Capítulo 1. Introducción Derecho Mercantil (2015)

Resumen Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Mercantil I
Año del apunte 2015
Páginas 17
Fecha de subida 09/03/2015
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CAPÍTULO 1. ORIGEN, EVOLUCIÓN Y SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL 1.1 SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL En una primera aproximación puede afirmarse que en la actualidad el DM comprende diversos conjuntos normativos, cuya vinculación se justifica porque todos ellos sirven para determinar las obligaciones y la actuación de los operadores económicos en el tráfico económico y consecuentemente en el mercado.
 Pone de manifiesto que DM no es igual a Derecho del comercio (muchos aspectos legales del comercio no son regidos por normas de DM)  Las normas del DM no afectan sólo al comercio en sentido estricto, sino en general a todos los operadores y a todas las actuaciones que se desarrollan en el mercado, produciendo o intercambiando bienes o servicios dentro del mismo.
 No sólo el comercio, sino la industria, la prestación de servicios y buena parte de la agricultura y de la ganadería se rigen por las normas jurídicas mercantiles.
Es necesario preocuparse por delimitar las normas que integran el DM. La sistematización de los diversos conjuntos normativos, estableciendo la relación entre ellos con vista a su aplicación a la realidad que deben regir, no sólo permite comprender mejor su sentido respectivo, sino que contribuye a dar coherencia a esos textos legales integrándolos dentro del ordenamiento de manera que formen un todo coherente, del que resulten unos principios que han de servir para regir la interpretación y aplicación de esas normas. Esa labor de integración, que es fundamentalmente doctrinal cumple por tanto al menos dos funciones: a) integrar los diversos textos legales en un conjunto coherente, inspirado por los mismos principios.
b) orienta y sistematiza la elaboración de nuevas leyes, de manera que se integren de una forma armoniosa dentro del desarrollo de las diversas partes del ordenamiento jurídico en la forma que se considera más adecuada a la realidad social de cada momento.
Lo que es hoy el DM es fruto de una labor doctrinal que ha servido para aglutinar textos legales de procedencia diversa, pero que se integran en un conjunto relativamente coherente por cuanto sirve, como ya se ha expresado antes, para regular las obligaciones y la actuación de los operadores económicos en el tráfico jurídico y en el mercado.
El DM entendido como conjunto de normas jurídico-privadas que regulan las obligaciones y la actuación de los operadores económicos en el tráfico es fruto de una evolución legislativa y doctrinal en la que confluyen textos legales con orígenes y evolución diversos; 1. Hay que tener en cuenta el Derecho Mercantil tradicional, cuyo texto legislativo básico, que está en el propio origen del DM, es el Código de Comercio.
2. Hay que tener en cuenta también el Derecho de la competencia en sentido amplio, que comprende no sólo los textos legales que protegen la libre competencia o las que prohíben la competencia desleal, sino las leyes que regulan la propiedad industrial (patentes, marcas) y el Derecho de autor.
3. Además estudiar el origen y la evolución de los dos conjuntos normativos es preciso estudiar la evolución reciento de estos a partir de la CE, si se quiere tener una noción de lo que es el DM en la actualidad y de las orientaciones que permiten considerar hacia dónde va evolucionando.
1.2 EL DERECHO MERCANTIL TRADICIONAL 1.2.1 La aparición del derecho mercantil en la Edad Media Hay que tomar como punto de partida imprescindible la existencia dentro de nuestro ordenamiento de un Código de Comercio que coexiste con el Civil. El significado y la evolución del DM están indisolublemente vinculados con los antecedentes históricos y la evolución que dieron lugar a ese CCom. Hay instituciones que aparecen reguladas en ambos códigos (sociedad, mandato, depósito, préstamo mercantil y compraventa).
El CCom se caracteriza en gran medida porque una parte importante de sus normas se refieren a una serie de supuestos que ya están regulados por el CC, para sustraerlos a esa regulación del CC y darles otra regulación diferente. Esto significa que el DM recogido en el CCom constituye un Derecho especial frente al Derecho común.
 Especialidad en el sentido de que son normas especiales aquellas que, referidas a personas, relaciones o cosas determinadas, sustraen éstas del ámbito de aplicación de las normas generales o comunes sometiéndolas a preceptos distintos.
 La especialidad del DM se caracteriza porque sustrae un conjunto de supuestos de hecho a la regulación del Derecho común, para aplicarles una regulación diferente.
Esa especialidad del DM en el CCom, entendida de esa manera, sólo es explicable desde una perspectiva histórica. En efecto, aunque desde la antigüedad, y desde luego, en el Derecho romano existieron normas que regulaban las instituciones del tráfico comercial, la aparición de normas mercantiles especiales, esto es, distintas y alternativas a las del Derecho común, tiene su origen en Europa a la Edad Media.
s. VIII y IX  Extraordinaria disminución del comercio profesional s. X  Expansión muy importante del comercio. Vinculado a ese movimiento comercial se produce el renacimiento de las ciudades, que luchas y consiguen autonomía frente a los señores feudales.
s. XI  Se inicia en Europa occidental la revolución comercial. Se manifiesta en el renacimiento del comercio y de las ciudades, la formación de burguesía con la aparición de incipientes círculos con espíritu capitalista, la crisis del feudalismo, la creación de las primeras universidades y la renovación de los estudios jurídicos.
s. XII  Se contrapone en aquella época el comercio local al interlocal; de la misma manera que se diferencia las ciudades que sólo tienen un comercio local de aquellas que participan en el tráfico de exportación.
En las ciudades se crean y cobran importancia las corporaciones y gremios de comerciantes y artesanos. Entre tales corporaciones las de los grandes comerciantes dedicados al tráfico interlocal adquieren gran poder en las ciudades donde ese comercio interlocal se realiza a gran escala.
s. XIII y XIV  En estos círculos de grandes comerciantes interlocales surge de manera incipiente el dominado espíritu capitalista, caracterizado por un afán de lucro ilimitado.
Pero ese renacimiento del gran comercio interlocal encontraba importantes dificultades de carácter jurídico. El Dº canónico y un Dº surgido en una sociedad básicamente agraria no eran aptos para resolver los litigios surgidos dentro de ese comercio interlocal, en el que regían ya de manera incipiente principios capitalistas.
Las circunstancias de la época, con una gran dispersión del poder político, un gran peso del Dº consuetudinario, el principio de aplicación de normas distintas según las personas y la existencia de jueces legos en Derecho favorecieron la formación de un Dº consuetudinario adecuado a la actividad mercantil. Surgieron pronto tribunales especiales de mercaderes y tribunales de ferias y mercados, en los que los propios comerciantes resolvían sus pleitos.
Aparece un procedimiento mercantil sumario frente al formalista romano-canónico. Ese procedimiento mercantil se basa en la aequitas como búsqueda de la verdad real, no formal, e impone resolver los litigios conforme a la buena fe y al Derecho consuetudinario.
Esos tribunales van creando un Derecho sustantivo especial del comercio. Aunque el elemento consustancial de la jurisdicción mercantil era el procedimiento especial, pues los tribunales mercantiles aplicaban también el Derecho común cuando no existía una norma especial mercantil.
Un dato absolutamente fundamental consiste en que en un principio los tribunales mercantiles sólo tienen jurisdicción sobre los comerciantes inscritos y exclusivamente para lo referido al ejercicio de su comercio (criterio subjetivo). Sin embargo progresivamente la jurisdicción fue comprendiendo también a otras personas que ejercían el comercio, aunque no estuvieran inscritas como comerciantes (nobles o clérigos dedicados al ejercicio del comercio). Se va pasando de un criterio más subjetivo de delimitación a otro más objetivo en el que predomina el dato de la realización de negocios mercantiles. En esta primera fase se lleva a cabo la ficción de que son comerciantes quienes ejercen el comercio, aunque des del punto de vista del Derecho estamental se tratara de persones pertenecientes a otros estamentos sociales.
Surge así una jurisdicción especial, que va creando un Derecho consuetudinario que establece normas más adaptadas a las exigencias del tráfico interlocal, diferentes y especiales por tanto de las normas que para supuestos similares rigen el Dº común.
Así pues, aparece un Dº especial consuetudinario con normas diferentes de las que rigen el Dº común, y ese Dº especial es aplicado por los tribunales mercantiles especiales a los comerciantes en el ejercicio de su comercio, asimilándose progresivamente a este status de comerciante a personas que no lo eran cuando realizaban actividades mercantiles.
1.2.2 El derecho mercantil en la Edad Moderna En la Edad Moderna aparece el Estado que se va constituyendo progresivamente en la fuente de todo el Derecho, provocando la desaparición de los ordenamientos medievales. Este fenómeno afecta ciertamente al DM de origen medieval, que pasa a integrarse en el ordenamiento jurídico estatal.
Durante la EM la evolución más importante del DM tiene lugar en Francia, fundamentalmente a través de la Ordenanza de Colbert de 1673. Gran importancia de ésta. En primer lugar porque es la primera recopilación sistemática del D1 especial de los mercaderes, aplicable a todo un territorio nacional; y en segundo lugar porque constituye el antecedente inmediato del CCom francés de 1807. El cuál es pieza esencial para explicar la evolución del DM hasta nuestros días en los países de Derecho codificado, entre los cuales se incluyen evidentemente España.
Sigue la Ordenanza la tradición medieval en cuanto establece una regulación de carácter fundamental profesional aplicable a aprendices, negociantes y mercaderes; a la vez que extiende la aplicación a personas no comerciantes cuando realicen actos de comercio. Por tanto, aparece lo que la doctrina llama acto objetivo de comercio (acto sometido a jurisdicción mercantil aunque lo realice un no comerciante).
 Debe observarse cómo la objetivación del ámbito de aplicación de la jurisdicción mercantil no se basa ya en la ficción de considerar comerciantes (criterio subjetivo) a quienes no lo son; sino que se basa pura y simplemente en la naturaleza misma del acto realizado (criterio objetivo).
 Se reconoce por tanto, que ciertos actos están sujetos a la jurisdicción mercantil con independencia de las personas que los ejecutan.
Dentro de la EM interesa mencionar también el Allgemeines Landrecht de Prusia de 1794 como derecho especial de los comerciantes estamentalmente organizados.
 Somete a los fabricantes a las normas mercantiles (significa la expansión del DM a la actividad industrial)  Muchas de las normas jurídico-civiles contenidas en él procedían de las que anteriormente se consideraban como normas mercantiles especiales. Es decir, que en ese cuerpo legal se manifiesta ya un proceso de importancia decisiva, conocido como “generalización del Derecho mercantil”.
1.2.3 El código de comercio francés y el acto objetivo de comercio El CCom francés de 1807 marca una etapa de la mayor importancia en la evolución del DM tradicional. Tanto él como la codificación en general son consecuencia de las ideas triunfantes por efecto de la revolución francesa.
 Supresión de privilegios del antiguo régimen, y del Dº aplicado según los distintos estamentos sociales  Libertad de comercio e industria. No hace falta pertenecer a determinados gremios o corporaciones para ejercer el comercio o la industria Aparece la codificación. Es la promulgación de textos legales en los que se pretende regular toda una rama del Dº de manera completa y sistemática, con el fin de que todos los ciudadanos puedan conocer las normas legales por las que han de regirse. Se caracterizan por su pretensión de universalidad y por la racionalidad en su elaboración. Así surge el CCfrancés de 1803, al que sigue el Ccom el 1807.
El CCom francés responde a diversas circunstancias. En primer lugar significa una decisión política importante, como es la de considerar que, a pesar de la supresión del Dº estamental, era preciso mantener unas normas mercantiles diferenciadas del Dº común.
Ahora bien, como no podía crearse un Dº estamental y, además, todos los ciudadanos podían ejercer el comercio, hacía falta delimitar el ámbito de aplicación del CCom de manera que satisficieran esas exigencias, esto es, mantenimiento de un Dº especial, pero aplicable a todos los ciudadanos.
Eso se soluciona mediante lo que se ha llamado “actos de comercio”. En efecto, en el antiguo art. 631 CCom se delimitaba el ámbito de la jurisdicción especial mercantil. Esto es importante, porque el hecho de que una controversia debiera someterse a los tribunales mercantiles, no significaba que estos hubieran de resolver aplicando normas especiales mercantiles. Por el contrario muchos se resolvían aplicando normas del CC. Esto era así porque cuando se promulga el CCom ya estaba en vigor el CC donde se regulaban extensamente los contratos.
Además ese criterio de delimitación es mixto. Es subjetivo, en la medida en que somete a esa jurisdicción todos los litigios sobre obligaciones y transacciones entre negociantes, comerciantes y banqueros. Y es un criterio objetivo al someter a esa jurisdicción los litigios relativos a los actos de comercio entre cualesquiera personas.
Pero si la noción de acto de comercio en el Código francés de 1807 tenía una función puramente jurisdiccional, ese planteamiento se ve alterado profundamente en los Códigos europeos que siguieron el ejemplo francés, como el español (1829), alemán (1861) e italiano (1882).
En estos la delimitación de la materia mercantil referida a los actos de comercio no tiene ya una finalidad exclusivamente jurisdiccional, sino que sirve también para delimitar la aplicación de las normas de Derecho sustantivo. Significa que al establecer que una determinada operación constituye acto de comercio, ello no sólo significa que se somete ese acto a la jurisdicción mercantil, sino que además significa que ese acto está regulado en cuanto a sus requisitos, obligaciones, etc. Dentro del propio CCom. Es decir, sirve para delimitar una serie de operaciones y contratos que tienen en el CCom una regulación sustantiva de la que rige para esas mismas operaciones o contratos en el Derecho común.
Este cambio tan importante frente al planteamiento del CCom francés no es arbitrario, sino que responde a unas concretas exigencias de la realidad.
 El CC francés estaban ya regulados todos los contratos con carácter general, de acuerdo con las exigencias de la codificación, con una normativa que era perfectamente aplicable a las operaciones mercantiles.
 En los demás al promulgarse los CCom no existían ya CC que regularan los contratos. Por tanto, era imprescindible incluir en los CCom una regulación de los principales contratos utilizados en el tráfico mercantil, porque ese regulación no estaba contenida en un CC inexistente.
Para justificar esa regulación sustantiva de los actos de comercio era imprescindible diferenciarlos de los correspondientes contratos del Dº común. Esa regulación sustantiva de los contratos como actos mercantiles era además especialmente necesaria para incentivar y facilitar el tráfico mercantil, teniendo en cuenta que el Dº común aplicable a los distintos territorios en los que regía el CCom no era uniforme. Así la regulación sustantiva mercantil de los contratos conseguía también uniformizar en cuestiones importantes la regulación de los contratos mercantiles de mayor importancia.
El hecho es que la noción de acto de comercio que en el Código francés de 1807 se utiliza a efectos jurisdiccionales, en los Códigos que le siguen sirve para delimitar los actos cuya regulación sustantiva está en el propio CCom.
1.2.4 El vigente código de comercio de 1885 A) Materia regulada por el Código de Comercio Antes de la promulgación del Código de 1885, el Decreto de unificación de fueros de 1868 había suprimido la jurisdicción mercantil especial. Por esa razón el nuevo Código ya no regula esa jurisdicción; la consecuencia de ese cambio con respecto al Código de 1829 es de gran importancia, porque significa que el criterio de delimitación de la materia mercantil deja de tener todo significado jurisdiccional y sirve sólo para delimitar la regulación especial sustantiva.
 El criterio de delimitación de la materia mercantil termina teniendo sentido solamente como criterio delimitador de las especialidades sustantivas del DM.
El Código, además de regular el comercio marítimo en su libro III, contiene normas referentes a las siguientes materias: 1) El status del comerciante individual y social. Quien debe considerarse como comerciante (o empresario); quien puede ejercer el comercio; las obligaciones de los comerciantes de inscribirse en el RM y de llevar una contabilidad; el régimen de los agentes mediadores del comercio, y también todo lo relativo a los comerciantes sociales, esto es, la regulación de las compañías mercantiles.
2) Las situaciones y procedimientos aplicables en los casos de insolvencia o déficit de los comerciantes (suspensión de pagos y quiebras). / Esta materia ha dejo de estar vigente con la entrada de la Ley Cooncursal de 2003.
3) Una serie de actos calificados como actos de comercio, incluyendo normas sobre las prescripciones.
Comprende, desde la perspectiva de la delimitación de la materia mercantil, dos partes que plantean problemas diversos. Por una parte la regulación del status de los comerciantes o empresarios mercantiles (contiene una regulación especial por razón de la materia regulada); y regula los actos de comercio, siendo aquí donde se plantea el auténtico problema de delimitación de la materia mercantil. Ello es así porque los actos de comercio son contratos que también están en su inmensa mayoría regulados en el CC. Ello significa que depende de que el acto se califique o no como acto de comercio, la normativa que le sea aplicable.
 La especialidad del DM significa que a determinados actos se les aplica una regulación legal distinta de las que les correspondería si se les aplicara el CC. Por ello tiene una gran importancia establecer un criterio claro de delimitación de actos de comercio.
B) La delimitación de los actos de comercio El vigente Código pretende delimitar de una manera objetiva los actos de comercio sometidos al mismo. Y para ello establece la noción de carácter general en el art. 2. Por tanto, huye de una definición doctrinal de enumeración de actos de comercio, sistema elegido, por ejemplo, por el CCom francés de 1807.
Cuando en el contrato de que se trate concurren los requisitos establecidos legalmente para su consideración como contrato mercantil, el contrato constituye un acto de comercio en el sentido del artículo 2 CCom y está sometido en virtud de ese mismo precepto a las normas correspondientes del CCom.
El problema de la delimitación de los actos de comercio se plantea con toda su intensidad, porque también considera como tales “cualesquiera otros de naturaleza análoga”. La consideración como actos de comercio de tales actos puede tener trascendencia, no sólo por la posible aplicación analógica de algunas normas mercantiles, sino también porque les serán aplicables las disposiciones generales sobre los contratos de comercio (arts. 50 a 63) y las referentes a las prescripciones (arts. 942 a 954).
Resulta, sin embargo, que no es nada fácil establecer el criterio de analogía en virtud del cual deben ser considerados como actos de comercio algunos de los que no están enumerados en el Código.
 Primeramente porque los elementos utilizados para calificar a cada uno de los contratos como mercantiles varían según los contratos.
 En algunos casos es puramente objetivo (ánimo de lucrarse) y en otros subjetivos (que uno de los contratantes sea comerciante), y en otros que el objeto del contrato sean mercaderías u objetos de comercio.
 Por tanto, no es posible aducir un criterio claro para determinar cuáles pueden ser los actos de comercio por analogía.
El TS ha utilizado también criterios diversos para considerar actos de comercio algunos que no estaban regulados en el Código. Por ej: que esos actos atienden al valor permutable de las cosas, se encaminan a la circulación de la riqueza y que el volumen del negocio influye en la calificación jurídica como acto de negocio.
 El criterio de analogía para la calificación de los actos de comercio debe tener en cuenta no sólo el contexto, antecedentes históricos y legislativos, sino también y sobretodo la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse la norma. De ahí la importancia de la práctica y no sólo sistemática que tienen los criterios doctrinales que rigen en la actualidad para la delimitación de la materia mercantil.
1.2.5 La delimitación doctrinal del derecho mercantil tradicional Ocurre, sin embargo, que ni en el Derecho español ni en los países cuya legislación utilizó la noción de actos objetivos de comercio, fue posible establecer un criterio que permitiera delimitar con carácter general los actos de comercio por factores objetivos y renunciando a vincular a esos actos a la actuación de los comerciantes. (Fracaso) Incluso en un país como el nuestro, en cuya legislación se mantiene un CCom basado en los actos de comercio objetivos, ha vuelto la doctrina a una delimitación de la materia mercantil de carácter subjetivo, aunque sobre nuevas bases.
Así se consideró que un criterio podía ser el de los actos realizados en masa, como carácter de los actos de comercio. Ese planteamiento fue abandonado, por cuanto existen actos de comercio muy importantes que no son realizados en masa.
Por ello, para superar las limitaciones que planteaba esa doctrina pero partiendo de ella, se llegó a la idea de que siendo necesaria una organización de medios materiales y humanos para la realización de actos en masa, habría que considerar que la materia mercantil se refiere ala organización y actuación de las empresas. Son las empresas las que realizan actos en masa.
Surgió así la que puede denominarse con carácter general, noción del DM entendido como Derecho de la empresa.
Esta doctrina viene en definitiva a establecer nuevamente una base subjetiva de delimitación, con planteamientos alejados del criterio subjetivo de la Revfran. Ahora la vinculación subjetiva no hace referencias a personas determinadas, sino a personas que son titulares de una organización para actuar en el mercado. Muchos son los matices, pero cabría establecer dos fases fundamentales de la doctrina: 1r fase: Equiparación completa del DM al DEmpresa. Esto implicaba que había que incluir la regulación de las relaciones laborales, totalmente ajena al DM.
2n fase: El DM es el que regula el status y la actividad externa de los empresarios. Se trata, pues, de una vuelta al criterio subjetivo, aunque evidentemente desde planteamientos adaptados a la realidad actual.
Importa destacar que esta noción del DM como Dº empresa aporta novedades fundamentales.
Incluye dentro de la materia mercantil instituciones que son necesarias para al existencia y la actividad de las empresas, pero que habían nacido en disposiciones legales totalmente ajenas al DM tradicional. Así, las marcas, otros signos distintivos y derechos de propiedad industrial en general son elementos indispensables en la organización de cualquier empresa; y del mismo modo, también desde la perspectiva de la empresa y del empresario, se considera que éste tiene derecho a competir en el mercado y a impedir la competencia desleal de los demás.
Así pues, el DM entendido como Dº empresa incluye ya como materia las instituciones de la propiedad industrial y del Derecho de la competencia, pero contempladas todas esas instituciones desde la perspectiva de los derechos de los empresarios.
1.3 EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Hoy también se consideran incluidas en el DM las instituciones del que puede denominarse Dº de la competencia. Son instituciones que han surgido de manera autónoma, pero que se han ido integrando en lo que se denomina propiedad industrial y Derecho de la competencia. Esas instituciones son las marcas y signos distintivos de las empresas, las patentes, el diseño industrial, la regulación contra la competencia desleal y las normas para la protección de la libre competencia.
Patentes y marcas cobran el significado moderno a partir de la libertad de comercio instaurada por la Revfran. Es ahí cuando se reconoce el derecho de los inventores a explotar con carácter exclusivo sus invenciones industriales, e igualmente se atribuye a los fabricantes el derecho exclusivo a la utilización de sus nombres y de sus marcas en el comercio.
Puede afirmarse que si las instituciones del DM tradicional aparecen a partir de la revolución comercial de la Edad Media, las instituciones de la propiedad industrial surgen como consecuencia de la Rev. Industrial de los siglos XVIII y XIX. La vinculación inicial de las patentes y marcas es indudable. Las patentes sirven para otorgar derechos exclusivos sobre los inventos industriales; y las marcas se denominan en su origen como marcas de fábrica, expresión que revela claramente la vinculación a la actividad industrial.
Vinculada a las marcas aparece también en los distintos países la protección contra la competencia desleal, bien por cauces jurisprudenciales (Francia), bien a través de leyes especiales (Alemania).
Todas esas nuevas instituciones jurídicas habían surgido de manera autónoma, pero todas ellas estaban concebidas para la protección de los fabricantes o industriales en su actividad mercantil. Se comprende, así, que todas ellas se engloben como partes de la denominada propiedad industrial, esto es, una modalidad especial de propiedad especialmente concebida para proteger las actividades industriales.
En plano legislativo hay que destacar que la integración de esas instituciones bajo el denominador común de propiedad industrial se manifiesta a nivel internacional en el denominado Convenio de la Unión de Paris de 1883, por el que se constituye una unión internacional para la protección de la propiedad industrial.
 En España este encuadramiento legal aparece en la Ley de 16 de mayo de 1902 que regulaba toda la propiedad industrial.
A partir del final de la segunda guerra mundial se produce en Europa un cambio de gran trascendencia, al incorporarse en las legislaciones europeas, por influencia de los EUA, normas cuyo objeto es la protección de la libre competencia (Derecho antitrust).
 En España se promulgó la ley 29 de julio de 1963 de represión de prácticas restrictivas de la competencia.
 Prohíbe a los empresarios que se pongan de acuerdo para restringir la competencia o que aquellas empresas que tienen una posición de monopolio o dominante del mercado abusen de esa situación.
Si con la proclamación de la libertad de industria y de comercio se establece el derecho de todos a participar y competir en el tráfico económico, con las normas antitrust se produce un cambio radical de postura: quienes participan profesionalmente en el tráfico económico no sólo tienen el derecho a competir, sino que tienen la obligación de hacerlo.
Esto hace que las instituciones de propiedad industrial cobren un nuevo significado. Con la vigencia del Derecho antitrust se pone de manifiesto que la regulación de la competencia tiene por objetivo fundamental que el régimen de economía de mercado funcione, y que para que la libre competencia funcione adecuadamente las instituciones que sirven para regular la competencia no pueden interpretarse exclusivamente desde la perspectiva de los intereses de los empresarios, sino que ante todo hay que tener en cuenta el interés público de que el sistema funcione correctamente.
A este cambio de perspectiva contribuye decisivamente la aparición en los 60’ del movimiento de protección a los consumidores. Hace que se considere que las normas que regulan la competencia económica y las instituciones vinculadas a ella tienen también por objetivo la protección de los consumidores.
Surge así la idea de que toda esta serie de instituciones que habían nacido de manera autónoma cobran su sentido integradas en el denominado Derecho de la competencia, porque todas ellas sirven para que el sistema competitivo funcione. Y funciona en beneficio de todos los participantes en el mercado, tanto los empresarios, como los consumidores, y en beneficio en general del interés público.
1.4 EVOLUCIÓN RECIENTE: EL NUEVO DERECHO MERCANTIL 1.4.1 Cambio profundo en la legislación en materia mercantil 1.4.2 Institucionalización de un mercado de libre competencia Tanto la CE (art. 38) como el TUE (3.3) imponen la institución a nivel nacional español y comunitario de un régimen de economía de mercado, esto es, de un mercado sujeto a la libre competencia. Y el TFUE atribuye a la Unión la competencia exclusiva para el establecimiento de las normas sobre competencias necesarias para el funcionamiento del mercado interior.
La institucionalización de un mercado de libre competencia exige la regularización legal de los principios que han de regir en ese mercado. En primer lugar el propio principio de competencia, que se traduce en la promulgación de leyes sobre defensa de la competencia, competencia desleal y publicidad. Y es importante destacar que esas leyes rigen para todos los que ofrecen bienes o servicios en el mercado, sin distinguir tampoco entre sujetos sometidos a Dº civil o mercantil.
Es, por lo demás, evidente que en un sistema jurídico que institucionaliza el sistema de mercado, el Dº de la competencia pasa a constituir una parte fundamental del ordenamiento jurídico en la parte que regula las actividades económicas.
El funcionamiento del mercado exige además la transparencia del mismo y esta exigencia de tipo económico tiene también su reflejo en la evolución de la legislación. La nueva regulación del RM, de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, de la contabilidad en el CCom, y la regulación de la auditoria de cuentas tiene evidentemente la finalidad de hacer mucho más transparente el mercado, al dar muchos más datos verificados sobre los operadores económicos.
Por último entre los principios que rigen la actividad en el mercado ha aparecido con gran fuerza el de protección del consumidor. Su protección viene exigida a nivel constitucional (art.
51 CE).
Por último, cabe señalar que parece manifestarse una cierta tendencia a introducir otro principio de protección de las pequeñas y medianas empresas, para fomentar su posibilidad de subsistencia y de competitividad frente a las grandes empresas. En algunos casos se incluye en textos legales que se justifican globalmente como de protección a los consumidores, cuando a menudo es la protección de las PYMES la verdadera causa que justifica el texto legal en cuestión.
1.4.3 Incidencia en el mercado de los avances tecnológicos y de los bienes inmateriales A) Incidencia de los avances tecnológico B) Los bienes inmateriales 1.4.4 Internacionalización o globalización del mercado A) Superación de los mercados nacionales Los espectaculares avances tecnológicos en todos los ámbitos de las comunicaciones han producido el efecto de lo que se denomina la globalización del mercado.
Al facilitarse las comunicaciones aéreas, marítimas o terrestres, por un lado, y las telecomunicaciones por otro, está teniendo lugar una intensificación extraordinaria de todo tipo de relaciones comerciales y económicas a nivel planetario.
La desaparición o reducción extraordinaria de las barreras arancelarias, las economías de escala hacen que se trate de centralizar los lugares de producción, reduciendo o suprimiendo las producciones puramente locales, con el fin de crear centros de producción para el abastecimiento de amplias áreas regionales.
Esta rentabilización de las inversiones tiene además una faceta especialmente significativa en relación con los bienes inmateriales. En efecto, la mejora especialmente de las telecomunicaciones, pero también de los intercambios de personas a través del turismo, hace que los signos distintivos pasen a ser conocidos de unos países a otros. En la medida que esa implantación es cada vez más internacional, especialmente para las marcas más renombradas, los titulares tratan de explotar esos signos en todo el mercado en el que son conocidos.
Lo mismo pasa con las necesidades de rentabilizar las inversiones en investigación tecnológica, que pueden ser multimillonarias, y solamente cabe pensar en su amortización y rentabilización si se explota en áreas supranacionales.
Todas estas consecuencias han favorecido el surgimiento de las conocidas como sociedades multinacionales (por medio de filiales operan en diferentes mercados nacionales). Son los operadores típicos de los mercados internacionales.
Esta integración de los mercados se produce a dos niveles: 1º: Relevancia de los mercados regionales, como el MERCOSUR o el Pacto Andino en América Latina; el Tratado de Libre Comercio en América del Norte; y la Unión Europea.
2º: Aunque se consoliden los regionales, las barreras entre unos y otros van reduciéndose de tal manera que todos estos mercados regionales tienden a una integración global.
B) Unión Europea El mercado regional europeo produce unos efectos fundamentales en el ámbito del Derecho mercantil, puesto que trata de crear un mercado único en el que están integrados los territorios y los mercados de todos los Estados miembros.
Esto se trata de conseguir, no sólo suprimiendo las barreras arancelarias entre los distintos Estados, lo cual sería simplemente crear un área de libre comercio, sino que se pretende que sea un auténtico mercado único de libre competencia. Para ello la UE dicta Reglamentos y Directivas.
En el ámbito mercantil se manifiesta esa necesidad de crear mediante instrumentos legales un mercado único. Este mercado único exige en primer término que se vaya hacia un régimen jurídico homogéneo de los operadores en el mercado. No sólo se ha producido ese fenómeno de aproximación de las legislaciones nacionales (a través de un gran número de directivas), sino que además se han creado instituciones supranacionales como la Sociedad Anónima Europea; la Sociedad Cooperativa Europea; y la Agrupación de Interés Económico.
Para la instauración de ese mercado único es necesario también regular la libre competencia.
Es lo que hace el TFUE en los artículos 101 y ss. al prohibir las actuaciones que restringen la libre competencia. Son especialmente important5es porque son directamente aplicables a todas las empresas de los Estados miembros.
También es necesaria una regulación unitaria de los instrumentos que sirven para la competencia de ese mercado, concretamente de los instrumentos consistentes en los derechos exclusivos atribuidos a los bienes inmateriales, como son las patentes, las marcas o el derecho de autor. Existen ya la marca comunitaria junto a las nacionales, y los dibujos y modelos comunitarias junto a los diseños industriales nacionales; se está instaurando la denominada patente unitaria que permite obtener la protección de una patente en la mayoría de los EMiembros, entre los que no se cuenta España.
También ha habido otras medidas extraordinariamente importantes en el ámbito del DM como es la confirmación a nivel comunitario de la conocida como doctrina del agotamiento de los derechos referida a los derechos exclusivos de propiedad industrial y derecho de autor.
 Significa que cuando el titular de un derecho exclusivo de propiedad industrial o del derecho de autor introduce en el mercado de cualquiera de los EMiembros o permite que otra persona introduzca bienes protegidos por su derecho exclusivo, esos bienes son ya de circulación libre dentro de la UE.
Y teniendo en cuenta que dentro del mercado único un aspecto fundamental es el de la protección de los consumidores, no cabe olvidar que existe una serie también importante de Directivas tendentes a aproximar la regulación de los EMiembros.
C) Globalización del mercado Desde el punto de vista de la globalización del mercado hay que destacar el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980, porque es el primer Convenio vigente a nivel de Dº mercantil sobre una institución mercantil como al compraventa, en donde se han integrado los sistemas continental y anglosajón en un instrumento legal único.
Debe influir en las legislaciones internas.
Hay que destacar también el acuerdo de la Organización Mundial del Comercio firmado en Marrakech en 1994, puesto que por primera vez se establecen normas de comercio internacional que son aplicables no sólo a las mercaderías, sino también a los bienes inmateriales y a los servicios.
Esta creciente globalización del mercado e internacionalización del mismo hace que cada vez tengan mayor relevancia los problemas de DIPrivado y de competencia judicial internacional.
El hecho de que a través de Internet puedan producirse actuaciones que tienen su origen y su destino en partes totalmente distintas del mundo plantea de manera ineludible la insuficiencia de las legislaciones nacionales que regulan estas materias, y la necesidad de tener normas claras de DIP, y sobre todo, de determinar un sistema que permita una actuación judicial eficiente para estas materias.
La existencia de esta progresiva internacionalización, especialmente la implantación rápida del mercado único en la UE está creando problemas importantes de competencia entre las jurisdicciones nacionales, en la medida en que se tiende a conseguir que la intervención de determinados tribunales de un país determinado pueda tener efectos extraterritoriales en los otros Estados que integran ese mercado único.
Esta necesidad de ir adaptando el sistema jurisdiccional a la existencia de este mercado único va marcando también unas tendencias importantes. Así, por ejemplo, cada vez tienen mayor trascendencia las sentencias del TJUE, especialmente a través de la decisión de cuestiones prejudiciales.
Este proceso se acentúa en determinadas materias, puesto que se tiende al establecimiento de unos tribunales únicos que conozcan sobre la aplicación de determinadas normas comunitarias. Tal es el caso, por ejemplo, de los tribunales comunitarios de marcas que son los únicos que tienen competencia para resolver sobre la nulidad o caducidad de las marcas comunitarias.
Dentro de este contexto debe tenerse en cuenta la creciente importancia del arbitraje, sobretodo el arbitraje internacional. Permite en general una solución más rápida, y desde la regulación legal de nuestro país es el único instrumento que permite solucionar una cuestión muy grave que resulta de las relaciones económicas internacionales. Hay varias leyes sobre arbitraje.
1.5 EL DERECHO MERCANTIL EN LA ACTUALIDAD 1.5.1 Hacia un derecho mercantil generalizado En la actualidad el DM se encuentra en una fase acentuada de transición en diversos aspectos.
Existe una tendencia hacia la unificación del Derecho privado, en la que las normas generales son las aplicables a las empresas, porque la inmensa mayoría de la contratación se hace con la participación de empresas u operadores económicos del mercado. Este proceso no impide reconocer que deben mantenerse especialidades para la contratación entre empresarios y también para la contratación entre los empresarios y también para la contratación entre empresarios y consumidores.
La generalización del DM español debe mantenerse como DM diferenciado del DCivil, precisamente para asegurar la unidad del mercado. Y ello incluso aunque la norma mercantil y la civil coincidan en su contenido, como ya ocurre con la nueva regulación del perfeccionamiento de los contratos a distancia (arts. 1262 CC y 54 CCom).
1.5.2 El nuevo equilibrio entre las materias reguladas por el derecho mercantil Dentro de esta evolución un factor fundamental consiste en el mayor protagonismo del Dº de la competencia y de la protección y regulación de los bienes inmateriales y otras prestaciones y derechos económicamente valiosos y de los servicios.
En la evolución futura del DM es obvio por tanto que la regulación de todas estas materias ha cobrado y va a cobrar cada vez más protagonismo.
1.5.3 Los tribunales de lo mercantil La LO 8/2003 para la Reforma Concursal, modificó la LOPJ, creando en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, uno o varios Juzgados de lo mercantil, aunque también pueden establecerse en poblaciones distintas de la capital de provincia, cuando haya circunstancias que así lo aconsejen, pudiendo también establecerse Juzgados de lo mercantil que extiendan su jurisdicción a dos o más provincias de la misma CCAA.
Estos juzgados tienen competencia en general para todas las acciones relacionadas con los concursos; pero además para las acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, intelectual y publicidad, sociedades mercantiles y corporativas, transportes, condiciones generales de la contratación, derecho marítimo, procedimiento de aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE, y arbitraje en estas materias.
Además dispone que para conocer de los recursos contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo mercantil, las AP correspondientes deberán especializar a tal fin una o varias de sus secciones.
Importa destacar, sin embargo, que la denominación de estos nuevos tribunales como de lo mercantil es equívoca, puesto que las materias cuyo conocimiento especializado se les encomienda no coinciden con la delimitación sustantiva de la materia jurídico-mercantil (faltan, por ejemplo, los contratos bancarios, los del mercado de valores o los de seguros).
En la regulación actual de los tribunales de lo mercantil no se produce vinculación alguna entre el ámbito de su jurisdicción y la delimitación sustantiva del DM (al contrario de los orígenes de esta jurisdicción).
1.5.4 La función de estado En unos momentos como los actuales donde triunfan los principios neoliberales, es evidente que el papel del Estado en relación con las actividades económicas dentro del mercado disminuye extraordinariamente, y así lo pone de manifiesto el fenómeno de la privatización de sociedades públicas. En este contexto el Estado no interviene en el mercado, sino que su participación tiene por objeto pura y simplemente asegurar que el mercado competitivo funcione de una manera efectiva de acuerdo con las reglas de libre competencia.
 Regula instituciones que aseguren el respeto de las normas que rigen el mercado como el RM o instituciones como la CNMV, la CNMC y el ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas).
También tiende a asegurar el cumplimiento de las garantías que se exigen para participar en determinadas áreas de actividad económica que tienen una incidencia particular, no sólo para el público en general sino para el funcionamiento del sistema.
1.5.5 La codificación Como nueva modalidad de codificación cabe mencionar la reciente actividad codificadora en Francia, donde se han promulgado nuevos Códigos de Comercio, Propiedad Intelectual y de Consumo, que lo que hacen realmente es integrar y sistematizar dentro del Código disposiciones de textos legales autónomos que ya estaban previamente en vigor; tiene importancia el hecho de que cada uno de los libros, títulos y capítulos tienen un enumeración independiente, lo cual permite ir introduciendo con mayor facilidad las innovaciones legislativas que se vayan produciendo en el futuro.
A nivel español se ha hecho pública la Propuesta de un nuevo Código que delimita con claridad las normas de DM, las sistematiza y moderniza la regulación aplicable a los operadores que actúan en el mercado. Puede promulgarse como ley en el año 2015.
En definitiva, estamos en una etapa de transición muy acelerada desde un DM de origen decimonónico, que en estos momentos empieza a ser residual, hacia un DM generalizado cada vez más integrado en un DM internacional o, cuando menos supranacional.
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