Antropologia jurídica: 2 Estado y multiculturalidad, propuesta de convivencia y pluralismo jurídico (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad de Girona (UdG)
Grado Criminología - 1º curso
Asignatura Antropolgía jurídica
Año del apunte 2016
Páginas 9
Fecha de subida 10/04/2016
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Estado y multiculturalidad – Propuesta de convivencia y pluralismo jurídico En este tema vamos a ver la problemática de la multiculturalidad y a proponer una solución para nuestra realidad.
Esta situación es la que hace que cada vez sean más relevantes los estudios de antropología jurídica.
1. Imposiciones de la modernidad América finales del 18 principios del 19  está dejando de ser un conjunto de colonias de ingleses, españoles, ingleses y empiezan a aparecer repúblicas. Ex  Argentina, México, EEUU, Canadá. Donde antes habia habido un bireinado, el día siguiente aparece una Constitución con todo el aparato europeo de sobriania nacional, división de poder casi que con derechos fundamentales.
Nuestras constituciones (Europa siglo 18) son el producto de lo que llamamos la modernidad.
Teoría política  la il·lustración. La modernidad era ese conjunto de valores jurídico políticos que se plantaran después en las constituciones que se van implantando poco a poco en Europa.
La formación de estos estados americanos que se crean con las independencias, se construye utilizando toda esta teoría jurídica de la modernidad. Era europea.
Valores de la modernidad que llegan a América finales 18 principios 19.
 Un dato histórico: la desaparición jurídica del término indio (ceguera y orden constitucional) - Principio de igualdad ante la Ley: el Estado liberal impone la igualdad  en el México independiente en el primer decreto que aprueba su parlamento es: hasta entonces cuando alguien tenía un hijo en México, el padre se iba al registro y lo registraba. Pues antes de esto en México, el papá iba al registro o a la parroquia, y allí decía que había sido padre y decía si era: mestiza, mulata… la raza, a parte del nombre y el apellido.
Esto era muy importante porque en función de su condición racial tenia ciertas expectativas. Lo mejor era ser blanco y ser castellano viejo. Si eras por ej, zumbón pues casi no te admitían en la universidad. Pues, eso que decide el parlamento, es prohibir la condición racial en el registro. Justificación  ya no hay las 80 calificativos para las distintas categorías raciales que había en el México colonial, sino que solo hay una cosa: ciudadanos mexicanos libres e iguales ante la ley. IGUALDAD ANTE LA LEY.
¿Pero todos somos iguales como quien? Pues todos vamos a ser blancos. La ceguera del orden constitucional, el orden constitucional solo ve un modo de ser, blanco, de la cultura blanca… aun que si que había pueblos indígenas con culturas, idiomas, tradiciones… propias. A partir de entonces, todo esto no se ve. Porque el orden constitucional no lo ve.
 Imposición del concepto de nación (sujeto de soberanía)  independencia + il·lustración = soberanía nacional  implica que haya una nación. Pero no la había, así que así no podían ser independientes. Es en ese contexto donde aparece el concepto de nación. Cada país tiene una nación.
Si profundizamos en la necesidad, es un requisito pero no es el fundamento. El fundamento profundo que la modernidad exige de sus normas es su racionalidad y un requisito: toda norma debe cumplir con el requisito de proceder de la soberanía nacional a través de la soberanía nacional. Así pues se hacendara más esa igualdad que se impone.
Somos una nación.
 Inicio de los procesos de expropiación y desamortización para crear el mercado nacional  cuando cambia el modo de producción, cambia el modo de política adosado. Cuanto más rico sea el mercado nacional, más ricos seremos todos. CAPITALISMO. O sea, tenemos que llevar al mercado cosas que antes no se podían comprar ni vender. Porque cuantas más cosas más prospero será el mercado y más lo seremos nosotros. Por eso en Europa donde el mayor propietario inmobiliario era la iglesia, se producen las expropiaciones. Así que se expropian también, las tierras de la aristocracia. Entonces, en Europa se lleva a cabo un enorme proceso de enriquecimiento del mercado nacional.
En América no había el mismo mercado inmobiliario que en Europa, aun que no era pobre ni se produjo nunca una estructura señorial. Entonces, para crear el mercado nacional que es lo que se expropia  la propiedad comunal de las comunidades indígenas. Claro hay que tener en cuenta que hasta la cultura necesita financiación. Si no puedes financiar tus ritos y los valores de solidaridad, no puedes darle vida lo que tu consideras que es lo bueno: valores religiosos, morales… PORUQE NO TIENES DINERO = RIESGO DE DESAPARICIÓN DE LA COMUNIDAD (ex  a las viudas hay que protegerlas, a los huérfanos… y para eso se necesita dinero) y eso sale de la propiedad comunal, pero eso ahora está en el mercado. Entonces como sostenemos todo lo que nos cohesiona, valores morales, festejos… Cuando ya no te queda nada para vender, tienes tu fuerza de trabajo, y la puedes vender en el mercado. Ya no tiene un valor de uso tu tiempo, sino un valor de cambio. Vale lo que te den por ella. Preocúpate de saber hacer cosas que se valoren mucho en el mercado porque tu tiempo (Marx, diría, tu ser humano) se pone precio en el mercado. Tú vales lo que vales en el mercado.
Todos estos valores de la cultura moderna europea, se concentran en su momento de imposición en América en dos contradicciones:  Los valores de la modernidad ilustrada frente a la sociedad tradicional - Individualismo versus (frente) Comunidad  las pequeñas comunidades indígenas solian ser estructuras corporativas. Sociedades más corporativas que individuales (familia…), ante esto, se impone el individualismo.
- Legalidad versus Tradición  las comunidades tradicional se rigen por cosas tradicionales (usos, mitos, historia cohesionado compartida…) frente a esto, la modernidad impone la idea de ley. Nuestra idea moderna de ley. Para nosotros lo nuevo es mejor que lo viejo. Lo último es mejor que lo anterior. De hecho nuestro criterio jurídico: la ley vigente deroga la anterior.
ESTE es el COLAPSO que ocurre en América a principios del siglo 19. Estados que pretenden ser cohesionados, integrados por ciudadanos libres e iguales que se integran en una misma nación regidos por el principio de igualdad ante la ley y con un sistema productivo (capitalismo) que acaba con todo tipo de propiedad colectiva y que genera un brutal desarreglo.
Para entender un poco más esa sensación: el antropólogo norte americano que más luz dio en su momento para entender el multiculturalismo en América en el antiguo régimen, fue J.
Lockhart. Para eso produjo el principio del doble error de identidad. Este es una versión de la incomprensión que genera el etnocentrismo. De alguna manera cuando miramos, nos vemos, porque reinterpretamos que lo que vemos des de nuestras propias categorías. Como no somos del todo conscientes de eso que hacemos, cometemos dos errores: pensar que lo que vemos es como nosotros lo interpretamos y pensar que el otro que nos mira si nos ve adecuadamente, tal y como nosotros nos convivimos. No nos planteamos que el otro al mirarnos ve otra cosa distinta. Así se produce el doble error de identidad.
Ejemplo  en la América colonial, en Castilla, agrupa las comunidades en ciudades. Para ellos era la única manera civilizada para vivir, en la ciudad. Una persona educada es esa que vive en una zona urbana. Así pues cuando el colono ve núcleos de población ve urbanizaciones. Se impone el derecho castellano, porque el principio del gobierno indirecto, requiere solo que la cúpula del pueblo sometido me obedezca. Luego no voy a tener interés como se organizan por dentro si aparentemente lo que yo veo ya corresponde a los cánones que necesitaba.
Lógicamente antes de la independencia el poder político en las colonias lo tenia la sociedad criolla. O sea, los europeos que desempeñaban oficios en las colonias y los hijos que no contraen matrimonio con otras razas. Las colonias siempre fueron raza-función. Tu raza deriva a una función.
¿Quien comanda la independencia? Cuando la sociedad criolla observa la posibilidad de que el proceso de independencia lo patrocinen esas subrazas, se adelantan para iniciar una revolución par que nada cambie que garantice que la sociedad blanca siga desempañando el poder político y económico en los nuevos estados.
Ej  acta de independencia de Guatemala  para evitar las consecuencias que supondría que los del pueblo dictaran la independencia, lo hacemos nosotros.
2. La primera mitad del siglo XX  Preeminencia teórica de EE.UU.: universalización del modelo norteamericano de relación Estado-Comunidades indígenas. Dos libros importantes: Alpheus Henry Snow, The question of aborigenes in the law and practice of nations, 1921. R. L. Barsh, Indigenous North America and Contemporary International Law.  en toda América el problema de qué hacer en las comunidades indígenas, se resuelve con una serie de criterios. En estas dos obras de arriba se esbozan los principios que van a esbozarse para cómo solucionar las diversas soluciones para qué.
Los miembros de las comunidades que pertenecen a comunidades culturales distintas dentro del estado van a regirse por los principios de minoría de edad y tutela: de la misma manera que un niño tiene capacidad jurídica pero limitada la de obrar y requiere tutela de un autor, de la misma manera que por su bien se les limita la capacidad de obrar, los miembros de esas comunidades que no van a saber desenvolverse apropiadamente en nuestros estados, y que por eso mismo van a padecer engaños, trastornos, necesitarán de protección, así pues, debemos limitar la capacidad de obrar. Su tutela pertenecerá al estado. Eso es porque cómo todavía no son blancos, conviene limitar su capacidad de obrar, legislar específicamente sobre ellos para facilitar su integración, por su bien. Este es el principio que regía en la época colonial castellana.
Consecuencia de todo ello es que el Estado puede dictar normas que afecten política y jurídicamente a las Comunidades, no siendo ello incompatible con el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley.
 La colección de clásicos del Derecho internacional (James Brown Scott) que patrocinaría la Secretaría de Estado de los EE.UU.: M. de Vattel, Le Droit de Gens ou Principes de la Loi Naturelle; capítulo titulado: "Establecimiento de una nación en un país".  en América las colonias son internas, que están allí antes de que llegaran los colonas, de quien heredan los gobiernos su cultura y su poder y para controlarlas ya le va bien a EEUU usar el derecho internacional europeo.
Principios: - Agricultura como derecho y como deber humano.
- Negación de la propiedad colectiva como propiedad.  Imperativo moral de la productividad  a mayor productividad, mayor riqueza. La propiedad comunal es menos productiva que la individual. Hay que disolver todo régimen de propiedad colectiva por improductiva y transformarla en individual.
- Las Comunidades no podrán ser parte en el Tribunal de La Haya acerca de su propio territorio.
RESUMEN DE LO HECHO HASTA AHORA Experiencia colonial  consideramos a los indios como si fueran seres que necesitan una tutela porque si los dejamos solos no son capaces de administrarse a sí mismos. Autor de referencia  Juan de Solonzo.
Las independencias en América son dirigidas por la clase dirigente de la época colonial.
Objetivo  dirigir el proceso de independencia ellos y nos los indígenas (que se podía revolucionar). Independencia se transforma en un proceso controlado por la raza criolla.
Como se articulan las independencias en América  valores europeos  se imponía el principio de igualdad (sobre el patrón blanco). La modernidad impuesta en América a través de la independencia.
Principio de minoría i tutela  por su bien vamos a limitarlos de su capacidad de obrar para que puedan avanzar. Tenemos que lograr que sean blancos  relacionado con los conceptos de: etnocentrismo, evolucionismo… Somos una sociedad multicultural. Solución  aquellos que no son blancos, son menores. Los debemos hacer evolucionar. Lo bueno es lo que se parece a mí y yo soy blanco. Texto Battel.
3. LAS TENDENCIAS TRAS 1945  El principio blue water (la imposibilidad del colonialismo interior).
Situación a partir de la 2GM  el principio fundamental que rige la multiculturalidad en América es el principio blue water  los países europeos que todos tenían colonias, inician el proceso dirigido por la ONU, de descolonización. Aparecen nuevos estados: India, Pakistan, Angola. Criterio que se usa  agua azul  las colonias están todas más allá del agua azul. O sea, todas las colonias que están en África o en Asia. Dentro de los estados no hay colonias. No hay que descolonizar poblaciones que residen dentro de los estados constitucionales. Por que a ver, si yo estoy descolonizando Angola, porque no puedo descolonixar Chapas? En chapas no hay colonias, porque las colonias están más allá del agua azul. Dentro de los estados solo hay ciudadanos libres e iguales. Dentro de un estado constitucional no hay poblaciones sometidas, no hay colonias. Hay mejicanos, estado unidenses, peruandos… Materialización de este principio  en relación con las comunidades indígenas post coloniales. Instrumentos de derecho universal: - Materialización general: Declaración Universal de los Derechos Humanos (sujeto de Derechos fundamentales son los individuos, nunca las Comunidades).
- Materialización especial: Convenio nº 107 de la O.I.T., relativo a la protección (gente menor de edad o minusválidos) e integración de las poblaciones indígenas (poblaciones que hay que proteger, como si fuesen menores e integrarlos en la comunidad de los blancos) y de otras poblaciones tribales y semitribales en los países independientes (esto se aplica a esas poblaciones que están dentro de países independientes. Es decir esto se aplicara a persones que ya están en un país independiente pero que están un poco retrasados les debemos imponer un principio nacional, con nuestra cultura…):  Derecho a la integración en la Comunidad nacional y orden constitucional  Necesidad de disolución de la Comunidad  El Derecho Internacional sólo considera sujeto procesal al Estado y dentro de él al ciudadano (no existe jurídicamente el sujeto indígena, ni individual, ni colectivamente).
Los indígenas también. “Puedes salir de la reserva y ser como yo”. Ser como yo es mucho mejor. Que implica? Implica que la comunidad se disuelva y sus miembros pasaran a ser ciudadanos libres e iguales. Además el derecho internacional solo considera sujeto procesal o el individuo o el estado, no hay un tercero. No se reconoce la existencia de algo que hay, pueblos indígenas. En la medida que existe, debería existir porque es malo para ellos.
3ª ETAPA: LA CONSOLIDACIÓN DEL SISTEMA EN LOS AÑOS SESENTA  La gran consolidación de este principio tiene que ver con esta declaración.
- Declaración sobre la concesión de la Independencia a los países y pueblos coloniales.
O.N.U., 1960. Doctrina blue water: o All peoples have the right of self-determination.
o Excepción: no se autoriza ningún "intento de quebrantar parcial o totalmente la unidad nacional y la integridad de un Estado o país o su independencia política".
En 1960 ya con este proceso de consolidación se deja bien claro que todos los pueblos tienen el derecho de autodeterminación. Textualmente se dice que este principio no autoriza ningún intento de quebrantar parcial o totalmente la unidad nacional y la integridad de un Estado o País o su independencia política, pero solo los que estén más allá del agua azul.
- El concepto de minoria: convención sobre la eliminación de toas las formas de discriminación racial. ONU 1965.
 Idea motor: desintegración de las culturas autóctonas en el seno de la consideración de sus individuos como sujetos de Derechos fundamentales.
Lectura des del lado oscuro. Este tiene efectos secundarios peligrosos.
Los pueblos tienen derecho a ser estados. Pero ojo, que es un pueblo? Un pueblo es una nación. Eso se reconoce en la Constitución de cada estado. Hay pueblos que dicen serlo, pero realmente son minorías. No son naciones. EEUU, Canadá, Perú, eso si que son naciones. Las reservas indígenas… no lo son. No tienen derecho a ser estado. Una minoría tiene derecho a integrar-se en la nación. Debe disolverse, una minoría es un grupo al que se priva de su derecho a tener una cultura propia. I al que se le dice: no te preocupes, yo te voy a ayudar a ser como yo.
El concepto minoría es engañoso. No es cuantitativa (minus = menos). La minoría se define culturalmente, no demográficamente. En muchos estados americanos resulta que la minoría era la mayoría y se les estaba negando tener una cultura propia.
Este es el proceso que se vivió en occidente durante este periodo del siglo XX.
4ª ETAPA  UNA PROPUESTA DE PLURALISMO JURÍDICO  El Convenio nº 169 de la O.I.T., sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989).
Propuesta OIT  intenta resolver la cuestión del multiculturalismo alcanzando todos sus extremos. Cuando presenta un convenció no te obliga a suscribirte. Llega bastante lejos. En este convenció están suscrito prácticamente todos los estados.
– – – –  No se habla de protección  porque si no soy menor ni minusválido No se habla de integración No se habla de poblaciones  la terminología occidental es muy traicionera.
Utilizar una palabra tiene consecuencias. Si dices que x es una nación eso lleva consecuencias. Hasta ahora se habla de poblaciones. En este convenio ya se refiere a estas comunidades como pueblos. Este concepto tiene mucha fuerza (preámbulo i artículo 1).
Es el momento de los pueblos LECTURA: – Preámbulo y artículo 1: concepto de pueblo indígena y límite político de validez  ART 1: un pueblo tiene que verse. Tienes que ver si por ej hablan un idioma. O si van vestidos de una determinada manera o si tienen una gastronomía particular, instituciones jurídicas propias… muy importante si tienen HISTORIA (elemento objetivo). un pueblo debe tener consciencia de sí y querer serlo. Si no lo quieres ser, pues no lo eres (elementos subjetivo).
– Artículo 2: derecho a la integración desde el respeto a la diversidad cultural  se conjugan dos principios (antes solo había el de la integración): o El derecho a la integración  derecho individual. Si alguien quiere abandonar sus tradiciones y puede cambiar su ser, tiene derecho. Pero, la comunidad como tal (lo nuevo del convenció) tiene derecho a mantener sus tradiciones. El convenció 169 de la OIT al reconocer como carácter de pueblo estas comunidades hace aparecer en escena una tercera instancia al lado del estado (México por ej) i el individuo, esta también el pueblo indígena. Derechos a proteger su ámbito educativo, institucional, lingüístico, jurídico… dentro de esta comunidad una persona decide que no le gustan las indumentarias, gastronomía, estructuras familiares, ocio… propios.
o Derecho a la diversidad – Artículo 8 y 3. los límites de la diversidad jurídica  problema gordo: esto del derecho a la diversidad con límites. Límite de la diversidad: los derechos. Esos límites son: los derechos humanos. Como somos post modernos creemos en una afirmación de Nietzsche: no existen los hechos, existen las interpretaciones. Decir que los limites son los derechos fundamentales, no es decir mucho porque realmente lo importante es como se interpretan los derechos, no el catalogo de derechos universales.
Ej  en una comunidad indígena expulsan a una persona por practicar la religión católica. Mirando los derechos fundamentales la comunidad no tiene derecho a expulsar a la persona porque esa decisión transgrede la libertad de expresión, de cultos (dos derechos fundamentales). Pues parecería que esta comunidad no puede expulsar a esa persona por hacer eso. Pero claro, esta interpretación seria una interpretación superficial y etnocéntrica, porque no existen los hechos, sino la verdad. Eso aplicado al derecho supone que no existe el derecho, sino las interpretaciones. Las interpretaciones de las normas tienen raíz en la tradición cultural. Cuando leemos una norma todos los de una misma comunidad vemos la verdad. Pero si no pertenecemos a la misma tradición cultural la idea libertad y expresión, serán diferentes.
Lo interesante de estos artículos es que exige jurisprudencia  yo tengo que ver des de esa cultura, des de eso pueblo qué sentido tiene la libertad de expresión.
CASO POR CASO.
Por ejemplo destierro significa cosas diferentes en el estado Méxicano (donde lo impedimos) y en la comunidades indígenas (donde lo permitimos).
Por eso este convenio (el 3 o 4)  ir caso por caso. Dudas que puedan ir suscitándose para no transgredir los derechos fundamentales. Interpretando los derechos fundamentales des de los parámetros culturales de cada pueblo. De modo que darán lugar a distintas situaciones.
Esta es la propuesta de multiculturalidad que nosotros pensamos que es susceptible aplicada en Europa. Supone unas normas comunes convivir, pero supone también el respeto de los parámetros culturales de cada comunidad estableciéndose instancias judiciales que disuelven posibles disputas.
–  Artículos 13, 16 y 17: el Derecho a la tierra  CONCLUSIONES: – Se produce el primer reconocimiento de la idea de pueblos indígenas con dos límites: el orden constitucional estatal y el Derecho internacional (art. 8) – Se plantea un conflicto entre el orden tradicional de las Comunidades y el orden constitucional (arts. 2 y 3.1) – La respuesta debe ser jurisprudencial: el caso de la Corte de Colombia En la tercera etapa las cosas empiezan a cambiar. En 1989 del convenció 169 de la OIT.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS EN LAS SOCIEDADES SIMPLES   Reflexiones de René Kuppe y Richard Potz Una comparación entre la resolución de conflictos en una sociedad simple y las occidentales contemporáneas: o Carácter supraindividual----- Carácter individual o Cuestión moral-----------------------Cuestión técnica o Decisión mediadora-----------Decisión adjudicatoria o Proceso sencillo------------------------Proceso complejo o Retorno a la armonía social- Solución del supuesto de hecho ...