TEMA 3 teoría (2011)

Apunte Español
Universidad Universidad de Burgos
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Teoría del derecho
Año del apunte 2011
Páginas 23
Fecha de subida 20/06/2017
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TEMA 3- EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS. (Tº del Derecho).
1 . EL DERECHO, USOS SOCIALES, Y LAS NORMAS MORALES.
Partimos de la aceptación de la asistencia de 3 órdenes normativos: -el derecho.
-Los usos sociales.
-las normas morales.
Es una idea de ampliar tradición lo largo de la historia. Esta cuestión ha tenido mucha importancia en la formación de los modernos estados de derecho.
Esta idea, que parece evidente, no ha sido tan evidente, pues a lo largo de la historia del pensamiento jurídico han asistido posturas dualistas en las que uno de estos 3 conceptos desaparecía, fingiendo el binomio derecho y moral.
La distinción entre normas jurídicas, usos sociales y normas morales es muy complicada debido a la variabilidad, ya que son conceptos que están relacionados coaccionados. Se va a estudiar el paso entre uno a otro, en diferentes países, en las diferentes épocas, no eres las hijas, todo depende momento las circunstancias.
(la diferenciación entre estos órdenes normativos es complicado por la permiabilidad que existe entre ellos, es decir, la frontera entre las normas jurídicas, usos sociales y normas morales no es una frontera cerrada sino que se producen migraciones de unos bloques a otros, no son bloques cerrados) 1.1 Usos Sociales.
Concepto: Estos no siempre se les ha reconocido carta naturaleza, no sacaban mitificar estos conceptos claramente. Y se dividen en jurídico y moral.
Los usos sociales son comportamiento repetidos, y generalmente admitidas por los integrantes del grupo social en el que se producen. (La forma de vestir, la hora de comer) en ocasiones su cumplimiento en sancionado.
A esta última definición áñado:: que son comportamientos pautados (pautas sociales de comportamiento) que por una parte no tienen la trascendencia de normas morales, religiosa (contenido), no tienen la obligatoriedad de las normas jurídicas (la protección).
Lo que nos norma moral, ni jurídica, expuso social.
Tipos: No todos los usos son iguales y lo dividimos en dos grupos.
A) Usos sociales no normativos: son poco relevantes, la tienen trascendencia.
Son comportamientos pautados y generalmente admitidas.
Son repetición de comportamientos que no generan una obligatoriedad Su característica más importante es que incumplimiento los mismos no implica sanción ni reacción por parte del grupo social (cederle el asiento una persona mayor en el autobús) B) Los usos normativos: Mayor trascendencia Protegen pautas, usos sociales valores, que resultan valiosas.
Su estructura y contenido es parecido al grupo anterior, pero su incumplimiento sea qué suponer una sanción social (la forma de vestir en un país musulmán) Diferenciación entre derecho (normas jurídicas) y normas sociales: Históricamente se han utilizado diferentes criterios para diferenciar las normas jurídicas de la arreglan de trato social. Estas unos criterios en los mismos que se han usado para distinguir las normas jurídicas de las normas morales.
El criterio más adecuado fue diseñado por Hans Kelsen en los años 30.
-Criterio de la sanción: Es el criterio más acertado, introducido por Kelsen en su Teoría Pura del Derecho Para diferenciar la norma jurídicas de los usos sociales se analizan que pasa si se incumple.
Podemos distinguir entre normas jurídicas usos sociales (y también normas morales) por la sanción.
Es decir, famosa diferenciar una norma jurídica, delación honores por el tipo de sanción que se impone ante su incumplimiento.
Así, en el caso de incumplimiento de una norma jurídica, la sanción tiene dos características: -institucionalizada (institucionalización de la sanción) -usa legítimo de la fuerza.
El primero, en la institucionalización de la sanción, significa que existe en un procedimiento, un órgano y una cuantía determinada para la sanción que se imponga. En ocasiones también se pueden aplicar a otro tipo de normas.
El segundo, el uso legítimo de la fuerza, a través de la sanción se puede privar a alguien de algo sólo por incumplimiento de la norma jurídica el legítimo el uso de coacción de la fuerza.
Nunca se aplica a otro tipo de normas. El monopolio de la fuerza lo tiene el estado.
-criterio del contenido: protegen comportamientos distintos o: la norma jurídicas protegen principios especialmente importantes para la comunidad que usa ese ordenamiento jurídico y los o sociales protegen comportamientos menos relevantes. Pero eso tampoco es actualmente sí.
-formar externa: los usos sociales suelen tener una forma indefinida y las normas jurídicas están positivadas. Pero esto no siempre es así ya que hay usos sociales que están positivados y normas jurídicas cuya forma se parece a los usos sociales, es decir, son normas jurídicas que no están positivadas pero por ello no dejan de serlo.
Es decir, los usos sociales no sólo están positivados, mientras que las normas jurídicas siente aparecen positivadas.
Distinción entre en derecho (normas jurídicas) y normas morales.
La distinción entre norma jurídica y norma moral es algo más complicado, ya que la cadena civilidad es más complicada.
Históricamente se pueden relacionar el derecho las normas. Existen tres modelos básicos: -confusión/identificación -separación/oposición - relación La primera la confusión e identificación, el derecho y la moral se distinguían metodológicamente, sin embargo, toda la decisión jurídica se basan en ideas morales estas propio de las culturas jurídicamente poco desarrolladas (Norma un morales jurídicas o normas jurídicas que tienen trascendencia moral, muchas normas morales, pocas jurídicas) Esta es una distinción muy técnica, no estaba clara.
Normas morales.
Normas jurídicas (derecho).
Lo contrario: separación entre derecho y moral Protegen comportamientos distintos, el ámbito de lo jurídico y el ámbito del atlético son completamente distintos en todos aspectos. El jurista, el profesional de las normas, Dice que es posible diferenciar el del resto.
Normas jurídicas morales.
normas La la relación: el derecho y la moral son cosas distintas, pero existe cierta relación entre ellas.
Normas jurídicas que sólo es el derecho, normas jurídicas basadas en la moral. Pero hay normas con doble trascendencia. Este es el único modelo real. Este modelo es el más real.
Normas jurídicas Normas jurídicas morales Teniendo en cuenta todo lo anterior, resulta relevante preguntarse cómo seleccionar las normas morales que se van a juridificar en un sistema de relación. El proceso de selección tendría que ser llevado a cabo por los diputados elegidos por los ciudadanos; pero existe un peligro: el envejecimiento negativo del ordenamiento jurídico, de forma que normas antiguas queden ancladas en el texto jurídico.
En nuestro Ordenamiento encontramos ejemplos de este sistema de relación. Por ejemplo, el art. 1.1 de la Constitución hace referencia expresa a los valores que hacen de guía; el Código civil, en su art. 1.3, referido al sistema de fuentes, habla de la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho; el art. 1255 del Código civil regula la libertad contractual, estableciendo que al elaborar un contrato entre particulares, podemos establecer las condiciones que deseemos, siempre y cuando no sean contrarias a la moral. Hemos citado tres ejemplos, pero hay muchos más que evidencian esta relación entre Derecho y moral.
Lo que resulta relevante es saber quien define esa zona intermedia de comunicación entre el Derecho y la moral. Es el legislador quien está controlado por un sistema demócratico por votación. Hay algunos autores contemporáneos que reivindican que en esa zona de comunicación existe una zona sensible que contiene un contenido mínimo. El autor Hart, discípulo de Kelsen, escribió varias obras como The concept of law en la que recrimina que debería haber una cierta protección por parte del ordenamiento a algunas materias. O el autor Fuller que habla de la legitimidad moral del Derecho.
En algunos casos, por ejemplo, hoy nuestro ordenamiento busca a veces a la moral como en el artículo 1.3. donde dice que la costumbre será aplicable a no ser que sean inmorales (algo que se decide en un Tribunal de Justicia).
Clases de moral: Hay una pequeña dificultades que distingue el derecho a la moral. Sin que la afirman que dentro de las normas morales no hay uniformidad es decir, que no toda las normas morales son iguales, sino que tienen diferentes contenidos y orígenes es decir, diferente tipos de moral.
-moral social: la existen unas normas morales que generan los individuos y que son articuladas a través de los usos sociales. Es la moral mayoritaria de un grupo social.
Central dice que se cuente que se plasmen en forma de usos sociales.
Tienen raíz moral, pero se positivan mediante usos sociales.
-moral filosófica-religiosa: conjunto de normas morales que se ofrece a los ciudadanos para que se acepten.
-moral individual: es la que acepta cada individuo, son normas autónomas generadas por cada individuo y para sí mismo. Esta moral individual está relacionada con los dos tipos de moral citados anteriormente.
Diferenciación: Como ya hemos dicho, se han ampliado normas criterios diferenciación entre norma moral y norma jurídica gente norma social y norma jurídica.
Contenido Forma Sanción: es el criterio más acertado, el definitivo. Cuando el estado puede hacer uso legítimo de la fuerza paren por la sanción como estamos hablando norma jurídica.
Ámbito de aplicación. Es un cuarto criterio, no muy correcto. Según él, la norma moral afecta al ámbito más íntimo de la persona (ámbito interno), mientras que a la norma jurídica le preocupa la exteriorización del comportamiento (ámbito externo). Como decimos, no es del todo correcto pues a las normas morales también les preocupa la exteriorización de las creencias y a las normas jurídicas les preocupa, con frecuencia, el ámbito de la formación de la voluntad, sobre todo cuando las normas se incumplen –así surgen las instituciones de agravante, atenuante, etc.
2. ÉTICA PÚBLICA Y ÉTICA PRIVADA.
2.1 Concepto: En los Estados de Derecho podemos distinguir entre el ámbito de lo ético y el ámbito de lo religioso, reconociendo que existe un espacio intermedio entre lo uno y lo otro. Por eso podemos distinguir entre ética pública y ética privada. Esta distinción no es tan sencilla en formas políticas distintas de la del Estado de Derecho.
¿Por qué nos interesa esta distinción? Porque influye en cuestiones ulteriores.
Ética privada.
Son normas morales cuyos destinatarios son los ciudadanos y lo que pretenden diseñar un proyecto de vida, de realización personal (por ejemplo, los preceptos religiosos). Una característica es que sus destinatarios son personas individuales, por lo que podemos afirmar que hay tantas éticas privadas como ciudadanos. No obstante, cabe hacer un matiz: frecuentemente, aunque las éticas privadas son voluntariamente aceptadas, no son autocreadas, es decir, aceptamos la moral preexistente que más se adapta a nuestras necesidades.
Ética pública.
Normas morales no dirigidas inmediatamente los ciudadanos sino más bien a los poderes públicos. Pretende defender ciertos principios/valores básicos a través del ordenamiento jurídico.
Son normas morales, pero con carácter formal, instrumental, en el sentido de que se dirigen a los Poderes Públicos a través del ordenamiento jurídico buscando la protección de ciertos valores o principios considerados relevantes para la comunidad que ha generado dicho ordenamiento (por ejemplo, la libertad religiosa). En un Estado de Derecho, la ética pública se articula a través de los Derechos Fundamentales, contenidos casi en cualquier texto constitucional. El objetivo de la ética pública es posibilitar la convivencia, bajo un mismo ordenamiento, de distintas éticas privadas La ética privada tiene un contenido material concreto: exige respetar unas determinadas obligaciones. La ética pública frecuentemente tiene carácter procedimental: pretende proteger en un mismo plano (jurídico) distintas opciones posibles (la ética privada nos hace elegir una opción).
Patologías.
Históricamente podemos observar ciertas patologías en la distinción entre ambas éticas.
Básicamente, dos: Conversión de una ética privada en una ética pública. Por ejemplo, una determinada opción religiosa se traslada al ordenamiento jurídico y se transforma en norma jurídica: el velo en los países islámicos.
Una ética pública se pretende transformar en ética privada. Por ejemplo, se exige a los ciudadanos la adopción de una determinada conducta, y los disidentes se convierten en presos políticos: el comunismo cubano.
Etapas del proceso diferenciador.
El ordenamiento español, y en general, los ordenamientos occidentales modernos, han desarrollado esta diferenciación a través de una larga evolución histórica. Podríamos destacar las siguientes etapas: Conversión de una ética privada –el Catolicismo– en el ámbito de lo público. A partir de 1521, con el inicio del protestantismo alemán, comienzan a separarse poder público y poder eclesiástico.
Enfrentamiento entre distintas iglesias cristianas.
Elaboración de textos que reconocen la posibilidad de que bajo un mismo ordenamiento convivan diferentes opciones religiosas.
Las colonias británicas norteamericanas mostraron mucho interés desde su origen por integrar en el ámbito público esta idea de convivencia religiosa para evitar que se produjera allí lo que había sucedido en Europa: la persecución religiosa. De este modo, cronológicamente el derecho a la libertad religiosa es el primer derecho fundamental reconocido.
Protagonistas En un Estado de Derecho moderno distinguimos dos protagonistas en esta diferenciación: Nivel legislativo. Especialmente relevante es el papel del legislador constituyente, indicador de dicha distinción.
Tribunales de justicia. Caso a caso deben diferenciar cuándo estamos ante lo uno y cuándo ante lo otro.
Apuntes: . Esta distinción es posible solo en algunos ámbitos; ese ámbito es el Estado moderno de Derecho. Esto es así porque con cierta frecuencia se crean patologías entre ética pública y privada (dificultad a la hora de desarrollar la diferencias). Básicamente se dan dos patologías: - que una ética privada se convierta en ética pública: a través del ordenamiento jurídico se protege una opción determinada. Este tipo de patología es la más frecuente.
- que una ética pública se convierta en ética privada: imposición a través del ordenamiento jurídico de determinadas opciones. Este tipo de patología es menos frecuente pero históricamente posible; regímenes totalitarios, presos políticos...).
3. Evolución que ha seguido nuestro ordenamiento jurídico y en general, los modernos Estados de derecho occidentales (la situación en la que nos encontramos no es casual). Donde hoy aún no se ha hecho la distinción entre ética pública y privada es consecuencia de que aún no se ha dado esa evolución. Etapas de esta evolucón: - El inicio está en una situacón de confusión entre ética pública y privada. El pistoletazo de salida está en la multiplicación de opciones religiosas cuando se rompe la uniformidad y aparece el Protestantismo (1517 Wittenberg).
- Persecución de esas opciones; reprocidad: en territorios católicos se perseguía a los protestantes y en territorios protestantes a los católicos aunque también a algunos protestantes. Se crea el principio que se incorpora a los ordenamientos jurídicos: principio de tolerancia religiosa (para separar el plano público y privado); se tranforma la religión en un Derecho subjetivo. El Derecho de libertad religiosa es cronológicamente el primero de los Derechos Fundamentales.
- Desarrollo del Estado de Derecho: el primero nace como Estado liberal de Derecho.
La combinación de los diferentes derechos van a dar lugar a la diferenciación más o menos nítida de ética pública y privada.
Los protagonistas de esta distinción: · en el plano legislativo: el legislador constituyente.
· en un plano distinto: intérpretes de derecho: TC.
3. LA DIALÉCTICA IUSNATURALISMO/IUSPOSITIVISMO.
Definiciones del autor italiano G.Fassó.
Iusnaturalismo: “Doctrina según la cual existe y puede conocerse un Derecho natual que tiene validez por sí mismo, es anterior y superior al Derecho positivo y, en cada caso de conflicto, debe prevalecer sobre el mismo.” Iuspositivismo: “Doctrina según la cual el único Derecho posible es el que establece el Estado, cuya validez es independiente de cualquier referencia a valores éticos.” Los iusnaturalismos: 1. Son doctrinas dualistas : reafirman la existencia de dos tipos de Derecho: natural y positivo.
2. Se establece una relación de jerarquía entre ellos: el natural está por encima del positivo. El primero es autosuficiente, pues su contenido es tan evidente fundamental que debe ser tenido en cuenta por cualquier jurista, juez o tribunal, necesitase generar y reconocido por un legislador, pues estamos hablando de elementos tan obvios como derecho a la vida.
Entonces, ¿para qué es necesario el Derecho positivo? El Derecho natural está formado por principios básicos que necesitan una contextualización ( D.positivo), por los que los creadores de este D.positivos tienen que respetar esos principios básicos.
El derecho natural es anterior al derecho positivo, ello hace necesario que quien elabora derecho positivo tenga que tener en cuenta que sea compatible con el derecho natural.
Las corrientes iusnaturalistas son el origen del concepto de derecho injusto es decir, la posibilidad de que exista normas contables este derecho natural como básicos y universal.
Son también las corrientes naturalistas las que por primera vez en la historia dieron lugar a figuras próximas a lo que hoy llamamos “objeción de conciencia”, es decir, la legitimación de la conducta de aquellas personas que desobedecen una norma por cuestiones de convicción.
Los iuspositivismos: 1. Son doctrinas monistas porque entienden que el único Derecho posible es el positivo; el D.natural puede ser natural (principios básicos) pero no puede ser Derecho hasta que no se incorpore en el ordenamiento jurídico (si es que se incorpora). La 2. Cualquier contenido puede ser juridificado pero desde un punto de vista filosófico.
Las corrientes iuspositivistas, tienen como característica principal de monismo, se resiste derecho positivo, no niegan el derecho natural, pero afirman que estén no es derecho propiamente dicho.
Consecuentemente, la calidad del derecho positivo no depende de ningún Valor ético, sino de que en su proceso de elaboración haya sido correcto y su eficacia.
Evolución/ etapas del iusnaturalismo: Hay que destacar que a lo largo de historia, en tanto las corrientes iusnaturalistas como el iuspositivismo, solo han convivido tiempo durante un breve lapso, tras la segunda guerra mundial. O En el IUsnaturalismo podemos distinguir cuatro etapas.
-el iusnaturalismo pagano.
-El naturalismo teológico. Un un -en un el IUsnaturalismo racionalista -vacío iusnaturalista.
Iusnaturalismo pagano: hace referencia al momento en el que surge por primera vez lo que nosotros conocemos como iusnaturalismo. Es un surgimiento bastante tosco ya que se da en la época de la filosofía griega: presocráticos: logógrafos y sofistas (precedentes de los modernos abogados). Como su labor era ilegal, cuando se les acusaban pasaban a formas parte de los sofistas.
Iusnaturalismo teleológico: supone una mutuación de iusnaturalismo pagano por la aparición del cristianismo. Se introduce la idea de que hay una especia de superlegislador (ente sobrenatural: Dios) encargado de crear un orden natural (humanidad). (San Agustín y Santo Tomás) Iusnaturalismo racionalista: factor diferencial: reforma protestante y por lo tanto, el surgimiento del protestantismo. Esa ruptura de la vinculación entre la creencia religiosa y creación del ordenamiento jurídico va a crear ciertas dudas sobre el contenido del Derecho natural. Hugo Groccio (H.Grotius): “El Derecho natural existiría aunque Dios no existiese”.
Dentro de este iusnaturalismo racionalista hay una corriente muy importante: - Escuela española del Derecho Natural: se genera en torno a la universidad de Salamanca en los siglos XVI-XVII, destaca Francisco de Vitoria, coincidiendo con la intervención de España en EE UU.
La última aportación de este iusnaturalismo racionalista son los procesos revolucionarios del siglo XVIII: - el procedimiento de independencia de los EEUU (1776).
- Revolución francesa (1789).
Lo común a ambos procesos es la utilización revolucionaria del D.natural frente a las monarquías absolutas: se dice sí al Derecho natural como concepto y a los derechos naturales como capacidades concretas; así, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre no es sino un catálogo de derechos naturales.
Tras esta tercera etapa, se produce un vacío el iusnaturalista durante casi 150 años, surgiendo el iuspositivismo. Tras la II Guerra Mundial tenemos que hablar del neoiusnaturalismo, que surge frente al iuspositivismo.
El iusnaturalismo y más específicamente el iusnaturalismo racionalista, muere de éxito ya que logra lo que pretende: convertir el D.natural en Derechos naturales y éstos en Derechos positivos, es decir, logra incorporarse en el ordenamiento jurídico.
Desde principios del siglo XIX desaparecen todas las escuelas, autores y reivindicaciones iusnaturalistas debido a la codificación del Derecho, es decir, lo que había sido una corriente casi unánime durante 1800 años desaparece y surge una corriente muy potente denominada iuspositivismo.
IUSPOSITIVISMO Surgen en XIX- XX, constitucionalización XX.
Surgen este siglo, como consecuencia la codificación, tras la revolución francesa.
El citado proceso de codificación objetivización genera ordenamientos jurídicos sofisticados, resulta inútil recurrir al derecho natural, pues la disponen de formas claras que regula determinados supuestos de hecho.
Hay dos razones por las cuales en Europa surgieron estas ideas positivistas: -El éxito del Iusnaturalismo.
-Proceso de codificación de los ordenamientos jurídicos.
El éxito del IUsnaturalismo común (iusnaturalista racionalista).
Que conseguía: -su objetivación del derecho subjetivo en derecho natural.
-logran convertirnos derecho natural son derechos positivos. Provoca nacimiento del iuspositivismo.
El mantenimiento del iuspositivismo es por la codificación del (XiX – XX) escuelas positivas. Y de la constituciónalización del siglo XX, modernos textos constitucionales. Sustituir el papel del IUsnaturalismo.
Escuelas: A lo largo del siglo XIX aparecen las auténticas normas jurídicas; se produce el desarrollo de las teorías positivistas más importantes. Una de ellas es la Teoría pura del Derecho, de H. Kielsen (1881-1973).
Kelsen es europeo, para pero murió en eeuu.
En todos sus escritos, es defensor de los estados de derecho (éxito en la teoría pura del derecho), los sistemas democráticos, los derechos fundamentales.
Trabajó en Alemania en 1984 se iba a estados unidos por la segunda guerra mundial, 1945 .
La Teoría Pura del Derecho, se publicó en: -Alemania 1934 -en estados unidos 1945, se modifica el prólogo.
-La tercera edición es en suiza, también se modifica el prólogo 1953.
Kelsen el prólogo explican él porque en de este titulo Teoría pura del Derecho.
Considera que hasta entonces tabla este días estaban influyó así, contaminadas por cuestiones de carácter moral, religioso, socialistas, políticas … Así que quiere elaborar una teoría pura, que es del derecho, pero sin ninguna influencia de las ideas. Tiene mucho empaquetado y desprende muchos efectos.
Características/ contenido de la Teoría Pura.
Es la suma de normas jurídicas, no en su conjunto, sin en un sistema de normas jurídicas.
Entiende como norma jurídica: hermanados imperativo exigidos por la persona legitimada para ello, a una generalidad de individuos. (se cambia el término de persona legitimada al órgano legitimado) También dicen que la norma jurídicas son prescripciones imperativas eficaces y válidas “ debe ser”. Las normas jurídicas dicen cómo debe ser las cosas, que luego serán o un un de esa forma, dependiendo diversos factores.
Kelsen descubrió que se confundía el derecho natural y el positivista, y esto lo denominó falacia naturalista, (se confunde el ámbito natural con el ámbito de lo jurídico) Kelsen quiere decir que el IUsnaturalismo se confunden el “Ser” con “debe ser” De para él, la ley natural es una cosa y la ley jurídicas otra. La definen las normas jurídicas como leyes naturales es un grave error, pues según una ley natural, sí se produce A, ocurre B, mientras que según una norma jurídica si se produce A, se debe producir B, aunque no siempre es así.
La Teoría pura derecho un diferencia entre: -descripción (describe las cosas) -prescripción (configuración legalidad) El derecho lo describe cómo son las cosas se nos entorno, sino que obliga que se de una determinada forma.
Al definirse como prescripciones, se refiere a que describen cómo debería ser el comportamiento de la sociedad por ejemplo. Son imperativas porque son obligatorias; eficaces debido a que cumplen los objetivos de las propias normas; y válidas porque la validez de las normas jurídicas descansa sobre otras normas, es decir, existe una jerarquía organizada de forma piramidal en la que cada bloque se encarga de decir qué o quién se encarga de bloques inferiores a él.
Es todo lleva a Kelsen a reivindicar dos características de una norma: -validez -eficacia Validez: las normas forman parte un sistema (pirámide existen criterios para definir los límites de un sistema.
= ordenamiento jurídico) Se integran unas normas con otras La validen de las normas jurídicas descansan sobre normas jurídicas.
Conforme a los postulados no sólo tendríamos que hablar de materialmente normativa, sino también de una pirámide en la que los sujetos de órgano están obligados para la creación.
CE Legislativo constitutivo.
TC Derecho fundamental vulnerado Código penal.
Trib. De lo penal Esta norma depender actuaciones del tribunal de lo penal, pero la actuaciones el tribunal está limitada por el código penal y formas cosas. Se hace a través de leyes orgánicas. Es importante destacar que una norma es válida cuando se están cumpliendo las características impuestas por otras normas.
Es decir, lo más discutido su teoría pura de Kelsen tiene que ver con la legitimación última land la normas jurídicas, de la prosperidad de la pirámide, ya que lo tiene otro bloque encima y por eso Kelsen habla ante la GRUNDNORM o o norma fundamental que realmente no existe pero no la tenemos que imaginar para dotar de legitimación al sistema.
Kelsen dice que todos los ordenamientos jurídicos tienen algo que nos jurídico, un acontecimiento histórico, algo que conforma la aparición de una norma jurídica.
La idea de validez conduce a la imagen tridimensional del Derecho. En ese sistema organizado de normas jurídicas se produce dependencia jerárquica de unas normas respecto a otras. La validez de cualquiera de las normas depende de otras normas: genera un sistema piramidal.
Llegados al punto de la concepción piramidal del ordenamiento jurídico, debemos matizar. Existen, por una parte, distintos tipos de órganos capacitados para la elaboración de distintos tipos de normas –atendemos al principio de competencia–.
Pero hay que tener en cuenta, por otra parte, el rango de cada norma –atendemos al principio de jerarquía–. Habrá, por tanto, una pirámide normativa y una pirámide competencial. ¿Y, aceptando la teoría piramidal, cuál es el origen de todo sistema normativo? Una norma fundamental hipotética, un acontecimiento (la caída de un dictador, por ejemplo) que inicia, genera la norma fundamental que luego dotará de legitimidad a las primeras normas y generará una cascada jurídica.
Eficacia: La idea de la eficacia está relacionada con la posibilidad de establecer un sistema de sanciones. Una norma que no sea eficaz, no puede ser considerada norma jurídica.
Si no condiciona el comportamiento de los destinatarios, no es norma jurídica, y cae en el desuso.
Diferenciar entre estado y banda de criminales, Kelsen dice, cualquier manda que pueda crear normas y que sean efectivas puede convertirse en un estado.
Uso de la fuerza: conforman diferentes y acompaña un sistema jurídico.
Conclusión de la Teoría Pura.
-no existe el derecho positivo, tiene la calificación de derecho, no derecho natural.
-cualquier contenido puede ser juridificado -Kelsen: critican, huye del relativismo axiológico, Último punto del Iusnaturalismo: Teoría pura del Derecho lo que hace es señalar que cualquier contenido puede ser juridificado. Por los años 30 Kelsen y sus teorías son duramente criticados por haber servido de cobertura técnica a los regímenes totalitarios posteriores, en especial, el alemán.
La obra de Kelsen sería el culmen del iuspositivismo. A continuación hablaríamos del neoiusnaturalismo. En los años 40 y 50 conviven ambas corrientes, y es, de hecho, el único momento de la Historia en que lo hacen. Los regímenes totalitarios surgidos en Europa provocan el renacimiento del iusnaturalismo; desde la posición neo-iusnaturalista se criticará duramente la obra de Kelsen, al que se acusará incluso de servir de argumento (de forma indirecta) del nazismo, pues de su obra se desprende que no hay Derecho natural, y que el legislador no tiene límites: es autosuficiente y capaz.
Hay una gran idea que se desarrolla en los años 40, que son derechos humanos, los derechos fundamentales. Y sonó un renacimiento, una actuación al derecho naturales.
(Antes derechos naturales, después derechos humanos, pero tienen un contenido.
Ejemplo: ONU (1948) Declaración universal de los d.Humanos DUDH.
Consejo de Europa (Convenio Europeo) (1951-1953) – TEDH Justo después de la segunda GM se produce una especia de renacimiento de las teorías iusnaturalistas, al que llamamos neonaturalismo/ iusnaturalismo moderno.
Destacan dos autores.
- J.Rawls (1991-2002).
- R.Dworkin (1931- ).
J.Rawls tiene una obra llamada Teoría de la justicia publicada en 1971. En general crticia el iuspositivismo y en concreto la teoría de Kelsen. Dice que está equivocada y especialmente se centra en que sí que existen unos principios de validez universal. A partir de aquí en su obra también plantea una posición originaria, algo hipotético que consiste en una asamblea legislativa que se encarga de definir los principios de justicia. Esos legisladores debían tener una preocupación por los demás. Hace imaginar también un velo de la ignorancia que serviría para que entre esos legisladores no se sepa ni el sexo, ni la edad de cada uno porque con ese velo lo que se elimina es esa lotería natural (el que seamos hombre o mujer…) Explicación: Rawls tuvo éxito, como poco, por original: para establecer los principios básicos de justicia universal, este autor planteó un curioso sistema. Si cualquiera de nosotros se planteara elaborar estos principios básicos y universales de justicia, no cabe duda de que estaríamos contaminados por nuestra ideología. Rawls nos pide entonces que imaginemos ser capaces de convocar una asamblea legislativa a cuyos miembros se les encargase definir dichos principios.
Estos individuos actuarían bajo el velo de la ignorancia, esto es, saben que el sexo, la edad, la cultura, el estatus económico, etc. son factores que influyen en la vida y en la justicia, pero ellos no saben ni su sexo, ni su edad, ni su cultura, ni su estatus económico. A estas circunstancias que condicionan la vida de cada uno, Rawls las considera resultado de la lotería natural. Esta asamblea, cubierta con el velo de la ignorancia pero sabedora de lo relevante que es la lotería natural, sería capaz de elaborar esos principios de justicia universal.
FIN Al imaginar todo esto J.Rawls lo que hace es que esos principios que se crean se dividen en tres bloques: - principios instituciones de justicia: se refieren al D.público (relaciones estadociudadanos) ya que para ser justa una sociedad tienen que ser justos los poderes públicos. (los poderes públicos deben actuar de manera justa respecto de sus ciudadanos) Hace preferencia a los derechos fundamentales, el poder público debería garantizar su bienestar (el del ciudadano).
La primera preocupación de la justicia: non discrecionalidad, no arbitrariedad… - principio personales de jsuticia: se refiere al D.privado, regulan als relaciones entre particulares. Hace referencia al fair play (juego limpio): si los ciudadanos quieren una sociedad justa tiene que jugar limpiamente (legalmente) respecto a los poderes públicos y respecto al resto de ciudadanos.
- principios internacionales/interpersonales ¿? de justicia: regulan lo que hoy llamamos derechos básicos del D.internacional principalmente público (relaciones entre estados). Hace referencia tambíen al fair play entre cada unos de los estados.
Ronald Dworkin: Los Derechos en serio. ( taking rights seriously) R.Dworkin es especialmente conocido por su obra Los derechos en serio (Taking rights seriously). Al igual que Rawls critica a Kelsen y su teoría y principalmente hace una andada contra un discípulo de Kelsen llamado Hart. Entiende útil la Teoría pura del Derecho pero la crítica por insuficiente (hay alguna parte de ordenamiento jurídico que no funciona como esta teoría dice).
Dworkin distingue entre hard cases y soft cases; los casos son sencillos o más difíciles según la normativa aplicable.
Hard cases: no tienen una respuesta jurídica / no es obvia la respuesta.
Soft cases: lo normal a lo que se enfrentan los jueces ( en la práctica) Lo normal es que un abogado se encuentre soft cases, para los que la teoría del Kelsen funciona perfectamente y se aplica con facilidad la justicia pero con menos frecuencia, es decir casos en los que reulta sencillo buscar acomodo en el Derecho vigente.
se producen hard cases porque no existen normas aplicables (un supuesto que no ha sido previsto por el legislador) o porque existen muchas normas del mismo rango y elegir una u otra nos lleva a resultados radicalemnte distintos. En estos casos los tribunales de justicia se ven obligados a utilizar normas jurídicas difetentes a las que utilizaba Kelsen en su teoría.
4. OBEDIENCIA AL DERECHO: -Desobediencia motivada -Desobediencia civil.
4.1 Obediencia.
Desde un punto de vista práctico, se puede diferenciar tres tipos de obediencia.
Desde un punto de vista teórico no hay clasificación, no importa.
Eusebio Fernández hace la clasificación más importante: consciente, acostumbrada, prudencial.
-obediencia consciente: Los destinatarios evaluar las normas, es decir los ciudadanos. Analizan el contenido por el procedimiento de elaboración. Quieren cumplir y mostró su satisfacción respecto a las normas.
Es una obediencia que puede tener origen moral o político.
Moral: se superponen normas jurídicas con la norma moral. (coinciden) Políticos: se produce un reconocimiento por parte del ciudadano del sistema político del que emanan las normas que le obligan aunque en el fondo pueda estar en desacuerdo con esas normas.
Obediencia acostumbrada: Parecido al proceso de socialización.
Hay sujetos que a través del proceso de socialización se acostumbran al cumplimiento de las normas jurídicas por el hecho de serlo.
El destinatario acepta que las normas provienen del poder establecido, y que se deben y va a cumplirlas. En realidad, al estado lo que le preocupa es que la población cumplan, pero no el por qué.
Obediencia prudencial: Se produce el cumplimiento de normas porque hay una sanción que se pueden poner sino la cumples.
4.2 Desobediencia.
- civil (sanciones).
Desobediencia - objeción de conciencia (legitimación con cierta frecuencia).
Dependen en complementa la norma es importante tipificar el ordenamiento, porque no se trata a todo por igual.
Existen muchas formas de clasificarlo por ejemplo: -desobediencia criminal: (interés particular) Se produce cuando se desobedece una norma jurídica por querer buscar un beneficio personal con interés personal. (Ej. Dañar mobiliario urbano) -desobediencia por razón de estado: se produce con la finalidad de obtener un bien común como un beneficio para la comunidad.
Común en funcionarios. (ETA- explosivos, secuestros) (Norma jurídica vulnera) -objeción de conciencia: Contradicción moral y jurídica. Ej. Testigos de Jehová, optan por la moral.
-desobediencia civil: Motivación política Finalidad política.
Estos dos últimos puntos muchas veces se confunden.
-residencia pasiva: Movimiento o de desobediencia civil exagerado/a lo grande. Son muchas personas desarrollar esta desobediencia civil. Y en muchas normas que se desobedece.
-residencia activa.
Movimiento de desobediencia que comparte con la desobediencia civil, la finalidad del origen de carácter político y se diferencian de esta que se utiliza la fuerza.
(Temas políticos puede que a veces se utilice la fuerza) -desobediencia inconsciente: Transgresión al derecho sin comprender la consecuencia de la transgresión.
4.3 Diferenciación de la Objeción de conciencia y la desobediencia civil.
Se parecen tanto que traen confusiones problemáticos incluso entre profesionales del derecho. Ambas figuras son transcendentes respecto a un Estado de derecho; realizar actos de desobediencia civil o de objeción de conciencia resulta peculiar e incluso preocupante, extraño en un estado de derecho.
Se parecen notablemente: por como se hacen, que persiguen y la cobertura ideológica.
Pero, la consecuencia práctica de cada una de ellas es muy diferente: Mientras que la primera va a ser considerada el ejercicio de un derecho, la segunda es una transgresión. Ambas tienen una repercusión mediática considerable, y en la práctica, diferenciar una de otra resulta complicado.
Otra idea reseñable es que son figuras paradójicas en un Estado de Derecho, pues en sentido estricto suponen un mecanismo de defensa del ciudadano frente a los poderes públicos. El ciudadano se enfrenta al poder público y acepta la sanción que se le impone; este es un fenómeno cada vez más común en los Estados de Derecho.
Desobediencia civil: Hay autores que han elaborado definiciones para la desobediencia civil (John Rawls, Ronald Dowkin) “ es un acto ilegal, consciente, libre y voluntaria, pacífico, público de motivación política y dirigido a la modificación de una norma jurídica o de una decisión política”.
Puede ser un acto o una inacción (dejar de hacer).
Acto: pueden ser acciones u omisiones. Es frecuente, que se haga en actos.
Frecuentemente, estos comportamientos calificados como desobediencia civil no son necesariamente comportamientos negativos, no siempre supone un actuar, también puede ser un dejar de hacer. Así, la desobediencia civil son acciones (no siempre) y la objeción de conciencia son inacciones (omisiones, dejar de hacer algo).
Ilegal: supone la transgresión de una obligación generada por una norma jurídica valida y perfectamente compatible con el ordenamiento jurídico. Con el tiempo puede que esa norma desaparezca por (el legislador o el tribunal constitucional) ser derogada o por cuestión de inconstitucionalidad, pero en el momento en que se produce la desobediencia, es una norma válida.
Conscientes: saben que lo o transgreden, hasta el punto que a veces se acepta la sanción.
Libre y voluntario: se elige voluntariamente la transgresión del ordenamiento para conseguir un determinado objetivo. No están sometidos a coacción, a fuerza externa o estado de necesidad. No hay un obligación. (Otra cosa es que frecuentemente los tribunales, utilice la fuerza mayor o estado de necesidad, para atenuar la sanción).
Pacífico: excluye cualquier tipo de violencia o uso de la fuerza, ni expresa ni tácita. Si existe violencia, nos desobediencia civil.
Esto es relevante, porque hay ciertos actos que tienen finalidad política y se llevan a cabo a través del uso de la violencia, tratando luego de legitimar los alegando desobediencia civil.
Públicos: los desobedientes civiles no pretenden la protección de valores o intereses individuales, lo que pretenden es buscar un interés común. Por otra parte, a más desobediencia civil, más probabilidades de lograr lo que se quiere para toda la sociedad.
Por el origen de la desobediencia tiene la práctica de transmitir cuáles son los motivos, para su posible adhesión de otros.
Motivación política: hay una ideología, no moral, no religiosa. Sirve para diferenciar la desobediencia civil de la objeción de conciencia. El art.16 CE protege la libertad de conciencia y la religiosa; habrá que diferenciar si tienen o no motivación política. Así, la desobediencia civil aparecerá cuando lo que se pretende defender es aquello que va con lo colectivo o con un grupo social organizado.
Finalidad: es muy variada: modificación de una norma jurídica o una decisión política.
La finalidad de estos movimientos puede tener un carácter más testimonial, se pretende protestar por una situación.
O un carácter más efectivo, se pretende modificar una determinada rama jurídica o todo el sistema.
Precisamente, la finalidad que se persigue con la desobediencia civil produce la desobediencia civil directa e indirecta; así, frecuentemente se transgreden normas que no tienen relación directa con el fin pero se transgreden (indirecta) o se transgrede la norma contra la cual se protesta (directa). En la objeción de conciencia esto no ocurre.
Autores que ilustran la desobediencia civil H.D.Thoreau (1817-1862.
Se le considera el padre del término “desobediencia civil”.
Thoreau vivió en el contexto de la expansión de los EE.UU., y llevó a cabo su actividad en el momento en que su país mantenía una guerra con México. Con ocasión de ésta, el gobierno estadounidense crea nuevos impuestos para sufragar los gastos militares. Thoreau se niega a pagar esos impuestos, ya que entiende injusta la guerra, y no quiere participar en ella. Como consecuencia, es encarcelado. Finalmente es liberado y llamado a das explicaciones. Escribe un pequeño texto titulado “desobediencia civil”, que dará nombre a este acto.
Él, es ajeno al derecho y a la política.
“That goverment is best wich governs least” fue su lema (el major gobierno es el que menos gobierna) Las obras que redactaron su historia: - “Wild Apples: The history of the Apple Tree” ---- hombre normal “On the duty of Civil Disobediencie”----------------hombre que ha desobedecido.
“A Plea for Captain John Brown”--------------------justificación de la fuerza en su caso personal de desobediencia civil. En España por ello quizá no es tan conocido, pore se uso de la fuerza en su desobediencia.
M.Gandhi (1869-1948) El sí tiene formación jurídica.
Su primera desobediencia civil fue a finales del siglo XIX, en África. Crea un partido político para defender los derechos a los indios en África, ahí empieza a generar su desobediencia civil.
Para conseguir la independencia de la India lleva a cabo actos de desobediencia civil constantemente. Es importante destacar que Gandhi cita a Thoreau como desobediente civil; por otra parte, resulta también relevante que en alguna de sus obras hace una sistematización, un “manual”, para la desobediencia civil. También desarrolla actos de desobediencia civil “a lo grande”: la resistencia pasiva, en la que muchas personas desobedecen, pero no una norma, sino muchas.
Obra: “Satyagraha” (es el nombre de la desobediencia civil en indio) Gandhi a diferencia Thoreau (que cuenta su historia), explica los pasos, etapas que debería desarrollar un movimiento de desobediencia civil.
M.L. King Integrado en un organización (NAACP) para la defensa de los derechos de los negros. En ee.uu.
los tribunales decían “Equal but Separate” (negros/blancos).
Lucharán por las vías: jurídica y presión política, boikot a quien aplica se “ Equal but Separate” Lucha por el reconocimiento de los derechos civiles y políticos de los afroamericanos. Es un autor que conoce a Gandhu y a Thoreau, y tiene formación jurídica.
El boicot público se acompaña de acciones judiciales: demandas. Busca acabar con la discriminación de la raza negra, social, política y judicialmente. No quiere modificar el ordenamiento jurídico, sino que se interpretase de forma correcta el contenido de la Constitución.
Gandhi y King murieron asesinados, pese a defender una resistencia pasiva.
A partir de aquí hay movimientos más cercanos, como las sufragistas británicas; las consecuencias sociales de la guerra de Vietnam, que provocó una multitudinaria desobediencia civil en los Estados Unidos; la desobediencia civil española que provocó la caída del servicio militar obligatorio, etc.
Objeción de conciencia: Podemos definir la objeción de conciencia como un acto ilegal, consciente, libre, pacifico, privado, de motivación ética y dirigida a la inaplicación de una norma jurídica.
Acto: aunque hemos dicho acto, lo normal es que la objeción de conciencia sea una inacción, una omisión de realizar un determinado comportamiento.
Ilegal: es ilegal porque ese comportamiento es contrario a una norma vigente, pero además puede suceder que un tribunal como nuestro TC considere que el comportamiento no sólo ha sido ilegal, sino que además supone, paradójicamente, el ejercicio de un derecho fundamental.
Consciente: el objetor de conciencia es consciente de que está realizando una acción en contra del ordenamiento.
Libre: existen otras posibilidades de actuación, pero el objetor hace lo que hace porque quiere defender algo. En la práctica podemos ver ejemplos en la jurisprudencia en los que el juez determina que el objetor de conciencia ha actuado de la única forma que podía actuar, para evitar la aplicación de la pena.
Pacífico: se caracteriza por la no violencia y en este caso más, al ser inacciones.
Privados: porque la motivación es ética, moral o religiosa y persiguen proteger la conciencia del protagonista. El objetor parte de su propia subjetividad. Estos actos no sólo tienen cobertura con el art. 16 CE, sino que el derecho a la intimidad también los ampara.
Motivación ética: excluye finalidades de carácter político, comunitario, colectivo. Implica que afecta a las creencias morales, religiosas, éticas del protagonista.
Dirigido a la inaplicación de una norma jurídica: frecuentemente se busca una excepción personal, subjetiva, para el objetor. Éste acepta sustituciones de ese deber jurídico, pues su conciencia le impide realizar dicho deber.
La situación en el ordenamiento jurídico español actual En nuestro ordenamiento no existe ningún artículo referente a la desobediencia civil. Es un acto de transgresión; por lo general, las normas que se transgreden están escasamente protegidas, así que las consecuencias jurídicas prácticas son mínimas. Esto es así aquí y en el resto del mundo.
La objeción de conciencia sí tiene un tratamiento jurídico especial. Existe una obligación general de obediencia del derecho (9.1 CE). Quien genera esas normas jurídicas es el legislador ordinario; a través de la CE se podía haber previsto un artículo para la objeción de conciencia, pero no se hizo. Si que existe, no obstante, referencia en el art. 30 CE a la objeción al servicio militar, pero el legislador no puede tomar este caso como precedente. No obstante, en determinadas circunstancias, y especialmente el Tribunal Constitucional, puede reconocer objeciones de conciencia concretas.
MOC: Movimiento de Objeción de Conciencia ...

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