Seminario 7 derecho del menor (2017)

Ejercicio Español
Universidad Universidad Autónoma de Madrid (UAM)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura derecho del menor
Año del apunte 2017
Páginas 5
Fecha de subida 01/08/2017
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seminario 7 de la optativa derecho del menor, 4º curso

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Tema 8. Expulsión administrativa de extranjero, por tener antecedentes penales, con hijo español menor de edad Presentación y resolución: 15 de marzo 1. Supuesto de hecho Contra una ciudadana argentina, que cumplía pena privativa de libertad en una cárcel española por un delito de tráfico de drogas y carecía de permiso de residencia, se tramita un expediente administrativo de expulsión tanto por aplicación del artículo 53.a) de la Ley 4/2000, de 11 de enero (LOEx) como del artículo 57.2 LOEx: el primero de los artículos citados tipifica como infracción grave de un extranjero encontrarse irregularmente en España (con sanción de multa o expulsión a tenor de los artículos 55.1.b) y 57.1 LOEx), y el segundo prevé la expulsión de territorio español del extranjero que hubiera sido condenado por un delito doloso que lleve aparejado pena privativa de libertad superior a un año. El expediente administrativo se incoa el 27 de agosto de 2009 al hallarse la recurrente sin la documentación exigida para residir en España y cumpliendo una pena privativa de libertad superior a un año como autora de una conducta dolosa, acordando la Subdelegación del Gobierno de Cádiz la expulsión el 21 de septiembre de 2009. La decisión gubernativa fue confirmada por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cádiz de 30 de marzo de 2011, salvo en lo referente a la duración del período de la sanción (el Juzgado la rebaja de diez a cinco años). Esta resolución a su vez fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 13 de marzo de 2012. El expediente administrativo incoado concluyó, pues, con la orden de expulsión de territorio español de Dña. Valeria, que fue confirmada en la vía contenciosa administrativa.
La mujer había solicitado el archivo del expediente alegando que era madre de una niña de tres años nacida en España y de nacionalidad española, al ser hija de padre español.
Esta menor ha venido conviviendo, por temporadas, con su abuela materna y con su abuela paterna, dado que el padre se encuentra también en prisión. En reposición había añadido Dña. Valeria que su relación sentimental con un ciudadano español y la existencia de una hija común española debían valorarse como circunstancias excepcionales que hacían desproporcionada la sanción de expulsión. Estos motivos de oposición fueron reiterados en el recurso contencioso-administrativo. Pero tanto la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, al resolver el recurso de reposición, como el Juzgado los rechazaron, razonando que la infracción tipificada en el artículo 57.2 LOEx estaba sancionada únicamente con la expulsión, por lo que no cabía la sanción de multa.
El Tribunal Superior de Justicia reiteró que, en el supuesto del artículo 57.2 LOEx, no es aplicable la prohibición de ordenar la expulsión si concurre arraigo familiar, contenida en el artículo 57.2 LOEx.
Presentado recurso de amparo por Dña. Valeria por vulneración del derecho a su tutela judicial efectiva, el derecho a la libertad de circulación y residencia de su hija, y el derecho a la vida familiar, el Tribunal Constitucional lo desestimó, con el voto en contra de dos magistrados que mostraron su disconformidad con el sentir mayoritario de la Sala, expresado en la STC 186/2013, de 4 de noviembre, en un Voto particular calificado como «demoledor» por la doctrina.
2. Cuestiones - Naturaleza jurídica de la expulsión administrativa del extranjero con antecedentes penales: ¿es la sanción de una infracción o una medida de política de extranjería (migratoria)? En este caso no podríamos estar ante una expulsión como medida de política de extranjería ya que el fundamento es constituir una amenaza para el orden público o la seguridad nacionales y la causa tener antecedentes penales por delito doloso castigado con más de 1 año de privación de libertad, requisitos que la mexicana Guadalupe García de Rayos no cumplía, ya que, ni era una amenaza para el orden público ni tenía antecedentes españoles.
Sería por tanto en todo caso la sanción de una infracción, es decir, una expulsión. El fundamento de la expulsión es que ha de haberse producido la comisión de una conducta tipificada como infracción en materia de extranjería, son infracciones graves o muy graves, recogidas en los artículos 53 y 54 respectivamente LOex, como por ejemplo encontrarse irregularmente en territorio español, es decir no tener un permiso de residencia válido. Este sería el caso de Guadalupe, pero esta sanción no procede en caso de que el extranjero tenga arraigo, por tener hijos españoles como es este caso, ya que Guadalupe cuenta con dos hijos nacidos en América. En el artículo 57.7 apartado b) LOex aparece recogido el arraigo del extranjero.
- Límites que deben tenerse en cuenta por la Administración en estos expedientes de expulsión, cuando el extranjero tiene un hijo menor de edad español.
Los limites que deben tenerse en cuenta los encontramos recogidos en el artículo 57 LOex, en sus apartados 3, 5 y 6. Son los límites a las sanciones por comisión de infracciones en materia de extranjería (estas sanciones son la expulsión o la sanción).
El artículo 57.3 LOex recoge que en ningún caso la administración podrá imponer conjuntamente las sanciones de multa y expulsión. El fundamento para imponer cualquiera de estas sanciones debe ser la comisión de una conducta tipificada como una infracción en materia de extranjería, la expulsión puede tener como alternativa la multa (art. 55.1 apartado b LOex), que debe ser proporcional a la infracción. Pero no pueden imponerse a la vez las dos sanciones, la expulsión y la multa.
Según el artículo 57.5 LOex, la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:  Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
 Los residentes de larga duración.
 Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.
 Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público.
Por último, el artículo 57.6 LOex establece que la expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.
Además, según la Directiva 2003/109/CE los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión, como sería el caso de Guadalupe, que tras 20 años residiendo en América podría considerársela residente de larga duración.
- Derechos fundamentales del menor que podrían quedar conculcados en este tipo de procesos: libertad de residencia; derecho a la intimidad familiar; derecho a la vida familiar.
En este caso, y como desarrollo en mayor profundidad en la siguiente pregunta, los menores ven vulnerados su derecho a la vida familiar. El gobierno Americano debería valorar si se trata de una persona que, como hemos dicho antes, supone un peligro para el orden público o haya cometido algún delito que genere alarma social. En este caso Guadalupe ni tiene antecedentes penales ni supone un peligro para el orden público por cualquier otro motivo.
Resulta controvertido decir que los menores han visto vulnerado, o tienen, derecho a ser oídos, ya que el proceso no les atañe directamente, no están directamente implicados como si se tratara de un proceso de custodia o desamparo, pero el resultado de este proceso sí incide en su custodia y además puede producir su desamparo.
Según el artículo 16 LOex, relativo a la reagrupación familiar, los extranjeros residentes tienen derecho a la vida e intimidad familiar y tienen derecho a reagrupar con ellos a sus familiares (entre los que se encuentran los hijos menores de edad). Además, según el artículo 5 LOex los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia.
- ¿Cuál es el interés superior del menor de edad en estos casos, y cómo incide en la aplicación de sus derechos fundamentales como límites a la expulsión de su progenitor? En este caso el interés de los dos menores hijos de Guadalupe, nacidos en América, está en vivir con su madre. Al ser menores de edad son personas que necesitan estar al cuidado de su madre y convivir con ella, ya que en muchos aspectos todavía no se valen por sí mismos.
Su interés es vivir con ella en América, país donde ella lleva residiendo ya 20 años y donde tiene una vida ya formada. Se vulnera por tanto el derecho a la vida familiar que tienen los menores, recogido en el artículo 18 CE relacionado con el artículo 39 CE.
- ¿Cómo pueden protegerse en estos procesos los derechos e interés superior del hijo menor de edad español sujeto a la representación legal del extranjero que puede ser expulsado? En este caso se limita el derecho del menor a que resida en España si su progenitor es expulsado, en este caso no considero ni veo que la expulsión sea necesaria por lo que no estaría justificada. El derecho del menor a residir en España se vulnerará si el acuerdo de expulsión adoptado limita su libertad de circulación sin que concurra un interés superior al del menor.
En el caso, la decisión del menor de salir de España sería una opción y no una imposición pero si el interés superior de la menor pasara por acompañar a su madre, se vulneraría su derecho a residir en España en caso de expulsión de la madre.
3. Materiales 3.1. Textos legales - Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 8) Convención sobre los Derechos del Niño (www.unicef.es/infancia/derechos-delnino/convencion-derechos-nino) (arts. 3.1, 8, 9, 16) Carta Europea de los Derechos Fundamentales (art. 7) Constitución Española (arts. 10, 18, 19, 24, 39) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (arts. 55, 57, 58) Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (arts. 4, 9) Código Civil (arts. 154, 156, 159, 162) 3.2. Jurisprudencia - Decisión TEDH (Sección 3ª) de 9 de abril de 2015, caso G.V.A. contra España LECTURA OBLIGATORIA STC 186/2013, de 4 de noviembre (incluido su Voto particular) LECTURA OBLIGATORIA STC 46/2014, de 7 de abril (en especial FJ 4) LECTURA OPCIONAL STSJ Aragón, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, 430/2013, de 13 de junio (JUR 2013, 247780) LECTURA OBLIGATORIA STSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 22/2014, de 20 de enero (en especial FD 3º) LECTURA OBLIGATORIA 3.3. Bibliografía - BERCOVITZ, RODRIGO, «Un voto particular demoledor», en Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, nº 10/2014. LECTURA OPCIONAL QUICIOS MOLINA, SUSANA, «Los límites de la expulsión administrativa de extranjeros con hijos menores de edad españoles por aplicación del artículo 57.2 de la Ley 4/2000, de 11 de enero. El caso de la STC 186/2013, de 4 de noviembre», en Revista Derecho Privado y Constitución, 2014. LECTURA OPCIONAL * ADVERTENCIA: Los estudiantes solo deben buscar en la jurisprudencia y la bibliografía citadas la respuesta a las concretas cuestiones planteadas en el caso.
4. Evaluación Redacción de un breve trabajo respondiendo a las cuestiones del caso, comparándolo con la noticia del caso norteamericano, al final de la sesión (75 % de la nota del caso).
Intervenciones en la sesión (25 % de la nota del caso).
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