Delitos contra la administración pública (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Criminología - 2º curso
Asignatura tipologies penals
Año del apunte 2017
Páginas 8
Fecha de subida 08/06/2017
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TEMA 10: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA Y NOMBRAMIENTOS ILEGALES (404-406) 1. Prevaricación administrativa (404)  Tipo objetivo: o Conducta típica: Resolución arbitraria en asunto administrativo o Resolución: Todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y afecte a los derechos de los administradores y a la colectividad en general, escrita u oral. Debe tratarse de una resolución en la que se deniegue una pretensión o se conceda una ventaja indebida a un administrado.
No es necesario que se trate de una resolución que ponga fin al procedimiento. La resolución puede dictarse en el marco de una actividad reglada o discrecional o La arbitrariedad o injusta de la resolución viene determinada por la ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta a la voluntad de su autor, y manifiesta contradicción con la justicia.
La arbitrariedad puede derivar de: o  Falta absoluta de competencia  Inobservancia de las más elementales normas del procedimiento  Del propio contenido sustancias de la resolución La exigencia de la arbitrariedad de la resolución comporta que no basta la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible. El delito de prevaricación trata de sancionar supuestos límites en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a la cosa pública en un injustificado ejercicio de abuso de poder o La resolución debe dictarse en un asunto administrativo. Quedan así excluidas las resoluciones judiciales y las decisiones legislativas o Se ha discutido la posibilidad de cometer la conducta típica por omisión. Se admiten casos en los que es imperativo realizar una determinada actuación administrativa y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación  Tipo subjetivo: o El art 404 exige que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia. Es un delito doloso en el que es necesario el conocimiento de que se actúa al margen del O.J. y de que se ocasiona un resultado materialmente injusto o La jurisprudencia parece negar la tipicidad de la conducta realizada con dolo eventual o Se aceptará error de tipo cuando el sujeto desconocía el contenido de la resolución o las circunstancias fácticas en las que se dicta, determinantes de su arbitrariedad. Los casos discutibles son aquellos en los que el error recae sobre los límites del delito de prevaricación, especialmente aquellos en los que el sujeto conoce el contenido de la resolución que dicta y las circunstancias fácticas determinantes de su arbitrariedad, pero el desconocimiento de su regulación jurídica, basado en una interpretación incorrecta, le llevan a creer erróneamente que es compatible con el O.J.
o Los informes favorables de quien tenía la función de asesorar técnicamente no quedan excluidos del carácter doloso de la conducta, pero es posible que puedan provocar un error, incluso vencible, cuando se actúa de acuerdo con ellos.
 Autoría y participación: o Pueden ser autores la autoridad o funcionario de un órgano unipersonal y, también los que están integrados en un órgano colegiado, siempre que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución arbitraria.
o Es posible la participación tanto a través de la cooperación necesaria e inducción, como la complicidad, los partícipes pueden ser autores de otros delitos, como cohecho o tráfico de influencias  Concursos o Delito continuado de prevaricación o Con el delito al nombramiento ilegal, existe un concurso de leyes o Con el delito de cohecho existirá una relación de concurso de delitos 2. Nombramientos ilegales (405 y 406)  Conductas típicas o Proponer, nombrar o dar posición para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona, sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello. Quien propone, nombra o da posesión debe ser una autoridad o funcionario que actúe en el ejercicio de su competencia, entendida como competencia abstracta para realizar esa clase de nombramientos o propuestas o En el art 406 se castigan sólo con pena de multa las conductas de aceptar la propuesta, nombramiento o toma de posesión. Es discutible si son típicos los supuestos en el que al que se le da posesión, conoce la ausencia de los requisitos legales necesarios o Es discutible la relación entre las conductas previstas en el art 405 y las de autoría o participación de un delito de prevaricación. Un primer criterio de distinción consiste en entender que ni la proposición ni el dar posesión suponen resoluciones.
Sin embargo, la doctrina destaca que para que la comisión del delito de nombramientos ilegales no basta con la ausencia de requisitos puramente formales y que el derecho administrativo considera subsanables.
o El solo hecho de que la persona propuesta reúne los requisitos de capacidad y titulación necesarios para aspirar a él y obtenerlo, no basta para afirmar que la conducta es atípica. El delito puede realizarse como consecuencia de que el candidato no reúne los requisitos legalmente establecidos para su nombramiento, o bien por la inobservancia de los requisitos de los procesos de selección  Tipo subjetivo: Delito doloso  Concursos: o Si el nombramiento estuviera vinculado con la solicitud, recepción o promesa de dádivas o presentes  Concurso con el delito de cohecho o La conducta del 406 absorbe el desvalor de la eventual participación en el delito que se describe el 405  Concurso de leyes COHECHO (419 – 427 bis) 1. Cuestiones generales  Bien jurídico: o Debate:  Principio de imparcialidad  La confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de la administración pública  La no comerciabilidad de la actuación administrativa  La administración como institución, o las condiciones internas y externas, de su correcto funcionamiento o Síntesis: El delito de cohecho protege a la administración como institución al servicio del interés general en el marco del estado social y democrático de derecho o La singularidad del delito de cohecho procede de la manera en que se ve afectado el bien jurídico cuando se realiza algunas de las conductas descritas.
 Clases de cohecho o Activo: El que comete el particular que ofrece o entrega una dádiva o retribución a un funcionario o Pasivo (o cohecho del funcionario): El funcionario que solicita o recibe una dádiva o acepta la entrega  Adecuación social de la dádiva o ventaja: Lo relevante es que sean objetivamente adecuados para determinar la actuación del funcionario. Debe considerarse penalmente irrelevante la concesión u oferta de presentes o ventajas de escaso valor o adecuadas socialmente, especialmente cuando no se vinculan a una actuación ilícita del funcionario  Beneficio de la dádiva: o No es necesario que el beneficiario directo sea el funcionario, sus familiares o allegas; puede ser una entidad pública o privada o En todas las modalidades, el favor se vincula a la actuación (activa u omisiva) del funcionario en el ejercicio de su cargo. No es necesario que su actuación se enmarque dentro de las competencias que tiene específicamente atribuidas o Es irrelevante que el acuerdo por el que se perciben las dádivas sea anterior a la adquisición de la condición del funcionario  Consumación: Basta con el acto unilateral de la solicitud u oferta, sin que sea necesario su aceptación.
2. Cohecho pasivo o de funcionario (419-423 y 427)  Sujeto activo: Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la UE o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección  Conducta típica: Solicitud o recepción de una dádiva, favor o retribución, bien en la aceptación del ofrecimiento o promesa.
Se distingue entre:  o Propio o Impropio o De facilitación Cohecho propio: o La retribución se vincula a:  La realización por el funcionario, en el ejercicio del cargo, de un acto contrario a los deberes inherentes al mismo  La no realización o retraso injustificados del acto que el funcionario debería realizar o No es necesario que el funcionario exprese de modo específico cuál es el contenido de la actuación que realizará a cambio de la dádiva que solicita, pero las modalidades de cohecho propio exigen que tal actividad pueda deducirse del contexto o Cuando el acto realizado, omitido o retrasado sea constitutivo de delito, se impondrán las penas propias del mismo y las del delito de cohecho o La recepción o solicitud puede ser previa a la actuación del funcionario con la que se vincula o puede ser posterior  Cohecho impropio: La retribución se vincula a la realización por el funcionario de un acto propio del cargo que no sea contrario a los deberes inherentes al mismo  Cohecho de facilitación: Supuestos en que el funcionario admite la dádiva o que se le ofrecen en consideración a su cargo o función, parece que no basta con aceptar la promesa. Una interpretación sistemática de los art 419, 420 y 422, y la omisión de toda referencia a una recompensa y a la consecución de una determinada actuación del funcionario sugieren que la singularidad de esta modalidad del delito de cohecho radica en que la dádiva no se vincula a una actuación determinada del funcionario que los recibe.
3. Cohecho activo o de particulares (424-427 bis)  En el art 424 se sanciona la actuación de los particulares consistente en: o Ofrecer o entregar o A una autoridad pública o Una dádiva o retribución o Para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, o a un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración de su cargo  Se castiga con las mismas penas a los particulares que entreguen la dádiva atendiendo a la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública  El 425 se mantiene una modalidad privilegiada del delito para los casos en los que el soborno mediare en causa criminal  Exención de responsabilidad: El particular que, habiendo accedido a la solicitud o dádiva, denuncie los hechos, antes de la apertura del procedimiento y antes de que hayan transcurrido 2 meses.
4. Tipo subjetivo   El cohecho es un delito doloso. El sujeto debe conocer: o El motivo de la oferta, entrega o solicitud de la dádiva o La naturaleza de la actuación del funcionario a la que aquélla se vincula En los art 419 y 420 se exige que el autor actúe en provecho propio o de un tercero 5. Formas de imperfecta ejecución  Ni la aceptación, ni el abono de la dádiva, ni la ejecución del acto ofrecido como contraprestación son necesarios para la consumación. Basta que se haya formulado la solicitud o la oferta  Es discutible si debe apreciarse tentativa cuando intervengan intermediarios y la solicitud u oferta no lleguen al destinatario 6. Participación  La persona interpuesta será cooperador necesario  Será partícipe la persona encargada de gestionar las dádivas recibidas por el funcionario 7. Concursos  Es posible delito continuado de cohecho  En los supuestos de cohecho propio puede haber concurso con el delito de prevaricación, falsedades, malversación, omisión del deber de perseguir determinados delitos o tráfico de drogas MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS (432 – 435) 1. Bien jurídico  Diversas opiniones: o Patrimonio de la administración pública o Los deberes de quienes tengan a su cargo caudales o efectos públicos o Se trata de un delito pluri ofensivo que protege el patrimonio público, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de la administración, y la confianza de los ciudadanos en la honesta gestión de los caudales públicos y la fidelidad al servicio que se encomienda a los funcionarios 2. Malversación propia o efectuada por funcionario  Objeto material: o Patrimonio público o El caudal público es todo valor con relevancia económica, asignado a las administraciones públicas para el cumplimiento de sus fines.
o Es discutible si deben considerarse como caudales o efectos públicos los bienes privados manejados provisionalmente por la administración.
 Se trata de un delito especial, que exige que el patrimonio público está a cargo de la autoridad o funcionario por razón de sus funciones. Basta que llegue a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice como integrante del órgano público, lo decisivo es la facultad decisoria jurídica o la detentación material del patrimonio público, que permitan su disponibilidad material   No existirá un delito de malversación, sino estafa o apropiación indebida cuando o El autor no es funcionario o Los bienes no son patrimonio público, o el autor desconoce que lo son También es común dar el patrimonio público un destino ajeno a la finalidad pública que le es propia. Ahora se incluyen junto con las conductas de desviación y sustracción de los fondos públicos, otros supuestos de gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público.
 Modalidades: o Infringir las facultades para administrar un patrimonio ajeno excediéndose en el ejercicio de las mismas y causando un perjuicio al patrimonio administrado o Apropiarse para sí o para un tercero, en perjuicio de otro, del patrimonio público recibido en depósito, comisión o custodia, o que le hubiere confinado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negar haberlos recibido  Modalidades agravadas: o Causación de grave daño o entorpecimiento al servicio público; se admite que el desprestigio de un servicio público supone un daño o El valor del perjuicio causado o de los bienes excede los 50.000€, si excede los 250.000 se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta aumentar en grado.
 Modalidad atenuada: El perjuicio causado o el valor de los bienes es inferior a 4000€ Conforme a los dispuesto en el 343, se impondrá una pena inferior en un grado o dos si el culpable hubiera reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o hubiera colaborado activamente con las autoridades para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos 3. Malversación impropia  El sujeto activo no es una autoridad pública, sino alguno de los sujetos que se mencionan en el art 435: o Encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las administraciones públicas o Particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos o Administradores o depositarios de bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública o Administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores.
 La malversación del tipo requiere la aceptación formal y expresa del cargo, así como que se haya instruido suficientemente a aquellos sujetos acerca de las obligaciones que contraen y de las responsabilidades, incluso penales, que pueden derivarse de su incumplimiento.
4. Tipo subjetivo  Delito doloso. El dolo requiere la conciencia de la prohibición de disponer de los bienes embargados y depositados bajo la custodia del sujeto. Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo, así como la ausencia de causas de justificación, el error sobre el carácter antijurídico de su conducta es un error de prohibición  La modalidad de malversación prevista en el 432 requería animo de lucro ...