Delitos contra la actividad económico y corrupción (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura Derecho Penal económico
Año del apunte 2017
Páginas 13
Fecha de subida 18/06/2017
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Corrupción pública (cohecho)
Corrupción en los negocios
Corrupción en el deporte
Corrupción internacional
Financiación ilegal de partidos

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DELITOS CONTR LA ACTIVIDAD ECONÓMICA Y CORRUPCIÓN Corrupción pública Lo tenemos regulado en el Capítulo V del CP dentro de los delitos contra la Administración Pública, y el cohecho se suele clasificar entre cohecho activo y cohecho pasivo. El bien jurídico protegido ha sido una cuestión de debate, pudiéndose decir que son: - La imparcialidad y objetividad de la actuación administrativa.
- El prestigio y eficacia en general de la Administración pública y la credibilidad de las instituciones y organismos públicos.
- La no comerciabilidad de la actuación administrativa - El correcto funcionamiento de la Administración Pública.
El cohecho pasivo (419 – 427bis CP) o cohecho de funcionario, puede ser propio impropio, de recompensa o de facilitación. El cohecho propio consiste en llevar a cabo una conducta contraria a las funciones del cargo del funcionario, el impropio (420CP) consiste en que el funcionario lleva a cabo una función propia de su cargo pero que la lleva a cabo como consecuencia de la entrega o la promesa de una dádiva o un beneficio. El de recompensa (421CP) consiste en entregar una dádiva o beneficiar de alguna manera al funcionario en recompensa a una actuación anterior. Y finalmente, el de facilitación, el previsto en el artículo 422CP, también llamado delito de cohecho de ambiente no persigue una actuación concreta sino que persigue promover un ambiente de corrupción, sería promover una predisposición por parte del funcionario para cuando se le necesite lleve a cabo ese acto beneficioso, o no llevarlo a cabo, pero siempre en beneficio del sujeto activo del delito o de un tercero. Por lo tanto, en este tipo de cohecho es el funcionario público el que solicita, acepta o recibe una contraprestación ilícita.
Respecto a lo que el CP considera funcionario debemos remitirnos al artículo 427, donde en términos generales será cualquier persona que ostente un cargo público, ya sea legislativo, administrativo o judicial o que ejerza una función pública.
Pero a nosotros nos corresponde estudiar el cohecho activo (424 y 425 CP), es decir dentro de la corrupción pública pero des de la perspectiva del particular, donde éste ofrece o entrega a un funcionario público un beneficio o dádiva. Tanto en el cohecho activo como pasivo el bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la administración de justicia, y se castigaría tanto al funcionario como al particular, no son excluyentes, éstos delitos se tramitan por tribunal de jurado. Veremos también la corrupción en el deporte y la corrupción en los negocios internacionales.
Actualmente, se parte de la base de que el derecho de cohecho activo y pasivo tienen un carácter unilateral, esto es, son independientes, consumándose cada uno de ellos con la realización de la correspondiente conducta típica.
En relación a la corrupción pública activa (cohecho activo), es un delito común donde cualquier persona puede ser sujeto activo del delito, será cualquier persona que soborne al funcionario público, y también cabe la posibilidad que sea una persona jurídica . Este delito se puede cometer tanto de forma personal como a través de intermediario, es decir, podemos enviar a alguien a que entregue un sobre con dinero a un funcionario, siendo éste inconsciente de que dentro hay dinero o a quién se lo entrega es funcionario, se estará cometiendo cohecho pero esa persona si actuara sin dolo, por error, sería impune, sería una conducta atípica pero habría una autoría mediata de esa persona que envía el dinero. Pero si envía la persona sabiendo que está llevando dinero, podemos decir que esa persona es partícipe.
El sujeto pasivo del delito sería el funcionario que no acepta el soborno, porque si acepta estaría cometiendo un delito, y es muy complicado determinar en éste caso quién sería el sujeto pasivo perjudicado.
Las conducta que son típicas serían, ofrecer o entregar dádiva o cualquier tipo de retribución, esto hay que ponerlo en relación con el cohecho pasivo, es decir, es ofrecer o entregar, es la conducta del primer apartado del tipo, y la finalidad, dependerá del tipo de cohecho, des de la perspectiva del cohecho propio sería para llevar a cabo un acto contrario a la función del funcionario, en el caso del cohecho impropio para conseguir que el funcionario lleve a cabo un acto que no haría si no fuese como consecuencia de la entrega de ese beneficio pero que entra dentro de su competencia como funcionario público.
Dentro de esa conducta de ofrecer o entregar ese beneficio también encontramos para que no se realice o se atrase o dilate en el tiempo una actuación administrativa concreta. Y por último también encontramos una conducta en el caso de facilitación, donde se crea un ambiente dónde se promueve la realización de negocios ilícitos à Ambas conductas son de medios determinados ya que han de realizarse con la entrega de esa dádiva o retribución.
Hay que decir que la dádiva, beneficio o recompensa puede ser cualquier cosa y de cualquier clase (económico, un bolso, algo con un contenido honorífico, favores sexuales), pero como es un delito doloso donde la conducta persigue doblegar de alguna manera la voluntad del funcionario o corromper su voluntad para que lleve a cabo un acto que no procedería, es necesario que se de éste acto para que se consuma el delito, dentro de su marco de actuación à Esta dádiva debe superar el nivel de insignificancia o la adecuación social. Entonces si hay solo la dádiva y no va seguido del acto del funcionario podríamos hablar de tentativa pero si nos fijamos lo que forma parte de la conducta es ofrecer o entregar, en el caso de la entrega es más fácil hablar de tentativa, porque puedo entregar una cantidad de dinero y que eso no funcione des de la perspectiva del sujeto activa, pero en caso de ofrecer, ¿Dónde está esta tentativa? Pero siempre hay que ponerlo en contexto, aunque le regales algo a un funcionario si es su aniversario no tiene porque ser cohecho, debe haber una finalidad dolosa.
Por ejemplo, si yo quiero conseguir la adjudicación de un contrato y le hago un regalo al funcionario, y eso no influye en el funcionario y por lo tanto, no consigo que me adjudiquen el contrato, ¿El funcionario cometería el delito? Parte de la doctrina dice que si, ahora des de la perspectiva del particular que entrega el regalo al funcionario público de forma dolosa para conseguir una finalidad concreta (delito de resultado cortado à llevo a cabo el soborno porque espero un beneficio posterior), entonces si el funcionario hace lo que le dice el particular estamos hablando de dos cohechos, si el funcionario público se queda contra el regalo pero actúa y procede como debe, no está afectando al bien jurídico que se pretende proteger, y la administración continúa funcionando correctamente.
Los regalos insignificantes no forman parte del tipo, es decir, porque se supone que por ejemplo, unos bombones no van a provocar que el funcionario lleve a cabo un acto ilícito en contra de sus funciones.
Y si es un regalo de agradecimiento obviamente puedes hacerlo, porque no estás promoviendo ninguna intención futura ni es una recompensa por la conducta ilegal que ha llevado a cabo el funcionario.
Es un delito de medios determinados, es decir, cualquier beneficio o recompensa pero ha de superar el nivel de insignificancia y ha de superar los usos sociales, si socialmente está aceptado determinados regales en determinados ambientes, por ejemplo, en el ámbito de la cortesía profesional, esa dádiva no conformará el tipo. Debemos decir además que es indiferente cuando se produzca esta entrega, si antes o después de que el funcionario realice la conducta.
Respecto a la consumación, es un delito de mera actividad, que se consuma llevando a cabo la mera actividad que describe el tipo (ofrecer, solicitar, prometer, entregar…), es decir, con el mero ofrecimiento. Es complicado determinar la tentativa en las conductas distintas a la entrega, ya que des de la perspectiva del particular que soborna al funcionario público puede ofrecerle dinero, darle dinero o acceder a una petición del funcionario público, entonces, ¿Cuándo se produce la tentativa en éstos casos? Sabemos que la tentativa es cuando el delito no se acaba de consumar, por frustración es decir, por un motivo externo no por mera voluntad. Entonces en el momento de la entrega del dinero, ¿dónde está la tentativa? Si yo llevo un maletín y me pillan y hay prueba de que aquél dinero era para ese funcionario habría tentativa, pero des de la perspectiva del ofrecimiento, éste se consuma con el puro ofrecimiento con lo cual es muy difícil hablar de tentativa en este caso.
Cuando el Código Penal habla de aceptar, no se refiere a aceptar dinero sino a aceptar una promesa, porque aceptar dinero el CP lo considera recibir des de la perspectiva del funcionario. Si hay una entrega el delito ya se consume pero si no hay aceptación no se consuma, es decir, si lo entregas y lo coge ya está. Pero si se ofrece ya se consuma porque la conducta de ofrecimiento ya consume el delito à en puridad el ofrecimiento sería una tentativa de la entrega.
Únicamente cabe la finalidad dolosa y se contempla como un tipo de resultado cortado.
El 426.2 del CP prevé una excusa absolutoria introducida por pura política criminal, únicamente es una extensión personal que no se extiende a los partícipes, pero exige tres requisito: - Que hablemos de la modalidad que el funcionario solicita esa dádiva (424.2) à no se aplicará cuando sea el particular el que ofrece o entrega la dádiva.
- Que sea el único caso de corrupción de esa persona que apela a la excusa absolutoria.
- Que denuncie el hecho a la autoridad.
- Elemento temporal: Que no hayan transcurrido más de dos meses desde que se produjeron los hechos à se inicia el cómputo des de la fecha en que se entrega o se ofrece. Es importante también que se presente la denuncia antes de que se inicie el procedimiento por otros medios.
Si concurren se puede apelar a la concurrencia de la excusa absolutoria para promover la denuncia de funcionarios corruptos. Des de Europa se ha discutido el concepto de dádiva y la insignificancia de ésta, porque se ha considerado que en España había más corrupción de lo normal, y eso demostraba que el concepto de insignificancia había que ponerlo en juicio, porque parecía que cualquier cosa servía para doblegar.
Por último debemos hablar de los concursos con los que puede entrar esta modalidad de cohecho.
Normalmente se puede cometer en concurso con una prevaricación, detenciones ilegales. Vemos aquí que cuando el particular, mediante soborno, induzca o coopere de manera necesaria a la realización de otros delitos por parte del funcionario, responderá por estos en calidad de partícipe, dándose lugar a un concurso de delitos entre el cohecho con estos otros.
Corrupción privada: en los negocios (286bis a quater) Sector médico.
Como se ha dicho tenemos dos modalidades, el cohecho activo y el cohecho pasivo. En el cohecho pasivo (286bis 1) los sujetos activos pueden ser directivos, administradores de hecho o de derecho, empleados o colaboradores, en este supuesto se entiende colaboradores como aquellos que tienen capacidad de decisión o de contratación en la empresa, y pueden ser externos o no (sean personas físicas o jurídicas).
Esta modalidad, igual que las anteriores, se puede cometer con persona interpuesta, deberemos hablar de coautor, autoría mediata, cooperador necesario… Por otro lado, los sujetos pasivos serán las empresas à conjunto de trabajo, elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bies y servicios. Si atendemos a esta concepción bicéfala del bien jurídico protegido los sujetos pasivos del delito serían las empresas que concurren en el mercado, y la empresa concreta que se ve afectada por esta contratación ilegal. Estos delitos se deben cometer necesariamente en el ámbito societario, es decir, en una sociedad o en una empresa. La diferencia entre ambas en el ámbito penal es que debemos entender empresa como un conjunto de medios destinados a lucrarse, a prestar un servicio en el mercado con carácter permanente, en cambio, para la definición de sociedad nos debemos remitir al artículo 297 del Código Penal donde nos establece la definición concreta.
La conducta típica de este delito es recibir, aceptar o solicitar un beneficio o una ventaja no justificados à sea económico, de honorabilidad, favores sexuales… Y estos beneficios que se solicitan a cambio de una contratación deben ser injustificados, es decir, la posterior contratación es injustificada. Ese beneficio o ventaja debe ser contraria a la ley o contraria a los usos del mercado, pero no se dará en casos de insignificancia o cuando no influyan. El beneficio puede ser para el sujeto activo o bien para un tercero.
Es muy parecida a la modalidad anterior, lo único es que hemos cambiado de ámbito. Tenemos pues aquí el mismo problema respecto a la tentativa, donde será difícil de demostrar. El elemento subjetivo, se requiere a dolo tendente a entregar un bien a una persona para conseguir que lleve a cabo ese beneficio o esa ventaja que debe ser injustificada y que va exclusivamente encaminada a conseguir esa contratación.
Como modalidad activa es la que está recogida en el 286bis 2, donde el sujeto activo será cualquier persona ya que cualquiera puede ser contratado o entrar en relaciones comerciales con la empresa o sociedad, sea por si o por persona interpuesta. El bien jurídico será la competencia y la protección del patrimonio de la empresa que se ve afectada.
Las conductas típicas son las de prometer, ofrecer o entregar (conceder) à son conductas con distintas intensidades, con lo cual ¿ merece el mismo castigo el que hace el ofrecimiento que el que entrega el dinero? Está claro que estas tres conductas están en el mismo tipo, pero sin embargo esta claro que son conductas distintas. Como no es posible que una conducta sea tentativa y la otra es consumación, lo que si que es evidente es que la conducta es de distinta intensidad. La doctrina tampoco lo tiene claro, y como mínimo esto tendrá una diferenciación en el marco de la pena, donde se castiga menos el ofrecimiento y más en la entrega. Debemos decir que prometer supone una manifestación de voluntad futura que, para que se cumpla el tipo, tiene que haber llegado a conocimiento de las personas con capacidad de decisión en la empresa. Ofrecer implica la materialización de la promesa hasta llegar a conceder que, como acabamos de decir, sería la materialización de la entrega de lo previstamente prometido u ofrecido.
Cabe tentativa inidónea cuando las conductas típicas se ofrezcan a personas que no puedan llevarlas a cabo.
La corrupción en el deporte (286bis 4) Está dentro de la corrupción privada y también encontramos la modalidad activa y pasiva, más o menos con pequeños matices pero vendría a ser lo mismo que hemos estado explicando hasta ahora. Esta es una modalidad especial de la corrupción privada donde si se dan unos elementos entonces nos remitiremos a esta modalidad específica.
Los sujetos activos o pasivos serán directivos, administradores, empleados o colaboradores de cualquier forma jurídica recogida en la norma sectorial, ya que las conductas delictivas se producen entre clubs o entre jugadores, donde por lo tanto también podemos decir que son sujetos activos los jugadores, pero además también los árbitros o jueces. Podemos decir que es una ley penal en blanco, donde se te remite a una normativa extra penal para completar el tipo, y en el ámbito del deporte tenemos una modalidad sectorial específica que define determinados conceptos que se recogen en los diferentes subtipos.
Las conductas típicas serían las mismas, en el caso del cohecho activo serían ofrecer, cometer, conceder y des de la perspectiva pasiva sería solicitar o recibir. Cualquier soborno a un árbitro no siempre es un delito de cohecho si no que deben darse unos considerantes: - Que los sujetos sean los que se refiere la normativa sectorial en este sentido.
- Se deben dar en competiciones con relevancia económica, es decir, donde la gente juega por dinero à es suficiente un club con relevancia económica, no hace falta que sea profesional. O bien el ámbito de la competición federada a nivel nacional e internacional (de máximo nivel), es decir, con relevancia deportiva.
Se hace referencia en este artículo de tres conceptos muy concretos: - Prueba deportiva: Es una prueba con carácter individual.
- Encuentro deportivo: Deportes colectivos.
- Competición deportiva: Hace referencia a una o varias pruebas que tienen un resultado clasificatorio.
Quedarán excluidos del ámbito de protección de este tipo, las competiciones de deporte amateur, el aficionado, las ligas escolares, las ligas universitarias, o los partidos y torneos amistosos, si bien con relación a estos últimos la cuestión en relación a ciertos deportes no estaría tan clara.
Sabemos que el objetivo de esta conducta es predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva. Cualquier beneficio para conseguir que el equipo gane, es discutible que sea o no constitutivo de delito, ya que al final haces lo que tienes que hacer à Pero la doctrina mayoritaria nos dice que no es una conducta típica aunque tampoco es una conducta legal des del ámbito deportivo donde en todo caso habrá una infracción administrativa. Pero aún así, hay sectores doctrinales que consideran que sería una conducta totalmente atípica ya que finalmente lo que haces es lo que deberías hacer, es decir, ganar, salvo que su importancia económica y nivel de afectación a la competición fueran relevantes. Obviamente si serían ilícitas las que fueran encaminadas a perder o empatar.
Para que concurra este delito es necesario que medie una contraprestación económica relevante. Es un delito doloso, dónde no hace falta que se haya alterado efectivamente el resultado de la prueba, encuentro o competición, ya que al ser un delito de mera actividad y de resultado cortado, basta con la mera realización de cualquiera de las conductas típicas. Si se realiza la entrega de dinero pero no se acaba cumpliendo con el resultado se supone estaríamos ante una conducta atípica.
Respecto a la corrupción internacional (486 ter) solo prevé la modalidad activa, es decir, el que entrega un soborno o lo ofrece, y aquí la conducta va dirija a un funcionario o una autoridad extranjera à únicamente se contempla la modalidad activa de éste delito ja que el sujeto pasivo serán las empresas competidoras que concurran en el sector que correspondan y en un país distinto al estado español. Es una cuestión de competencia territorial. Estamos hablando de un cohecho público des de la perspectiva de un particular, por eso la conducta del particular es juzgada aquí pero la conducta del funcionario extranjero será juzgada por el país del que sea el funcionario.
Las conductas típicas serían: - Corromper o intentar corromper a una autoridad o funcionario público extranjero - Atender a las solicitudes de corrupción de parte de la autoridad o funcionario público extranjero.
El beneficio es indiferente si va para el autor o bien para un tercero, en cualquier caso debe ser contrario a la normativa vigente del país al que pertenece la autoridad o funcionario público y puede consistir en dinero o en otra naturaleza de ventaja.
En el apartado quáter del 286 recoge una serie de supuestos agravados: - En el caso del deporte será agravada cuando se influye en juegos de azar.
- Cuando lo considere el juez.
- Cuanto la cantidad o el beneficio obtenido sea relevante o elevado à No concreta la cantidad, pero la doctrina se remite a los criterios que se determinan en los delitos contra el mercado y los consumidores: 300.000€ a 600.000€.
- Cuando la conducta constitutiva de cohecho no sea ocasional sino reiterada.
- Cuando se cometa por una organización criminal.
- Cuando el objeto de negocio acabe afectando a bienes de primera necesidad o humanitarios (se utilizan para ayudar a personas en desamparo, como serían las mantas).
Tráfico de influencias (428 – 430 CP) El bien jurídico protegido en este tipo, y en los tipos contenidos en este apartado del CP, es el correcto funcionamiento de la Administración Pública. Parte de la doctrina añade también la imparcialidad y objetividad de la actuación administrativa, el principio de igualdad de oportunidades, la integridad en el funcionamiento de la Administración, incluyendo las judiciales. Podemos considerar que hay tres tipos de tráfico de influencias: - Prevalimiento de un funcionario sobre otro funcionario público (428 CP) - Prevalimiento de un particular sobre un funcionario o autoridad (429 CP) - Mediación o venta de influencias, hace referencia al conseguidor (430 CP).
El primer supuesto, el prevalimiento de una autoridad o funcionario público sobre otro funcionario o autoridad, se trata de un delito especial impropio, donde únicamente lo puede cometer un funcionario público y es impropio porque tiene su correspondencia en otro tipo que puede cometer un particular. El sujeto pasivo del delito será la Administración pública y el funcionario o autoridad que sufren el prevalimiento.
Si analizamos el 428 vemos que hay tres modalidades distintas de prevalimiento: - Funcionario que se prevale del ejercicio de las facultades de su cargo.
- El funcionario que se vale de cualquier otra situación derivada de la relación personal que tiene con el otro.
- La relación de superioridad jerárquica entre el funcionario que sufre el prevalimiento y el que se aprovecha de éste.
Sabemos que prevalimiento no es más que influir (conducta típica), y como podemos imaginar es un delito propicio para que se cometa a través de una autoría mediata à Consististe en que el sujeto de atrás utiliza a un tercero, que actúa como instrumento, y sin dolo, para cometer el delito correspondiente.
Decimos que no actúa con una conducta dolosa porque no conoce la intención delictiva del hecho y actúa en error. Así pues si un funcionario se dirige a otro quién es su inferior, jerárquicamente hablando, y le influye para que lleve a cabo una conducta puede suponer que lo que le está ordenando su superior jerárquico está dentro de la legalidad à la influencia debe ser efectiva, eficiente e importante, no todo configura los elementos del tipo. Además es posible cometer el tráfico de influencias en cadena, es decir, influenciar un funcionario que tiene acceso al funcionario a quién nos interesa finalmente influir.
Por tanto, influir consiste en una acción incisiva para transformar el ánimo del funcionario, para de alguna manera cambiar, predisponer la actitud de este funcionario. No estamos hablando de ejercer un avis física o psíquica, porque entonces estaremos hablando de coacciones, sería más un tipo de presión.
Esta presión no puede ser abstracta o etérea ni genérica, debe ser de contenido concreto, expresa y dirigido a un funcionario en particular, a una persona en particular. Cualquier tipo de consejo malintencionado por parte del sujeto activo, persuasión no constituye el tipo sino que debe ser concreto, eficaz y particular para poder obtener, según el CP, una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para a sí o para un tercero. No basta con que sean indicaciones, opiniones, sugerencias, acuerdos o el mero persuadir, sino que la influencia debe ser determinada, no difusa y sobre autoridad o funcionario también determinado à delito de medios determinados aunque son tan amplios que rozan los indeterminados, y debe producirse: - Del ejercicio de las facultades de su cargo - De cualquier otra situación derivada de su relación personal - Cualquier otra situación derivada de su posición jerárquica.
Hay que entender que esta presión que dirige un funcionario sobre otro debe ser para obtener una resolución antijurídica, porque si esa actividad que lleva a acabo el sujeto activo va encaminada a que ese funcionario que está bajo sus órdenes dicte una resolución ajustada a derecho no estamos ante este delito de tráfico de influencias, pero si lo que obtenemos de ese funcionario es una resolución manifiestamente injusto o arbitraria estaremos en el campo de la prevaricación.
Hemos de interpretar que cuando el CP dice “resolución” no caben informes ni actuaciones de mero trámite, sino que se trata de actuaciones de un carácter decisorio. Esta decisión debe ser causa, o debe poderse imputar objetivamente a esa influencia que ejercer el superior jerárquico. Además el tipo habla de “conseguir una resolución que pueda generar directa o indirectamente un beneficio”, por lo tanto, es un delito de mera actividad, donde no hace falta que ese beneficio sea efectivo sino que simplemente con la posibilidad de que lo haya es suficiente. Si este beneficio existiera concurriría un subtipo agravado que se castiga con la mitad superior y se recoge en el mismo precepto à no es necesario este beneficio, pero si que es necesario influir para que se de el tipo, y el beneficio puede ser directo o indirecto à el beneficio debe ser económico.
Es indiferente que la resolución sea positiva u omisiva, siempre que se trate de una resolución en sentido técnico, es decir, que tenga carácter decisorio, quedando excluidas las resoluciones de mero trámite, información sobre datos, consultas o informes.
Es un delito doloso encaminado específicamente a obtener esta resolución que le reporte un beneficio al propio funcionario o a un tercero. Debemos hacer referencia a la penalidad donde nos establece “multa del tanto al duplo del beneficio obtenido o perseguido”, pero puede no haberse determinado el beneficio que se obtendría, porque si concurren los elementos del tipo, se demuestra que se ha influido en un funcionario para obtener una resolución de él antijurídica para beneficiarme económicamente pero no he concretado ese beneficio o es difícilmente concretable, qué hacemos, ¿No concretamos la multa? à aquí en principio debería haber un perito que peritase el posible beneficio que hubiese podido obtener con esa resolución antijurídica.
¿Qué pasaría que el funcionario que dicta la resolución también quiere parte del beneficio? Sería un concurso entre el cohecho y tráfico de influencias à pero el cohecho absorbe al tráfico respecto al funcionario que paga al funcionario que accede à no son delitos homogéneos.
Si pasamos al 429, el prevalimiento del particular sobre el funcionario u autoridad prevaliéndose de su relación personal, aquí el sujeto activa debe ser un particular y el sujeto pasivo sigue siendo el funcionario víctima del prevalimiento. Aquí a diferencia del tipo anterior, únicamente la conducta posible es la de relación personal con el funcionario que va a dictar la resolución, y esto ha llevado al Tribunal Supremo a decir que estamos ante un delito especial porque solo puede ser sujeto activo la persona que tiene esta relación personal con el funcionario sobre el que se ejerce el prevalimiento . El profesor no lo tiene tan claro, ya que el concepto relación personal suficiente es un concepto muy etéreo.
Por relación personal podemos entender que debe ser idónea para que sirva para hacer presión y obtener la resolución. Esa relación personal debe ser determinantes para que se dicte la resolución.
Finalmente, en el supuesto del 430, estamos ante unas personas que se ofrecen a realizar las conductas anteriores à conseguidores. Se supone que en este supuesto hay dos perspectivas o la conducta típica tiene dos modalidades, la activa y la pasiva. La activa serían aquellos que se ofrecen ha hacer conductas de los artículos anteriores y soliciten dádivas, en cambio la pasiva son los que aceptan el ofrecimiento para llevar a cabo alguna de las conductas de los artículos anteriores. Por ejemplo, el conseguidor dice, si me das X yo puedo conseguir que el funcionario que lleva a cabo tu expediente dicte a tu favor. Podrá ser sujeto activa tanto el particular como el funcionario público. E igual que los casos anteriores es un delito de mera actividad.
Si esta resolución la dicta en el ejercicio de las funciones propias de su cargo esto es un cohecho, pero si es consecuencia de una influencia será tráfico de influencias. Pero si yo me postulo para influenciar, cobrando una dádiva por ello, y resulta que mi capacidad de influencia es 0 à ¿Sería una conducta típica? ¿Podría ser estafa? Está claro que hay doble eventual, o incluso imprudencia grave.
Es un delito también de mera actividad con lo que se consuma con el mero ofrecimiento o aceptación, con independencia de que se haya logrado influir en la autoridad o funcionario público, es por ello un delito de peligro abstracto.
Ejemplo: Una patrulla ve a un hombre conduciendo baja la influencia, aparentemente, de bebidas alcohólicas. Le hacen el muestreo y da positivo, y mientras esperan a que venga la furgoneta para hacerle la prueba definitiva, el que ha dado pasivito llama por teléfono a un colega policía que a su vez llama a un subinspector y le cuenta que una amigo suyo ha dado positivo en la prueba inicial y que ahora hará la definitiva. Entonces el subinspector influido, termina por decir a los policías que tienen que llevar a cabo esas pruebas definitivas que no la hagan, los policías actuantes le dicen al subinspector que ellos harán la prueba porque el tío va pedo. Entonces el subinspector se apersona en el lugar de los hechos, y les dice “No le hagáis la prueba” “Marineros somos y en el mar nos encontraremos”, los policías continúan haciendo los pruebas y el subinspector dice “aquí mando yo, por mis cojones no haréis la prueba”, y entonces los policías hacen la prueba, da positiva y multan al tío. ¿La conducta del subinspector es típica? Hay quién dice que si, ya que aunque no haya conseguido doblegar la voluntad de los agentes puede ha intentado influir. En cambio, hay quién dice que lo que hace la policía no es una resolución, con lo cual no se encuentran todos los elementos del tipo, aunque por otro lado es evidente el beneficio por parte del tercero. Debemos tener claro que debes haber tenido que influir de forma efectiva en el funcionario independientemente de si luego hay o no un resultado. Por lo tanto, aquí no hay influencia, no hay beneficio, aunque podría haber habido un beneficio entonces estaríamos ante el subtipo agravado. Otro elemento de discusión sería si el acto administrativo de los policías sería o no una resolución, podemos decir que en este caso el atestado de la policía no tiene carácter de resolución pero por la entidad que tiene en este supuesto concreto podría considerarse como una resolución à pero no puede considerarse resolución porque la prueba tomada por la policía puede ser impugnada, puede estar mal hecha… Financiación ilegal de partidos (304bis y ter CP) Nos encontramos ante una ley penal en blanco donde deberemos remitirnos a la norma extrapenal que es la Ley Orgánica 1/2015, de 4 de julio, para conocer el alcance del tipo. El bien jurídico protegido sería el buen funcionamiento del sistema democrático de partidos. Esto supone que debe haber una transparencia en la financiación de los partidos, y los ciudadanos tienen derecho a conocer como se financian éstos partidos políticos, y esto se considera que forma parte del sistema democrático. Pero además hay otro bien jurídico, que es el de igualdad de oportunidades entre partidos, que todos estén dotados de medios equivalentes para poderse promocionar, hacer campaña política… La conducta típica consistirá en recibir y entregar donaciones o aportaciones con infracción de lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica, que nos establece los límites para estas donaciones a los partidos políticos (son legales tanto las hechas por particulares como hechas por personas jurídicas)donde serán ilegales cuando sean : - Donaciones anónimas, finalistas (con una finalidad) o revocables, independientemente de la cuantía.
- Tampoco serán legales las donaciones hechas por personas físicas superiores a 50.000€, eso no ocurre pero en las donaciones a través de inmuebles, aunque hay otras condiciones (que quede documentada, se identifique al titular).
- Las hechas por personas jurídicas o entes jurídicos sin personalidad jurídica, independientemente de la cuantía.
Estos supuestos son los que hacen referencia a la recepción de donaciones, pero también se castiga en los mismos términos anteriores la entrega à ambas conductas suponen consumación. En los casos de solicitud, es decir, el partido político a través de sus representantes solicita una donación con la promesa de cualquier cosa, eso se quedaría en tentativa.
No sería constitutivo de delito la condonación de créditos por parte de un banco, ni tampoco los gastos en los que incurren los partidos que los page un tercero, ni tampoco las donaciones hechas a las fundaciones hechas por partidos políticos, ni las realizadas por la administración pública à si que son constitutivos de infracción administrativa, excepto las dos últimas.
Serán considerados sujetos activos, los donatarios persona física o persona jurídica. También, el donante persona física o jurídica, y el intermediario si es que lo hay à se les puede castigas de forma independiente o autónoma. Así que cuando concurran las conductas de aceptación y recepción, cada una de las partes responderá por su concreto tipo, con igual penalidad.
Tenemos también varios tipos agravados, que se aplicarán tanto a quien las recibe como quien las dona o aporta: - Donaciones anónimas, finalistas, revocables por un importe superior a los 100.000€.
- Donaciones procedentes de personas jurídicas o de entes sin personalidad superiores a los 500.000€.
- Donaciones procedentes de personas físicas superiores a 550.000€ anuales.
- Donaciones de Gobiernos u organismos extranjeros de entidades o empresas públicas extranjeras, o de empresas relaciones directa o indirectamente con todos las anteriores, superiores a 100.000€.
Tenemos también una agravación particular si los hechos anteriores son de especial gravedad, donde se aplicará la pena en su mitad superior. Cuando aquí nos habla de “especial gravedad”, ni la jurisprudencia ni la doctrina nos ha definido qué debemos entender por especial gravedad, con lo cual debemos remitirnos en cada caso concreto para ver si hay esta especial gravedad.
Delito de participación en estructuras u organizaciones que financien partidos políticos (304 ter) Lo que se castiga en este caso es la pura participación en esta estructura. Para saber qué significa estructura hay que hacer un paralelismo con la organización criminal, donde vemos que ésta es una organización de más de dos personas, estable, organizada de manera jerárquica. Así pues cuando más de dos personas se estructuran de ésta forma con la única finalidad de financiar un partido político, cometen el delito de éste artículo, siempre que la única finalidad sea la de financiar un partido o bien teniendo además otras finalidades.
En este supuesto la dogmática está dividida, considerando que la estructura de la que se debería participar para cometer el delito parte de la doctrina dice que debería dedicarse en exclusiva debe ser únicamente la financiación de éstos partidos, su razón de ser es exclusivamente la financiación de l partico, esto lo fundamentan con el carácter fragmentario y de última ratio del derecho penal. Sin embargo otra parte de la doctrina sostiene que no es necesario , sino que basta con que una parte de su actividad se dedique a ello, a financiar delitos, entonces se habla de que existiría un concurso con la asociación ilícita u organización criminal, la organización criminal supondría que esta estructura parte de su actividad esté destinada a financiar partidos, o bien sería asociación ilícita si de forma puntual se dedicase a financiar partidos.
Hay un tipo agravado a los dirigentes de ésta estructura en los que se les impone su pena en la mitad superior.
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