Tema 2 (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Criminología y Políticas Públicas de Prevención - 1º curso
Asignatura Introduccion al Derecho
Año del apunte 2014
Páginas 5
Fecha de subida 01/12/2014
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Tema  2  –  El  Derecho  y  la  Justicia     El  Derecho  y  la  Moral   • ¿Puede  la  moral  influir  en  el  contenido  del  Derecho?  (cuestión  histórica)   • ¿Puede  el  Derecho  identificarse  con  independencia  de  la  Moral?  (cuestión  definicional)   • ¿Puede  el  Derecho  ser  criticado/guiado  por  la  Moral  y  en  base  a  qué  criterios?   • ¿Puede  la  Moral  imponerse  por  el  Derecho?     Teorías  de  la  justicia   – Utilitarismo  –  teorías  de  la  prevención   – Deontologismo  -­‐  teorías  de  la  retribución     Teorías  de  la  pena   • ¿Cómo  debe  reaccionar  el  Estado  frente  a  las  infracciones  del  Derecho  Penal?  ¿Cuál  debe  ser   el  fundamento  de  la  pena?  ¿Por  qué  o  para  qué  sirve  la  pena?   • Absolutistas  o  deontológicas.   • Relativistas  o  preventivas:   • Prevención  general.   • Prevención  especial.     Teorías  relativas  o  preventivas.     • Ya  Protágoras  en  la  Grecia  clásica  había  señalado  con  claridad  que  a  los  individuos  no  se  los   castiga   porque   hayan   sido   malos,   sino   que   la   pena   debe   perseguir   que   otros   hombres   no   delincan  en  el  futuro  o  bien  enmendar  al  sujeto  infractor.   • Las  teorías  de  la  prevención  no  se  preocupan  tanto  por  el  fundamento  de  la  pena  sino  por  la   cuestión  de  ¿para  qué  sirve  la  pena?     • Su  preocupación  final  es  que  el  resultado  de  la  aplicación  de  la  pena  sea  tal  que  beneficie  a  la   sociedad  en  su  conjunto  a  través  de  la  reducción  de  los  delitos.   • En  forma  amplia  se  puede  decir  que  dos  son  las  corrientes  principales:     • La   prevención   general   que   es   una   advertencia   a   todos   para   que   es   abstengan   de   delinquir.   • La   prevención   especial,   que   es   la   actuación   sobre   el   delincuente   mismo   ya   sea   enmendándolo   para   que   en   el   futuro   no   vuelva   a   delinquir   o   bien   impidiéndole   una   actividad  delictiva.     Prevención  general   • Bentham:   la   pena   debe   ser   útil   en   forma   general   por   eso   el   fin   de   la   pena   es   la   prevención   general;  es  su  único  fundamento  legítimo.  El  delito  está  caracterizado  por  su  daño  social.  Por   eso  las  penas  son  males  inflingidos  a  individuos  convictos  de  un  acto  dañino.     • Para   que   las   penas   cumplan   con   su   finalidad   útil   han   tener   una   serie   de   cualidades:   ciertas,   iguales,  conmensurables,  análogas  al  delito,  ejemplares,  económicas,  revocables,  etcétera.       Objeciones  a  la  prevención  general   • Esta  teoría  puede  caer  en  el  totalitarismo  o  en  el  terror  ya  que  lo  que  le  importa  no  es  tanto  la   (justicia)   de   la   sanción   sino   la   expresión   de   la   sanción   como   mecanismo   para   generar   el   resultado  buscado:  el  miedo  en  los  ciudadanos.   • El   individuo   no   debe   ser   utilizado   como   medio   para   las   intenciones   de   otros   ni   quedar   incluido  dentro  del  derecho  de  cosas.  Esta  es  la  crítica  de  Kant  basada  en  la  dignidad  humana:   todo  sujeto  es  un  fin  en  sí  mismo  y  no  puede  ser  instrumentalizado  para  conseguir  intereses   de  otras  personas  incluso  si  es  el  Estado.  Por  ejemplo  un  planteamiento  preventivo  tiende  a   graduar  la  pena  no  por  el  hecho  cometido,  sino  conforme  a  los  fines  sociopolíticos  del  estado.     Prevención  especial   • En   su   vertiente   más   moderna   de   lo   que   se   trata   es   de   resocializar,   reinsertar   o   reeducar   al   delincuente.   La   finalidad   es   entonces   su   tratamiento,   con   todo   lo   complejo   que   pueda   ser   y   exigiendo  una  actitud  activa  por  parte  de  éste.   • La  sanción  no  tiene  que  infringir  un  castigo  proporcionado  a  una  culpa  moral,  sino  proveer  a   la   más   eficaz   defensa   social   frente   a   delincuentes   peligrosos,   a   fin   de   lograr   la   reutilización   más  rápida  de  los  menos  peligrosos.     Objeciones  a  la  prevención  especial   • Implica   una   instrumentalización   de   una   persona   para   los   fines   del   Estado   con   lo   cual   se   le   cosifica   y   se   pierde   el   respeto   por   su   dignidad,   que   es   uno   de   los   pilares   del   Estado   de   Derecho.   • Otros   autores   señalan   que   la   resocialización   supondría   conceder   al   Estado   competencias   para   manipular   a   los   ciudadanos   y   educarlos   o   encauzarlos   hacia   los   fines   o   valores   que   defina   o   promueva   el   propio   Estado.   Pero   esto   es   muy   discutible.   Dicho   de   otra   manera   sería   un   especie  de  perfeccionismo  moral.   • Otras  críticas:  hasta  el  momento  con  los  medios  actuales  no  se  ha  probado  que  el  Estado  haya   tenido   éxito   en   la   resocialización   de   los   delincuentes   incluso   de   aquellos   con   delitos   menos   graves.   Por   otro   lado,   un   intento   de   maximizar   este   propósito   llevaría   a   utilizar   recursos   económicos  ingentes.     ¿Debe  el  Derecho  imponer  la  Moral?   La  imposición  de  la  moral  por  el  Derecho   • Los  utilitaristas  clásicos,  J.  Bentham  y  J.  Stuart  Mill,  sostuvieron  que  el  uso  del  Derecho  como   instrumento   represivo   sólo   estaba   justificado   cuando   un   individuo   había   lesionado   a   otro   efectivamente.     • Carecía  de  justificación  cuando  la  acción  afectaba  el  código  moral  de  la  comunidad.   • La   única   justificación   para   limitar   la   libertad     de   los   agentes,   siempre   y   cuando   sean   adultos   y   con   competencia   básica   para   autogobernarse,   es   evitar   que   produzcan   un   daño   a   otros   individuos.     • De  tal  tesis  se  extrae  una  distinción  básica  que  forma  parte  del  glosario  liberal:  la  distinción   entre  acciones  que  afectan  a  uno  mismo  y  acciones  que  afectan  a  terceros.     Críticas  al  principio  del  daño   • Por   triviales   que   sean   nuestras   acciones   éstas   pueden   afectar   a   terceros   (a   nuestros   hijos,   padres,   vecinos,   amigos,   etc.).   ¿Cuál   debe   ser   la   intensidad   de   la   afectación?,   ¿cuáles   son   los   intereses  que  se  trata  de  proteger?   • El  propósito  de  Mill  fue  precisamente  evitar  que  los  sentimientos  de  disgusto  moral  formaran   parte  del  significado  de  daño.     • El   Derecho   no   puede   castigar   una   acción   por   la   única   razón   de   que   afecta   las   creencias   morales   de   un   individuo,   por   muy   extendidas   que   estén   esas   creencias   o   sentimientos   en   el   grupo  social.   • El   Derecho   Penal   debe   tener   un   concepto   de   daño   más   restrictivo,   en   el   que   quede   fuera   la   mera  afectación  a  la  sensibilidad  moral  de  los  individuos  como  base  para  la  criminalización  de   comportamientos  y  para,  en  definitiva,  limitar  la  libertad  individual.     • El  principio  del  daño  se  opone  a  tres  concepciones  acerca  de  la  intervención  del  Estado  en  la   vida  de  los  miembros  de  una  sociedad:   − − − el  moralismo  legal.   el  perfeccionismo  moral.   ciertos  tipos  de  paternalismo.     Perfeccionismo     • Esta   concepción   defiende   que   el   Estado   debe   actuar   positiva   y   coactivamente   en   aras   de   la   promoción   de   aquellos   valores   o   formas   de   vida   que   considere   objetivamente   valiosos,   con   independencia  de  que  concuerden  con  los  valores  de  los  propios  individuos.   • Es   una   misión   legítima   del   Estado   hacer   que   los   individuos   acepten   y   materialicen   ideales   válidos  de  virtud  personal.     • El  Estado:     a)  No  es  neutral  respecto  de  las  concepciones  morales  que  puedan  asumir  los  individuos.   b)   Debe   adoptar   las   medidas   educativas,   punitivas,   etc.   necesarias   para   que   los   individuos   ajusten   su   vida   a   los   verdaderos   ideales   de   virtud   y   de   bien   que   sostenga   una   determinada   concepción  moral.     • Lo   que   es   bueno   para   un   individuo   o   lo   que   satisface   sus   intereses   es   independiente   de   sus   deseos  o  de  su  elección  de  formas  de  vida.   • Sería  un  ejemplo  de  una  política  perfeccionista  la  prohibición  de  la  prostitución  (cuando  esta   se   ejerce   entre   individuos   adultos   y   plenamente   competentes).   También   lo   serían   aquellas   medidas   que   supusieran   la   censura   de   películas   o   la   inculcación   de   un   credo   religioso   a   no   creyentes.     • Objeciones  que  se  han  dirigido  contra  el  perfeccionismo,  desde  una  perspectiva  liberal:   a)   Entra   en   colisión   con   la   libertad   de   las   personas   de   elegir   y   desarrollar   sus   propios   planes   de   vida  sin  interferencias  externas.     b)   No   distingue   entre   dos   dimensiones   en   las   que   parece   necesario   establecer   principios   o   reglas  distintas:     -­‐Las   reglas   referidas   a   nuestros   comportamientos   hacia   los   demás,   es   decir,   nuestras   acciones  sociales.   -­‐Las  reglas  que  definen  modelos  de  virtud  personal.     Paternalismo   • Sostiene   que   se   encuentra   facultado   el   Estado   para   actuar   e   interferir   coactivamente   en   la   vida   de   los   individuos   cuando   se   trate   de   prevenir   daños   que   el   propio   individuo   se   pueda   causar  a  sí  mismo.     • Está  justificado  imponer  a  los  individuos  conductas  aptas  para  que  satisfagan  sus  preferencias   subjetivas  y  los  planes  de  vida  que  han  adoptado  libremente.     • Finalidad:   proteger   a   los   individuos   frente   a   actos   y   omisiones   de   ellos   mismos   que   puedan   afectar  a  sus  propios  intereses  subjetivos  o  a  las  condiciones  que  los  hacen  posible.   • Presuposición  de  que  el  sujeto  está  en  una  situación  de  incompetencia  básica.   • Por  lo  tanto,  a  diferencia  del  perfeccionismo,  no  se  trata  de  imponer  ideales  de  excelencia  sino   de   preservar   la   salud   física   y   mental   de   los   individuos   que   posibilita   la   realización   de   sus   planes  de  vida.   • Son  ejemplos  de  medidas  paternalistas:     − Suministrar  información  que  pueda  resultar  relevante  (como  la  que  se  refiere  a  los  daños   por  el  consumo  del  tabaco).   − Hacer   más   difíciles   ciertos   pasos   obligando   de   esa   manera   a   que   se   medite   más   cuidadosamente  acerca  de  ellos  (ej.:  trámites  del  divorcio  o  el  establecimiento  de  planes  de   pensiones  obligatorios).   El  establecimiento  de  obligaciones  o  prohibiciones  con  su  correspondiente  sanción  (ej.:  el   castigo  por  no  llevar  cinturón  de  seguridad  o  casco  en  el  caso  de  los  motoristas).     • Varias  justificaciones:   − Evitar  situaciones  irreversibles,  como  las  consecuencias  derivadas  de  no  llevar  abrochado   el  cinturón  en  caso  de  accidente.   − Evitar   los   perjuicios   que   podrían   derivarse   en   casos   de   debilidad   de   la   voluntad,   como   la   imposición   de   algunos   planes   de   pensiones,   sobre   la   base   de   que   el   trabajador   por   sí   mismo   no   tendría   la   fuerza   de   voluntad   para   ahorrar   pensando   en   las   contingencias   y   necesidades  que  tendrá  cuando  deje  de  percibir  ingresos  por  la  prestación  de  su  trabajo.   − El   perfeccionismo   tiene   dificultades   para   justificarse   desde   los   presupuestos   del   liberalismo  (del  principio  del  daño),  mientras  que  el  paternalismo  sí  puede  justificarse,  ya   que   en   última   instancia   no   impone   una   concepción   moral,   sino   que   trata   de   asegurar   las   condiciones  para  un  ejercicio  más  completo  de  la  autonomía  personal.     −   El  moralismo  legal     Las  tesis  de  Devlin   • En   una   sociedad   existen   patrones   morales   que   la   mayoría   de   la   población   excluye   de   la   tolerancia   y   que   impone   a   quienes   disienten   de   ellos.   Ej.:   Exclusión   de   la   poligamia   e   imposición  de  la  monogamia.   • Las  pautas  morales  constituyen  una  especie  de  cemento  social  que  debe  ser  reforzado  con  la   sanción  jurídica  oficial.   • “Tesis   de   la   desintegración”   -­‐>   Si   el   Gobierno   no   impone   el   código   moral   dominante   sobreviene   un   colapso   de   los   frenos   sociales   y   de   las   costumbres   basadas   en   la   tradición   compartida;  el  orden  y  la  cohesión  sufren  un  deterioro.   • Toda  sociedad  tiene  derecho  a  preservar  su  propia  existencia  y,  por  consiguiente,  derecho  a   reclamar  alguna  forma  de  conformidad.     • La  sociedad  tiene  un  derecho  ilimitado  a  legislar  contra  la  inmoralidad.  La  justificación  es  bien   clara:  la  pervivencia  de  la  propia  existencia  de  la  sociedad.   • ¿Qué  clase  de  actividad  inmoral  debería  ser  prohibida  por  el  Derecho?  Según  el  jurista  inglés   Devlin,  la  delimitación  de  lo  que  es  una  acción  inmoral  debe  llevarse  a  cabo  sobre  la  base  del   criterio  del  "hombre  medio  razonable":  sensación  de  indignación  y  repugnancia.     • Cuando   los   legisladores   deben   decidir   si   una   conducta   es   inmoral,   y   por   tanto,   punible,   deben   hacerlo   según   las   pautas   del   consenso   que   haya   alcanzado   la   comunidad.   Esto   es   lo   que   exige,   en  su  opinión,  el  principio  democrático.     Críticas  al  moralismo  legal   Críticas  lideradas  por  Hebert  Hart   • Hart   objeta   la   dificultad   conceptual   para   aceptar   el   mencionado   criterio   "hombre   medio   razonable":  lo  que  la  gente  "siente"  como  peligroso  no  necesariamente  tiene  que  coincidir  con   aquello  que  es  efectivamente  peligroso  para  la  preservación  de  la  sociedad.   • El   sentimiento   puede   suministrar   datos   que   permitan   describir   el   estado   de   creencias   y   actitudes   morales   de   una   sociedad,   pero   no   puede   servir   de   criterio   para   distinguir   transgresiones  morales  peligrosas  y  no  peligrosas.     • Devlin  no  presenta  pruebas  empíricas  que  demuestren  que  las  modificaciones  en  los  hábitos   morales  de  la  gente  haya  conducido  a  la  desintegración  de  alguna  sociedad.     • Puede  ser  cierto  que  una  sociedad  necesita  una  moral,  pero  no  una  determinada  moral.  Esta   puede  cambiar  sin  que  lo  haga  la  sociedad.   • Este   tipo   de   posiciones   encubren   una   confusión   entre   democracia   y   "populismo   moral",   es   decir,  la  doctrina  de  que  la  mayoría  debe  determinar  no  quiénes  deben  gobernar  sino  cómo   los  demás  deben  vivir.  El  principio  de  la  mayoría  puede  servir  para  elegir  a  los  representantes   políticos  en  una  sociedad,  pero  como  principio  acerca  de  cómo  deben  vivir  los  miembros  de   una  sociedad,  no  está  justificado  moralmente.     Distinción  entre  moral  positiva  (social)  y  moral  crítica  (ideal)   La  moral  positiva   Es  aquella  moral  aceptada  y  compartida  por  la  mayoría  de  un  determinado  grupo  social.  El  elemento   básico   consiste   en   reglas   primarias   de   obligación,   es   decir,   que   se   sustentan   en   una   seria   presión   social,   y   por   el   considerable   sacrificio   del   interés   o   la   inclinación   individual   que   su   cumplimiento   trae   aparejado.     La  moral  crítica   Se  refiere  a  los  principios  generales  obtenidos  racional  o  reflexivamente  por  los  individuos  y  que  se   aplican   para   criticar   sus   propias   acciones,   así   como   las   instituciones   sociales   y   la   propia   moral   positiva.   La   moral   crítica   corresponde   al   razonamiento   práctico   de   la   persona   “moral”,   es   decir,   aquella  que  no  se  guía  por  las  reacciones  sociales  de  sus  juicios  éticos,  sino  por  la  fuerza  justificante   de  sus  actos  y  decisiones.       ...