TEMA 9. Modificación de los estatutos (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho de sociedades
Año del apunte 2017
Páginas 12
Fecha de subida 11/06/2017
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TEMA 9: La modificación de los estatutos (SA) PUNTO 1: Introducción Los estatutos son la norma básica por la que se rige la sociedad, pero nada impide que ésta decida (en un momento posterior a su constitución) alterar el contenido de los mismos, a través (generalmente) del correspondiente acuerdo de la Junta general. Podríamos decir que nos hallamos ante una reforma de los estatutos siempre que la Junta general de una sociedad de capital expresa la voluntad de modificar, suprimir o añadir alguna de las prescripciones estatutarias. a) Requisitos esenciales para la modificación estatutaria La Junta general es el órgano competente para adoptar el acuerdo de modificación y le corresponde dicha competencia de forma exclusiva y excluyente. Con carácter general, el acuerdo debe respetar el siguiente procedimiento: 1- Que se redacte por quienes programan la reforma: normalmente son los administradores. 2- Los administradores deberán convocar la Junta general que haya de decidir la modificación, expresando en el orden del día de la convocatoria el alcance de la reforma proyectada. 3- Que se mencione expresamente en la convocatoria de la Junta general el derecho de todos los socios a consultar en el domicilio fiscal los documentos en que se contiene el texto íntegro de la modificación. 4- La Junta deberá adoptar el acuerdo por mayoría. Distinguimos: • SA: se exige el cumplimiento de la mayoría especial y la concurrencia, en primera convocatoria, de accionistas que posean como mínimo el 50% del capital suscrito, y en segunda convocatoria, el 25%. • SL: el acuerdo deberá adoptarse con el voto a favor de más de la mitad de los votos totales correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social. 5- El acuerdo se hará constar en escritura pública, que se inscribirá en el RM y se publicará en el BORME. PUNTO 2: Supuestos especiales de modificación a) Límites al establecimiento de nuevas obligaciones Cualquier modificación estatutaria que implique nuevas obligaciones para los accionistas no podrá efectuarse por acuerdo mayoritario de la Junta, sino que tal acuerdo ha de ser aprobado por todos los socios que formen la sociedad y les afecte directamente. Además, la creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias requerirá el consentimiento individual de los interesados (que podrán ser tanto los socios como aquellas personas que de ellas se benefician). b) Establecimiento de restricciones a la transmisibilidad de acciones La modificación estatutaria que restringa o condicione la transmisibilidad de las acciones nominativas habrá de respetar los preceptos de la LSC, pero es que además aun cuando sean válidas las cláusulas que establecen la modificación, los accionistas afectados que no hayan votado a favor de tal acuerdo no quedarán sometidos a él durante un plazo de 3 meses a contar desde la publicación del acuerdo en el BORME. c) Sustitución o modificación sustancial del objeto social En relación con los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación o sustitución del objeto social (incluyendo los socios sin voto), se les reconoce el derecho de separación, que deberán ejercitar por escrito en el plazo de 1 mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación. d) Cambio de domicilio El cambio de domicilio social únicamente requerirá acuerdo de la Junta general cuando el domicilio se traslade fuera del término nacional. Ahora bien, si el cambio de domicilio es dentro de España (salvo disposición contraria de los estatutos), podrá acordarse por los administradores de la sociedad, que harán constar ese cambio en escritura pública y la inscribirán en el RM. e) Modificación que afecte a 1 clase de acciones Cuando la modificación de los estatutos afecte directa o indirectamente los derechos de una clase de acciones será preciso: 1- Acuerdo de la Junta general. 2- Modificación aprobada por la mayoría de los accionistas pertenecientes a la clase afectada, bien en Junta especial, bien en votación separada en la Junta general. PUNTO 3: Aumento de capital El aumento y reducción del capital social constituyen supuestos de modificación de los estatutos. Cabe destacar que una de las menciones fundamentales de los estatutos es la cifra del capital social (la cual permanece invariable mientras no se produzca una modificación de los estatutos, que puede alterar o no el patrimonio de la sociedad). a) Tipos de aumento La LSC enumera diversas modalidades de aumento de capital: 1- Emisión o no de nuevas acciones como consecuencia del aumento, ya que éste puede realizarse: • Por emisión de nuevas acciones. • Por elevación del valor nominal de las acciones ya existentes: éste procedimiento sólo puede usarse con el consentimiento de todos los accionistas (salvo en el caso de que se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad). Si existe el consentimiento de todos los socios puede efectuarse el aumento de capital incluso sin que los socios, de momento, tengan que realizar desembolso alguno si está cubierto ya el 25% como mínimo respecto a cada una de las acciones. 2- Se tiene en cuenta el contravalor del aumento del capital, que puede consistir en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social (incluida la aportación de créditos contra la sociedad, o con cargo a beneficios o reservas que ya figurasen en el último balance aprobado). 3- Se tiene en cuenta el órgano que acuerda el aumento. La regla general es que el aumento del capital sea acordado por la Junta general, aunque cabe la posibilidad de que la propia Junta delegue en los administradores y que sean éstos los que acuerden el aumento. b) Requisitos generales del aumento de capital Debemos distinguir: 1- Adopción del acuerdo: el acuerdo de aumento de capital ha de adoptarse por la Junta general con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos. 2- Capital autorizado: es el supuesto en que la Junta general faculta a los administradores para que sean ellos los que acuerden, si lo estiman conveniente, el aumento del capital social. Los poderes de la Junta general para acordar dicha delegación a los administradores están sometidos a ciertos límites: • Límites cuantitativos: vienen determinados por la cifra de la mitad del capital que la sociedad tenga en el momento en el que la Junta acuerde la delegación a los administradores. • Límites temporales: los acuerdos de los administradores de aumentar el capital han de efectuarse dentro del plazo máximo de 5 años a contar desde el acuerdo de la Junta. • Otros: los aumentos que los administradores acuerden han de ser mediante aportaciones dinerarias. El acuerdo de delegación de la Junta ha de transcribirse íntegramente en la escritura que otorguen los administradores (siempre que acuerden ellos un aumento de capital). Cabe destacar que la delegación a los administradores se entiende que subsiste en sus propios términos mientras no hay expirado el plazo fijado (aunque cambien los administradores y aunque la Junta acuerde con posterioridad a la delegación 1 o varios aumentos de capital). Por último y gracias a la delegación, los administradores quedan facultados para dar una nueva redacción al artículo de los estatutos relativo al capital social una vez acordado y ejecutado el aumento. 3- Ejecución del aumento: tras el acuerdo de aumento de capital social, éste habrá de ejecutarse: • Bien mediante la suscripción de las nuevas acciones: en éste supuesto las acciones habrán de desembolsarse en la forma que se haya indicado en el acuerdo del aumento. • Bien mediante la asignación de las acciones a los accionistas. En cualquiera de los casos anteriores, el valor de cada una de las acciones de la sociedad (una vez aumentado el capital) habrá de estar desembolsado en un 25% como mínimo. 4- Inscripción del aumento: el acuerdo de aumento de capital social y su ejecución deberán inscribirse simultáneamente en el RM; por lo tanto y como regla general, no podrá inscribirse el acuerdo de aumento de capital en tanto no se encuentre debidamente ejecutado. Si transcurrido el plazo de 6 meses desde que se abrió el plazo de suscripción del aumento no se hubieran presentado para su inscripción los documentos acreditativos de la ejecución de dicho aumento, los suscriptores podrán pedir la restitución de las aportaciones realizadas y, si el retraso fuera imputable a la sociedad, podrán pedir el interés legal de su importe. Ahora bien, si los suscriptores no piden la restitución de las aportaciones, podrá efectuarse la inscripción del aumento aun después de transcurrido el plazo de 6 meses. c) Requisitos especiales según el contravalor del aumento Debemos distinguir: 1- Aumento con aportaciones dinerarias: para todo aumento de capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social, será requisito previo el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas (salvo para las sociedades de seguros). No obstante, podrá realizarse el aumento si existe una cantidad pendiente de desembolso que no supere el 3% del capital social. 2- Aumento con aportaciones no dinerarias: debemos tener en cuenta: • Al régimen de estas aportaciones será de aplicación la normativa general prevista para ellas por la Ley a la hora de la constitución de la sociedad, lo que implica, entre otras cosas, la elaboración de un informe por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador mercantil • La puesta a disposición por los administradores, a la hora de efectuar la convocatoria de la Junta general, de un informe en el que se describan con detalle las aportaciones proyectadas, las personas que hayan de efectuarlas, el número y valor nominal de las acciones que hayan de entregarse y las garantías adoptadas según la naturaleza de los bienes en que la aportación consista. 3- Aumento por compensación de créditos: sólo podrá realizarse cuando concurran los siguientes requisitos: • Que al menos un 25% de los créditos a compensar sean líquidos, vencidos y exigibles, y que el vencimiento de los restantes no sea superior a 5 años, debiendo expresarse el nombre de los acreedores y la fecha en que fueron contraídos los créditos por la sociedad. • La puesta a disposición de los accionistas, en el momento de efectuar la convocatoria, de una certificación del auditor sobre la veracidad de los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos en cuestión 4- Aumento con cargo de reservas: para este supuesto podrán utilizarse las reservas disponibles, las primas de emisión y la reserva legal en la parte que exceda del 10% del capital ya aumentado. Dichas reservas han de figurar en el balance, debidamente verificado por los auditores y aprobado dentro de los 6 meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento de capital. d) La emisión de nuevas acciones. El derecho de suscripción preferente Una de las clases de aumento de capital –y sin duda la más frecuente– es la que lleva consigo la emisión de nuevas acciones. Las nuevas acciones han de identificarse conforme a las mismas reglas que imperan en el momento de la constitución de la sociedad (número de acciones, valor nominal, si se representan por medio de títulos o anotaciones en cuenta,…). Las nuevas acciones podrán ser asignadas a los antiguos accionistas si el aumento se efectúa completamente con cargo a reservas, o bien ofrecidas a suscripción, bien a los accionistas o a los terceros. Debemos distinguir los siguientes supuestos: 1- Derecho de suscripción preferente: es un derecho que se otorga a los antiguos accionistas en los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones con cargo a aportaciones dinerarias. Deberá ejercitarse dentro del plazo que conceda la administración de la sociedad (que no será inferior a 15 días desde la publicación del anuncio de la oferta de suscripción de la nueva emisión en el BORME en el caso de las sociedades cotizadas, y de 1 mes en el resto de los casos). Si las acciones son nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación del anuncio por una comunicación escrita a cada uno de los titulares del derecho de suscripción, computándose el plazo para la suscripción desde el envío de la comunicación. El contenido del derecho de suscripción preferente es el poder suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posean. En el caso de que los accionistas no ejerciten por completo este derecho con relación a las nuevas acciones (de manera que se produzca una suscripción incompleta del aumento de capital), cabrá alguna de estas soluciones: • Aumentar el capital en la cuantía de las suscripciones efectuadas si se hubiera previsto dicha capacidad. • Desistir de la operación y restituir a los suscriptores las aportaciones realizadas. • Efectuar una segunda vuelta de suscripción entre los accionistas y/o terceros con el fin de completar el aumento. El derecho de suscripción preferente se excluye en determinados supuestos: • Supuestos concretos: cuando el aumento se efectúa con cargo a reservas y hay asignación gratuita de las acciones a los antiguos accionistas. Otros son los casos en los que el aumento de capital se deba a la absorción de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión de obligaciones en acciones • Acuerdo de la Junta general: para los casos en que el interés de la sociedad lo exija, podrá acordar al decidir el aumento del capital la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente. Requisitos: o Elaboración por parte de los administradores de un informe en el que especifiquen el valor de las acciones y se justifique detalladamente la propuesta. o Que en la convocatoria de la Junta se hayan hecho constar la propuesta de supresión del derecho de suscripción preferente y el tipo de emisión de las nuevas acciones. o Que el valor de las acciones a emitir más, en su caso, el importe de la prima de emisión, se corresponda con el valor razonable que resulte del informe de los auditores de cuentas de la sociedad. 2- Suscripción de acciones ofrecida al público: cuando la suscripción de las acciones procedentes del aumento de capital se ofrece al público ha de comunicarse tal hecho a la CNMV, aportando la documentación precisa de la emisión, entre la que debe comprenderse la intervención de los auditores, debiendo además la sociedad presentar a la Comisión un folleto informativo sobre la emisión proyectada, que una vez aprobado ha de ponerse a disposición del público. PUNTO 4: Reducción del capital La disminución de la cifra de capital que implica todo acuerdo de reducción puede tener diversas finalidades, que en buena parte han sido recogidas por la LSC. La competencia para la adopción del acuerdo de reducción del capital social es exclusiva de la Junta general, no pudiéndose delegar en otro órgano social; sin embargo, en el supuesto de que la reducción fuera necesaria y no lo acordare la Junta, podrá suplirse el acuerdo por una resolución judicial. a) Clases de reducción del capital social Debemos distinguir: 1- En función del carácter: la reducción del capital social podrá tener: • Carácter voluntario: el acuerdo de la Junta general se deberá a la conveniencia de la propia sociedad, en especial cuando se estime que la cifra del capital social es excesiva para el desarrollo del objeto social (aunque puedan concurrir otras circunstancias como puede ser la de eliminar acciones propias, el incremento de la reserva legal,…). • Carácter obligatorio: de no adoptarse el acuerdo de reducción del capital por la Junta general reconociendo la existencia de obligatoriedad, se efectuará dicha reducción por resolución judicial a instancia de los accionistas o de los administradores. Supuestos obligatorios: o Cuando la Ley obliga a la sociedad a enajenar las acciones propias y no lo hace. o Cuando las pérdidas hayan disminuido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de las 2/3 partes del capital social y hubiera transcurrido 1 ejercicio social sin haberse recuperado. 2- En función de la finalidad: distinguimos: • Restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de las pérdidas: en este caso, la reducción debe hacerse sobre la base de un balance aprobado por la Junta general y verificado por los auditores. • Constitución o incremento de la reserva legal o de las voluntarias. • Devolución de aportaciones de los socios o condonación de los desembolsos pendientes. La finalidad de la reducción deberá consignarse en la escritura de reducción del capital. 3- En función de la modalidad de reducción: la reducción del capital podrá realizarse mediante: • Disminución del valor nominal de las acciones. • Amortización de las acciones. • Agrupación de las acciones para canjearlas. A tener en cuenta el principio de paridad de trato à cuando la reducción del capital social tiene por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social disminuido a consecuencia de pérdidas, debe afectar por igual a todas las acciones en proporción a su valor nominal pero respetando los privilegios que éstas pudieran tener. b) Requisitos generales de la reducción de capital Distinguimos: 1- Adopción del acuerdo: la reducción de capital habrá de acordarse por la Junta general con los requisitos de la modificación de los estatutos. Se entiende que el informe de los administradores ha de justificar las causas de la reducción de capital. En el acuerdo se hará constar, junto a la finalidad de la reducción, la cuantía de la misma, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarla a cabo, el plazo de ejecución y, en su caso, la suma que haya de abonarse a los accionistas. El acuerdo ha de recoger también la nueva redacción del artículo de los estatutos sociales relativo a la cifra del capital social y a las acciones. 2- Ejecución de la reducción: adoptado el acuerdo, ha de ejecutarse teniendo en cuenta la modalidad elegida (devolución de aportaciones, condonación de dividendos pasivos, incremento de la reserva legal, etc.). Ejecución que ha de llevarse a cabo en el plazo fijado en el acuerdo de reducción. El acuerdo de reducción del capital social ha de publicarse en el BORME y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio. Estos anuncios tienen gran importancia, ya que a partir de la publicación del último anuncio se abre el período de 1 mes para que los acreedores puedan oponerse, en los casos en que surja ese derecho, a la ejecución de la reducción. 3- Derecho de oposición de los acreedores a la ejecución: la LSC reconoce a ciertos acreedores y en determinados supuestos de reducción de capital social el derecho a oponerse a la ejecución de dicho acuerdo (en especial cuando ésta lleva consigo una efectiva reducción del patrimonio neto de la sociedad, normalmente mediante restitución de aportaciones a los socios o la liberación del pago de desembolsos pendientes). Los acreedores carecen de este derecho cuando: • La reducción tenga por objeto restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social disminuido como consecuencia de pérdidas. • Tenga por finalidad la constitución o el incremento de la reserva legal. • La reducción se realice con cargo a beneficios o reservas libres o por vía de amortización de acciones adquiridas a título gratuito. Tener presente que en ninguno de los casos anteriores hay reducción del patrimonio neto y es por eso por lo que los acreedores carecen del derecho de oposición a la reducción del capital. En los casos en los que surge el derecho a oponerse a la reducción del capital social se considera que son titulares de tal derecho los acreedores sociales cuyo crédito haya nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción de capital (derecho de oposición que decae cuando se les garanticen los créditos no vencidos en el momento de la publicación). Los créditos que se encontraren debidamente garantizados no gozarán de ese derecho de oposición. Los créditos vencidos en el momento en que se acuerde la reducción entendemos que también tienen derecho a oponerse a que se ejecute ésta, en tanto no sean pagados. El derecho de oposición habrá de ejercitarse en el plazo de 1 mes a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción, que no podrá ejecutarse hasta que la sociedad preste garantía satisfactoria para el acreedor. En todo caso se considerará que la garantía es satisfactoria si una entidad de crédito, debidamente habilitada para prestarla, presta fianza solidaria; esta garantía ha de cubrir el importe del crédito del que fuera titular el acreedor y ha de tener una duración hasta que prescriba la acción para exigir el cumplimiento de dicho crédito. La fianza perderá sentido si la sociedad abona el crédito del acreedor que se oponga a la reducción o se extinga por otra causa. 4- Inscripción de la reducción: la reducción de capital ha de inscribirse en el Registro Mercantil, pero como en el supuesto del aumento del capital, en ningún caso podrán inscribirse los acuerdos de reducción del capital que no se encuentren debidamente ejecutados. c) Requisitos especiales para algunas modalidades de reducción Distinguimos los siguientes supuestos: 1- Reducción para compensar pérdidas o para dotar la reserva legal: la LSC prohíbe que se acuerde la reducción de capital para compensar pérdidas o para dotar la reserva legal cuando la sociedad cuente con cualquier clase de reservas voluntarias o cuando la reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda del 10% del capital social. Pero puede acordarse la reducción de capital por pérdidas aun cuando existan dividendos pasivos pendientes de desembolso, siempre que la reducción afecte únicamente al capital desembolsado y no a esos dividendos pasivos. En los casos en los que la reducción de capital con las finalidades indicadas sea lícita, la reducción del capital para compensación de pérdidas o la dotación de la reserva legal deberá efectuarse bajo las siguientes condiciones: • En el anuncio de la convocatoria de la Junta general deberá indicarse expresamente la finalidad de la reducción. • El balance que sirva de base para realizar la operación debe estar aprobado por la Junta general y previamente haber sido verificado por los auditores. • La reducción no puede dar lugar, en ningún caso, a reembolsos o condonación de dividendos pasivos a los accionistas. • El excedente del activo sobre el pasivo que resulte de la reducción ha de atribuirse necesariamente a la reserva legal, sin que ésta pueda superar, a tales efectos, la 1/10 de la nueva cifra del capital. • Hasta que la reserva legal no alcance el 10% del nuevo capital, la sociedad no podrá repartir dividendos. En la escritura referente a estas modalidades de reducción se expresará que la reducción se ha realizado sobre la base de un balance verificado y aprobado, indicando el nombre del auditor y la fecha de la verificación. El balance, junto al informe, se incorporará a la escritura, haciéndose constar en la inscripción en el Registro Mercantil el nombre del auditor y las fechas de verificación y aprobación del balance. 2- Reducción y aumento simultáneos: la Ley ha centrado su atención en el supuesto de que la operación se refiera al caso en que las pérdidas hayan consumido todo el capital social, de manera que la reducción haya de hacerse a cero, con el posterior acuerdo de aumento, y ha admitido la validez del acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal (esto es, sesenta mil euros) y la adopción simultánea de un acuerdo de aumento de capital, bajo las siguientes condiciones: • El capital ha de aumentarse hasta una cantidad igual o superior a la cifra mínima legal. • Ha de respetarse en todo caso el derecho de suscripción preferente de los socios. • La eficacia del acuerdo de reducción queda condicionada a la ejecución del acuerdo de aumento de capital. • La inscripción del acuerdo de reducción en el RM ha de practicarse al mismo tiempo que la del acuerdo de aumento y su ejecución. 3- Reducción por debajo del capital mínimo: la LSC prohíbe que pueda acordarse una reducción del capital social que implique situarlo por debajo de la cifra mínima legal, aunque es posible ese acuerdo de reducción de capital siempre que, simultáneamente, se acuerde la transformación de la sociedad. Si por ejemplo el acuerdo de transformación de la SA es a una SL, será preciso que se respete el capital mínimo de esa sociedad. 4- Reducción mediante adquisición de acciones propias: La LSC prevé que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones libremente en ejecución de un acuerdo de reducción de capital adoptado por la Junta general de la sociedad. La adquisición se realiza mediante compra de las acciones para su amortización, bajo las siguientes condiciones: • Debe ofrecerse la compra a todos los accionistas. • La propuesta de compra debe ser publicada en el BORME y en un periódico y mantenerse, como mínimo, 1 mes. • Si las acciones ofrecidas por los accionistas a la venta excedieran del número previamente fijado por la sociedad, se reducirán a prorrata de las ofrecidas por cada uno de ellos. • Por el contrario, si las acciones ofrecidas no alcanzan el número suficiente – salvo que en el acuerdo se haya dispuesto otra cosa– se entenderá que el capital queda reducido en la cantidad correspondiente a las acciones adquiridas. • Las acciones adquiridas deben amortizarse dentro del mes siguiente a la terminación el plazo del ofrecimiento de compra. ...

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