Derecho de Sociedades (2012)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura Derecho Mercantil
Año del apunte 2012
Páginas 123
Fecha de subida 05/10/2014
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Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   TEMA 1: DERECHO DE SOCIEDADES 1.1. Concepto de sociedad e ideas esenciales. Marco normativo español y comunitario Llamamos contrato de sociedad a cualquier agrupación voluntaria de personas que se obligan entre sí a contribuir para la consecución de un fin común. Los contratos asociativos suponen la agregación de los esfuerzos de sus miembros para conseguir un fin que satisface el interés de todos à es decir, el socio no va a obtener sus beneficios a costa de los otros socios, sino del resultado obtenido en común.
De esa definición se desprenden los 3 elementos esenciales de la sociedad que vienen a ser los propios de todo contrato: - El consentimiento, manifestado en la voluntad de asociarse.
El objeto, consistente en la aportación que hacen los socios.
Y la causa, cifrada en el fin común que se persigue con la sociedad.
La sociedad es un contrato en la mayoría de los casos. Diferencia entre un contrato de compraventa y el de sociedad à la compraventa es un contrato en el que las partes están enfrentadas (EJ: yo te compro un coche y quiero pagarte poco por él pero tú querrás que te pague más), mientras que el de sociedad es un contrato con ánimo de colaboración.
No obstante, la sociedad no siempre es un contrato sino que a veces nace de un negocio jurídico. Hay sociedades que pueden ser unipersonales, esto es, un único socio puede constituir una sociedad (y, por tanto, no es un contrato porque no existen 2 partes).
La sociedad tiene un origen negocial lo que implica que su creación NO la puede imponer un juez.
Toda sociedad se constituye para conseguir un fin común, que normalmente será la obtención de un beneficio económico a repartir entre los socios (ánimo de lucro). Para que sea común, el fin social debe establecerse en interés de TODOS los socios. ¿Si no hay ánimo de lucro, no hay sociedad? ¿Es el ánimo de lucro genético a la sociedad? El lucro es tanto el ánimo de obtener beneficios como el de obtener economías de coste. Esta idea tiene sus limitaciones à Hay algunos autores que sostuvieron un concepto amplio de sociedad que permitía incluir las sociedades SIN ánimo de lucro. Según ellos, el FIN NATURAL de la sociedad es el ánimo de lucro pero el FIN ESENCIAL de la sociedad no es el ánimo de lucro sino el ánimo de aportar bienes desarrollando la actividad que realicen. El ánimo de lucro parece que no es esencial.
Como se ha dicho, el fin común puede no ser lucrativo, como ocurre en el caso de las cooperativas y las mutuas de seguros. Luego, ese fin genérico (lucrativo, mutualista o consorcial) se concretará en el objeto social (que es la actividad económica o empresarial específica que la sociedad desarrolla para conseguir el fin común, EJ: la venta de calzado).
Finalmente, el contrato de sociedad exige que TODOS los socios contribuyan a la consecución del fin común, lo que implica que todos se obliguen a realizar una aportación idónea para alcanzarlo. Junto 1 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   con ese deber de aportación, se incluye otro que es el deber de fidelidad del socio a la sociedad, que le obliga a tener un comportamiento acorde con el fin social pretendido, renunciando a obtener ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad.
El contrato de sociedad no necesita para su existencia ninguna forma especial. La forma sólo será necesaria para la validez del contrato cuando la Ley lo exija para algún tipo especial (como por ejemplo, para las sociedades de capital).
En consecuencia, siempre que en un contrato nos encontremos con estos elementos, estaremos ante un contrato de sociedad, incluso aunque las partes del mismo no hayan sido conscientes de ello al contratar o incluso lo hayan calificado de otro modo.
1.2. Tipología societaria esencial (I): sociedad civil y sociedad mercantil La determinación de la naturaleza civil o mercantil de una concreta sociedad es una cuestión que presenta 2 vertientes: Ø La mercantilidad objetiva: En principio, se puede decir que es mercantil cualquier contrato de sociedad contraído “con arreglo a las formalidades” del Código de Comercio. Ahora bien, la referencia a “las formalidades de este Código” hay que entenderla no sólo en el sentido de usar una forma mercantil sino además en el de exigir que la actividad sea mercantil, implicándose una y otra de forma recíproca à es decir, la adopción de una forma mercantil se reserva al desarrollo de una actividad mercantil y viceversa.
Ø La mercantilidad subjetiva: Como se ha dicho, en el Código de Comercio, el criterio para la atribución de la condición de comerciante a una sociedad se encuentra en el ejercicio de la actividad mercantil: “son comerciantes las sociedades contraídas con arreglo a un tipo mercantil”. Ello implica que la mercantilidad del tipo queda vinculada a la mercantilidad del sujeto.
Sin embargo, el CC permite que la actividad civil adopte para su desarrollo los tipos o formas del Código de Comercio. Se rompe entonces la correlación inicial entre tipo mercantil y actividad mercantil, pero en único sentido à la actividad mercantil sigue exigiendo para su desarrollo la forma mercantil, pero la forma mercantil ya no es exclusiva para la actividad mercantil sino que también puede utilizarse para el desarrollo de la actividad civil.
El resultado de esta ruptura es la aparición de las llamadas sociedades mixtas à que son sociedades objetivamente mercantiles (su forma es mercantil) y subjetivamente civiles (ya que no pueden ser comerciantes porque la actividad que desarrollan NO es mercantil).
Finalmente, la legislación especial posterior al Código de Comercio y al CC termina vinculando la mercantilidad subjetiva a la adopción de ciertos tipos societarios (estos son: SA, SL, sociedad comanditaria por acciones, sociedad de garantía recíproca y la agrupación de interés económico). Se 2 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   consagra así la doctrina del comerciante por razón de la forma à las sociedades referidas se consideran comerciantes con independencia de la actividad a la que se dediquen.
Recapitulación: v Una sociedad que se dedique a una actividad mercantil (EJ: distribución de calzado) TIENE que adoptar necesariamente una forma o tipo mercantil à mercantilidad objetiva. El sujeto que nace de ese contrato de sociedad es SIEMPRE un comerciante ya que desarrolla una actividad mercantil de forma habitual à mercantilidad subjetiva.
v Una sociedad que se dedique a una actividad civil (EJ: auditoría) PUEDE adoptar bien una forma civil o bien una forma mercantil à sociedad mixta: mercantilidad objetiva. El sujeto que nace de ese contrato NO será EN NINGÚN CASO comerciante à no tiene mercantilidad subjetiva.
v No obstante lo anterior, SIEMPRE serán comerciantes las personas jurídicas que nazcan de los siguientes tipos societarios à SA, SL, sociedad comanditaria por acciones, sociedad de garantía recíproca y agrupación de interés económico.
1.3. Tipología societaria esencial (II): sociedades mercantiles personalistas y sociedades mercantiles capitalistas Las sociedades de personas (o sociedades mercantiles personalistas) se constituyen en atención al vínculo personal de los socios y, en buena medida, dependen de la identidad de sus miembros (tú contratas la sociedad porque la quieres con María, con Juan y con Pedro y SÓLO con ellos). El intuitu personae representa el presupuesto básico y define los rasgos esenciales de su configuración, que son los siguientes: o o o o Intransmisibilidad de la condición de socio.
Personalización de la organización à por ejemplo, principio de UNANIMIDAD en la adopción de decisiones, disolución de la sociedad en caso de muerte del socio, etc.
Descentralización de la administración à no hay separación entre propiedad y gestión, tampoco hay separación entre órganos, etc.
Comunicación patrimonial o también llamada responsabilidad ILIMITADA de los socios à los socios son responsables de la deuda de la sociedad, responden personal e ilimitadamente.
Este tipo de sociedades no son muy frecuentes hoy en día. Algunas de las formas sociales que se integran en esta categoría son à la sociedad civil, la comanditaria simple, la colectiva, cualquier sociedad interna, etc.
Las sociedades de estructura corporativa (o sociedades mercantiles capitalistas) tienen las siguientes características: o Movilidad de la condición de socio à los socios pueden transmitir su participación.
o Estabilidad de la organización à tienen una estructura de decisión que no es por unanimidad sino por MAYORÍA ABSOLUTA (tienen juntas, acuerdos, etc.).
o Centralización de la administración à separación entre propiedad y gestión, diferenciación de órganos, etc.
3   o Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades Aislamiento patrimonial à Los socios gozan del beneficio de la responsabilidad LIMITADA lo cual significa que cuando contrata la sociedad es la única responsable.
Este tipo de sociedades crean una estructura compleja. Las formas sociales que se integran en esta categoría son à SA, SL, sociedad comanditaria por acciones, la asociación, la sociedad agraria de transformación, la de garantía reciproca, la cooperativa y las mutuas de seguros.
Desde el punto de vista de su funcionalidad, los tipos societarios pueden agruparse en otras 2 categorías à universales y particulares: Ø Los tipos universales son aquellos que pueden emplearse con independencia de las actividades a desarrollar y de los fines perseguidos (sirven para todo, para cualquier función). Es el caso de la SA, SL, sociedad colectiva y la comanditaria.
Ø Los tipos particulares son aquellos que se han construido por el legislador para alcanzar finalidades específicas (sirven para cumplir finalidades muy concretas). Los más representativos son la asociación y la cooperativa.
1.4. Un apunte sobre la personalidad jurídica de las sociedades y sus límites El contrato de sociedad es también un contrato de organización, en el sentido de que unifica el grupo y lo dota de capacidad para tener relaciones externas. Es lo que se conoce como personalidad jurídica de la sociedad y que depende y surge de la voluntad de las partes de actuar y representarse como un grupo unificado en el tráfico.
EJ: Un grupo de alumnos proponen a un profesor hacer un trabajo en grupo. Desde el momento en que deciden presentarse así, como grupo, manifiestan su voluntad de no ser tratados individualmente sino de que esa agrupación sea tratada como una persona distinta de sus miembros à frente al docente el grupo hablará a través del representante que elijan, aquél comunicará a éste las condiciones del trabajo, las modificaciones en los plazos de entrega, etc. y la nota que se imponga al grupo se aplicará a cada uno de sus miembros, sufriendo todos ellos, por ejemplo, el incumplimiento de uno de ellos que impida su entrega a tiempo.
Ahora bien, si la voluntad de los socios es la de colaborar entre sí para obtener un fin común pero sin constituir un grupo unificado en el tráfico, la sociedad existirá pero será una sociedad SIN personalidad jurídica (o también llamada sociedad interna).
EJ: Es posible que esos alumnos propongan al profesor hacer un trabajo, colaborando entre ellos para su realización, pero dejando claro al docente que cada uno entregará su propio trabajo à es decir, que aunque colaboren en la recolección de datos, material bibliográfico, uso de equipos informáticos, etc., su voluntad es que esa colaboración sea irrelevante frente a terceros, en este caso el profesor, que además es perfectamente consciente de que los alumnos colaboran entre sí con ese fin. En consecuencia, el profesor se comunicará a cada uno de ellos por separado, no habrá representante común y cada uno recibirá su propia nota.
4 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   De lo anterior se deduce que existen 2 tipos de sociedades à De un lado, la sociedad externa o personificada (que se estructura como una organización y es la más habitual en el tráfico) y de otro lado, la sociedad interna (que sólo tiene efectos obligatorios).
En las sociedades internas, las relaciones externas no son relaciones unificadas del grupo sino que son relaciones individuales de los socios que, como relaciones “particulares”, se rigen por el Derecho común. Precisamente esas son las sociedades a las que se refiere el CC: “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes”. Los “pactos secretos” deben leerse como pactos reservados o irrelevantes frente a terceros.
Las sociedades SIN personalidad jurídica plantean otro problema à el de su relación con la comunidad de bienes. El CC indica que las sociedades sin personalidad jurídica se regirán por las reglas de la comunidad de bienes. Ahora bien, las reglas de la comunidad de bienes se aplicarán a la sociedad interna en todos los aspectos jurídico-reales que se puedan plantear pero NO en los aspectos obligacionales, que se regirán por las normas del contrato de sociedad.
Al no tener personalidad jurídica y no ser por tanto sujeto de derechos, la sociedad interna no puede tener un patrimonio propio; de ahí que los elementos patrimoniales usados para obtener el fin social son de titularidad inmediata de cada uno de los socios. Eso sí, las relaciones de los socios entre sí serán pactadas, es decir, las propias del contrato de sociedad al que han llegado.
Una sociedad interna tampoco es una copropiedad porque una copropiedad es una situación estática, no dinámica como una sociedad. La sociedad está pensada para actuar hacia el futuro, mientras que la comunidad de bienes está pensada para mantener.
Las reglas de la comunidad se recogen en el CC. Estas reglas están pensadas para mantener la cosa, mantener su valor. Por el contrario, las sociedades tienen reglas pensadas para funcionar en el futuro, para generar negocio, para resolver problemas y generar actividad, no sólo para mantener.
5 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   TEMA 2: SOCIEDADES PERSONALISTAS 2.1. Sociedad colectiva: rasgos esenciales La sociedad colectiva es la primera y más genuina representación de las sociedades personalistas. En la actualidad ha desaparecido de la escena. Sus normas no sólo se aplican a las sociedades expresamente constituidas así sino también a las contraídas tácitamente sin elegir tipo o forma concretas y a las sociedades de capital devenidas irregulares.
La justificación de que esto sea así es que la actividad mercantil SÓLO puede desarrollarse bajo la garantía de los tipos mercantiles, por lo que no habiendo elegido válidamente ninguno de ellos se aplica por defecto el régimen de la sociedad colectiva. Esta regla vale también para la SA o SL cuando por cumplir la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil no llegan a alcanzar su personalidad como tales sociedades y aun así siguen explotando una actividad empresarial (sociedad devenida irregular).
v Art. 39.1 LSC: “Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones”.
Llamamos sociedad colectiva a aquella sociedad externa que tiene por objeto la explotación de una actividad mercantil bajo una razón social unificada y en la que los socios responden ILIMITADAMENTE de las deudas sociales. Las notas características de esta sociedad son las siguientes: - - - La sociedad colectiva explota una actividad mercantil que deberá ser duradera o permanente.
Ahora bien, la forma colectiva también puede adoptarse para el desempeño de actividades civiles o mercantiles ocasionales (en estos casos, estaremos ante sociedades colectivas que carecen de condición de comerciante).
La sociedad colectiva tiene una razón social común bajo la que se produce la explotación de la actividad desarrollada. La denominación social es un indicio del carácter externo de la sociedad, pero la atribución de personalidad jurídica no requiere que esa denominación se manifieste en el tráfico à la publicidad de hecho no es condición para la obtención de personalidad jurídica.
En la sociedad colectiva los socios responden ilimitadamente por las deudas sociales.
Es una sociedad personalista.
2.2. Sociedad colectiva: relaciones jurídicas internas 2.2.1. La administración de la sociedad colectiva La administración comprende tanto la celebración de negocios con terceros (actuación de la esfera externa), como la realización de operaciones con relevancia meramente interna (dirección de la organización, llevanza de la contabilidad, etc.).
6 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   El Código de Comercio contempla la administración de la sociedad colectiva desde 3 planos distintos: Ø Desde el punto de vista cuantitativo à La administración se puede encomendar a TODOS LOS SOCIOS o reservarse a un PAR DE ELLOS. Si el contrato guarda silencio, la administración corresponderá a todos, incluidos los socios industriales (es decir, aquellos que aportan trabajo a la sociedad).
Ø Desde el punto de vista funcional à La administración confiada a una PLURALIDAD de socios puede organizarse de forma CONJUNTA o SEPARADA: o o La administración conjunta tiene que pactarse expresamente y exige que los socios se pongan de acuerdo para todo acto o contrato que intereses a la compañía. La adopción de acuerdos requiere en principio la UNANIMIDAD.
Si no se pacta nada, la administración será separada o solidaria à En este caso, cada administrador tendrá competencia para gestionar sin más limitaciones que el derecho de oposición de los demás socios administradores (ello es así por el principio de igualdad, que impide que en la gestión un socio pueda imponer a otro sus criterios). El cumplimiento de la carga de informar a los demás socios sólo se excusa en los casos de urgencia. El administrador incumplidor deberá indemnizar a la sociedad el daño ocasionado por su comportamiento abusivo y su incumplimiento será causa de remoción.
Ø Desde el punto de vista estructural à La administración puede ser PRIVATIVA (nombramiento de personas), NO PRIVATIVA (nombramiento para cargos) o LEGAL (administradores natos): o o o La administración privativa atribuye mediante pacto expreso a UNO O VARIOS SOCIOS el derecho de administrar la sociedad. La especialidad de esta forma de administración es que se atribuye al socio un monopolio o derecho de exclusiva sobre la administración ya que excluye al resto de los socios de la gestión social y les prohíbe toda injerencia en la misma. Esto significa que la posición del socio administrador sólo puede ser puesta en entredicho mediante la modificación del contrato social, la designación de un coadministrador o la exclusión del socio de la sociedad en caso de incumplimiento de su función de administrador.
La administración no privativa configura la gestión de la sociedad como un cargo o como una función para cuyo cumplimiento los socios se reservan la facultad de LIBRE DESIGNACIÓN. Por lo tanto, será no privativa cuando los administradores se nombren con posterioridad al otorgamiento del contrato de sociedad. Este tipo de administración se caracteriza por la inestabilidad de los administradores, que pueden ser revocados en cualquier momento, y por su falta de autonomía respecto de los demás socios, que podrán darles instrucciones en el desempeño de sus tareas.
La administración legal constituye el régimen supletorio à a falta de pacto, TODOS LOS SOCIOS son administradores. En este caso, es la Ley la que atribuye a los socios de modo originario el derecho a administrar la sociedad.
7 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Las normas del Código de Comercio en materia de administración son dispositivas à PUEDEN ser alteradas por los contratantes.
Los poderes de los administradores son, en principio, ILIMITADOS dentro del objeto social, pero no pueden traspasarlo en su actuación (así, no pueden realizar actos ajenos o contrarios al mismo). En todo caso, los límites sólo tienen eficacia interna à no son oponibles a terceros.
La administración tiene que desempeñarse PERSONALMENTE, aunque los administradores puedan servirse de auxiliares en su desarrollo. Deberán también rendir cuentas de su gestión a los socios.
Los administradores han de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario. Su estándar de culpabilidad exige que concurra dolo o culpa grave à eso significa que los administradores NO se responsabilizan por los actos cometidos por culpa leve o normal.
Todos los administradores a los que sea imputable la actuación reprochable responden SOLIDARIAMENTE ante la sociedad. Ahora bien, los administradores a los que no les sea imputable el acto no responden. Para ejercer la acción de responsabilidad están legitimados tanto los administradores inocentes como los propios socios que actúen en interés de la sociedad.
La retribución de los administradores se fija en el contrato. Si no se dice nada habrá que distinguir entre administradores constitucionales y funcionales à los constitucionales no recibirán, en principio, retribución alguna ya que su actuación forma parte de su deber de aportación. Los funcionales se rigen en este punto por las reglas del mandato.
2.2.2. Posición del socio en la sociedad 2.2.2.1. Participación de los socios en la vida social En la vida de la sociedad el protagonismo corresponde a los administradores pero existen muchos supuestos en que las decisiones a adoptar reclaman la colaboración de los socios. En estos casos: - El acuerdo quedará cerrado cuando se reciba la última declaración de voluntad. Antes de que sea así, cualquier socio podrá revocar la declaración de voluntad ya emitida.
A falta de previsión en el contrato, los acuerdos se adoptan por UNANIMIDAD. A cada socio le corresponde UN voto, que salvo pacto en contrario deberá ejercerse PERSONALMENTE.
Los socios tienen reconocido un derecho de información à De esta manera pueden comprobar el “estado de la administración y la contabilidad”. Cuando la información solicitada no pueda obtenerse del soporte documental y contable, podrán preguntar a los administradores directamente.
La participación en una sociedad colectiva limita las actividades que el socio puede realizar fuera de la sociedad. El DEBER DE FIDELIDAD a la sociedad les prohíbe obtener ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad y, más concretamente, les obliga a abstenerse de competir con la sociedad.
Las sanciones por infracción de la obligación de no competencia son 3: 8 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   o o o Exclusión del socio Devolución del enriquecimiento injusto à que consiste en transferir a la sociedad los beneficios obtenidos por las operaciones infractoras.
Y indemnización de daños y perjuicios.
La posición del socio en la sociedad depende de la medida de su parte o participación à Salvo pacto en contrario, las participaciones sociales se configuran en función de cada socio y por ello, son DIVISIBLES y NO ACUMULABLES. Existe entonces una única participación por socio, que a falta de modificación en el contrato, es PERMANENTE.
La función de la participación social es determinar la posición de cada socio dentro de la sociedad y, en este sentido, refleja el grado de influencia de cada socio en la determinación de la vida social (derechos administrativos) y la cuota que le corresponde en sus rendimientos (derechos económicos).
2.2.2.2. Distribución de pérdidas y ganancias El Código de Comercio establece los criterios pero no un procedimiento para la distribución de pérdidas y ganancias en la sociedad. La regla coherente con la buena fe y con los usos resulta ser el REPARTO POR EJERCICIO ECONÓMICOS.
La determinación del resultado se ha de hacer mediante la formulación de un balance y de una cuenta de explotación.
La formulación del balance es responsabilidad de los administradores. No obstante, para que tenga efectos ha de ser aprobado por el conjunto de socios y, salvo que el contrato diga otra cosa, la aprobación requiere la UNANIMIDAD.
Los socios no sólo están facultados para aprobar el balance sino que están OBLIGADOS a hacerlo. La infracción injustificada de esta obligación puede ser fuente de responsabilidad contractual. En el caso de que el balance no llegue a ser aprobado por los socios, puede ser homologado judicialmente.
El balance aprobado pondrá de manifiesto cuál ha sido el resultado del ejercicio para la sociedad, es decir, si ha habido ganancias o pérdidas.
Distribución del beneficio à El beneficio se distribuye entre los socios de capital “a prorrata de la porción de interés que cada cual tuviere en la compañía”. Se consagra así el principio de proporcionalidad entre beneficios y participación en el capital. ! El socio industrial, que aporta sólo su trabajo, se sujeta a un régimen especial à salvo pacto en contrario, se le asigna una cuota de participación equivalente a la del socio capitalista que menos haya aportado.
Distribución de las pérdidas à A diferencia del beneficio, las pérdidas SÓLO se distribuyen en el momento final de la liquidación de la sociedad (esto es como decir que los socios no están obligados 9 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   a cubrirlas periódicamente). Salvo pacto en contrario, la distribución de las pérdidas entre los socios de capital se rige por los mismos patrones que la distribución de beneficios.
! Los socios industriales NO participan en las pérdidas, esto significa que NO están obligados frente a sus consocios a cubrirlas en sus relaciones internas. Ello no quiere decir que no respondan ilimitadamente frente a terceros ni que no participen en el riesgo de la empresa.
2.3. Sociedad colectiva: relaciones jurídicas externas 2.3.1. La firma o razón social La función de la denominación social es proporcionar un nombre a la sociedad que permita identificarla como persona jurídica y, por tanto, como sujeto responsable.
La denominación, en el caso de la sociedad colectiva, persigue una finalidad adicional que es facilitar la identificación de los socios à de ahí que la razón social deba formarse con “el nombre de todos los socios, de alguno de ellos, o de uno solo”, debiéndose añadir en estos casos la mención “y compañía”.
Esa denominación implica que nadie que no sea socio pueda añadir su apellido a la denominación subjetiva de la sociedad (porque en ella aparecen los socios colectivos que serán los que responderán personalmente, la persona que incluye su nombre sin ser socio se le hace responsable como si fuera uno más).
El ordenamiento cuida especialmente que la razón social sea EXACTA y VERAZ, prohibiendo que se incluya o siga incluido en ella el nombre de la persona que no pertenezca a la sociedad. Quienes no perteneciendo a la compañía permitan ser incluidos en la razón social, quedarán sujetos a responsabilidad SOLIDARIA por las deudas sociales. La responsabilidad sólo podrá ser exigida por los TERCEROS DE BUENA FE.
2.3.2. La representación de la sociedad La regla general es que, a falta de pacto, la representación corresponde al socio encargado de la administración.
El ámbito de poder de representación se circunscribe al objeto social y dentro de él es ilimitado à si los administradores tienen la función de gestionar el fin social es lógico que sus poderes de representación deban cubrir los actos necesarios para realizarlo.
Para que la sociedad quede vinculada deberá existir además CONTEMPLATIO DOMINI, es decir, que el administrador manifieste que actúa en nombre de la sociedad. La contemplatio puede ser expresa o tácita.
10 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Ahora bien, los administradores también pueden actuar en NOMBRE PROPIO y por cuenta de la sociedad. En estos casos, su actuación producirá los efectos de la representación indirecta à esto significa que los terceros NO tienen acción contra la sociedad y que el obligado a cumplir es el administrador. Ahora bien, la sociedad deberá dejarlo indemne ya que las obligaciones contraídas frente a terceros por cuenta de la sociedad son gastos de la sociedad.
2.3.3. La responsabilidad de los socios La característica más importante de la sociedad colectiva es que los socios responden ILIMITADAMENTE por las deudas sociales. Se trata de una responsabilidad ilimitada y, como tal, no está circunscrita a la aportación sino que puede hacerse efectiva sobre todos los bienes presentes y futuros del socio. Se trata además de una responsabilidad que recae sobre TODOS los socios, incluido el socio industrial.
También responden de las deudas sociales los socios entrantes y salientes à Los socios ENTRANTES responden por las deudas anteriores a su ingreso en la sociedad. Por su parte, los socios SALIENTES responden en todo caso de las deudas anteriores al momento de su cese y también responden de las deudas posteriores cuando hayan sido contraídas por terceros de buena fe (esto es: desconocedores de su cese), en el período que va desde su baja hasta que esa circunstancia sea oponible con su inscripción en el Registro Mercantil.
La responsabilidad de los socios colectivos es una responsabilidad SUBSIDIARIA, PROVISIONAL y SOLIDARIA: - Como es subsidiaria, los acreedores NO pueden proceder contra el socio sin haberlo hecho antes contra la sociedad y acreditado su insuficiencia patrimonial para hacer frente a la obligación. El socio goza así del llamado BENEFICIO DE EXCUSIÓN.
- La responsabilidad del socio colectivo es provisional à En el orden interno, la responsabilidad corresponde exclusivamente a la sociedad. De hecho, el socio que satisface las obligaciones sociales goza de un derecho propio de regreso frente a la sociedad (asimismo, también podría subrogarse en la posición del acreedor para reclamar el pago a la sociedad). Ahora bien, una vez acreditada la insuficiencia del patrimonio social es probable que a los socios no les sea de utilidad regresar contra la sociedad y que lo hagan frente a sus consocios.
- En cuanto a la solidaridad, la disciplina aplicable es la de solidaridad pasiva. El efecto más importante es la posibilidad que se le abre al acreedor de reclamar de cada socio el cumplimiento íntegro de la deuda social. El socio que ha satisfecho la deuda de la sociedad puede regresar frente a sus consorcios pro cuota. La cuota que ha de satisfacer cada uno de ellos es igualitaria, a no ser que el contrato haya establecido otra medida para la participación en las pérdidas. En caso de insolvencia de uno de los socios, la cuota a satisfacer se acrecienta en la misma proporción a fin de suplir al fallido.
11 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Cambio de socios à Las vías de ingreso de nuevos socios en la sociedad colectiva son en esencia 2: inter vivos (el contrato de admisión) y mortis causa (la sucesión): o o Inter vivos à El ingreso de nuevos socios requiere el consentimiento de los antiguos.
Normalmente se expresará en el contrato de admisión celebrado entre el socio entrante y los demás.
Mortis causa à El ingreso de un nuevo socio también puede tener lugar por sucesión hereditaria, si el contrato de sociedad ha previsto que en caso de muerte de uno de los socios, la sociedad continúe con sus herederos. En estos casos, los herederos ingresan automáticamente en la sociedad sin declaración de voluntad de ellos ni de los anteriores socios.
En ambos casos, el nuevo socio ingresa con TODOS los derechos y obligaciones que le corresponden como tal. Los derechos que no se atribuyan por cabezas (como los económicos), se calcularán en función de su aportación.
2.4. Sociedad comanditaria simple: rasgos esenciales 2.4.1. Introducción La sociedad comanditaria simple se nos presenta como una modificación de la colectiva, caracterizada por existir, junto a los socios colectivos, otra clase especial de socios que tienen LIMITADA su responsabilidad (por eso se dice que es una sociedad colectiva con un injerto capitalista), que son los socios comanditarios.
Características generales del tipo: - - Es una sociedad PERSONALISTA, es decir, su organización depende de las condiciones personales de los socios colectivos y comanditarios. Sin embargo, no habría problema alguno para que se configurara con los atributos propios de las sociedades capitalistas.
Es una sociedad EXTERNA que gira en el tráfico bajo una razón social unificada.
Es también, finalmente, una sociedad MERCANTIL. La naturaleza mercantil se manifiesta necesariamente en el plano objetivo (mercantilidad del tipo) pero no necesariamente en el plano subjetivo (mercantilidad del sujeto).
2.4.2. Las relaciones internas Salvo que el contrato diga otra cosa, TODOS LOS SOCIOS, sean colectivos o comanditarios, participan en las ganancias y en la cuota de liquidación a prorrata de la porción de interés que tengan en la sociedad.
! A diferencia de los socios colectivos, al socio comanditario NO le alcanzan las pérdidas más allá de su aportación y tampoco se le impone la obligación de no hacer competencia a la sociedad aunque sí está sujeto a un deber general de fidelidad.
12 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Ad extra, los socios comanditarios están excluidos de la gestión y de la representación de la sociedad pero ad intra, nada impide que los socios comanditarios participen en la gestión de la sociedad à el Código de Comercio les atribuye un derecho de información o control, cuyo alcance puede ampliarse contractualmente.
Fuera de las actividades de administración, la intervención de los socios comanditarios es obligada en materias constitucionales o estructurales de la sociedad (fusión, escisión, transformación, nombramiento o revocación de administradores, etc.). También se les ha de reconocer el derecho a participar en el resto de las deliberaciones de los socios y un derecho de participar en la aprobación del balance.
En materia de cambio de socios, disolución y liquidación rigen las mismas normas aplicables a la sociedad colectiva.
2.4.3. Las relaciones externas La sociedad comanditaria, como la colectiva, gira en el tráfico bajo una razón social pero la de la comanditaria NO puede incluir el nombre de los socios comanditarios. La denominación social se forma exclusivamente con “el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo”. En los 2 últimos casos debe añadirse la palabra “y compañía” y en todas las demás de “sociedad en comandita”.
Como en la sociedad colectiva, la facultad de representación implica la de usar la firma social y corresponde, en principio, a TODOS los socios gestores. ! Como los socios comanditarios carecen de las facultades de gestión y representación, también tienen vedado el uso de la firma.
La sociedad en comandita y sus socios colectivos están sujetos al régimen de responsabilidad previsto para las sociedades colectivas. La especialidad de la sociedad comanditaria reside en la limitación de responsabilidad de los socios comanditarios à la responsabilidad de esta clase de socios queda limitada a “los fondos que pusieren o se obligaran a poner en comandita”.
La responsabilidad del socio comanditario desaparece cuando realiza la aportación debida a la sociedad y ésta queda integrada en el patrimonio de la sociedad. Es decir, el socio comanditario queda liberado de su responsabilidad en la medida en que la aportación realizada cubra objetivamente el importe de la suma de responsabilidad.
La responsabilidad del socio comanditario renace cuando la aportación se retira del patrimonio social y es restituida al socio à esto es, la responsabilidad reaparece cuando se restituyen las aportaciones.
2.5. Disolución y liquidación de sociedades personalistas 2.5.1. Disolución La disolución es el comienzo del fin de la sociedad à es el momento en que se abre el proceso extintivo de la organización y de las relaciones obligatorias puestas en pie por la sociedad.
13 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   La extinción propiamente dicha no se produce hasta el momento en que se han realizado todas las operaciones necesarias para desvincular a la sociedad del tráfico en el que se encuentra. Por eso, dentro del proceso extintivo hemos de diferenciar 3 momentos: - La disolución, que consiste en la concurrencia de una causa que determina la apertura de la liquidación.
La liquidación, que es el proceso a través del cual se libera a los socios y al patrimonio social de los vínculos contraídos con motivos de la sociedad.
Y la extinción en sentido estricto, que se produce al cierre de la liquidación, con la distribución del remanente entre los socios (si lo hubiera).
La disolución NO provoca ninguna alteración en la naturaleza de la sociedad à la sociedad permanece con su misma personalidad jurídica. Lo mismo ocurre con las relaciones jurídicas internas de la sociedad, es decir: continúan vigentes las normas legales y contractuales que gobiernan la sociedad.
El Código de Comercio contiene una lista enunciativa de motivos de disolución. La lista de causas de disolución es de derecho positivo à no hay duda de que las partes pueden introducir nuevas causas de disolución pero la dificultad está en determinar si pueden suprimir las ya existentes.
En principio, NO pueden excluirse las causas objetivas, pero SÍ las subjetivas (muerte, incapacidad o quiebra del socio, así como la denuncia unilateral). Éstas se convertirán en unos casos en motivos de exclusión y en otros en motivos de separación.
Las causas de disolución se agrupan en 2 categorías à causas objetivas y subjetivas: Ø Causas de disolución objetivas à son aquellas comunes a TODOS los tipos societarios: el vencimiento del plazo, la conclusión de la empresa que constituya su objeto y el concurso de la sociedad.
Ø Causas de disolución subjetivas à éstas son: la muerte del socio, la incapacidad del socio administrador, la insolvencia del socio colectivo y la denuncia unilateral de un socio.
La denuncia unilateral es un derecho de poner término al vínculo societario que corresponde a cada uno de los socios. Ésta puede ser ordinaria y extraordinaria: Ø La denuncia unilateral ordinaria opera en relación con las sociedades constituidas por tiempo indeterminado y puede ejercitarse libremente.
Ø Y la denuncia unilateral extraordinaria opera sólo en relación con las sociedades constituidas por tiempo determinado si concurre justa causa.
La disolución PARCIAL de la sociedad: La salida de un socio provoca la extinción del vínculo societario con los demás. Al margen de la transmisión, el cauce para hacer efectiva la baja de socio es la disolución parcial de la sociedad.
14 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Anteriormente el Derecho de sociedades sólo conocía la disolución total pero ello conllevaba un riesgo de inestabilidad, es decir, cualquier circunstancia que impidiese a un socio permanecer en la sociedad determinaba inexorablemente su desaparición. Por ello se establece la disolución parcial, que únicamente implica la amortización de la participación del socio saliente, al que se le liquida su cuota, a partir de cuyo momento queda desvinculado de la sociedad.
En la disolución parcial podemos distinguir 2 modalidades à la exclusión (que se produce forzosamente en virtud del acuerdo de los socios que permanecen) y la separación (que se produce en virtud de la voluntad del socio saliente): A) La exclusión: En la exclusión, el socio afectado es separado forzosamente de la sociedad. Las causas de exclusión se fundan en el incumplimiento por el socio de sus obligaciones sociales generales o particulares y, dada la gravedad de la sanción, la exclusión no puede predicarse de cualquier incumplimiento sino que éste debe ser grave.
Existe una causa de exclusión general en la que tiene cabida cualquier comportamiento o circunstancia personal que determine la puesta en peligro del fin común o que de cualquier modo haga inexigible para los demás su permanencia en la sociedad. Su fundamento legal reside en la buena fe y, más concretamente, en el deber de fidelidad.
El Derecho de sociedades exige que los socios acepten ser excluidos cuando en sus personas concurren circunstancias que ponen en peligro la consecución del fin común.
B) La separación: La segunda modalidad de disolución parcial es el derecho de separación, en virtud del cual el socio queda facultado para denunciar unilateralmente su relación con la sociedad por las mismas razones por las que puede disolver (totalmente) la sociedad.
Así, el socio podrá abandonar la sociedad cuando lo estime oportuno (si la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido) o cuando medio justo motivo (si la sociedad se ha constituido por tiempo determinado).
La asignación de un derecho de separación a los socios evita la disolución total de la sociedad y permite que los socios que deseen permanecer en ella puedan hacerlo.
2.5.2. Liquidación La aparición de una causa de disolución determina la apertura de la liquidación de la sociedad.
El fin de la liquidación es desafectar el patrimonio social para que pueda volver a los socios. No es preciso, en cambio, su desintegración (liquidación de empresa). De ahí que pueda haber liquidación de la sociedad sin liquidación de empresa.
15 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Las fases de la liquidación pueden resumirse de la siguiente manera: - - - Fase preparatoria à Se abre automáticamente con la disolución y su objeto es programar la liquidación. Salvo disposición en contrario del contrato, desempeñarán la función de liquidadores los administradores. Si alguno de los socios se opusiera, deberán resolver por MAYORÍA acerca del nombramiento de nuevos liquidadores. Si no llegaran a un acuerdo, la cuestión debería resolverse judicialmente.
Fase de ejecución à Su objeto es la realización de la actividad liquidadora en sentido estricto.
Incluye las llamadas operaciones de liquidación, esto es: extinción de las relaciones jurídicas pendientes y liquidación de pasivo y activo.
Fase de extinción à El procedimiento de liquidación concluye con la extinción final de la sociedad.
El proceso de liquidación concluye con la división entre los socios del patrimonio neto remanente.
Los liquidadores han de rendir cuentas del estado patrimonial resultante. El inventario o balance deberá acompañarse de una propuesta de división o reparto. Por lo general, éste se practicará una vez realizadas las operaciones de liquidación de activo y pasivo. Esta es una regla dispositiva.
Hecho el reparto y cerrada formalmente la liquidación, se extinguirá la sociedad, ya que la extinción no puede anticiparse al agotamiento de las relaciones pendientes. El hecho de que con posterioridad al cierre formal de la liquidación existan obligaciones con terceros no satisfechas (pasivo sobrevenido), no significa que haya que considerar subsistente la sociedad. La responsabilidad de los socios es suficiente para garantizar la protección de los terceros. En el caso de que se descubran nuevos bienes o derechos de la sociedad (activo sobrevenido), se creará una situación de comunidad entre los socios que será preciso liquidar.
La normativa que rige la liquidación de la sociedad colectiva es de derecho dispositivo y, por lo tanto, puede ser substituida libremente por los pactos introducidos en el contrato.
16 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   TEMA 3: SOCIEDADES CAPITALISTAS – IDEAS GENERALES 3.1. Introducción 3.1.1. Las sociedades de capital. Caracterización general, clases y régimen general Con la expresión “sociedades de capital” se hace referencia a 3 clases de sociedades mercantiles (sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad comanditaria por acciones), que responden a una caracterización común frente a las sociedades personalistas.
Todas son sociedades capitalistas, en el sentido de que en principio NO interesan en ellas las condiciones personales de los socios sino las aportaciones que éstos hagan a la sociedad, en función de las cuales se determinará su grado de participación en el capital social.
Todas ellas tienen su capital dividido en partes alícuotas que atribuyen a su titular la condición de socio y que, según la clase de sociedad de que se trate, reciben una determinada denominación (acciones o participaciones sociales), tienen o no la consideración legal de valores “mobiliarios” y están sometidas a un régimen distinto de transmisibilidad.
Asimismo, todas son sociedades que tienen responsabilidad LIMITADA, en el sentido de que el socio se obliga a aportar el importe de las partes alícuotas del capital social que le correspondan, pero SIN asumir ninguna responsabilidad personal por las deudas sociales.
! En consecuencia, los acreedores sociales no pueden dirigirse contra los socios y, en principio, sólo pueden contar con el patrimonio de la sociedad para la satisfacción de sus créditos.
De este modo, la responsabilidad limitada permite que los socios que invierten en la sociedad no arriesguen más que el importe de sus aportaciones o, en su caso, el que hubieran satisfecho al adquirir su participación en la sociedad a otro socio.
Y, finalmente, se trata de sociedades mercantiles cualquiera que sea el objeto al que se dediquen, conforme al criterio de mercantilidad por razón de la forma. Ello impide que puedan existir sociedades civiles con cualquiera de las formas de sociedades de capital.
Las 3 sociedades de capital son: ü La sociedad anónima ü La sociedad de responsabilidad limitada ü Y la sociedad comanditaria por acciones   17 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   3.1.2. Sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad comanditaria por acciones: concepto y particularidades tipológicas 3.1.2.1. Sociedad anónima La SA ha sido el modelo de sociedad de capital con mayor presencia en la actividad económica.
La SA se presenta como el modelo de sociedad predispuesto por el ordenamiento para atender a las exigencias organizativas y de funcionamiento de las grandes empresas. En particular, la SA es la forma característica de las sociedades cotizadas o bursátiles.
El propio legislador proporciona la definición de esta sociedad diciendo que: “en la SA, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales” (art. 1.3 LSC).
Características à sociedad capitalista, con su capital dividido en partes alícuotas, de responsabilidad limitada y de naturaleza mercantil.
Además tiene una peculiaridad tipológica que consiste en que esa división del capital en partes alícuotas se materializa en las acciones, que son susceptibles de representación “por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta” (art. 92.1 LSC), que en principio son libremente transmisibles y que tienen la consideración de valores mobiliarios (art. 92.1 LSC), lo que las diferencia de forma significativa de las participaciones de la SL.
3.1.2.2. Sociedad de responsabilidad limitada A diferencia de la SA, la SL surge como tipo social esencialmente orientado a proporcionar a las empresas de pequeña o mediana dimensión económica un modelo societario alternativo a la SA.
La Ley pretende dar un concepto de esta sociedad cuando dice que: “en la SL, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales” (art. 1.2 LSC) à Se trata pues de una forma social que goza de las características comunes de todas las sociedades de capital.
No obstante, aquí se advierte una mayor consideración de la figura del socio, que se manifiesta en la presencia o influencia de algunas reglas o principios característicos de las sociedades personalistas y que permiten situar a la SL en una cierta posición intermedia entre éstas y las sociedades de capital.
Reflejo de ello es la exigencia de que su capital social esté dividido en partes alícuotas, denominadas participaciones sociales, que no tienen la condición de valores mobiliarios y que “no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en ningún caso tendrán el carácter de valores” (art. [ ] LSC).
Así, a diferencia de las acciones, las participaciones carecen de la aptitud necesaria para ser objeto de negociación en los mercados de valores, lo que permite añadir a la caracterización de la sociedad su 18 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   escasa capacidad para recurrir al ahorro colectivo como medio directo de financiación. Un rasgo que se acentúa con la prohibición de que la sociedad emita obligaciones o otros valores negociables agrupados en emisiones (art. 402 LSC).
La regulación de este tipo social se inspira en 3 postulados generales à el carácter mixto o híbrido de la SL, su configuración como una sociedad esencialmente cerrada y la flexibilidad de su régimen jurídico: - - - Carácter mixto o híbrido à Se traduce en el propósito de construir un modelo societario en el que convivan en equilibrio elementos característicos de las sociedades de capital y de las personalistas.
Sociedad esencialmente cerrada à El segundo de estos postulados se manifiesta esencialmente en la necesaria existencia de un régimen restrictivo de transmisión o circulación de las participaciones sociales (arts. 107 a 112 LSC).
Flexibilidad à Finalmente, la flexibilidad de su régimen jurídico se relaciona con el carácter híbrido y se evidencia en la configuración preferentemente dispositiva de sus normas reguladoras.
Esa flexibilidad implica la atribución de un particular protagonismo a la autonomía de la voluntad de los socios.
3.1.2.3. Sociedad comanditaria por acciones Antes se regulaba en el Código de Comercio pero actualmente su régimen jurídico se halla en la LSC, que establece que: “las sociedades comanditarias por acciones se regirán por las normas específicamente aplicables a este tipo social y, en lo que no esté previsto, por lo establecido en esta ley para las sociedades anónimas” (art. 3.2 LSC).
Esta sociedad no se concibe legalmente como una clase o modalidad de la sociedad comanditaria (perteneciente como tal a la categoría de sociedades personalistas) sino que el legislador la considera una SA especial que solamente se distingue de la SA ordinaria por el peculiar estatuto jurídico al que quedan sometidos sus administradores.
La Ley define esta sociedad diciendo que: “en la sociedad comanditaria por acciones, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo” (art. 1.4 LSC).
En la sociedad comanditaria por acciones la Ley exige que el capital esté dividido en acciones y, en consecuencia, todos los socios tienen la condición de accionistas. Pero en el caso de aquellos socios que accedan al órgano de administración (administradores) se les atribuye la condición legal de socios colectivos, lo que se traduce básicamente en la asunción de una responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales.
Los administradores, por el simple hecho de desempeñar el cargo y mientras lo ocupan, quedan sometidos a un régimen de responsabilidad más severo que el resto de los accionistas (art. 252 LSC), los cuales responden solamente hasta el importe de la aportación realizada o comprometida (como en cualquier SA).
19 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   A cambio de este agravamiento de la responsabilidad, los administradores de la sociedad comanditaria por acciones disfrutan de unas facultades y poderes mucho más extensos que los de una SA (art. 294 LSC), así como una mayor estabilidad en el cargo (art. 252.2 LSC).
3.2. Principios fundamentales 3.2.1. El capital social La ordenación jurídica de las sociedades de capital descansa en gran medida sobre la noción del capital social. Todas ellas han de constituirse con una cifra de capital que, en principio, puede ser fijada libremente por los socios (respetando siempre el mínimo exigido por la Ley para cada clase de sociedad) y que ha de recogerse necesariamente en los estatutos sociales (art. 23.d) LSC).
El capital social representa la suma de los valores nominales de las acciones o las participaciones sociales en que está dividido. La participación de los socios en el capital social (determinada por el número de acciones o participaciones sociales poseídas y del valor nominal de éstas), es la medida normalmente empleada para determinar los respectivos derechos de los socios en el seno de la sociedad.
El capital social también desempeña además una función de garantía de los acreedores sociales. El legislador procura que la cifra de capital cuente en todo momento con una cobertura patrimonial adecuada, lo que explica que aquélla cumpla una importante función de retención de bienes y activos dentro de la sociedad.
El capital social NO DEBE confundirse con el patrimonio à La noción de patrimonio se refiere al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de contenido económico que pertenecen a la sociedad en cada momento.
La cifra del capital tiene así un carácter estable y constante y sólo mediante un acuerdo formal de aumento o de reducción de capital puede ser incrementada o reducida. El patrimonio en cambio, oscila permanentemente en función de los resultados de la actividad social.
La relación entre capital y patrimonio será normalmente reveladora del estado económico en el que se encuentra la sociedad à a medida que el valor del patrimonio rebase la cifra de capital social, la situación será más sólida, mientras que lo contrario significará que las pérdidas han ido absorbiendo los fondos aportados por los socios en concepto de capital.
Esto explica que capital y patrimonio suelan coincidir en el momento de constitución de la sociedad, cuando ésta no cuenta más que con las aportaciones realizadas (o comprometidas) por los socios. Pero esta equivalencia desaparece con el comienzo de la actividad social ya que el patrimonio irá oscilando en función de los resultados positivos o negativos de los distintos actos y operaciones que se vayan realizando.
La Ley obliga a las sociedades de capital a tener un capital social mínimo: 20 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   - No puede ser inferior a 60.000€ en el caso de la SA (art. 4.2 LSC) y la sociedad comanditaria por acciones.
No puede ser inferior a 3.000€ en el caso de la SL (art. 4.1 LSC).
Estas cifras han de mantenerse como mínimo a lo largo de toda la vida social. La exigencia de un capital mínimo elevado para la SA sirve para excluir a las actividades empresariales de menores dimensiones del ámbito jurídico de la SA y para reconducirlas a otras formas sociales alternativas que el legislador ha predispuesto para atender a las necesidades específicas de este tipo de empresas, como es el caso particular de la SL.
3.2.2. La personalidad jurídica Las sociedades de capital (como todas las demás sociedades) dan nacimiento a una persona jurídica, con capacidad para mantener sus propias relaciones jurídicas y para operar en el tráfico como sujeto de derecho.
La sociedad se constituye mediante escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil (art. 20 LSC), y con esta inscripción “adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido” (art. 33 LSC).
Pero antes de la inscripción existe ya una sociedad personificada, al reconocer la Ley la aptitud de la sociedad en formación y de la sociedad no inscrita (sociedad devenida irregular) para mantener relaciones externas o con terceros plenamente válidas.
De ahí que la inscripción en el Registro Mercantil determina el nacimiento, no de la sociedad, sino el de una verdadera SA, SL o comanditaria por acciones, con todos los rasgos y elementos que en cada caso las definen y, por tanto, con “la personalidad jurídica que corresponde al tipo social elegido”.
Un atributo inherente a la personalidad jurídica consiste en la necesidad de la sociedad de capital de operar bajo su propio nombre o denominación. Esta denominación social es en principio de libre elección por los socios.
La Ley exige, no obstante, que en la denominación figuren necesariamente en cada caso las indicaciones de “sociedad anónima” o su abreviatura “SA”, “sociedad de responsabilidad limitada”, “sociedad limitada” o sus abreviaturas “SRL” o “SL”, y “sociedad comanditaria por acciones” o su abreviatura “S. Com. por A.” (art. 6 LSC). Además, la Ley prohíbe adoptar una denominación idéntica al de otra sociedad preexistente y autoriza el establecimiento por vía reglamentaria de ulteriores requisitos para la composición de la denominación social (art. 7 LSC).
Como cualquier persona jurídica, las sociedades de capital tienen una nacionalidad y un domicilio, que pueden ser (y de hecho suelen serlo) diferentes de los de sus socios: 21 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   La LSC dispone que son españolas y se regirán por dicha Ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en el territorio español, cualquiera que sea el lugar donde se hubieran constituido (art. 8 LSC).
Esta regla se complementa con la obligación impuesta a las sociedades de capital de fijar su domicilio en territorio español cuando tengan en él su principal establecimiento o explotación (art. 9.2 LSC), para que el domicilio social coincida con el territorio en el que la sociedad desarrolla de forma efectiva su actividad empresarial.
3.3. La sociedad unipersonal 3.3.1. Concepto, función económica y clases Se denomina unipersonal a la sociedad que tiene UN SOLO SOCIO, ya sea porque desde su origen la titularidad de todo el capital social corresponde a una sola persona o ya sea porque teniendo varios socios (desde su constitución o con posterioridad a ella), una sola persona llega a adquirir la participación de todos y cada uno de ellos en el capital social.
La LSC dispone que se considera sociedad unipersonal: “la constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica”, y también “la constituida por 2 o más socios cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio” (art. [ ] LSC).
Así pues, el dato identificador de la unipersonalidad de una sociedad de capital es la concentración de la titularidad de todas sus participaciones o acciones en una sola mano, siendo indiferente que esa concentración se produzca en el momento fundacional (unipersonalidad de origen) o durante la vida de la sociedad (unipersonalidad sobrevenida).
3.3.2. Particularidades de régimen jurídico La unipersonalidad es una mera situación de hecho en la que pueden encontrarse las sociedades de capital. Por eso, NO determina la existencia de un nuevo tipo de sociedad de capital sino que simplemente comporta ciertas particularidades de régimen jurídico para la sociedad en la que concurra esta situación.
Estas particularidades de régimen jurídico son: - Las sociedades unipersonales se encuentran sometidas a un peculiar sistema de publicidad, más amplio y puntual que el dispuesto con carácter general para las sociedades de capital à Además de que la sociedad se constituya en escritura pública y se inscriba en el Registro Mercantil, exige (art. [ ] LSC): o Que consten las situaciones de unipersonalidad sobrevenida, mediante la realización de una declaración de que una sola persona ha devenido propietaria de todas las acciones o participaciones sociales.
22 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   o o o - Particularidad en el funcionamiento de los órganos sociales: o o o - Que, tanto en el caso de unipersonalidad originaria como en el de unipersonalidad sobrevenida, se exprese en la inscripción registral la identidad del socio único.
Que también se hagan constar en escritura pública inscrita la pérdida de la unipersonalidad o el cambio de socio único.
Que mientras subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad deje constancia de esta situación “en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria”.
En lo que se refiere a la Junta General, se prevé que “el socio único ejercerá las competencias de la Junta General” (art. 15.1 LSC).
La situación de unipersonalidad comporta la inaplicación de las reglas que sean incompatibles con esa situación (reglas de convocatoria, constitución y votación, aprobación del acta, etc.).
En cambio, la unipersonalidad no afecta a las exigencias legales relativas a la constancia en la escritura de constitución y en los estatutos sociales del nombramiento de los primeros administradores y de la estructura del órgano de administración (arts. 22 y 23 LSC).
Conflictos de interés inherentes al establecimiento de relaciones contractuales entre la sociedad y su socio único: o o o De un lado, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de los contratos que hubiera celebrado con ella, durante un plazo de 2 AÑOS a contar desde la fecha de su celebración (art. 16.3 LSC).
De otro lado, se exige también que los correspondientes contratos consten por escrito o en la forma documental propia de su naturaleza, que sean transcritos a un libro-registro de la sociedad y que en la memoria integrante de las cuentas anuales se haga referencia individualizada a ellos (art. 16.1 LSC).
El incumplimiento de estas exigencias NO afectará a la validez de los correspondientes contratos. Pero ese incumplimiento tendrá consecuencias relevantes en caso de concurso del socio único o de la sociedad ya que en ese caso, no serán oponibles a la masa aquellos contratos “que no hayan sido transcritos en el libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la Ley” (art. 16.2 LSC).
23 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   TEMA 4 Y 5: SOCIEDADES CAPITALISTAS – CONSTITUCIÓN Y CAPITAL SOCIAL 4.1. La fundación 4.1.1. Requisitos formales: la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil Los requisitos formales imperativos de la constitución de una sociedad de capital son: - Escritura pública.
- Inscripción de ésta en el Registro Mercantil.
Escritura pública (art. 19.1 LSC) à Las sociedades de capital pueden constituirse: - Por contrato entre 2 o más personas à contrato plurilateral o con varios socios fundadores.
- O en el caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral à declaración de voluntad del fundador único.
La sociedad que no conste en escritura pública sólo puede valer como contrato preparatorio o compromiso preliminar de constituir la sociedad de capital de que se trate o como sociedad de hecho.
Una vez otorgada la escritura pública, ha de inscribirse en el Registro Mercantil, que es el acto que completa el proceso fundacional y que da nacimiento a una verdadera sociedad de capital con la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido.
! La LSC establece que las SA podrán constituirse también en forma sucesiva o por suscripción pública de acciones (art. 19.2 LSC). En ambos casos, la escritura pública deberá inscribirse en el Registro Mercantil.
Por lo tanto, existe un doble procedimiento fundacional para las sociedades de capital: a) Procedimiento de fundación simultánea o por convenio (aplicable a TODAS las sociedades de capital): Los socios fundadores (o el fundador único en el caso de sociedad unipersonal), concurren al otorgamiento de la escritura y en ese mismo acto asumen la totalidad de las participaciones sociales o suscriben la totalidad de las acciones en que esté dividido el capital social (art. 21 LSC).
Los fundadores y los primeros administradores comparten la obligación de presentar la escritura de constitución en el Registro Mercantil en el plazo de 2 MESES desde la fecha del otorgamiento (art. 32.1 LSC).
Además, la Ley hace solidariamente responsables a los fundadores frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la escritura de las menciones exigidas por la Ley, de la exactitud de las declaraciones que contenga y de la adecuada inversión de los fondos destinados a los gastos de constitución (art. 30 LSC).
24 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   ! Particularidad de la SA à En el caso de la SA, la Ley permite que los fundadores se reserven determinadas ventajas particulares, que se conciben como derechos especiales de contenido económico que consisten generalmente en una participación en los beneficios de la sociedad (no podrán exceder del 10% de los beneficios netos y por un periodo máximo de 10 AÑOS) à art. 27 LSC.
b) Procedimiento de fundación sucesiva o por suscripción pública de las acciones (exclusivamente establecido para la constitución de SA): La Ley obliga a utilizar este procedimiento siempre que se realice una promoción pública de la suscripción de las acciones a través de cualquier medio publicitario o de intermediarios financieros con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución (art. 41 LSC).
4.1.2. Contenido de la escritura de constitución Menciones obligatorias establecidas por la Ley para la escritura de constitución (art. 22.1 LSC): - La identidad del socio o socios.
La voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social concreto.
Las aportaciones que cada socio realice, o si se trata de una SA las que se haya obligado a realizar, y la numeración de las acciones o participaciones atribuidas a cambio.
Los estatutos de la sociedad.
La identidad de la persona o personas que inicialmente se encarguen de la administración y de la representación social.
! Además, si la sociedad es SL, la determinación del modo concreto en que inicialmente se organice la administración, cuando los estatutos prevean distintas alternativas para su organización.
Si es una SA, la cuantía (al menos aproximada) de los gastos de constitución.
Los estatutos también tienen un contenido obligatorio establecido por la Ley (art. 23 LSC): - - La denominación de la sociedad.
El objeto social, determinado por las actividades que lo integran à es una mención estatutaria muy importante porque determina las posibilidades de actuación de los órganos sociales y opera como elemento delimitador de toda la actividad social.
El domicilio social.
El modo de deliberar y adoptar acuerdos por los órganos sociales de la sociedad.
Y el modo (en las SA) o modos (en las SL) de organizar la administración de la sociedad, expresando el número de administradores (al menos el máximo y el mínimo), así como el plazo de duración del cargo y el sistema de remuneración (si lo hay). En la sociedad comanditaria por acciones, además, la identidad de los socios colectivos.
También pueden incluirse en la escritura de constitución y en los estatutos aquellos pactos y condiciones que los socios estimen convenientes siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido (art. 28 LSC).
25 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Es frecuente que los fundadores o los socios celebren acuerdos que no se recogen en la escritura ni en los estatutos pero que afectan directamente a materias relacionadas con el funcionamiento y la operatividad de la sociedad à éstos son los llamados PACTOS RESERVADOS o PACTOS PARASOCIALES, que son acuerdos entre socios que se utilizan para regular cuestiones que la ley no permite incluir en los estatutos.
Estos pactos no serán oponibles a la sociedad (art. 29 LSC). La eficacia de estos pactos parasociales se circunscribe únicamente al ámbito de las relaciones entre las partes que los celebran.
! En el caso de las sociedades cotizadas, estos pactos se sujetan a un régimen especial de publicidad, deben comunicarse a la Sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y depositarse en el Registro Mercantil, para que puedan ser conocidos por el conjunto de inversores.
4.1.3. La sociedad en formación y la sociedad devenida irregular (EXAMEN diciembre) Una vez perfeccionado el proceso fundacional en escritura pública y ANTES de la inscripción registral, la Ley reconoce ya la aptitud de la organización para actuar en el tráfico y para mantener relaciones jurídicas propias, ya sea durante el proceso normal de fundación (sociedad en formación) o en caso de ausencia efectiva de inscripción (sociedad devenida irregular).
a) Sociedad en formación (!! pregunta examen diciembre): La Ley establece un régimen especial para los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad una vez otorgada la escritura de constitución y antes de la inscripción de ésta en el Registro Mercantil.
La regla general es la responsabilidad solidaria de quienes celebren actos y contratos en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil (art. 36 LSC). Sin embargo, una vez inscrita, la sociedad puede asumir y aceptar voluntariamente esos actos y contratos celebrados en su nombre durante la fase fundacional (art. 38.1 LSC). En este caso, se extinguirá la responsabilidad personal y solidaria de los celebrantes (art. 38.2 LSC).
Existen supuestos en los que la Ley reconoce la plena capacidad jurídica de la sociedad en formación para obligarse (sin necesidad de ratificación posterior) y en los que la responsabilidad corresponde a la propia sociedad en formación con el patrimonio que tuviere (art. 37.1 LSC). En este caso, los socios están obligados a responder personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar (art. 37.2 LSC).
Al margen de estos supuestos, cuando la fecha de comienzo de las operaciones sociales COINCIDA con la del otorgamiento de la escritura de constitución, la regla general es que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos (art. 37.3 LSC).
26 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   En todo caso, para garantizar que en el momento de la inscripción el capital de la sociedad cuente con una adecuada cobertura patrimonial, la Ley obliga a los socios fundadores a cubrir las eventuales pérdidas que haya podido sufrir el patrimonio de la sociedad a causa de los actos y contratos celebrados durante el periodo de transformación (art. 38.3 LSC).
b) Sociedad devenida irregular: La Ley habla de estas sociedades para referirse a aquellas que no se inscriben en el Registro Mercantil por no existir la intención de hacerlo. Concurre esta situación cuando se verifique la voluntad de NO inscribir la sociedad y, en todo caso (dada la dificultad de probar esta voluntad) siempre que transcurra 1 AÑO desde el otorgamiento de la escritura de constitución sin que se solicite la inscripción (art. 39.1 LSC).
Dado que la falta de inscripción impide la existencia de una sociedad de capital con la personalidad jurídica correspondiente, la Ley faculta a los socios para instar la disolución de la sociedad no inscrita y así obtener la cuota que les corresponda (después de la liquidación del patrimonio común), que se satisfará, siempre que se pueda, con la restitución de sus aportaciones (art. 40 LSC).
Además, como puede intervenir en el tráfico contratando con terceros y manteniendo relaciones jurídicas externas, le serán aplicadas las normas de la sociedad colectiva o de la sociedad civil, según la naturaleza mercantil o civil de su objeto social (art. 39.1 LSC).
Este tipo de sociedad es una sociedad personificada con capacidad para intervenir en el tráfico y para obligarse por sí misma, pero no se rige por el esquema tradicional de las sociedades de capital porque le falta uno de los requisitos constitutivos de éstas: la inscripción en el Registro Mercantil.
4.1.4. La nulidad de la sociedad Puede ser que el proceso fundacional de una sociedad debidamente inscrita en el Registro Mercantil tenga vicios o defectos que afecten a su validez y respecto de los que la inscripción registral no tiene efectos sanatorios o convalidantes.
Régimen específico de la nulidad de las sociedades de capital à La LSC enumera 7 causas de nulidad (art. 56 LSC): - Que no concurra en el acto constitutivo la voluntad de al menos 2 socios fundadores (o del único fundador en el caso de la sociedad unipersonal).
La incapacidad de todos los socios fundadores.
No expresar en la escritura de constitución las aportaciones de los socios.
No expresar en los estatutos la denominación de la sociedad.
No expresar en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público.
No expresar en los estatutos la cifra del capital social.
Estas 6 primeras causas son comunes a TODAS las sociedades de capital. La séptima causa de nulidad se determina de forma distinta para la SA y la SL: 27 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   - - En la SA, es causa de nulidad no haberse realizado el desembolso del capital que como mínimo exige la Ley à una cuarta parte del valor nominal de cada una de las acciones en que se divida el capital (art. 79 LSC).
En la SL, en cambio, la nulidad se concreta en la falta de desembolso íntegro del capital, porque la Ley exige el íntegro desembolso del valor nominal de cada participación (art. 78 LSC).
La sentencia que declare la nulidad de la sociedad, aunque no constituye propiamente una causa de disolución, opera como si lo fuera y abre su liquidación (art. 57.1 LSC).
La nulidad de las sociedades de capital se concibe como una simple causa de disolución que obliga a la liquidación de la sociedad defectuosamente constituida y que, por tanto, NO afecta a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unos y otros al régimen propio de la liquidación (art. 57.2 LSC).
Este régimen es común para TODAS las sociedades de capital. Sin embargo existe una particularidad según la declaración de nulidad afecte a una SA o a una SL: o o Para la SA se dispone que los accionistas estarán obligados al desembolso de la parte de capital que pudiera estar pendiente cuando fuera necesario para que la sociedad satisfaga las obligaciones que pudiera tener con terceros.
Si se trata de la nulidad de una SL por falta de desembolso íntegro de su capital, la Ley establece la obligación de entregar la parte de capital que no estuviera desembolsada (art. 57.3 LSC).
4.2. Las aportaciones sociales 4.2.1. Concepto, desembolso y clases de aportaciones La suscripción o asunción originaria de acciones y participaciones sociales (tanto en la constitución de la sociedad como en aumentos posteriores del capital), obligan a los socios a realizar APORTACIONES a la sociedad, que permiten a ésta formar su propio patrimonio y cubrir adecuadamente su cifra de capital social.
La Ley exige que las acciones en que se divida el capital de una SA estén íntegramente suscritas y que las participaciones sociales en que se divida una SL estén íntegramente asumidas.
Además, exige que los socios desembolsen el valor nominal de las acciones o participaciones: - En su totalidad en las SL (art. 78 LSC).
- Al menos una cuarta parte del valor nominal de cada una de las acciones en las SA (art. 79 LSC).
- En ambos casos, lo han de hacer aportando a la sociedad dinero o otros bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica.
Como se ha dicho, en las SA la Ley permite que el valor nominal de las acciones (cuyo importe tiene que estar totalmente suscrito), pueda estar parcialmente desembolsado. Por ello, no es infrecuente que se requiera a los socios a un simple desembolso parcial.
28   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades En estos casos, los accionistas quedan obligados a aportar posteriormente a la sociedad la porción de capital que hubiera quedado pendiente de desembolso (art. 81.1 LSC): v Esta porción de capital se denomina en la Ley DESEMBOLSOS PENDIENTES, aunque en la práctica se conoce como DIVIDENDOS PASIVOS.
v Tienen que ser aportados en la forma y dentro del plazo máximo que prevean los estatutos, aunque la decisión social de exigir su pago habrá de ser comunicada a los afectados con una antelación mínima de 1 MES (art. 81.2 LSC).
Pueden existir también desembolsos pendientes NO dinerarios. En este caso el plazo para su pago no puede exceder de 5 AÑOS desde la constitución de la sociedad (si las acciones se suscriben en el momento fundacional) o desde el acuerdo de aumento de capital en el que se hayan suscrito (art. 80 LSC).
En todo caso, los desembolsos pendientes constituyen una DEUDA del socio que no podrá ser condonada o perdonada por la sociedad (aunque sí podría ser eliminada mediante un acuerdo de reducción de capital), porque la integridad del capital social cumple una función de garantía de los acreedores sociales.
La Ley prevé un conjunto de medidas frente a los accionistas que estén en MORA, situación que se verifica una vez vencido el plazo fijado por los estatutos o por lo administradores para el pago (art. 82 LSC). Así, el accionista moroso queda sujeto a un conjunto de sanciones, que se condensan esencialmente en (art. 83 LSC): - Privación o suspensión de su derecho de voto en la Junta General.
Privación o suspensión del derecho a percibir los dividendos activos cuya distribución pueda acordar la sociedad.
Y privación o suspensión del derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o obligaciones convertibles.
También se atribuye a la sociedad un conjunto de remedios excepcionales para obtener la reintegración de los desembolsos pendientes no satisfechos por el accionista.
Además de poder reclamar el cumplimiento de la obligación de desembolso, la Ley faculta a la sociedad para ENAJENAR las acciones de que se trate por cuenta y riesgo del socio moroso (art. 84.1 LSC), mediante un procedimiento sencillo (art. 84.2 LSC), para poder aplicar el precio obtenido al pago de los desembolsos pendientes.
Así, en caso de que las acciones no estén íntegramente desembolsadas sean transmitidas, su adquirente responderá SOLIDARIAMENTE con todos los transmitentes que le precedan del pago de la parte no desembolsada. La responsabilidad de los adquirentes dura 3 AÑOS desde la fecha de la respectiva transmisión. El adquirente que pague podrá reclamar la totalidad de lo pagado a los adquirientes posteriores (art.
85 LSC).
___________________________________ 29 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   El desembolso de las aportaciones a las sociedades de capital ha de realizarse SIEMPRE mediante entrega a la sociedad de dinero o otros bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica (art. 58.1 LSC) y que cubran el valor nominal de la acción o participación social que cada socio suscriba o asuma, no pudiendo ser objeto de aportación el trabajo o los servicios (art. 58.2 LSC).
En principio, las aportaciones se entienden realizadas a título de propiedad (art. 60 LSC), de manera que el socio aportante transmite a la sociedad la plena titularidad del bien o derecho de que se trate.
Por razón de su objeto hemos de distinguir 2 clases de aportaciones sociales: a) Las aportaciones dinerarias: Las aportaciones dinerarias son aquellas que consisten en dinero y deben establecerse en euros y si se realizan en otra moneda, se determinará su equivalencia en euros (art. 61 LSC).
Para que se considere efectivamente realizado el desembolso de estas aportaciones, la Ley exige que éste se acredite ante el notario autorizante de la escritura fundacional (o de la ejecución de aumento de capital), bien mediante certificación expedida por una entidad de crédito en la que conste que se ha depositado en ella y a nombre de la sociedad o bien entregando la cantidad a desembolsar al notario para que él efectúe el depósito (art. 62.1 LSC).
La LSC fija el plazo de vigencia de la certificación bancaria en 2 MESES a contar desde su fecha, añadiendo que durante ese plazo la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora (art. 62.2-3 LSC).
b) Las aportaciones no dinerarias: Las aportaciones no dinerarias son aquellas que recaen sobre cualquier otro bien o derecho distinto del dinero y susceptible de valoración económica.
La Ley exige que en la escritura de constitución (o en la de ejecución del aumento de capital), las aportaciones no dinerarias se describan con sus datos registrales (si los tuviera), se exprese la valoración en euros que se le atribuya, así como el número de acciones o participaciones sociales asignadas a cambio (art. 63 LSC).
El régimen de obligaciones y responsabilidades del aportante en los casos de aportación de bienes muebles e inmuebles, derechos de crédito y empresas o establecimientos es el siguiente: - - Si se trata de bienes muebles, inmuebles o derechos asimilados a ellos, la entrega y saneamiento se rigen por las reglas del CC para la compraventa y por las del Código de Comercio para la transferencia del riesgo (art. 64 LSC).
En la aportación de derechos de crédito, el aportante responderá de la legitimidad de ellos y de la solvencia del deudor (art. 65 LSC).
Si lo aportado es un establecimiento, el saneamiento de su conjunto procederá cuando el vicio o evicción afecte a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal 30 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   explotación, así como el saneamiento individualizado de aquellos que tengan un valor patrimonial importante (art. 66 LSC).
4.2.2. Responsabilidad por la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias De la valoración de las aportaciones NO dinerarias depende no sólo la fijación de la cuota de participación que corresponde al socio que las realiza, sino también la correcta integración de la cifra de capital social y la adecuación de ésta al capital realmente aportado. Existen regímenes distintos según sea SA o SL: a) Régimen de la sociedad anónima: En las SA la Ley exige que las aportaciones NO dinerarias sean objeto de valoración por uno o varios expertos independientes con competencia profesional, que han de ser designados por el registrador mercantil del domicilio social (art. 67.1 LSC).
Los expertos tendrán que elaborar un informe cuyo contenido se encuentra recogido en la Ley (art.
67.2 LSC).
El experto responderá frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores de los daños causados por su valoración y quedará exonerado si se demuestra que ha aplicado la diligencia y los estándares propios de su función (art. 68.1 LSC). La acción para exigir esta responsabilidad prescribe a los 4 AÑOS desde la fecha del informe (art. 68.2 LSC).
De este régimen general sólo quedan exceptuadas las aportaciones que consisten en valores mobiliarios cotizados en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos de mercado monetario, y también aquellas aportaciones que ya hubieran sido valoradas por experto independiente no designado por las partes dentro de los 6 MESES anteriores a la fecha de realización efectiva de la aportación (art. 69 LSC).
En ambos casos, los administradores de la sociedad deberán elaborar un informe describiendo y valorando la aportación en los términos que exige la Ley (art. 70 LSC).
Por último, la Ley establece algunas cautelas para las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por las SA dentro de los 2 AÑOS siguientes a la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución o de transformación: - - Deben aprobarse por la Junta General de accionistas si su importe excede de la décima parte del capital social (art. 72.1 LSC).
Tienen que ser valoradas por uno o varios expertos independientes y su informe, junto con el de los administradores, tiene que ponerse a disposición de los accionistas con la convocatoria de la Junta General (art. 72.2 LSC).
En todo caso, se excluyen de este régimen las aportaciones comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad, así como las que se realicen en un mercado secundario oficial o en subasta pública (art. 72.3 LSC).
31 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Responsabilidad solidaria de los fundadores (art. 77 LSC) à Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros de la realidad de las aportaciones sociales y de la valoración de las no dinerarias. La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos.
b) Régimen de la sociedad limitada: En el caso de la SL, el legislador ha optado por NO recurrir al sistema de valoración de las aportaciones por experto independiente para asegurar la plena cobertura patrimonial de la porción de capital así desembolsada. En su lugar, ha dispuesto un régimen especial de responsabilidad por la realidad y valoración de esta clase de aportaciones.
La Ley hace solidariamente responsables frente a la sociedad y a los acreedores sociales de la realidad de las aportaciones y del valor que se les haya atribuido en la escritura pública a (art.
73.1 LSC): - Los fundadores.
Las personas que tuvieran la condición de socio en el momento en que se acordó un aumento de capital a desembolsar con esa clase de aportaciones.
Si la aportación se realiza como contravalor de un aumento de capital, quedan exentos de esta responsabilidad los socios que hagan constar en el acta su oposición al acuerdo o a la valoración atribuida a la aportación (art. 73.2 LSC).
- Y a quienes adquieran alguna participación que hubiera sido desembolsada con ellas.
En caso de aumento de capital social con cargo a aportaciones NO dinerarias, aparte de las personas mencionadas anteriormente, también responderán solidariamente los administradores por la diferencia entre la valoración que han realizado y el valor real de las aportaciones (art. 73.3 LSC).
Este sistema de garantía de la realidad y valoración de las aportaciones NO dinerarias en la SL se completa con la determinación de los sujetos legitimados para ejercer las correspondientes acciones de responsabilidad. Éstos son (art. 74 LSC): - Los administradores.
Los liquidadores de la sociedad.
Cualquier socio que hubiera votado en contra del acuerdo siempre que represente, al menos, el 5% del capital social.
Y cualquier acreedor en caso de insolvencia de la sociedad.
Esta acción de responsabilidad prescribe a los 5 AÑOS contados desde el momento en que se hubiera realizado la aportación (art. 75 LSC).
32 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   La Ley establece que los socios cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto para las SA, quedan excluidos de esta responsabilidad solidaria (art. 76 LSC).
Esta exclusión legal es imperfecta y debe entenderse que la exención de responsabilidad es aplicable a todos los sujetos responsables del art. 73 LSC, de manera que cualquiera de los fundadores (o cualquier socio/administrador en caso de aumento de capital), podrá solicitar que se recurra al sistema de valoración previsto para las SA.
4.3. Las prestaciones accesorias 4.3.1. Concepto y contenido En los estatutos de las sociedades de capital se pueden establecer PRESTACIONES ACCESORIAS, o lo que es lo mismo, obligaciones a cargo de todos o algunos de los socios que son distintas de la obligación principal de realizar aportaciones comprometidas por cada uno de ellos.
Estas prestaciones no constituyen una aportación en sentido jurídico (art. 86.1 LSC) y tampoco pueden integrar el capital social (art. 86.2 LSC).
El establecimiento de prestaciones accesorias puede afectar a todos los socios o sólo a alguno de ellos. Los estatutos también pueden vincular la obligación de realizarlas a la titularidad de una o varias participaciones sociales o acciones concretamente determinadas (cualquiera que sea el socio titular de ellas) à art. 86.3 LSC.
Tienen por naturaleza un carácter accesorio ya que se trata de prestaciones que sólo pueden ser asumidas por los socios (NO por terceros), en conexión con la obligación esencial de realizar una aportación al capital social.
Se trata de obligaciones de naturaleza social y origen estatutario (art. 86.1 LSC).
Por razón de este carácter estatutario impuesto por la Ley, su creación, modificación o extinción anticipada tiene que acordarse con los requisitos previstos para las modificaciones estatutarias y, además, por su carácter obligacional, requieren el consentimiento individual de los obligados, que han de ser necesariamente socios (art. 89.1 LSC y art. 291 LSC).
Las prestaciones accesorias pueden consistir en todo lo que pueda ser objeto de obligación según el art. 1088 CC à dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Por tanto, la Ley no somete a las prestaciones accesorias a ninguna limitación por razón de su contenido o finalidad, ni tampoco por razón de la modalidad de su cumplimiento. Únicamente exige que los estatutos expresen el contenido concreto y determinado de la prestación debida (art. 86.1 LSC).
4.3.2. Aspectos esenciales de su régimen jurídico 33   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades Las prestaciones accesorias pueden ser GRATUITAS o REMUNERADAS y lo normal será que los socios pretendan obtener alguna ventaja como contraprestación a sus propias prestaciones, tal vez por eso el legislador no se ocupa de las gratuitas.
En los estatutos tendrá que determinarse la compensación a recibir por los socios que las realicen (art.
87.1 LSC) y la cuantía de esta compensación no podrá exceder del valor que corresponda a la prestación (art. 87.2 LSC).
En todo caso, la determinación de su carácter gratuito o retributivo y las garantías previstas para su cumplimiento es una mención obligatoria en los estatutos (art. 86.1 LSC).
Las prestaciones accesorias no han nacido para circular pero puede llegar a interesar su transmisión por actos inter vivos.
La Ley no contempla la posibilidad de transmitir sólo la prestación accesoria sin transmitir también alguna participación o acción (esto puede ocurrir cuando la prestación accesoria haya sido establecida con carácter personal y, por tanto, no vinculada a una o varias participaciones o acciones concretas). Nada debería impedirlo siempre que quien se subrogue en la obligación del transmitente sea socio y la transmisión de la prestación sea autorizada por la Junta General con la mayoría prevista para las modificaciones estatutarias.
Sin embargo, la Ley sí considera la posibilidad de que se pretendan transmitir por actos inter vivos participaciones o acciones que lleven expresamente vinculada la obligación de realizar alguna prestación accesoria. En estos casos, la transmisión tiene que ser autorizada por la sociedad mediante acuerdo adoptado en la Junta General (art. 88.1 LSC). En las SL, la autorización es competencia de la Junta General y en las SA es competencia de los administradores (art. 88.2 LSC).
Pasados 2 MESES desde que se hubiera presentado la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se entiende que la autorización ha sido concedida.
El incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias es una de las causas legales que permiten acordar la exclusión de los socios en la SL (art. 350 LSC), aunque no en la SA por no haberlo dispuesto el legislador.
Ahora bien, esto sólo parece posible cuando se trate de un incumplimiento VOLUNTARIO porque, con carácter general, tanto cuando sea una SA como una SL, la Ley establece que en caso de incumplimiento por causas involuntarias no se perderá la condición de socio (salvo disposición estatutaria en contrario) à art. 89.2 LSC.
34 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   TEMA 6 Y 7: SOCIEDADES CAPITALISTAS – PARTICIPACIONES Y ACCIONES 6.1. Las acciones y participaciones en general 6.1.1. La acción y la participación como parte del capital social. Valor nominal, valor razonable y precio de emisión Mientras que en la SA el capital social se divide en acciones (art. 1.3 LSC), en la SL se divide en participaciones sociales (art. 1.2 LSC). Tanto las acciones como las participaciones sociales representan partes alícuotas del capital social (art. 90 LSC).
La parte que corresponde a cada acción o participación en el capital social constituye el VALOR NOMINAL, que debe necesariamente recogerse en los estatutos (art. 23.d) LSC). El valor nominal es de libre determinación por cada sociedad (ya que la Ley no establece ningún importe máximo o mínimo) y en la práctica suele fijarse en importes relativamente reducidos (1€, 2€…) para facilitar la transmisión de las acciones o participaciones.
Lo normal es que todas las acciones o participaciones tengan el mismo valor nominal, pero dentro de una sociedad pueden existir acciones y participaciones con distinto valor nominal (que reciben la denominación de series en el caso de las SA à art. 94 LSC), que por tanto atribuirán a sus titulares cuotas o intereses distintos en el capital social.
El valor nominal no suele coincidir con el VALOR RAZONABLE o REAL, que suele ser el único valor relevante a efectos de transmitir las acciones o participaciones. Este valor representa el auténtico valor económico de las acciones o participaciones ya que refleja los derechos o expectativas que indirectamente corresponden a cada acción o participación sobre el patrimonio de la sociedad.
! Caso de las sociedades anónimas cotizadas à En las sociedades anónimas cotizadas, el valor razonable se corresponde con el precio al que en cada momento se negocian o transmiten las acciones en el mercado de valores (art. 504.2 LSC).
Demás sociedades à En el resto de sociedades, el valor razonable será el valor que previsiblemente tendrían las acciones o participaciones en transacciones ordinarias de mercado entre partes independientes.
Precio de emisión à Una sociedad NUNCA puede emitir acciones o crear participaciones por debajo de su valor nominal, de manera que éste marca la aportación mínima que puede exigirse para la suscripción (art. 59.2 LSC).
En cambio, es posible emitir acciones o participaciones con prima (art. 298.1 LSC). Es decir, con la obligación de pagar por ellas un precio superior al valor nominal. En los casos de aumento de capital, la prima tendrá que satisfacerse íntegramente en el momento de asunción de las nuevas participaciones o de la suscripción de las nuevas acciones (art. 298.2 LSC).
35 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   En todo caso, la Ley no obliga a emitir acciones o participaciones con prima, sólo lo obliga en aquellos supuestos en los que la sociedad acuerde la exclusión del derecho de suscripción o asunción preferente de acciones o participaciones (art. 308.2.c) LSC).
_______________________ Tanto las acciones como las participaciones son INDIVISIBLES (art. 90 LSC), de manera que el socio NO puede fraccionarlas en otras de menor valor nominal por su propia iniciativa y tampoco puede reagruparlas. Sólo mediante un acuerdo de modificación de los estatutos sociales por la Junta General se podrán realizar estas operaciones.
La indivisibilidad también implica que los derechos inherentes a la condición de socio (asociados a la titularidad de al menos una acción o participación) tampoco pueden ser escindidos, de manera que no pueden ser cedidos o negociados por separado en caso de transmisión de la acción o participación.
Las acciones y participaciones son ACUMULABLES (art. 90 LSC) à un socio puede ser titular de varias e, incluso, de todas ellas (como ocurre en el caso de las sociedades unipersonales).
Esta acumulación puede darse tanto en el momento de constitución de la sociedad como en cualquier otro momento posterior mediante la adquisición por el socio de nuevas acciones o participaciones, ya sea a título originario (en un aumento de capital) o a título derivativo (adquisición por cualquier título de acciones o participaciones de otro socio). El número de acciones o participaciones poseídas determina la medida o extensión de los derechos de un socio dentro de la sociedad.
6.1.2. La acción y la participación como expresión de la condición de socio 6.1.2.1. Derechos atribuidos por la acción y la participación La condición de socio va indisolublemente unida a la titularidad de la acción en la SA y de la participación en la SL. La acción y la participación atribuyen a su titular la condición de socio con un determinado contenido patrimonial y personal que puede ser objeto de negocios jurídicos (art. 91 LSC).
La LSC hace una enumeración expresa de los derechos del socio (art. 93 LSC): - Derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales.
Derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación.
Derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones (o obligaciones convertibles en acciones).
Derecho de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones.
Derecho a asistir y votar en las Juntas Generales.
Derecho a impugnar los acuerdos sociales.
Derecho de información.
36 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Mientras que los 4 primeros son derechos de naturaleza económico-patrimonial, los 3 últimos son derechos de naturaleza política o funcional.
6.1.2.2. Clases de acciones y participaciones. Las posibles desigualdades de derechos Lo más normal es que en una sociedad todas las acciones o participaciones atribuyan unos mismos derechos, en cuyo caso no habrá más diferencias entre los socios que las que se deriven de su distinto grado de participación en el capital social. No obstante, es posible que una sociedad agrupe a socios con intereses divergentes (gestores, empleados, financiadores, etc.), por lo que la Ley permite que los estatutos sociales puedan crear acciones y participaciones con un diverso contenido de derechos (art.
94 LSC).
Diferencias entre SA y SL en relación con estas desigualdades: - En las SA el legislador denomina “clase” a las acciones que atribuyan los mismos derechos (art.
94.1 LSC). Ello permite distinguir entre: o Las acciones ordinarias o comunes à que son aquellas que atribuyen a sus titulares el régimen normal de derechos y obligaciones que integran la condición de socio.
o Las acciones privilegiadas o preferentes à que son aquellas que conceden ventajas o privilegios económicos en relación con las ordinarias.
- En las SL, pese al silencio legal, la misma categoría de “clase” puede ser trasladada a las participaciones sociales, cuando en una concreta SL los socios opten por crear participaciones con un distinto contenido de derechos.
Tanto en la SA como en la SL, la ventaja o preferencia sobre las restantes acciones o participaciones puede ir referida al derecho de participación en las ganancias (al cobro de dividendos) o al derecho de participación en el patrimonio resultante de la liquidación (a la cuota de liquidación).
Estos derechos económicos pueden ser configurados de manera desigual en los estatutos sociales à La configuración de estos derechos corresponde a los estatutos, que deben determinar su alcance y contenido (art. 95 LSC para dividendos preferentes y art. 392 LSC para cuota de liquidación).
Con todo, el privilegio no puede consistir en ningún caso en el “derecho a percibir un interés, cualquiera que sea la forma de su determinación”, porque una sociedad no puede obligarse a repartir dividendos (aunque sean preferentes), si no se cumplen los requisitos legalmente exigidos para proceder a cualquier reparto de beneficios entre sus socios (art. 96.1 LSC).
Diferencia entre SA y SL: - En el caso de las SA, se prohíbe terminantemente la emisión de acciones “que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto” (arts. 96.2 LSC y 188.2 LSC).
37 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Por lo tanto, el derecho de voto ha de atribuirse de forma rigurosamente proporcional a la participación en el capital (con la única excepción de las acciones sin voto).
- En cambio, en el caso de las SL, NO existe ninguna prohibición similar (art. 96.3 LSC) y el reconocimiento de un voto proporcional a la participación social opera sólo “salvo disposición en contrario en los estatutos” (art. 188 LSC). En consecuencia, en la SL es posible establecer clases de participaciones que tengan un mismo valor nominal pero que atribuyan un número diferente de votos.
Restantes derechos del socio à Por lo que se refiere a los restantes derechos de socio, tanto en la SA como en la SL se prohíben expresamente posibles desigualdades o privilegios en relación con el derecho de preferencia para la suscripción de nuevas acciones o la asunción de nuevas participaciones (art. 96.2-3 LSC).
Este derecho de suscripción o asunción preferente trata de proteger a los socios frente a los efectos lesivos que puede comportar un aumento de capital (pérdida de poder político en la sociedad) y de ahí que el mismo deba corresponder necesariamente a todos los socios en proporción al valor nominal de sus acciones o participaciones, por ser éste el factor determinante del grado de participación del socio en la sociedad.
Por estas mismas razones, tampoco pueden haber desigualdades en relación con el derecho de asignación gratuita de las nuevas acciones o participaciones en caso de aumento de capital con cargo a reservas.
En relación con otros derechos, como podría ser el de separación, la Ley admite ciertos márgenes de configuración estatutaria del propio derecho, por lo que cabría prever reglas desiguales entre distintas clases de acciones o participaciones.
Finalmente, la Ley exige que los socios que se encuentren en condiciones idénticas reciban un trato igual por parte de la sociedad (art. 97 LSC).
Las clases de acciones o participaciones privilegiadas no deben confundirse con las denominadas PARTICIPACIONES PREFERENTES. A pesar de su denominación, no se trata de participaciones sociales emitidas por sociedades limitadas, sino de valores que sólo están autorizadas a emitir las entidades de crédito (bancos, cajas de ahorro, etc.) y las sociedades cotizadas.
Son valores “híbridos” entre el capital y la deuda, cuya remuneración se vincula a la existencia de beneficios o reservas distribuibles, aunque no otorgan derechos políticos ni derecho de suscripción preferente y pueden ser rescatadas o amortizadas a partir de cierto plazo por la sociedad emisora.
6.1.2.3. Las acciones y participaciones sin voto El derecho de voto NO puede ser objeto de privilegio o preferencia en la SA, pero SÍ en la SL. Sin embargo, en ambos tipos sociales la Ley permite la posible creación o emisión de acciones o 38 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   participaciones sin voto, aunque sólo hasta un importe equivalente a la mitad del capital social (art.
98 LSC).
Estas acciones o participaciones tienen un carácter privilegiado à esto es, atribuyen mayores derechos económicos a cambio de la supresión del derecho de voto.
Este carácter privilegiado se manifiesta básicamente en el derecho que atribuyen a percibir un dividendo anual mínimo (art. 99.1 LSC), que la sociedad ha de determinar en los estatutos sociales con carácter fijo o variable y que viene a acumularse al derecho a recibir el mismo dividendo que pueda repartirse a las acciones o participaciones ordinarias.
La Ley obliga a la sociedad a repartir este dividendo mínimo siempre que existan beneficios distribuibles (art. 99.2 LSC).
En caso de no poder hacerlo por falta de beneficios, la regla general es que el dividendo insatisfecho se satisfaga en los 5 ejercicios siguientes y que, mientras tanto, las acciones o participaciones sin voto atribuyan este derecho (el de votar) a sus titulares en las mismas condiciones que las ordinarias (art. 99.3 LSC).
Aparte del privilegio del dividendo mínimo, la Ley concede a las acciones o participaciones sin voto otra serie de beneficios: - - En caso de liquidación de la sociedad, tienen preferencia para obtener el reembolso del valor desembolsado antes de que se distribuya alguna cantidad a las demás acciones o participaciones (art. 101 LSC).
En caso de reducción de capital por pérdidas, gozan del derecho a no verse afectadas por esa reducción mientras no supere el valor nominal de las demás acciones o participaciones (art. 100 LSC).
Se trata de auténticas acciones y participaciones, que atribuyen a sus titulares la condición de socios y que otorgan, con exclusión del derecho de voto, todos los demás derechos inherentes a dicha condición (art. 102 LSC).
El régimen legal de las acciones y participaciones sin voto se cierra con la exigencia de un acuerdo mayoritario de las mismas para las modificaciones estatutarias que lesionen directa o indirectamente los derechos que les correspondan (art. 103 LSC).
6.1.2.4. Las acciones rescatables Las acciones rescatables son una clase de acciones que la Ley limita en su emisión a las sociedades anónimas cotizadas (art. 500 LSC). Se definen por el hecho de emitirse para ser rescatadas o amortizadas por la sociedad en unas condiciones predeterminadas, que han de establecerse en los estatutos.
39 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Todo ello supone que la aportación del accionista tiene un carácter temporal y no indefinido, al comportar el rescate de las acciones una restitución de la inversión realizada.
La principal exigencia legal consiste en la obligación de fijar las condiciones del rescate en el acuerdo de emisión (art. 500.1 LSC). La facultad de rescate puede reconocerse a la sociedad emisora, a los titulares de las acciones o a ambos. También puede admitirse la posibilidad de vincular el rescate de las acciones al simple cumplimiento de un determinado plazo o condición.
Las acciones rescatables deberán ser íntegramente desembolsadas en el momento de la suscripción (art. 500.2 LSC).
Y si el derecho de rescate se atribuye en exclusiva a la sociedad, no podrá ejercitarse hasta que transcurran 3 AÑOS desde que se emitieron (art. 500.3 LSC).
La Ley se encarga de establecer un régimen especial para la amortización de estas acciones (art. 501 LSC), que en esencia se corresponde con la disciplina general de la reducción de capital.
6.1.3. La representación de las acciones y participaciones 6.1.3.1. Consideraciones generales La principal diferencia entre acciones y participaciones radica en la forma de representación de unas y otras: - En la SA, las acciones pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, teniendo en ambos casos la consideración de “valores mobiliarios” (art. 92.1 LSC).
En cambio, en la SL, se prohíbe expresamente que las participaciones sociales puedan estar representadas mediante títulos o anotaciones en cuenta o denominarse acciones, no teniendo tampoco el carácter de valores (art. 92.2 LSC).
Esta diferencia se corresponde con el carácter abierto que caracteriza a las SA, como tipo societario pensado para las necesidades de las grandes empresas ya que la representación de las acciones en títulos o anotaciones sirve para facilitar las posibilidades de transmisión de las mismas y el ejercicio de los derechos de socio frente a la sociedad.
6.1.3.2. La representación de las acciones. Títulos y anotaciones en cuenta Las acciones pueden representarse de 2 formas distintas: mediante títulos o mediante anotaciones en cuenta (art. 92.1 LSC): - Mediante títulos (A) à la acción se incorpora a un título o documento.
Mediante anotaciones en cuenta (B) à la acción se representa a través de un simple apunte o anotación en un sistema informático.
40 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Las sociedades cotizadas están obligadas a representar sus acciones mediante anotaciones en cuenta (art. 496.1 LSC).
En principio, cualquier sociedad anónima (excepto las cotizadas) puede optar libremente por uno u otro sistema, haciendo constar en los estatutos la modalidad escogida (art. 23.d) LSC).
A) Representación mediante títulos: La forma tradicional de representación es la incorporación de las acciones a títulos. Estos títulos tienen una doble finalidad: o Función probatoria à La posesión del título opera como elemento de legitimación para poder ejercer los derechos de accionista frente a la sociedad.
o Función dispositiva à Al permitirse que la transmisión de la condición de socio se produzca con la simple entrega o tradición del documento.
Los títulos representativos de las acciones pueden ser nominativos o al portador: - Títulos nominativos à Los títulos nominativos expresan directamente el nombre de la persona a quien corresponde la acción.
Títulos al portador à Los títulos al portador no designan a ningún titular sino que indican como titular del derecho de participación en la sociedad al tenedor o poseedor del documento.
En principio una sociedad puede optar por cualquiera de ellos, sin embargo, la LSC impone la nominatividad para aquellos supuestos en los que la sociedad necesita tener conocimiento de las eventuales transferencias de las acciones y de la identidad de los adquirentes (art. 113.1 LSC).
Las acciones representadas por títulos nominativos deberán figurar en un libro-registro llevado por la sociedad, en el que se inscribirán las sucesivas transferencias y la constitución de derechos reales u otros gravámenes sobre ellas (art. 116 LSC). La inscripción no tiene efectos constitutivos sino de mera legitimación, pues en principio la sociedad sólo puede reputar accionista a quien se halle regularmente inscrito en dicho libro (art. 116.2 LSC).
Este libro-registro (que tiene derecho a examinar cualquier accionista à art. 116.3 LSC) permite que la sociedad pueda conocer la identidad de sus accionistas, a diferencia de lo que ocurre con los títulos al portador.
B) Representación mediante anotaciones en cuenta: La otra forma de representación de las acciones es la anotación en cuenta, que es un sistema regulado por la Ley de Mercado de Valores. En este caso, el derecho de participación en la SA se representa mediante su anotación en un registro contable informatizado, de cuya gestión se encarga una entidad especializada (art. 118 LSC).
41 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   6.1.3.3. La representación de las participaciones sociales Las participaciones sólo pueden gozar de formas indirectas de representación.
El hecho de que las participaciones no puedan estar representadas mediante títulos o anotaciones en cuenta no impide su documentación por algún otro medio, aunque los documentos que se emitan no podrán denominarse acciones, no incorporarán derecho alguno y poseerán un carácter meramente informativo y, en su caso, probatorio.
6.2. La transmisión de las acciones y de las participaciones sociales 6.2.1. El carácter esencialmente transmisible de acciones y participaciones Tanto las acciones como las participaciones son por esencia transmisibles. Ello permite que los socios puedan desvincularse de la sociedad a través de la transmisión de sus acciones o participaciones ya que, con carácter general, no pueden pretender la restitución de sus aportaciones ni la liquidación de su participación (excepto si gozan de un derecho de separación).
Así se garantiza que los cambios de socios no afecten a la base y estabilidad patrimonial de la sociedad, que permanece inalterada por muy frecuentes que sean las transmisiones de las acciones y participaciones.
La Ley sólo prohíbe la transmisión antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil (art.
34 LSC).
6.2.2. Formas de transmisión 6.2.2.1. Acciones En el caso de las acciones, la forma requerida para su transmisión depende de cómo estén representadas: o o o o Las acciones representadas por títulos al portador à su transmisión se verifica en principio por la simple tradición o entrega de los títulos (art. 120.2 LSC).
Las acciones representadas por títulos nominativos à además de la entrega del documento, se exige también que la transmisión sea notificada a la sociedad para que pueda ser anotada en el libro-registro de acciones nominativas (art. 120.1 LSC). Estas acciones pueden circular también mediante endoso (art. 120.2 LSC).
Las acciones representadas por anotaciones en cuenta à su transmisión se hace por transferencia contable.
Si las acciones no están representadas ni en títulos ni en anotaciones en cuenta à la transmisión ha de hacerse de acuerdo con las normas del Derecho común sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales (art. 120.1 LSC), que es también la forma de transmisión de las participaciones sociales.
42 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   6.2.2.2. Participaciones Cuando se trata de participaciones sociales, al no estar documentadas, se exige que su transmisión se haga constar en documento público (art. 106.1 LSC).
La Ley dispone también que las sucesivas transmisiones de las participaciones (así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre ellas) se hagan constar en el libro-registro de socios que debe llevar la sociedad (art. 104.1 LSC).
A pesar de que este libro-registro es de llevanza obligatoria para la sociedad, la inscripción en él es voluntaria para adquiriente de las participaciones por lo que no podrá ser compelido a ello por la sociedad ni ésta podrá practicarlo de oficio.
En este sentido, las anotaciones en el libro-registro de socios no es el único instrumento de legitimación del socio frente a la sociedad, ya que la Ley declara que el adquirente de las participaciones podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde el momento en que ésta tenga conocimiento de la transmisión (art. 106.2 LSC).
En definitiva, se puede decir que este libro-registro de socios es un mero registro privado al que sólo tienen acceso los socios (art. 105.1 LSC) y que cumple una mera función informativa y probatoria.
6.2.3. Las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad 6.2.3.1. Diferencias tipológicas entre la SA y la SL Las sociedades pueden tener interés en que sus acciones o participaciones no puedan ser libremente transmitidas a cualquier persona, para evitar sí que entren terceros indeseados y preservar cierta homogeneidad en la composición personal de la sociedad. Pero este interés social tiene que armonizarse con el interés de los socios de poder disponer de sus acciones, para no verse obligados a permanecer en la sociedad de forma indefinida y contra su voluntad.
La Ley resuelve este conflicto de forma distinta para la SA y la SL: - En las SA, al tratarse de un tipo social pensado para las necesidades de empresas con un gran número de socios, que en principio no dan relevancia a las circunstancias personales de éstos y que descansan sobre un supuesto natural de libre circulación de las acciones, el principio general es que son NULAS “las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción” (art. 123.2 LSC).
Sin embargo, el legislador permite que los propios accionistas opten por “cerrar” el capital de la SA mediante la incorporación a los estatutos sociales de cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad (art. 123.1 LSC).
- En las SL, al tratarse de un tipo societario pensado para las sociedades de esencia personalista y de carácter cerrado, la NULIDAD se predica de las cláusulas estatutarias “que hagan prácticamente 43 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos” (art. 108.1 LSC).
En consecuencia, la transmisibilidad de las participaciones tiene que estar sometida a restricciones o limitaciones, por lo que ni siquiera los estatutos sociales pueden optar por un régimen de libre circulación. Ello explica que el legislador prevea un régimen restrictivo de carácter supletorio, que resulta aplicable en defecto de reglas estatutarias (art. 107 LSC).
De esta manera, son 2 los grandes modelos o sistemas que existen en materia de transmisión: - De un lado, el sistema de las SA, que carecen de cualquier limitación estatutaria y en el que las acciones pueden ser objeto de libre transmisión.
Y de otro lado, el sistema de las sociedades que de alguna forma limitan o condicionan la libre circulación de la posición de socio. Dentro de éstas se incluyen necesariamente las SL, pero también las SA (no cotizadas) que voluntariamente opten por “cerrar” su capital mediante la incorporación a sus estatutos de un régimen restrictivo.
6.2.3.2. Modalidades o clases de restricciones Aunque los estatutos pueden configurar libremente las restricciones a la libre transmisibilidad, existen 3 tipos o modalidades fundamentales: A) Cláusulas de consentimiento o autorización: Las cláusulas de consentimiento o autorización subordinan la validez de las transmisiones a la aprobación de la sociedad: - En las SA, se exige que se precisen en los estatutos sociales las causas que permiten denegar la autorización (art. 123.3 LSC).
En cambio, en la SL, no se exige que los estatutos determinen causas específicas para la denegación del consentimiento (en consonancia con su carácter estructuralmente cerrado), aunque nada impide que se establezcan.
En las SA, la facultad de autorizar o consentir la transmisión debe corresponder a la sociedad (en concreto, a los administradores, salvo disposición en contrario en los estatutos à art. 123.3 LSC) y no puede ser atribuida en un tercero. Pero esta limitación no resulta aplicable en la SL, en la que no parece existir ningún impedimento para que dicha facultad pueda atribuirse, además de a la sociedad, a todos o alguno de los socios o a un tercero.
B) Cláusulas que reconocen un derecho de adquisición preferente o de tanteo a favor de los socios, de la propia sociedad o, eventualmente, de terceros: En el caso de cláusulas que reconocen un derecho de adquisición preferente o de tanteo a favor de los socios, de la propia sociedad o de terceros; debe tratarse de cláusulas completas, que 44 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   expresen con precisión las transmisiones en las que existe preferencia, las personas que podrán ejercitarla, el plazo para su ejercicio y el sistema para fijar el precio de adquisición.
C) Restricciones que establezcan un derecho de opción o rescate: Finalmente, también se pueden incorporar a los estatutos restricciones que establezcan un derecho de opción o rescate a favor de los socios, de terceros o de la propia sociedad, en el que se reconozca a su beneficiario la posibilidad de adquirir acciones o participaciones de un socio en caso de concurrencia de diversas circunstancias (por ejemplo à en caso de sanción penal a un socio o de cumplimiento de la edad de jubilación, etc.).
La admisión de esta clase de restricciones requiere que los estatutos determinen de forma clara y precisa las circunstancias que han de concurrir para su operatividad.
________________ Aunque en principio sólo son válidas las restricciones a la libre transmisibilidad, excepcionalmente cabe prever en los estatutos prohibiciones de transmisión: - Así, en la SA sólo se permiten las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria durante un plazo no superior a los 2 AÑOS desde la constitución de la sociedad, lo que puede servir para garantizar el compromiso y estabilidad de los socios durante los primeros años de vida social.
- En la SL, en cambio, esta misma prohibición puede establecerse por un plazo máximo de 5 AÑOS (art. 108.4 LSC) e incluso con carácter indefinido, aunque en este caso (para evitar que el socio quede “encerrado” permanentemente en la sociedad) sólo cuando los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento (art. 108.3 LSC).
La aplicación de estas restricciones estatutarias a las transmisiones de acciones o participaciones que se verifiquen mortis causa o por sucesión hereditaria requiere que así se prevea de forma expresa en los estatutos (arts. 110 y 124.1 LSC).
A falta de previsión, las restricciones estatutarias pensadas para las transmisiones inter vivos NO serían aplicables y el heredero o legatario adquiriría la condición de socio.
Problemas similares presentan los supuestos de transmisión forzosa à cuando ésta se produce, no por la libre decisión del socio, sino por hechos o por acontecimientos ajenos a su propia iniciativa como sería el caso en particular de los procedimientos judiciales o administrativos de ejecución: - En la SA, estas formas de transmisión quedarían sometidas al mismo régimen de la transmisión mortis causa (art. 125 LSC).
En la SL, no ocurre así, ya que el legislador establece para la transmisión un complejo sistema de carácter imperativo que consiste en insertar una restricción de la transmisibilidad en el desarrollo del propio procedimiento de enajenación forzosa (art. 109 LSC).
6.2.3.3. El régimen legal supletorio en la sociedad limitada 45 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   La prohibición de que las participaciones de una SL puedan ser libremente transmitidas ha llevado al legislador a establecer un régimen restrictivo de carácter supletorio para el caso de que los estatutos sociales carezcan de previsiones al respecto. Se trata de un régimen que sólo entrará en juego si los estatutos no contienen un régimen de transmisión específico.
Este régimen legal está integrado por las siguientes reglas: - Se declaran libres las transmisiones voluntarias de participaciones por actos inter vivos realizadas entre los socios o a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio (cuando el socio sea una persona física) o de cualquier sociedad perteneciente al mismo grupo que la transmitente (cuando el socio sea una sociedad) à art. 107.1 LSC.
En relación con las transmisiones realizadas a favor de cualquier otra persona, la regla es que el socio que pretenda transmitir comunique su propósito al órgano de administración mediante escrito en el que consten la identidad del adquirente y las condiciones de la operación. Estas condiciones son vinculantes para el socio que quiere transmitir, tanto cuando obtenga el consentimiento expreso o tácito de la sociedad para la transmisión (art. 107.2.f) LSC), como si la sociedad impone un distinto adquirente en los términos que permite la Ley (art. 107.2.c)/d) LSC).
- La sociedad, previa inclusión del asunto en el orden del día, decidirá mediante acuerdo de su junta general sobre la conveniencia o no de la transmisión proyectada (art. 107.2.b) LSC). En caso de rechazo, se deberá acordar la designación y presentación de uno o varios adquirentes alternativos (socios o terceros) que se consideren aceptables y que cubran la totalidad de las participaciones afectadas, teniendo preferencia los socios concurrentes a la junta que deseen adquirirlas (y si son varios, a prorrata de su participación en el capital), NO pudiendo la propia sociedad adquirirlas ella misma.
Esta exigencia no es susceptible de derogación o modificación alguna y por eso, para facilitar su cumplimiento, la Ley admite la posibilidad de que la propia sociedad intervenga como adquirente de aquéllas participaciones (y sólo de ellas) que no quiera adquirir ningún socio o tercero aceptado por la junta general, para que puedan resultar adquiridas todas las participaciones que el socio pretenda transmitir (art. 107.2.c) LSC).
- Una vez adoptadas las decisiones anteriores por la Junta, si se consiente la transmisión, la sociedad podrá ponerlo en conocimiento del socio que pretende transmitir, quien tendrá que proceder de inmediato a la formalización de la operación. Si se ha denegado el consentimiento, la sociedad está obligada a comunicarle notarialmente el nombre de los adquirentes alternativos interesados en la adquisición, salvo que el transmitente hubiera concurrido a la Junta en la que se designaron, debiendo formalizarse la transmisión en documento público y en las mismas condiciones en el plazo de 1 MES (art. 107.2.e) LSC).
- En todo caso, transcurridos 3 MESES desde que el socio informó a la sociedad de su propósito de transmitir sin que ésta le hubiera comunicado su consentimiento a la operación o la identidad de 46 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   los adquirentes alternativos, opera en su favor un silencio positivo à es decir, el socio podrá realizar la transmisión (art. 107.2.f) LSC).
6.3. Los negocios de una sociedad sobre sus propias acciones y participaciones 6.3.1. Consideraciones generales La posibilidad de que una sociedad adquiera sus propias acciones o participaciones se conoce como AUTOCARTERA.
La posible adquisición derivativa de las propias acciones o participaciones es la operación de mayor trascendencia práctica y la más relevante en el sistema legal, aunque la misma se regula de forma distinta en la SA y en la SL.
6.3.2 La suscripción o adquisición originaria de acciones y participaciones Tanto en la SA como en la SL se prohíbe de forma absoluta y en todo caso, la posible suscripción o adquisición originaria por una sociedad de sus propias acciones o participaciones (art. 134 LSC). La prohibición se extiende también a la suscripción por una sociedad de las acciones o participaciones emitidas por su sociedad dominante, para evitar que ésta pueda servirse de una filial para realizar la operación de forma indirecta (“AUTOCARTERA INDIRECTA”).
La infracción de esta prohibición tiene consecuencias dispares en ambos tipos societarios: - - En la SL, la asunción de las propias participaciones es NULA DE PLENO DERECHO (art. 135 LSC), sin perjuicio de las eventuales responsabilidades sancionadoras en que puedan incurrir los fundadores o los administradores.
Pero en la SA, del incumplimiento de esta prohibición NO deriva la nulidad de la autosuscripción. Las acciones que se suscriban en contravención del régimen legal pertenecen a la sociedad, aunque la obligación de desembolsarlas se atribuye a los administradores o a los fundadores (art. 136 LSC).
6.3.3. La adquisición derivativa de acciones y participaciones propias 6.3.3.1. La adquisición de las propias acciones en la SA En la SA, la adquisición derivativa de acciones propias NO se prohíbe con carácter general, ya que la misma puede responder a finalidades legítimas (EJ: permitir la salida de un socio, etc.). Pero estas adquisiciones, sin embargo, se someten a un conjunto de requisitos y condiciones legales que tratan de desactivar los posibles riesgos patrimoniales y corporativos que comportan.
- Estas operaciones se someten a un límite cuantitativo à se exige que el valor nominal de las acciones adquiridas no exceda del 20% del capital social (art. 146.2 LSC) o, en el caso de las 47   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades sociedades cotizadas, del 10% (art. 509 LSC). Además, cualquier adquisición de acciones propias debe ser autorizada por los accionistas reunidos en Junta General (art. 146.1.a) LSC).
- Para evitar riesgos patrimoniales, se exige también que la adquisición NO produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital + las reservas de carácter indisponible (art. 146.1.b) LSC).
Esto significa que la sociedad sólo puede realizar la adquisición con cargo a beneficios o reservas de libre disposición, sin comprometer el patrimonio que esté afecto a la cobertura del capital y demás reservas indisponibles.
- Por último, la adquisición se excluye por completo en ciertos casos para las acciones que no estén íntegramente desembolsadas o las que lleven aparejadas prestaciones accesorias (art. 146.4 LSC) à ADQUISICIONES PROHIBIDAS.
La Ley exige que los administradores controlen “especialmente” el cumplimiento de estos requisitos legales (art. 146.3 LSC). También destaca aquí la exigencia de preservar el principio de igualdad de trato de los accionistas (art. 97 LSC).
Estos requisitos y condiciones no se exigen en algunos supuestos excepcionales de “libre adquisición” (art. 144 LSC), en los que la sociedad puede adquirir libremente sus propias acciones (o las de su sociedad dominante), y que generalmente se explican por la inexistencia de riesgos o por la presencia de otro interés jurídico predominante.
En caso de incumplimiento del régimen legal, la regla general es que las adquisiciones NO SON NULAS. Sólo se obliga a la sociedad a enajenar las acciones debidamente adquiridas en un plazo máximo de 1 AÑO. A falta de tal enajenación, la propia sociedad (o eventualmente la autoridad judicial, a solicitud de los administradores o cualquier interesado) deberá proceder a la amortización de dichas acciones y a la consiguiente reducción de capital (arts. 139 a 147 LSC).
La nulidad sólo se declara para las ADQUISICIONES PROHIBIDAS porque en estos casos la simple obligación de enajenación no evitaría el resultado que la Ley quiere prevenir (art. 146.4 LSC).
Finalmente, mientras las acciones propias se encuentren en poder de la sociedad, quedan sometidas a un régimen especial, que en esencia afecta a su contenido de derechos: - Se suspende el ejercicio del derecho de voto y de los demás derechos políticos incorporados a estas acciones.
En cuanto a los derechos económicos (como el derecho a dividendos) se atribuyen por regla general de forma proporcional al resto de acciones (art. 148 LSC).
Además, la Ley obliga a los administradores a dar cuenta detallada de las adquisiciones de acciones propias en el informe de gestión, garantizando así una completa información a los accionistas (arts. 148.d) y 262.2 LSC).
48   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades 6.3.3.2. La adquisición de las propias participaciones en la SL A diferencia de la SA (donde se permite la adquisición derivativa de las propias acciones), en la SL la adquisición de las propias participaciones se PROHÍBE con carácter general y sólo se permite en determinados supuestos excepcionales (art. 140.1 LSC). Estos supuestos son 4: - Cuando las participaciones o acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, sean adquiridas a título gratuito o se adquieran a consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de ellas (supuestos previstos también como de “libre adquisición” de las SA à art. 144 LSC).
- Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción de capital aprobado por la Junta General.
- Cuando las participaciones se adquieran en aplicación del derecho de adquisición preferente de la sociedad en caso de ejecución forzosa (art. 109.3 LSC).
- Y cuando se trate de adquirir las participaciones de socios separados o excluidos de la sociedad, así como cuando la adquisición por la propia sociedad sea procedente conforme a lo establecido en el régimen de transmisibilidad voluntaria por actos inter vivos o mortis causa que les sea aplicable, siempre que la adquisición haya sido autorizada por la Junta General y se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición.
La sociedad NO puede mantener por tiempo indefinido en su patrimonio las participaciones propias adquiridas en amparo de estas excepciones legales (en los demás casos, la adquisición no se produce).
En concreto, se prevé que en el plazo de 3 AÑOS habrán de ser enajenadas conforme a las reglas legales o estatutarias que en cada caso procedan o bien habrán de ser amortizadas (art.
141 LSC), plazo que se reduce a 1 AÑO para la enajenación de las acciones o participaciones de la sociedad dominante (art. 141.3 LSC).
Además, mientras las participaciones propias permanezcan en poder de la sociedad adquirente, quedan en suspenso todos los derechos de aquéllas (art. 142.1 LSC). Y de no acordarse la enajenación de las propias participaciones en el referido plazo, la sociedad está obligada a acordar inmediatamente su amortización y la consiguiente reducción de capital, medida que también puede ser acordada por la autoridad judicial (art. 141.2 LSC).
6.3.4. Aceptación de acciones y participaciones propias en garantía, prohibición de asistencia financiera y participaciones recíprocas A) Aceptación de acciones y participaciones propias en garantía à Existe la posibilidad de que las acciones o participaciones sean aceptadas en prenda o en otra forma de garantía por la sociedad: 49 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   - Por ello, en la SA la aceptación de acciones propias (o de la sociedad dominante) en prenda o en otra forma de garantía SE PERMITE, aunque siempre que se respeten los límites y requisitos aplicables a la adquisición de las mismas (art. 149.1 LSC).
De este régimen se exceptúan las operaciones hechas por las entidades de crédito en el ámbito de sus actividades ordinarias (art. 149.2 LSC), que por tanto pueden ser libremente realizadas.
- Pero en la SL, en consonancia con la prohibición general de adquisición de las propias participaciones, la posibilidad de aceptarlas en garantía SE EXCLUYE en todo caso (art. 143.1 LSC).
B) Prohibición de asistencia financiera à Otro de los negocios consiste en la posibilidad de que una sociedad anticipe fondos, conceda préstamos, preste garantías o facilite cualquier otro tipo de “asistencia financiera” para la adquisición de sus acciones o participaciones por un tercero (arts.
150.1 y 143.2 LSC).
La prohibición de asistencia financiera quiere evitar los peligros que la asistencia financiera comportaría (EJ: que el adquirente de las acciones o participaciones se financiara con cargo al patrimonio social, que los administradores pudieran facilitar la adquisición de la condición de socio a terceros de su confianza, etc.).
Mientras que esta prohibición tiene carácter ABSOLUTO en la SL, existen algunas excepciones en la SA. En concreto, de la prohibición de asistencia financiera quedan exceptuadas las operaciones ordinarias de las entidades de crédito (art. 150.3 LSC) y los negocios dirigidos a facilitar la adquisición de acciones por el personal de la sociedad (art. 150.2 LSC).
C) Participaciones recíprocas à Por último, la Ley se ocupa de las denominadas “participaciones recíprocas” entre sociedades, que se dan cuando 2 sociedades participan recíprocamente en sus respectivos capitales sociales.
Estas participaciones generan problemas similares a los de la adquisición de acciones o participaciones propias. Por ello, el legislador somete a las participaciones recíprocas a un conjunto de límites y requisitos aunque sin llegar a prohibirlas, ya que pueden emplearse con finalidades plenamente legítimas , con una regulación que es común para la SA y la SL.
- La regla básica consiste en la prohibición de establecer participaciones recíprocas que excedan del 10% en el capital de otra (art. 151 LSC). Por debajo de este límite las participaciones recíprocas son plenamente regulares.
- Además, se prevé un deber de notificación a cargo de las sociedades que superen el límite del 10% en el capital de otra (art. 155 LSC).
- En caso de superación de este límite legal, no se decreta la nulidad del negocio de adquisición, sino que se establece la obligación de la sociedad que primero reciba dicha notificación de 50 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   proceder a la enajenación de las participaciones excedentes en el plazo de 1 AÑO (art. 152.1 LSC).
- El incumplimiento de esta obligación de reducción faculta a cualquier interesado para instar la venta judicial de las participaciones excedentes, a la vez que determina la suspensión de los derechos correspondientes a las participaciones poseídas por la sociedad infractora en la otra sociedad (art. 152.3 LSC).
6.3.5. Régimen sancionador Se prevé un sistema de sanciones administrativas. Estas sanciones se aplican a cualquier administrador, directivo o apoderado que actúe por cuenta de la sociedad y que lleve a ésta a incumplir las obligaciones o prohibiciones legales. Consisten en multas, que han de graduarse en función de la entidad y efectos de la infracción (art. 157.2/3 LSC).
En la SA, la competencia para iniciar y resolver los expedientes sancionadores por estas infracciones corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (art. 157.6 LSC) y en la SL, la competencia para instruir el procedimiento se atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda (art.
157.5 LSC).
6.4. Copropiedad y derechos reales sobre las acciones y las participaciones 6.4.1. Copropiedad La Ley admite las situaciones de cotitularidad tanto de las acciones como de las participaciones. En estos casos, cuando 2 o más personas compartan la propiedad de la acción o de la participación, ésta se mantiene indivisa y se obliga a los copropietarios a designar a una sola persona o representante común para el ejercicio de los derechos de socio (art. 126 LSC).
Todos los copropietarios responden solidariamente del cumplimiento de las obligaciones sociales, de manera que la sociedad puede optar por dirigirse contra cualquiera de ellos.
6.4.2. Usufructo y prenda La regla general es que el usufructo o la prenda se constituirán en virtud del negocio o título correspondiente. Pero en el caso de las acciones, por su condición de valores, la constitución de la prenda o del usufructo debe ir acompañada de la entrega o tradición de las acciones o, si estuvieran representadas por anotaciones en cuenta, de la oportuna inscripción en el registro contable.
Además, la constitución de derechos reales deberá inscribirse en el libro-registro de acciones nominativas (art. 116.1 LSC) y tratándose de una SL, en el libro-registro de socios (art. 104.1 LSC).
A) Usufructo: 51 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   La regla básica consiste en la atribución de la condición de socio al NUDO PROPIETARIO, a quien corresponde el ejercicio de todos los derechos de socio, excepto el derecho de los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo, que se atribuyen al USUFRUCTUARIO (art. 127.1 LSC). La atribución o el reparto de los derechos entre el usufructuario y el nudo propietario es una cuestión ajena a la sociedad que se regirá por lo que determine el título constitutivo del usufructo, en su defecto por lo previsto en la LSC y, supletoriamente, por el CC.
Por lo demás, el USUFRUCTUARIO también tiene derecho a percibir en sede de liquidación del usufructo los beneficios que no hayan sido objeto de distribución por destinarse a reservas (art. 128.1 LSC). Y el mismo derecho le corresponde si la sociedad se disuelve durante el usufructo, en cuyo caso podrá exigir del NUDO PROPIETARIO la parte de la cuota de liquidación que corresponda al incremento experimentado por el valor real de las acciones o participaciones por causa de la constitución de reservas sociales (art. 128.2 LSC).
En ambos casos, a falta de acuerdo entre las partes, el importe a abonar debe ser determinado por un auditor designado por el Registro Mercantil (art. 128.3 LSC).
La Ley se ocupa del posible usufructo de acciones no liberadas, algo que sólo es posible en las SA, declarando la obligación básica del NUDO PROPIETARIO de realizar los desembolsos pendientes (art. 130 LSC).
Y se establece también un régimen especial en relación con el derecho de asunción o de suscripción preferente que corresponde a las acciones o participaciones usufructuadas en caso de realización de un aumento de capital, facultando para su ejercicio sucesivamente al nudo propietario y al usufructuario (art. 129 LSC).
B) Prenda: En el caso de la prenda de las acciones o participaciones, la incidencia que pueda tener sobre la titularidad de los diversos derechos sociales es algo que también se resuelve en principio por el título por el que se constituya. Sin embargo, la Ley disciplina las condiciones de ejercicio de dichos derechos.
La regla general es que el ejercicio de los derechos de socio corresponde, salvo disposición en contrario de los estatutos, al propietario de las acciones o participaciones (art. 132.1 LSC). En caso de ejecución de la prenda, además, en la SL, se aplicarán las reglas previstas para los supuestos de transmisión forzosa (art. 109 LSC), mientras que en la SA habrá que atender a lo que digan los estatutos (art. 125 LSC).
6.4.3. Embargo Embargo à supuesto que la Ley dispone que se observarán las disposiciones relativas a la prenda, siempre que sean compatibles con el régimen específico del embargo (art. 133 LSC).
52 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   TEMA 8 Y 9: SOCIEDADES CAPITALISTAS – JUNTA DE SOCIOS Y ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 8.1. Concepto y clases de órganos sociales Las SA y las SL tienen un mismo modelo de organización corporativa que descansa sobre la existencia de una dualidad de órganos: - Por un lado, la Junta General, como órgano deliberante que reúne a los socios y que expresa con sus acuerdos la voluntad social.
- Y por otro lado, los administradores, que son el órgano ejecutivo encargado de la gestión de la sociedad y de representarla en sus relaciones con terceros.
La Junta General se concibe normalmente como el órgano supremo y soberano, al que queda subordinado el órgano de administración. La necesidad de que la junta se pronuncie sobre las materias sociales más relevantes, así como su competencia para nombrar y destituir a los administradores determinan que la misma ocupe un lugar preeminente dentro de la estructura organizativa de la sociedad (tanto de la SA como de la SL).
Excepción à sociedades cotizadas. En este tipo de sociedades, la dispersión de los accionistas y su desinterés por el ejercicio de los derechos políticos determinan generalmente que el órgano de administración ostente un poder casi absoluto sobre el proceso de formación de la voluntad social y sobre la marcha de la sociedad.
8.2. La junta general 8.2.1. Características La Junta General (de accionistas en la SA y de socios en la SL) es el órgano de formación y expresión de la voluntad social, cuyas decisiones obligan a los administradores y a todos los socios, incluso a los disidentes y a los que no hayan participado en la Junta (art. 159 LSC).
La Junta supone generalmente una reunión de socios pero no necesariamente tiene que ser así à incluso en sociedades con una pluralidad de socios, uno de ellos podría constituirse en junta y adoptar acuerdos siempre que su participación mayoritaria en el capital le permita cumplir los requisitos exigidos para la válida formación de la voluntad social.
La junta es además una reunión convocada (a excepción de la Junta Universal), ya que su celebración tiene que ir precedida por una convocatoria efectuada de acuerdo con el procedimiento legal (o, en su caso, estatutario).
Y es además un órgano necesario, en el sentido de que no existen procedimientos alternativos para la toma de decisiones por los socios.
53 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Aunque la regulación básica de este órgano es común para todas las sociedades, existen especialidades en relación con las sociedades cotizadas à estas sociedades están obligadas a aprobar un reglamento específico para la junta general, en el que deben regularse todas las cuestiones relativas a su operativa y funcionamiento (arts. 512 y 513 LSC).
El reglamento sirve para agrupar y difundir a través de un único texto el conjunto de reglas atinentes al desarrollo y celebración de las juntas, con el fin de que los accionistas puedan tener un conocimiento preciso de la forma de ejercicio de sus derechos y, en consecuencia, de facilitar su participación en ellas.
8.2.2. Competencia de la Junta Las facultades de decisión de los socios se extienden a los “asuntos propios de la competencia de la junta” (art. 159.1 LSC). Al margen de las materias que la Ley somete expresamente a la decisión de la junta (art. 160 LSC), en términos generales la Junta se encuentra capacitada para acordar todo lo necesario para la marcha de la sociedad y la defensa de sus interés.
La junta, aun siendo soberana, NO tiene un poder ilimitado à al margen de los límites que derivan del necesario respeto a la Ley y a los estatutos, la junta deben garantizar la paridad de trato de todos los socios y respetar sus derechos individuales, que operan como límites objetivos al poder de la mayoría. Además, sus decisiones tienen que guiarse por el interés social y no por el posible interés particular de algunos socios o terceros, ya que en ese caso los acuerdos podrían ser impugnados.
Otra limitación al poder de la junta está relacionado con la existencia del órgano de administración, al que la Ley encarga la función de administrar y representar a la sociedad en todos los actos comprendidos en el objeto social (art. 209 LSC).
Con todo, aunque la junta no pueda realizar directamente y por sí misma actos de gestión o de representación, es posible que se reserve ciertas facultades sobre estas materias: - En el caso específico de las SL, por ejemplo, se permite expresamente (salvo disposición en contrario de los estatutos) que la Junta pueda impartir instrucciones a los administradores o someter a autorización determinadas actuaciones o decisiones de éstos (art. 161 LSC).
- Por su parte, en las SA no parece existir ningún obstáculo para reconocer en los estatutos las mismas facultades de intervención de la junta, de forma que los accionistas puedan adoptar acuerdos o impartir instrucciones sobre asuntos relacionados con la administración.
8.2.3. Clases de juntas Tanto en la SA como en la SL existen 2 tipos de juntas generales: - Las que han de celebrarse por obligación legal y con carácter periódico à juntas ORDINARIAS.
Y las que, por el contrario, pueden convocarse por iniciativa de la sociedad o de los socios y que en principio tienen un carácter extraordinario à juntas EXTRAORDINARIAS.
54 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   La Ley obliga tanto a las SA como a las SL a celebrar dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio una junta ordinaria para censurar el objeto social, aprobar en su caso las cuentas anuales del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado (art. 164.1 LSC).
Se trata, por tanto, de una junta de celebración imperativa (aunque el incumplimiento del plazo de los 6 meses no afecta a su validez à art. 164.2 LSC), caracterizada tanto por su carácter periódico como por su contenido mínimo e inderogable.
También es posible que los estatutos impongan la obligación de celebrar alguna otra junta adicional de forma periódica o en fechas concretas. Pero al margen de estas juntas de celebración forzosa, una SA o SL también puede convocar juntas extraordinarias en cualquier otro momento en que convenga a los intereses sociales, tanto si es para resolver sobre asuntos de gran relevancia como para tratar materias intrascendentes o de mera gestión (art. 165 LSC).
Los administradores, por tanto, pueden convocar una junta siempre que lo estimen conveniente o necesiten recabar el acuerdo o la opinión de los socios para cualquier asunto (art. 167 LSC). Pero, además, están obligados a convocarlo cuando lo solicite uno o varios socios que sean titulares de al menos el 5% del capital social y expresen en la solicitud el orden del día a tratar en la junta (art. 168 LSC).
En este último supuesto, al tratarse de un verdadero derecho de los socios (“derecho de minoría” ya que sólo se atribuye a los socios que tienen dicha participación social y no a cualquiera), la convocatoria de la junta es obligada para los administradores. Los administradores están obligados a convocarla para su celebración en un plazo de 2 MESES desde que son requeridos para ello y a incluir en el orden del día todos los asuntos que hayan sido objeto de la solicitud, sin perjuicio de que se puedan añadir asuntos adicionales.
Hay que decir que todas las juntas generales tienen la misma competencia, con la única excepción de la aprobación de las cuentas anuales y de la aplicación del resultado del ejercicio social, que son materias legalmente reservadas a la junta ordinaria.
8.2.4. Convocatoria La convocatoria de la junta, que es requisito indispensable para su válida celebración, corresponde en todo caso a los administradores (art. 166 LSC).
Sin embargo, para suplir la posible inactividad de los administradores, la Ley ha previsto un sistema alternativo de convocatoria judicial a cargo del juez de lo mercantil del domicilio social: - Cuando se trate de una junta ordinaria que debe resolver sobre la aprobación de las cuentas y la aplicación del resultado, CUALQUIER SOCIO (con independencia de su grado de participación en el capital) está legitimado para instar su convocatoria judicial cuando no se celebre en el plazo legal.
55 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   En este caso, el juez debe dar audiencia previa a los administradores y proceder a la convocatoria cuando estime que no existe ningún motivo fundado que justifique el incumplimiento de la obligación legal (art. 169 LSC).
- Y cuando se trate de juntas extraordinarias cuya celebración haya sido solicitada por socios que ostenten una participación superior al 5% del capital social, estos mismos socios pueden también solicitar la convocatoria judicial cuando los administradores no den curso a la solicitud (art. 169.2 LSC).
La posibilidad de recurrir a la convocatoria judicial de la junta se contempla también para los supuestos de inoperancia (que no de inactividad) del órgano de administración, cuando éste se encuentre incapacitado para acordar la convocatoria por fallecimiento o cese de alguno de sus miembros à En estos casos, CUALQUIER SOCIO puede solicitar del juez la convocatoria de la junta con el único objetivo de proceder al nombramiento de nuevos administradores, sin perjuicio de que la convocatoria se realice con la misma finalidad por cualquier administrador que permanezca en el ejercicio de su cargo (art. 171 LSC).
Procedimiento y requisitos de la convocatoria de las juntas generales (existen diferencias según se trate de sociedades cotizadas o no): ü Con carácter general, la convocatoria de las juntas de las SA y las SL debe hacerse mediante ANUNCIO en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) y en la página web de la sociedad o, en caso de que ésta no exista, en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia en que esté situado el domicilio social (art. 173.1 LSC)1.
Este régimen tiene carácter dispositivo y opera “salvo disposición contraria de los estatutos”, por la facultad reconocida a éstos de prever sistemas de convocatoria alternativos. En concreto, los estatutos pueden establecer que la convocatoria se realice mediante un simple anuncio publicado en la página web de la sociedad o por cualquier otro “procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por todos los socios” (art. 173.2 LSC y 11 bis LSC).
Pero esta flexibilidad no rige en el caso de las sociedades cotizadas, que al agrupar grandes cantidades de accionistas, están obligadas a servirse de medios que aseguren la difusión pública y efectiva de la convocatoria. En particular, se exige que el anuncio de convocatoria se difunda, al menos, en su página web, en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o, ALTERNATIVAMENTE a éste, en uno de los diarios de mayor circulación en España (art. 516 LSC).
ü En la SA, la convocatoria debe hacerse con 1 MES de antelación, como mínimo, a la fecha fijada para la celebración de la junta (art. 176.1 LSC). En la SL, por el contrario, la antelación mínima                                                                                                                 1 El anuncio de convocatoria lo preguntó en el EXAMEN de diciembre!! 56 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   para la convocatoria se reduce a 15 DÍAS (art. 176.2 LSC), ya que se entiende que esta forma social suele acoger a empresas de menor complejidad y de reducido número de socios.
ü El anuncio de convocatoria debe contener, entre otras cosas, una relación comprensiva de todos los asuntos que han de tratarse en la junta (art. 174 LSC). Esta relación, denominada ORDEN DEL DÍA, tiene una gran importancia, no sólo porque informa a los accionistas de los asuntos que van a ser objeto de deliberación y acuerdo, sino también porque fija las materias sobre las que puede válidamente pronunciarse la junta, que no podrá adoptar ninguna decisión sobre extremos distintos a los anunciados.
En las sociedades cotizadas se amplía notablemente el contenido del anuncio de convocatoria, que debe informar, entre otras cosas, del lugar y la forma en que puede obtenerse el texto completo de los documentos y propuestas de acuerdo y de los requisitos y trámites a cumplir por los accionistas para poder participar y emitir su voto en la junta general (art. 517 LSC).
ü En el caso específico de la SA, la Ley reconoce el derecho de los accionistas que sean titulares del 5% del capital a completar el orden del día fijado por los administradores incluyendo uno o más puntos en el mismo, a cuyos efectos pueden solicitar que se publique “un complemento a la convocatoria” mediante notificación dirigida a la sociedad dentro de los 5 DÍAS siguientes a la publicación del anuncio de convocatoria (art. 172 y 519.1 LSC).
Y en las sociedades anónimas cotizadas, los accionistas que sean titulares del mismo porcentaje del capital social tienen reconocido también el derecho a presentar propuestas de acuerdo sobre los asuntos que figuren en el orden del día de la junta, distintas o alternativas a las formuladas por los administradores (art. 519.2 LSC).
8.2.5. Junta Universal El requisito de la previa convocatoria de la junta y la necesidad de ajustar la convocatoria al procedimiento legal, decaen en un único supuesto à cuando estando presente todo el capital social los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la junta.
Se permite así la válida celebración de juntas que no han sido precedidas de convocatoria o que han sido convocadas de manera informal y sin dar cumplimiento a los requisitos legales o estatutarios. Esta posibilidad permite agilizar la celebración de las juntas en las sociedades de pocos socios, que pueden obviar así las exigencias legales o estatutarias en cuanto a forma y requisitos de la convocatoria.
Para la válida celebración de una junta universal, es necesario que asista todo el capital social y que los concurrentes acepten por unanimidad tanto la celebración de la junta como los asuntos a tratar (art. 178.1 LSC). No es necesario que los socios concurran personalmente a la junta universal, ya que pueden delegar su voto y hacerse representar en la misma mientras tengan conocimiento de la pretensión de constituir la junta y de los asuntos a tratar.
57 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   La constitución de la junta universal puede tener lugar en cualquier lugar, ya sea en territorio español o extranjero (art. 178.2 LSC). Y en cuanto a su competencia, es absoluta y total “para tratar cualquier asunto” (art. 178.1 LSC): todos los asuntos propios de la competencia de la junta pueden ser decididos en junta universal, incluyendo, por tanto, aquellos que la Ley reserva a la junta ordinaria.
8.2.6. Constitución, adopción de acuerdos y extensión del derecho de voto A) Sociedad anónima: En la SA, para que la junta de accionistas pueda celebrarse y adoptar acuerdos es necesario que concurran los quórum de constitución legalmente exigidos, en el sentido de que se requiere la asistencia de accionistas que sean representativos de determinadas cuotas del capital social.
De ahí que la Ley adopte un sistema de doble convocatoria, ya que los quórum de constitución o asistencia en primera convocatoria son más elevados que en segunda convocatoria: - En primera convocatoria, 25% del capital social para los acuerdos “ordinarios” y 50% para acordar una modificación de estatutos o otros acuerdos “extraordinarios” (arts. 193 y 194 LSC).
- En segunda convocatoria no existe ningún quórum especial para los acuerdos “ordinarios” y 25% del capital para los “extraordinarios”.
De esta forma, sólo cuando asistan (presentes o representados) estos porcentajes de capital podrá la junta constituirse y celebrarse válidamente. Una vez constituida, los acuerdos se adoptan por una mayoría de los votos de los accionistas que concurren (presentes o representados) a la junta (art.
201.1 LSC), con independencia de la participación accionarial que representen.
Con todo, este régimen legal puede ser reforzado (nunca rebajado) estatutariamente. De esta manera, es posible elevar tanto el quórum de asistencia como las mayorías de votos legalmente previstos (arts.
194.3 y 201.3 LSC), ya sea con carácter general o para acuerdos determinados, pero sin que pueda exigirse en ningún caso la unanimidad.
Por lo demás, en la SA el derecho de voto que corresponde a cada accionista ha de corresponderse estrictamente con el valor nominal de su participación (arts. 96.2 y 188.2 LSC). Como única excepción a esta regla de proporcionalidad, la Ley permite que los estatutos limiten con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista (art. 188.3 LSC), con independencia de su verdadera participación en el capital.
Esta posible limitación del voto puede servir para diluir el poder de los grandes accionistas y reforzar así en términos relativos el derecho de voto de los minoritarios. Pero estas limitaciones se prohíben en relación con las sociedades cotizadas (art. 527 LSC).
B) Sociedad limitada: En el caso de la SL, la Ley exige con carácter general para la adopción de acuerdos el respaldo de determinadas MAYORÍAS DE LOS VOTOS “correspondientes a las participaciones sociales en que se 58 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   divida el capital social” (arts. 198 y 199 LSC). La LSC impone distintas mayorías (un tercio, más de la mitad o dos tercios de los votos, para diversas clases de acuerdos.
Se explica así que en relación con las SL no se establezca ningún quórum de constitución ni un sistema de doble convocatoria para la junta general, ya que ésta sólo podrá celebrarse cuando asistan socios que sean titulares de participaciones que atribuyan el número de votos exigido por la Ley para adoptar el acuerdo de que se trate. Cabe decir pues que en este caso las mayorías de voto operan como quórums de asistencia, ya que sólo cuando concurran aquéllas podría la junta tomar acuerdos y, por tanto, celebrarse válidamente.
Estos porcentajes legales de votos tienen un carácter mínimo y también pueden ser reforzados estatutariamente para todos o determinados asuntos, aunque “sin llegar a la unanimidad” (art. 200.1 LSC). Además, se permite que los estatutos exijan, junto a la mayoría de votos, una mayoría personal, de tal forma que en estos casos los acuerdos deberían adoptarse también con “el voto favorable de un determinado número de socios” (art. 200.2 LSC).
Finalmente, respecto a la atribución del derecho de voto, en la SL el reconocimiento del derecho a emitir un voto por cada participación social tiene un simple carácter dispositivo, al establecerse “salvo disposición contraria de los estatutos sociales” (art. 188.1 LSC). En consecuencia, cabe configurar estatutariamente participaciones de voto plural, ya sea con carácter general o para acuerdos determinados.
8.2.7. Asistencia, derecho de información y emisión del voto A) Asistencia: En principio, todos los socios tienen derecho a asistir a las juntas generales. En la SA es posible limitar este derecho, exigiendo en los estatutos la posesión de un número mínimo de acciones para asistir a la junta general (art. 179.2 LSC). Esta posibilidad se prohíbe expresamente para las SL (art.
179.1 LSC).
Los socios NO están obligados a asistir personalmente a la junta y tienen derecho a hacerse representar por otra persona para el ejercicio de su derecho de voto: - En la SA, la representación puede conferirse a favor de cualquier persona, aunque los estatutos pueden limitar (no excluir) este derecho (art. 184.1 LSC), exigiendo, por ejemplo, que el representante sea necesariamente otro accionista.
En las sociedades cotizadas no es posible limitar de ninguna forma el derecho de los accionistas a hacerse representar en las juntas generales (art. 522.1 LSC).
- En la SL, en cambio, los socios solamente tienen derecho a hacerse representar por otro socio, y lo que se permite a los estatutos es autorizar la representación por medio de otras personas (art.
183.1 LSC).
59 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   - En ambas sociedades, sin embargo, los socios tienen un derecho incondicional a hacerse representar por un familiar o apoderado general (art. 183.1 y 187 LSC).
En cuanto a la forma, es necesario que la representación se otorgue por escrito o, en el caso concreto de la SA y cuando así se prevea en los estatutos, por medios de comunicación a distancia que garanticen debidamente la identidad del socio (arts. 184.2, 521 y 522.3 LSC). Se exige además que se confiera con carácter especial para cada junta, en el sentido de ir referida a una junta concreta y determinada (art. 184.2 LSC), para evitar que el socio se desentienda de manera indefinida del uso de sus derechos políticos.
En la SL esta exigencia SÓLO se impone para la representación que no conste en documento público.
Este régimen se complementa en la SA con la denominada “solicitud pública de representación” (art.
186 LSC), que está pensada para las grandes sociedades cotizadas con una multitud de pequeños accionistas que suelen despreocuparse de la vida social y delegar sistemáticamente su voto a favor de los administradores o de las entidades depositarias de sus valores. En estos casos, y en general siempre que la solicitud de representación afecte a más de 3 accionistas, se exige que el documento del poder incluya el orden del día y la solicitud expresa de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto.
Además, la Ley prohíbe a los administradores de las sociedades cotizadas ejercitar los votos que tengan delegados en aquellos puntos del orden del día en que se encuentren en una situación de conflicto de interés (art. 526 LSC).
En el caso de la SA, y pensando también en las sociedades cotizadas, se prevé que los accionistas puedan asistir a la junta por “medios telemáticos” (art. 182 LSC) e incluso que puedan participar en ella sin necesidad de asistir, cuando ejerciten o deleguen su derecho de voto “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia” que garantice debidamente la identidad del socio (arts. 189.2 y 521 LSC).
B) Derecho de información: Tanto en la SA como en la SL los socios tienen un derecho de información en relación con los asuntos sometidos a la decisión de la junta, que les permite recabar los elementos de juicio necesarios para poder ejercitar su derecho de voto y, en general, para tener un conocimiento preciso de la marcha de la sociedad (arts. 196 y 197 LSC).
Este derecho opera en términos generales como un simple “derecho de pregunta”, ya que sólo permite solicitar aclaraciones o informaciones sobre los asuntos incluidos en el orden del día. Los administradores deben suministrar la información solicitada (en forma oral o escrita), aunque están facultados para denegarla cuando consideren que la publicidad de lo solicitado puede perjudicar los intereses sociales.
Aun así, esta excepción no procederá cuando la solicitud provenga de socios que representen, al menos, la cuarta parte del capital social (o el porcentaje que puedan fijar los estatutos, siempre que sea superior al 5% del capital social à art. 197.4 LSC).
60 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Hay que tener en cuenta que el contenido del derecho de información se amplía en relación a asuntos determinados, como los relativos a aprobación de cuentas anuales, modificación de estatutos o modificaciones estructurales de la sociedad.
Pero, además, la operatividad del derecho de información se refuerza con carácter general en el caso de las sociedades cotizadas, que están legalmente obligadas a disponer de una página web para atender al ejercicio de este derecho por los accionistas, para difundir la documentación societaria más relevante y en la que también deben habilitar “un foro electrónico de accionistas” con el fin de facilitar la comunicación entre éstos con carácter previo a la celebración de las juntas (art. 539 LSC).
C) Emisión del voto: Los socios pueden votar en la forma que tengan por conveniente, aunque siempre dentro del marco del respeto al interés de la sociedad.
Precisamente porque este interés social puede peligrar cuando un socio tenga un interés propio y particular en el asunto sometido a decisión de la junta, la Ley (art. 190 LSC) prevé en el caso de las SL la prohibición de ejercer el derecho de voto en una serie de supuestos en que la formación de la voluntad social podría verse interferida por la presencia de un conflicto de intereses (EJ: acuerdos que autoricen al socio a transmitir sus participaciones, que excluyan al socio de la sociedad, que le liberen de una obligación o le concedan un derecho, que le otorguen créditos, etc.).
Es posible que un socio limite de forma voluntaria su libertad de voto y se obligue contractualmente con otros socios a votar en las juntas de una manera coordinada (dando lugar a los llamados “sindicatos” de accionistas o de socios).
Se trata de acuerdos que pueden articularse bajo diversas formas y que jurídicamente constituyen una simple modalidad de los pactos “reservados” o “parasociales” (art. 29 LSC).
Tendrán pleno valor en las relaciones internas de quienes lo estipulen, pero nunca frente a la sociedad, por lo que no podrán ser invocados frente a ésta.
Además, en el caso de sociedades cotizadas los pactos parasociales que regulen el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones quedan sujetos a un régimen especial de publicidad (art. 530 y ss. LSC), que aspira a facilitar su conocimiento por el conjunto de los accionistas e inversores.
Una vez adoptados, los acuerdos deben recogerse en un ACTA, con el fin de dar fe de su contenido y de otros extremos relativos al desarrollo de la junta (arts. 202 y 203 LSC y art. 26 Código de Comercio). Las sociedades cotizadas, además, están obligadas a difundirlos a través de su página web (art. 525.2 LSC).
8.2.8. Impugnación de los acuerdos sociales 61 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   8.2.8.1. Causas de impugnación El carácter soberano de la junta general y la sumisión de los socios al voto de la mayoría es compatible con la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales, para garantizar así un control judicial de éstos desde la perspectiva de su adecuación al régimen legal y estatutario y de su conformidad con el interés social à A estos efectos la Ley establece un régimen de impugnación común para las SA y SL.
Dentro de los acuerdos impugnables existen 2 categorías esenciales: los acuerdos nulos y los anulables (art. 204.2 LSC): - Por un lado, son NULOS los acuerdos contrarios a la Ley. Dentro de los acuerdos nulos se encontrarían, por ejemplo, todos aquellos que contravengan un mandato imperativo de la Ley de Sociedades de Capital, ya sea por su contenido o por la forma que fueron adoptados.
- Y por otro lado, son ANULABLES los acuerdos que infrinjan los estatutos o lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. Destaca la posibilidad de impugnar los acuerdos que, sin violar propiamente la Ley o los estatutos, impliquen un sacrificio de los intereses sociales y un correlativo beneficio de un socio o un tercero, y permitir así el control de la posible actuación abusiva de los socios mayoritarios que utilicen su poder de voto para imponer acuerdos lesivos para la sociedad.
Para evitar posibles impugnaciones innecesarias y garantizar la estabilidad y seguridad jurídica de los acuerdos sociales, la impugnación SE EXCLUYE para los acuerdos que hayan sido dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otros (art. 204.2 LSC).
8.2.8.2. Personas legitimadas y plazos de caducidad La distinción entre acuerdos nulos y anulables se traduce en un régimen distinto en materia de plazos y de personas legitimadas para la impugnación: ü Para la impugnación de los ACUERDOS NULOS están legitimados todos los socios, los administradores y hasta los terceros que acrediten un interés legítimo por el hecho de resultar perjudicados por el acuerdo en cuestión (art. 206.1 LSC). La acción de impugnación de los acuerdos nulos queda sujeta a un plazo de caducidad de 1 AÑO (art. 205.1 LSC). La LSC sólo exceptúa de esta regla a los acuerdos que “por su causa o contenido” sean contrarios al orden público.
ü En el caso de los ACUERDOS ANULABLES, la facultad de impugnar se atribuye solamente a los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado (requisito que no se cumple con la simple emisión del voto negativo y que necesita una oposición clara y expresa), a los socios ausentes, a aquellos que hubiesen sido ilegítimamente privados del derecho de voto y a los administradores (art. 206.2 LSC). En este tipo de acuerdos, el plazo para ejercer la acción de impugnación de los mismos se reduce a 40 DÍAS (art. 205.2 LSC).
62 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   8.3. Los administradores 8.3.1. Estructura y competencia del órgano de administración El órgano de administración lleva a cabo la gestión cotidiana de la sociedad y la representa en sus relaciones jurídicas con terceros.
La Ley no somete al órgano de administración a una estructura rígida sino que faculta a las sociedades para optar entre varias formas alternativas (art. 210.1 LSC): - - Es posible designar a un ADMINISTRADOR ÚNICO, cuando el órgano de administración se encarna en una sola persona.
Cabe también designar a VARIOS ADMINISTRADORES SOLIDARIOS, con facultades individuales para ejercitar por sí solos las competencias propias del órgano de administración.
También se puede designar a VARIOS ADMINISTRADORES con facultades CONJUNTAS o MANCOMUNADAS. En este caso cualquier acto requiere, por principio, el concurso y acuerdo de todos ellos.
Y por último, es posible también establecer un CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, que se caracteriza por ser un órgano colegiado que adopta sus decisiones por MAYORÍA En el caso específico de las SA es obligatorio constituir el consejo cuando la administración se confíe de forma mancomunada a más de 2 personas (art. 210.2 LSC), pero esta exigencia NO opera para las SL, que por tanto podrán tener un número ilimitado de administradores mancomunados.
En la SA es necesario que los estatutos opten por una determinada estructura del órgano de administración (art. 23.e) LSC), de manera que cualquier cambio posterior exigirá proceder a la correspondiente modificación de estatutos. Pero en la SL se reconoce una mayor flexibilidad, ya que los estatutos pueden prever distintos modelos de organización del órgano de administración y facultar a la junta general para optar alternativamente por cualquiera de ellos, sin necesidad de proceder a una modificación estatutaria (art. 23.e) y 210.3 LSC).
En lo que se refiere a la competencia de los administradores, han de entenderse facultados para realizar todas aquellas actividades o operaciones que sean idóneas para el desarrollo del objeto social y que NO estén reservadas a la junta general.
En consecuencia, y al margen de la función representativa de la sociedad, a los administradores les corresponde también toda la actividad de gestión de la empresa dentro de los límites marcados por el objeto social.
8.3.2. El nombramiento de los administradores Los primeros administradores tienen que ser designados al constituirse la sociedad y figurar en la escritura fundacional (art. 22.1.e) LSC), pero la regla general es que todos los nombramientos ulteriores han de hacerse necesariamente por la junta general (art. 214.1 LSC). En esta facultad de 63   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades nombramiento de los administradores radica uno de los presupuestos esenciales del carácter soberano de la junta dentro de la sociedad.
Este principio de elección de los administradores por la junta, que tiene un carácter absoluto en la SL, cuenta con 2 excepciones en relación al nombramiento de los miembros del consejo de administración de una SA: - La primera excepción surge al instaurar la Ley un sistema facultativo de representación proporcional de las minorías en el consejo de administración, con el objeto de impedir que los accionistas mayoritarios puedan designar a todos sus integrantes.
De esta forma, el accionista o los accionistas agrupados que representen una cifra de capital igual o superior al cociente de dividir la cifra de capital por el número de vocales del consejo dispondrán de la facultad de designar un miembro de éste (art. 243 LSC).
- La segunda excepción va referida al llamado “sistema de cooptación” que la Ley contempla para la cobertura de las vacantes anticipadas que puedan producirse en el consejo de administración (art. 244 LSC).
En estos casos, se faculta al propio consejo para designar entre los accionistas las personas que hayan de ocupar dichas vacantes, con carácter provisional y hasta la reunión de la primera junta general (que deberá, pues, ratificar o no a quien haya sido escogido).
Para ser nombrado administrador no se exige ninguna condición especial (la LSC, en su art. 213, se limita a establecer ciertas “prohibiciones” negativas), y ni siquiera es preciso, salvo que los estatutos dispongan lo contrario, ostentar la cualidad de socio (art. 212.2 LSC). Es posible incluso nombrar como administrador a una persona jurídica (art. 212.1 y 212 bis LSC), en cuyo caso ésta debe designar necesariamente a una persona natural como representante para el ejercicio de las funciones propias del cargo.
En la SA, el nombramiento de administrador tiene carácter temporal y el plazo de duración del cargo (que deben fijar los estatutos y que ha de ser igual para todos los administradores) no puede exceder de 6 AÑOS, aunque la misma persona puede ser reelegida indefinidamente (art. 221.2 LSC). Pero en la SL, por el contrario, el legislador prima la estabilidad y permanencia en el ejercicio del cargo y la regla es que el nombramiento se hace por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo caso también podrían ser reelegidos por períodos de igual duración (art.
221.1 LSC).
Además, es posible que la junta nombre “administradores suplentes”, con el fin de cubrir las vacantes que puedan producirse en el órgano de administración sin necesidad de proceder a un nuevo nombramiento (art. 216 LSC).
Por último, debe destacarse que el nombramiento como administrador debe SER ACEPTADO e inscribirse en el Registro Mercantil (arts. 214 y 215 LSC).
64 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   8.3.3. Separación de los administradores Con independencia del tiempo por el que hayan sido nombrados, los administradores pueden ser separados del cargo en cualquier momento por libre decisión de la junta general (art. 223.1 LSC).
Este principio de libre destitución de los administradores se justifica por la relación de confianza que subyace a la designación de una persona para el órgano de administración, lo que implica que no sea necesario invocar o justificar causa alguna para la remoción. De hecho, dado que esta pérdida de confianza puede darse durante la propia junta, es posible acordar la destitución de un administrador y el consiguiente nombramiento de su sustituto aunque tal cuestión no figure en el orden del día.
En la SA la junta general tiene plena competencia para proceder a la separación de los administradores pero en la SL, en cambio, el principio de libre revocabilidad no excluye la posible previsión en los estatutos de mayorías reforzadas para adoptar el acuerdo de separación, con el fin de fortalecer la estabilidad del cargo de administrador (art. 223.2 LSC, que prohíbe que dicha mayoría sea superior a los dos tercios de los votos).
Al margen del principio de libre destitución, la Ley impone también la remoción forzosa de los administradores que realicen cualquier actividad en competencia con la sociedad o que se encuentren en general en una situación de conflicto de interés, salvo cuando sean expresamente autorizados por la junta general (art. 230.1 LSC).
En la SA, la junta de accionistas está obligada a pronunciarse sobre la remoción del administrador que se encuentre en tal situación “a petición de cualquier socio” (arts. 224.2 y 230.3 LSC).
Y en la SL se reconoce incluso el derecho de “cualquier socio” a instar la destitución judicial del administrador que realice esas actividades competitivas sin la oportuna autorización (art.
230.2 LSC).
8.3.4. Retribución de los administradores Para que el cargo de administrador sea retribuido es necesario que así se prevea en los estatutos (art.
217.1 LSC). No es necesario que los estatutos precisen la cuantía concreta de las retribuciones pero sí que concreten el “sistema” o sistemas de remuneración (sueldo, dietas, participación en beneficios, etc.) así como el procedimiento y las reglas que deban seguirse para su exacta fijación.
De las posibles formas de retribución, la Ley se ocupa especialmente de la que consiste en la participación en los beneficios sociales, para evitar que ésta pueda anular o limitar de forma excesiva los derechos económicos de los accionistas: - Así, en la SA, la efectividad de esta participación se condiciona al reparto previo de un dividendo mínimo a los accionistas (art. 218.2 LSC).
En la SL, en cambio, se prevé que esta retribución no puede exceder en ningún caso de un porcentaje máximo de los beneficios repartibles entre los socios (art. 218.1 LSC).
65 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   8.3.5. Función representativa de los administradores La Ley confiere a los administradores la función de representar a la sociedad en juicio o fuera de él (art. 233.1 LSC) y, por tanto, la capacidad de servirse de la firma social y de vincular a la sociedad en sus relaciones con terceros.
Aunque las formas de atribución del poder de representación varían en función de la configuración del órgano de administración (art. 233.2 LSC), por regla general se procura que exista una correspondencia entre las facultades de gestión y las funciones representativas, en el sentido de que ambas se someten a un mismo régimen de ejercicio (solidario, mancomunado, etc.).
La posibilidad más significativa de alterar esta correlación se verifica en relación con el consejo de administración, en cuyo caso el poder de representación, además de corresponder al propio consejo, puede atribuirse también a uno o varios consejeros a título individual o conjunto (art. 233.d) LSC).
El poder de representación se extiende imperativamente a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos, hasta el punto de que cualquier eventual limitación de este contenido mínimo no sería oponible frente a terceros (art. 234.1 LSC).
De ello se deriva la vinculación de la sociedad por los actos que los administradores lleven a cabo en el ejercicio de sus competencias y que guarden una relación objetiva con el desarrollo del objeto social. Este principio explica que la sociedad quede incluso obligada frente a los terceros que obren de buena fe y sin culpa grave por los actos ajenos o contrarios al objeto social que puedan realizar los administradores, con extralimitación por tanto de sus facultades (art. 234.2 LSC).
8.3.6. El consejo de administración 8.3.6.1. Organización y funcionamiento Una de las estructuras que puede adoptar el órgano de gestión y de representación es el consejo de administración, que se define por ser un órgano colegiado que adopta sus decisiones por mayoría de sus miembros.
ü En la SA, el consejo es de constitución obligatoria siempre que la administración de la sociedad se confíe de forma mancomunada (NO solidaria) a más de 2 personas (art. 210.2 LSC).
ü Pero en la SL, por el contrario, al no restringirse el número de administradores que pueden tener facultades mancomunadas, el consejo de administración se presenta en todo caso como una simple opción organizativa que permite someter a los administradores a un régimen de actuación colegiada (aunque en este caso se limita el número máximo de consejeros a 12 à art. 242.2 LSC).
Como órgano colegiado, el consejo exige unas reglas de organización y funcionamiento que, en principio, pueden ser libremente acordadas por cada sociedad.
66 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   En el caso concreto de las sociedades cotizadas, estas reglas deben recogerse en un reglamento del propio consejo, que contendrá las medidas “tendentes a garantizar la mejor administración de la sociedad” y que se sujeta a un particular régimen de publicidad (arts. 528 y 529 LSC).
Con todo, mientras que en las SL disponen de una amplia autonomía estatutaria para regular el régimen interno del consejo (art. 245.1 LSC), en la SA existe un mayor número de reglas de carácter imperativo, que restringen y condicionan esta libertad autoorganizativa.
Así, destaca la necesidad de que el consejo sea convocado por el Presidente (o por un tercio de los consejeros, cuando el presidente no lo convoque sin causa justificada previa solicitud de aquéllos), la previsión de un quórum de constitución mínimo consistente en la mitad más uno de sus componentes o la exigencia general de que los acuerdos del consejo se adopten por una mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la reunión (arts. 246 a 248 LSC).
8.3.6.2. Delegación de facultades Es posible que el consejo de administración delegue parte de sus facultades de gestión y de representación en alguno o en varios de sus miembros à Esta delegación puede realizarse a favor de uno o varios consejeros delegados o de una comisión ejecutiva, que actuaría a su vez de forma colegiada (art. 249.1 LSC).
En cualquiera de estos supuestos el consejo se desprende de una parte de sus facultades para asumir una función preponderante de dirección y de control en relación a la actividad desplegada por los cargos delegados.
En principio, la fijación del alcance concreto de la delegación queda remitida a la decisión del propio consejo, que puede enumerar de forma particularizada las concretas facultades afectadas o expresar que se delegan todas las facultades legal y estatutariamente delegables (art. 149.1 RRM). Con todo, SE PROHÍBE expresamente la posible delegación de la rendición de cuentas y la presentación de balances a la junta general, así como las facultades que ésta haya concedido al propio consejo (art.
249.2 LSC).
Por la trascendencia que presenta la delegación permanente de facultades del consejo, se exige que estos acuerdos se adopten con el voto favorable de las dos terceras partes de los consejeros (art.
249.3 LSC).
El consejo de administración, al margen de estas delegaciones de facultades en sus propios miembros, puede también otorgar apoderamientos generales o singulares a personas extrañas al mismo (como puede hacerlo cualquier órgano de administración), quienes representarían a la sociedad de acuerdo con las reglas generales de la representación voluntaria.
8.3.6.3. Impugnación de acuerdos 67 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   La Ley prevé la posibilidad de impugnar los acuerdos del consejo de administración, en clara analogía con lo previsto para los acuerdos de la junta general (art. 251 LSC).
Aunque la Ley también se sirve en este ámbito de las categorías de los acuerdos nulos y anulables, lo cierto es que en este caso dicha distinción no comporta ninguna diferencia de régimen jurídico: - La legitimación para impugnar corresponde en todo caso (cualquiera que sea el motivo de impugnación) a los administradores y a los socios que representen un 5% del capital.
Y en ambos casos, la acción de impugnación queda sometida a un breve plazo de caducidad de 30 DÍAS (art. 251.1 LSC).
8.3.7. La responsabilidad de los administradores 8.3.7.1. Presupuestos Los administradores se encuentran sometidos a un peculiar régimen de responsabilidad, que busca el resarcimiento de los daños patrimoniales que puedan derivarse de su actuación incorrecta o negligente, y que es común para las SA y SL.
La responsabilidad de los administradores se vincula a los daños que causen con su conducta contraria a la Ley o a los estatutos, pero también por cualquier acto realizado “incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo” (art. 236.1 LSC).
Este criterio de imputación debe ponerse en relación con los deberes de conducta que la Ley les impone, que van referidos al estándar del “ordenado empresario” (que exige que su labor de administración se desempeñe con dedicación y de manera eficiente) y del “representante leal” (que implica la existencia de un deber de lealtad o fidelidad) à art. 225.1 y 226 LSC.
Así, cualquier incumplimiento (aunque sea culposo o negligente) por los administradores de este grado de diligencia legal generará la pertinente obligación de resarcimiento por los daños patrimoniales que causen, cuando sea su inhibición en el ejercicio de las funciones propias del cargo lo que propicie la causación del perjuicio.
La Ley declara la RESPONSABILIDAD SOLIDARIA de todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, salvo de aquellos que prueben la concurrencia de una causa legal de exoneración (para lo cual deben acreditar que desconocían la existencia del acto, que se opusieron expresamente a él o que hicieron todo lo conveniente para evitar el daño à art. 237 LSC).
Esta previsión comporta una mera inversión de la carga de la prueba en relación al elemento de la culpabilidad, al presumirse que todos son igualmente culpables mientras no prueben la concurrencia de alguna de las causas de exoneración legalmente previstas.
Entre las posibles causas de exoneración NO se incluye la adopción, autorización o ratificación del acto o acuerdo lesivo por la junta general (art. 236.2 LSC; la misma regla se prevé por el art. 238.4 68 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   LSC en relación con la aprobación de las cuentas anuales, que no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad). Se evita así que los administradores puedan intentar descargar su responsabilidad a través de un acuerdo expreso o tácito de exoneración por parte de la junta.
Además, la responsabilidad se impone, no sólo a los integrantes del órgano de administración, sino también al que actúe como “administrador de hecho” de la sociedad (art. 236.1 LSC), debiendo entenderse por tal a la persona que, sin pertenecer formalmente a dicho órgano, adopte o determine en la práctica las decisiones legalmente reservadas a éste.
8.3.7.2. La acción social de responsabilidad Cuando sea la sociedad la que padezca las consecuencias lesivas de la conducta negligente o dolosa de los administradores, la responsabilidad de éstos puede exigirse a través de la denominada “acción social de responsabilidad” (art. 238 LSC), que busca la protección y defensa del patrimonio de la sociedad mediante el resarcimiento del daño sufrido.
Ello explica que la legitimación para el ejercicio de esta acción se atribuya: ü En primer término a la propia sociedad, que puede decidir entablarla mediante un acuerdo de la junta general (art. 238.1 LSC, que además permite la posible adopción de éste sin necesidad de que el mismo figure en el orden del día).
ü Subsidiariamente, la legitimación se atribuye a los socios, como titulares de un interés indirecto en la defensa del patrimonio social. En los términos legales, los socios que representen un mínimo del 5% del capital social pueden entablar por sí mismos la acción social de responsabilidad cuando no lo haga la propia sociedad (art. 239 LSC).
ü Además, la legitimación corresponde también a los acreedores sociales cuando la acción no se ejercite por la sociedad o los socios y el patrimonio social resulte INSUFICIENTE para la satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC).
ü Y por último, en el caso concreto de las sociedades que estén en concurso de acreedores, la legitimación se atribuye por igual a los administradores concursales.
Pero incluso en estos casos, cuando la acción es ejercitada subsidiariamente por los socios, los acreedores o los administradores concursales, hay que tener presente que no reclaman para sí, sino que actúan en interés y defensa de la sociedad, con el fin de conseguir la reintegración del patrimonio social.
8.3.7.3. La acción individual de responsabilidad La acción individual de responsabilidad corresponde a los socios y acreedores por los actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses (art. 241 LSC).
Mientras que la acción social de responsabilidad busca el resarcimiento de los perjuicios ocasionados al patrimonio de la sociedad, los daños que la conducta dolosa o negligente de los administradores provoque directamente en el patrimonio de socios o de terceros han de exigirse a través de la acción 69   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades individual de responsabilidad. En este caso, el perjudicado reclama PARA SÍ (no para la sociedad) la indemnización del daño sufrido directamente en su propio patrimonio.
70 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   TEMA 11 Y 12: SOCIEDADES CAPITALISTAS – MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS SOCIALES Y SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS 11.1 La modificación de los estatutos sociales 11.1.1. Concepto y significado Como que los estatutos regulan muchos aspectos de la organización y funcionamiento de las sociedades, éstas pueden verse inducidas a modificarlos para adaptarlos a las nuevas necesidades de la actividad social o económica. Esta modificación de los estatutos es objeto de una especial atención por el ordenamiento, que intenta conciliar la posibilidad de alterar los estatutos a través del acuerdo mayoritario de los socios con el respeto a los derechos individuales de éstos.
Por modificación de estatutos debe entenderse cualquier alteración de éstos, con independencia de que afecte a su contenido o forma y de su verdadero alcance y trascendencia. Una sociedad puede modificar los estatutos, pero mientras no lo haga debe regirse necesariamente por ellos (en caso contrario, sus acuerdos tendrían la consideración legal de anulables y podrían ser impugnados à art.
204.1 LSC).
11.1.2. Requisitos generales Dada la trascendencia de los acuerdos de modificación estatutaria, la Ley los somete a unos requisitos imperativos: ü Tanto en la SA como en la SL, la competencia para modificar los estatutos se atribuye a la junta general (art. 285.1 LSC), como órgano soberano en el que se forma y expresa la voluntad social.
Este principio no tiene más excepción general que el cambio de domicilio social dentro del mismo término municipal, que en principio, puede ser acordada por los administradores (art.
285.2 LSC).
Además, en la SA se permite también que la junta delegue la decisión sobre el aumento de capital en el órgano de administración.
ü La modificación de estatutos queda sometida también a unos requisitos especiales de forma y publicidad, que en esencia pretenden reforzar el derecho de información de los socios y que por eso tienen un marcado carácter imperativo (su cumplimiento sólo podría obviarse en los supuestos de junta universal).
Pasos: - Antes que nada, la convocatoria de junta debe expresar, “con la debida claridad”, los extremos de los estatutos que quieran modificarse (art. 287 LSC), para que los socios puedan conocer el alcance o trascendencia de la modificación propuesta.
71   - Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades Una vez convocada la junta, los socios disponen de un derecho de información reforzado, que consiste en el derecho a examinar el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso concreto de la SA, el informe justificativo de la modificación que deben elaborar los administradores o los accionistas autores de la propuesta (arts. 286 y 287 LSC).
Tratándose de sociedades cotizadas, la propuesta de modificación debe comunicarse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al mercado (art. 35.bis.3 LMV) y los distintos documentos deben ponerse además a disposición de los accionistas e inversores a través de la página web de la sociedad (art. 539 LSC).
- En la junta, los acuerdos de modificación deben adoptarse con los quórum o mayorías exigidas por la Ley (o los estatutos, cuando los refuercen) para cada clase de sociedad (arts. 194 y 199 LSC).
- Y una vez adoptados, los acuerdos quedan sometidos a un régimen especial de publicidad, ya que han de hacerse constar en escritura pública, inscribirse en el Registro Mercantil y publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 290 LSC).
En la SA, además, esta publicidad legal se refuerza para determinadas modificaciones estatutarias de relevancia para terceros (EJ: cambio de denominación, de domicilio o de objeto social), que deben divulgarse a través de la página web de la sociedad o, en defecto de ésta, anunciarse en 2 periódicos de gran circulación de la provincia o provincias respectivas (art.
289 LSC).
11.1.3. Supuestos especiales. Exigencia de consentimiento de los socios o de la clase afectada Tanto en la SA como en la SL hay determinadas modificaciones estatutarias que no pueden adoptarse con un simple acuerdo mayoritario y que exigen adicionalmente el consentimiento individual y expreso de los socios afectados.
Así ocurre con las modificaciones que impliquen “nuevas obligaciones” para los socios (art.
291 LSC) y también se exige el consentimiento de los interesados para la creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias (art.
89.1 LSC), al tratarse de acuerdos que no pueden imponerse a un socio por decisión de la mayoría.
Aunque en ambos supuestos parece que la Ley erija el consentimiento de los afectados para la eficacia del acuerdo (de manera que la oposición de cualquiera de ellos impediría a la sociedad llevar a cabo la modificación acordada), cabe entender que aquellos acuerdos que resulten inofensivos para el socio disconforme serán válidos, aunque inoponibles frente a éste.
_________________ 72 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Al margen de las modificaciones que implican nuevas obligaciones para los socios, pueden haber otras que afecten de forma negativa a los derechos de éstos dentro de la sociedad.
Para evitar que los derechos de los socios puedan anularse o alterarse por simples decisiones mayoritarias, también en este caso el cambio estatutario debe ir acompañado del asentimiento de los afectados, aunque bajo fórmulas distintas para las SA y SL: - En las SL, la necesidad de recabar el consentimiento individual se extiende también a las modificaciones que afecten a los “derechos individuales” de los socios (art. 292 LSC), por lo que cada uno de ellos deberá prestar su consentimiento por separado.
- Pero en la SA, por el contrario, los cambios de estatutos que incidan negativamente sobre los derechos de una clase de acciones no exigen más que el acuerdo de la mayoría de éstas (art. 293 LSC).
Éste es también el régimen previsto para las modificaciones estatutarias que lesionen directa o indirectamente los derechos de las acciones o participaciones sin voto, en los términos del art. 103 LSC.
En consecuencia, las modificaciones que alteren los privilegios reconocidos a favor de una clase requieren un doble acuerdo à el de la junta de accionistas y otro que deben tomar separadamente (en la misma junta o en una especial) los titulares de las acciones afectadas.
11.2. El aumento de capital 11.2.1. Concepto. Requisitos y procedimientos Definición à Por aumento de capital hay que entender la operación jurídica consistente en elevar la cifra de capital social que figura en los estatutos.
Al ser el capital una mención indispensable en los estatutos, cualquier elevación de dicha cifra implica antes que nada una modificación estatutaria, que deberá adoptarse con los requisitos generales de esta clase de acuerdos (art. 296.1 LSC). Estos requisitos generales se completan con otros, que dependen de las distintas modalidades que puedan revestir los aumentos.
El aumento de capital puede realizarse a través de un doble procedimiento à mediante la emisión o creación de nuevas acciones o participaciones, o elevando el valor nominal de las ya existentes (art.
295.1 LSC).
Aunque en principio la sociedad es libre para decantarse por una o otra modalidad, la elevación del valor nominal de las acciones o participaciones ya existentes requiere el “consentimiento” de todos los socios (art. 296.2 LSC), ya que éstos quedarían obligados a realizar nuevas aportaciones al patrimonio social para desembolsar el nuevo valor nominal aumentado.
73 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Sólo cuando el aumento se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios la sociedad podrá elevar el valor nominal de las acciones o participaciones sin necesidad de recabar el consentimiento de todos los socios, ya que entonces éstos no tendrían que realizar ninguna aportación.
Además, cualquiera que sea el procedimiento seguido, deben cumplirse también las reglas legales sobre desembolso de capital: Así, mientras que en la SA el valor nominal de cada una de las acciones, una vez efectuado el aumento, debe estar desembolsado al menos un 25% (art. 296.3 LSC, que reproduce la regla del art. 79 LSC), en la sociedad de responsabilidad limitada es preciso que la nueva cifra de capital sea totalmente desembolsada (art. 78 LSC).
11.2.2. Modalidades y función económica A) Consideración general: Normalmente una sociedad recurre al aumento de capital para obtener nuevos fondos e incrementar, de esta forma, su patrimonio. Las sociedades que necesitan financiación disponen por regla general de 2 posibilidades à acudir al crédito o aumentar el capital.
Con todo, es importante aclarar que no siempre la ampliación de capital comporta un correlativo aumento del patrimonio de la sociedad, al ser posible que los fondos o aportaciones con que se desembolsa el nuevo capital (el contravalor del aumento) estén integrados en el patrimonio social con anterioridad a la operación.
B) Aumento del capital con aportaciones dinerarias: El aumento de capital con aportaciones dinerarias es el supuesto más frecuente en la práctica, al que acuden las sociedades que aumentan su capital con fines de financiación.
La realización de estas aportaciones se rige por las mismas normas aplicables al desembolso del capital fundacional.
Existe, con todo, una particularidad para la SA, en la que esta clase de aumento requiere el TOTAL DESEMBOLSO de las acciones anteriormente emitidas (art. 299 LSC). Sin embargo, se permite la existencia de una cantidad pendiente de desembolso, siempre que sea inferior al 3% del capital.
C) Aumento del capital con aportaciones no dinerarias: Cuando el contravalor del aumento esté formado por aportaciones NO dinerarias, éstas deben someterse al régimen que resulte aplicable en función del tipo social de que se trate: - Así, en la SA deberán ser objeto, en principio, de un informe pericial elaborado por uno o varios expertos independientes (art. 67 y ss. LSC).
74 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   - En la SL, en cambio, regirá el particular régimen de responsabilidad de aportantes, socios y administradores por la realidad y valoración de estas aportaciones, responsabilidad que en todo caso podría excluirse sometiendo la aportación voluntariamente a valoración pericial (art. 73 y ss.
LSC).
Para reforzar la información de los socios, se exige que los administradores pongan a disposición de éstos al tiempo de convocar la junta que haya de deliberar sobre el aumento, un informe describiendo las aportaciones proyectadas, las personas que vayan a efectuarlas, así como el número de acciones o participaciones a entregar a cambio (art. 300 LSC).
D) Aumento del capital con cargo a reservas: A diferencia de las anteriores, el aumento de capital con cargo a reservas NO comporta la entrada de nuevos bienes en la sociedad ni afecta a la situación patrimonial de ésta. La operación consiste en una transformación de reservas sociales en capital mediante un simple traspaso o transferencia contable, produciéndose una reestructuración (pero no un incremento) de los recursos propios de la sociedad.
Aunque este aumento carezca de efectos económicos sobre el patrimonio social, tiene notables consecuencias jurídicas ya que los fondos transformados (que en principio serían de libre disposición), quedan imputados a capital y se convierten por ello en indisponibles (NO se puede disponer del capital social). Es habitual hablar en estos casos de aumento “gratuito” del capital.
Para realizar esta modalidad de aumento, cabe utilizar las reservas de libre disposición y incluso (aunque con algunas diferencias entre la SA y la SL) la reserva legal (art. 303 LSC).
Además, es necesario que la ampliación se realice en atención a un balance aprobado dentro de los 6 meses inmediatamente anteriores que, en el caso específico de la SA, debe ser objeto de verificación por auditores de cuentas (art. 303.2 LSC).
En caso de realizarse el aumento mediante la creación de nuevas acciones o participaciones, los socios disponen del derecho de asignación “gratuita” de las mismas (art. 306.2 LSC), y si se realiza mediante elevación del valor nominal de las acciones o participaciones antiguas, el aumento podría acordarse sin necesidad de recabar el consentimiento de todos los socios (porque no implicaría pagar más $).
E) Aumento del capital por compensación de créditos: El aumento de capital por compensación de créditos es una modalidad de ampliación, generalmente conocida como capitalización de deuda, que implica compensar el derecho de crédito de la sociedad frente al suscriptor de las acciones o participaciones por la obligación de aportación con alguna deuda preexistente de la propia sociedad frente a éste.
Este aumento permite convertir en socio a los acreedores que estén dispuestos a sustituir su derecho de crédito por una participación social. Su desembolso tiene lugar mediante compensación y sin necesidad de efectuar aportación alguna.
75 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Aunque no comporte la obtención de nuevos fondos, esta operación puede ser muy beneficiosa para la sociedad, que verá reducido su pasivo por la cantidad que sea compensada (“se saca deuda de encima”).
Los requisitos que debe cumplir este aumento varían en la SA y en la SL: - En la SA, los créditos a compensar deben ser líquidos, vencidos y exigibles al menos un 25%, para preservar el régimen general sobre desembolso mínimo de las acciones.
Pero en la SL, al exigirse que la sociedad tenga el capital totalmente desembolsado, es preciso que los créditos sean totalmente líquidos y exigibles (art. 301.1 LSC).
Además, con el fin de garantizar la realidad de los créditos a compensar y de reforzar la información de los socios, se exige poner a disposición de éstos un informe de los administradores (art. 301.2 LSC), que en el caso de la SA debe ir acompañado de una certificación del auditor de cuentas que justifique la exactitud de los datos empleados para la realización del aumento (art. 301.3 LSC).
En la SA, una particular modalidad de aumento por compensación de créditos se verifica en los supuestos de conversión de obligaciones en acciones (la SL tiene prohibida la emisión de obligaciones) à en estos casos el desembolso de las nuevas acciones se hace con cargo a los créditos incorporados a las obligaciones que son objeto de conversión y sin necesidad de realizar ninguna aportación.
11.2.3. La delegación del aumento en los administradores En la SL, la exigencia de un acuerdo de junta para “cualquier modificación de los estatutos” (art. 285.1 LSC) no encuentra ninguna excepción en materia de aumento de capital. El acuerdo deberá adoptarse por los socios reunidos en junta, sin que sea posible en ningún caso delegar la decisión sobre la realización del aumento en el órgano de administración.
Pero no ocurre así en la SA, que consagra la institución del denominado “capital autorizado”, permitiendo a la junta general delegar en los administradores la facultad de acordar el aumento (art.
297.1.b) LSC).
En este caso, los administradores pueden ampliar el capital una o varias veces sin necesidad de consultar a la junta general, y en el momento y en la cuantía que libremente decidan (dentro de los márgenes fijados por la junta).
Esta delegación se sujeta a un límite cuantitativo (su importe no puede exceder de la mitad del capital de la sociedad en el momento de la autorización) y temporal (sólo puede otorgarse por un plazo máximo de 5 AÑOS), pero también requiere que el contravalor del aumento que puedan acordar los administradores consista necesariamente en aportaciones dinerarias (sólo puede delegarse en caso de aumento de capital con aportaciones dinerarias).
76 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   En las sociedades cotizadas, se permite que la junta pueda delegar la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas (art. 506 LSC).
Aparte de delegar la decisión sobre el aumento, la junta general también puede adoptar el acuerdo de ampliar el capital y delegar en los administradores la fijación de determinadas condiciones del mismo (art. 297.1.a) LSC). La Ley somete esta delegación a un plazo máximo de 1 AÑO.
11.2.4. Ejecución del aumento; el aumento incompleto Pasos: ü Acordar la realización del aumento de capital.
ü Fase de ejecución del aumento.
El aumento de capital, una vez acordado, comprende una fase de ejecución, en la que se verifica la suscripción y desembolso de las nuevas acciones o participaciones y que culmina con la inscripción en el Registro Mercantil.
La regla general es que el acuerdo de aumento y la ejecución del mismo deben inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil (art. 315.1 LSC) ya que sólo con la publicidad registral el aumento y el consiguiente incremento de la cifra del capital adquieren plena efectividad.
Este principio tiene una excepción para las emisiones de acciones que sean autorizadas o verificadas por la Comisión Nacional de Mercado de Valores, que bajo ciertas condiciones, pueden inscribirse antes de su ejecución (art. 315.2 LSC).
Asimismo, para garantizar la inscripción de los aumentos una vez ejecutados, se reconoce el derecho de las personas que hayan suscrito la ampliación de capital a solicitar la resolución de su obligación y la restitución de las aportaciones realizadas si los documentos acreditativos de la ejecución no se presentan por la sociedad en el Registro Mercantil en los plazos legales (art. 316 LSC).
Ya que los aumentos de capital tienen que acordarse por una cifra determinada, se cuestiona la efectividad de aquellos aumentos que no sean suscritos íntegramente dentro del plazo fijado para ello.
Respecto a esto, existen reglas diferentes para la SA y la SL: Mientras que en la SA la suscripción incompleta determina que el aumento quede sin efecto, a no ser que en la emisión se hubiera acordado lo contrario (art. 311 LSC), en la SL el principio es el opuesto, de manera que el aumento se ejecutará en la cuantía desembolsada salvo previsión contraria de la junta (art. 310 LSC).
Ambas reglas tienen un carácter dispositivo, de manera que cualquier sociedad (sea SA o SL) puede decantarse libremente por el régimen que estime más conveniente.
11.2.5. El derecho de suscripción y asunción preferente de los socios 77 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Los socios tienen derecho a concurrir a los aumentos de capital antes que cualquier tercero, en virtud del “derecho de suscripción preferente” de las nuevas acciones que les corresponde en la SA y del “derecho de preferencia” o de asunción preferente de las nuevas participaciones que rige en la SL (art. 304 LSC).
En todo caso, este derecho sólo se reconoce en los aumentos de capital que se realicen “con cargo a aportaciones dinerarias”, por lo que no opera en las restantes modalidades de aumento.
La función de este derecho consiste en proteger a los socios frente a los efectos de una ampliación de capital, evitando que ésta pueda diluir el valor relativo de su participación social.
El valor de las acciones o participaciones nuevas que corresponden a cada socio ha de ser rigurosamente proporcional al valor nominal de las que posea, sin que sea posible atribuir posibles privilegios en este terreno a determinados socios (art. 96.2/3 LSC).
Para el ejercicio de este derecho de preferencia, la sociedad debe fijar un plazo que por regla general no puede ser inferior a 1 MES (art. 305.3 LSC). Este plazo mínimo se reduce a 15 DÍAS para las sociedades cotizadas (art. 503 LSC).
Para prevenir una posible falta de suscripción o de asunción íntegra del aumento, es posible que las acciones o participaciones que puedan quedar pendientes sean ofrecidas (a modo de “segunda vuelta”) a los socios que hayan ejercitado su derecho preferente; y además, es posible también habilitar al órgano de administración para que de manera subsidiaria pueda adjudicar a terceros aquellas acciones o participaciones que no hayan sido adquiridas por los socios (art. 307.1 LSC).
El derecho de preferencia de los socios tiene carácter transmisible. La enajenación de estos derechos debe hacerse en principio de acuerdo con las reglas a que esté sujeta la transmisión de las acciones o participaciones de la sociedad de que se trate, particularmente en lo que se refiere a las posibles restricciones que pudiesen existir para la circulación de éstas (art. 306 LSC).
11.2.6. La exclusión del derecho El derecho de preferencia de los socios se excluye por la propia Ley en ciertos supuestos de aumento de capital en los que las nuevas acciones o participaciones se crean con unos destinatarios determinados (art. 304.2 LSC).
Pero al margen de estos supuestos y de los previstos en otras leyes especiales, es posible también que una sociedad acuerde la supresión total o parcial del derecho preferente de suscripción o de asunción en relación a aumentos determinados del capital.
En la SA, la decisión de excluir el derecho de suscripción preferente sólo es posible “en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija” (art. 308.1 LSC). Pero en la SL, por el contrario, los acuerdos de supresión no quedan sometidos a ningún requisito material equivalente. En consecuencia, en la SL 78 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   la junta general está capacitada para apreciar libremente la conveniencia de la supresión aunque no venga propiamente exigida por motivos específicos y concretos de interés social.
En cualquier caso, el acuerdo de supresión del derecho preferente debe adoptarse con un conjunto de requisitos: ü Así, se exige una mención especial a la propuesta de exclusión en la convocatoria de la junta (art.
308.2.b) LSC) y la elaboración de un informe justificativo por los administradores (art. 308.2.b) LSC), que en el caso de la SA debe ir acompañado de otro informe específico de un auditor de cuentas distinto del auditor de la sociedad y nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil.
ü Pero el principal requisito tiene que ver con el precio de emisión de las nuevas acciones o participaciones, que por regla general tiene que corresponderse con su valor real o razonable (art. 308.2.c) LSC).
11.3. La reducción del capital 11.3.1. Concepto, modalidades y función económica La reducción de capital consiste en la rebaja o disminución de la cifra de capital que figure en los estatutos. Esta reducción puede responder a distintas finalidades de orden económico-financiero, que en esencia se reducen a 2: A) Reducción real o efectiva del capital: Hay veces en que el capital suscrito o asumido resulta excesivo para las necesidades de la sociedad y en las que puede ser conveniente devolver a los socios una parte de las aportaciones realizadas.
Suele hablarse entonces de reducción real o efectiva del capital (porque la rebaja del capital social conlleva una disminución del patrimonio de la empresa). De ahí que en estos casos la reducción tenga como finalidad la devolución o restitución del valor de las aportaciones (art. 317.1 LSC).
En la SA, esta modalidad de reducción también puede articularse a través de la “condonación de la obligación de realizar aportaciones pendientes” (art. 317.1 LSC). En la SL, en cambio, esta modalidad de reducción es incompatible con el principio de desembolso íntegro del capital que consagra la LSC (art. 78 LSC).
Además, también es una reducción efectiva del capital aquella que tenga por objeto la constitución o el incremento de reservas voluntarias, porque en estos casos la conversión de capital en reservas implica alterar el régimen de disponibilidad de parte del patrimonio (de ser intocable pasa a ser libremente distribuible entre los socios).
B) Reducción de capital nominal o contable: 79 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Otras veces, sin embargo, la operación de reducción responde a motivos de saneamiento financiero, en los casos en que las pérdidas padecidas por una sociedad sitúen su patrimonio neto por debajo de la cifra de capital.
En estos casos de desbalance, puede ser conveniente rebajar el capital hasta una cifra que coincida con el valor del patrimonio neto, para enjuagar las pérdidas acumuladas y restablecer el “equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas” (art.
317.1 LSC) Aquí se trata de la denominada reducción de capital nominal o contable (o reducción por pérdidas), ya que carece de incidencia sobre el patrimonio de la sociedad y se limita a una simple operación contable, consistente en rebajar el importe de la cuenta de capital.
También hay reducción nominal cuando se reduce el capital con la finalidad de constituir o de incrementar la reserva legal. En este caso la reducción no implica restitución o liberación de aportaciones realizadas por los socios, ya que la reserva legal (a diferencia de las reservas voluntarias) se caracteriza legalmente por ser indisponible.
___________________ La distinción entre estos 2 tipos de reducción comporta significativas diferencias de régimen jurídico, fundamentalmente en lo que respecta a los mecanismos de defensa de los acreedores sociales.
Además, junto a estas modalidades básicas de reducción de capital existen otras que en cierta forma se presentan como una consecuencia o efecto accesorio de algunas operaciones societarias de significado más complejo (EJ: reducción de capital por amortización de acciones o de participaciones propias –arts. 139, 141 y 147 LSC-, reducción en caso de separación o exclusión de socios –art. 358 LSC-, etc.).
11.3.2. Procedimientos y requisitos Cualquiera que sea su finalidad, una reducción de capital puede articularse a través de la amortización de acciones o participaciones o de la disminución del valor nominal de unas u otras.
También es posible combinar ambos procedimientos cuando se acuerde la agrupación de acciones o participaciones para sustituirlas por otras que en conjunto tengan un valor nominal inferior al de las antiguas (art. 317.2 LSC).
En la SL, la regla general es que cualquier reducción de capital que NO afecte por igual a todas las participaciones únicamente es posible cuando medie el consentimiento individual de todos los socios (art. 292 LSC), evitándose así una posible desigualdad de trato entre ellos.
Pero en la SA, por el contrario, las reglas varían en función de la modalidad de reducción: - De esta forma, los supuestos de reducción por pérdidas deben efectuarse necesariamente mediante reducción del valor nominal de las acciones (art. 320 LSC), para que todos los accionistas padezcan el menoscabo patrimonial sufrido por la sociedad en unos mismos términos.
80 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   - Pero los acuerdos de reducción de capital efectiva con reembolso a los accionistas que no afecten a todas las acciones por igual se condicionan al acuerdo de la mayoría de los accionistas (art.
338.2 LSC), y no a la aprobación individual como en la SL.
En cuanto a los requisitos generales de la reducción de capital, cabe destacar: ü Los acuerdos de reducción deben tomarse por la junta general, sin que exista posibilidad de delegación en el órgano de administración (art. 318.1 LSC).
ü Estos acuerdos deben pronunciarse sobre los extremos sustanciales de la reducción acordada, precisando el importe de la reducción, la finalidad perseguida, el procedimiento escogido para efectuarla y cualquier otra mención que sea imprescindible para delimitar su contenido y naturaleza (art. 318.2 LSC).
ü En la SA, además, los acuerdos de reducción quedan sometidos a un régimen especial de publicidad, debiéndose publicar en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en su defecto, en un periódico de gran circulación en la provincia del domicilio social (art. 319 LSC).
ü También se prevén unos requisitos especiales para cuando la reducción se articule mediante la adquisición de acciones o participaciones propias a efectos de su amortización (art. 339 LSC).
Este régimen sólo se aplica cuando la sociedad ofrece a los socios adquirir sus acciones o participaciones y amortizarlas pero no en las demás hipótesis de reducción mediante amortización de acciones o participaciones que no vayan precedidas de dicho llamamiento.
La principal exigencia en este caso estriba en la necesidad de ofrecer la adquisición “a todos los socios” (art. 338.1 LSC), con el fin de preservar la igualdad de oportunidades de éstos y de evitar un posible trato discriminatorio. Esta oferta ha de garantizar el debido prorrateo entre los socios cuando las acciones o participaciones ofrecidas excedan del número fijado por la sociedad (art. 340 LSC).
11.3.3. Reducción de capital con restitución de aportaciones En cualquier modalidad de reducción real o efectiva del capital se produce una disminución correlativa del patrimonio, susceptible de afectar negativamente a la garantía de los acreedores sociales.
De ahí que la Ley instaure un régimen de protección de los acreedores sociales en relación con estas modalidades de reducción, aunque con diferencias significantes entre la SA y la SL: - En la SA, se atribuye a los acreedores sociales el llamado derecho de oposición (art. 334 LSC). A estos efectos, los acreedores ordinarios (no aquellos cuyos créditos se encuentren suficientemente garantizados) tienen derecho a oponerse a la reducción en el plazo de 1 MES desde la publicación de los anuncios relativos a ella, mientras la sociedad no les garantice los créditos vencidos.
81   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades De ejercitarse esta oposición, la sociedad debe prestar garantía a satisfacción del acreedor o, sino, notificarle la prestación de una fianza solidaria por la cuantía del crédito a favor de la sociedad y por parte de una entidad de crédito (art. 337 LSC).
El derecho de oposición decae cuando el crédito de quien lo ejercita resulta garantizado o satisfecho, momento en el cual podría llevarse a cabo la reducción.
La sociedad puede evitar el derecho de oposición de los acreedores cuando se sirva de beneficios o de reservas disponibles para la restitución de aportaciones a los socios y constituya una reserva indisponible por el importe de la reducción de capital (art. 335.c) LSC). Si los acreedores carecen del derecho de oposición es porque bajo estas condiciones la reducción no puede producirles ningún perjuicio.
- En la SL, por el contrario, el sistema legal de tutela de los acreedores en los supuestos de reducción de capital por restitución del valor de las aportaciones es más complejo, a que se prevé al tiempo un régimen de protección legal (a) y otro de protección voluntario (b), que puede ser adoptado por cualquier sociedad a través de una previsión estatutaria expresa.
v El régimen de protección legal se traduce en la imposición de una responsabilidad personal a los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o una parte del valor de sus aportaciones por las deudas sociales anteriores a la reducción (art. 331 LSC).
Esta responsabilidad patrimonial de los socios, que tiene como límite la cantidad que hayan percibido en concepto de restitución de aportaciones y que prescribe a los 5 AÑOS, se adiciona a la responsabilidad de la propia sociedad, que es la titular de las deudas y que por ello quedaría sujeta a la acción de regreso que el socio que se vea obligado a pagar al acreedor puede ejercitar sobre ella.
Una SL también puede excluir este régimen de protección legal si al acordar la reducción dota voluntariamente una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe equivalente al de las aportaciones restituidas a los socios (art. 332.1 LSC).
Sin embargo, así como en la SA la reserva equivalente queda sujeta al régimen de indisponibilidad que caracteriza al capital social (art. 335.c) LSC), en la SL el carácter indisponible de esta reserva se establece por un plazo máximo de 5 AÑOS, que se reduciría si con anterioridad fuesen satisfechas todas las deudas sociales existentes en la fecha de oponibilidad de la reducción (art. 332.2 LSC).
v Pero junto a este sistema legal de tutela de los acreedores, se permite también que los estatutos de una sociedad se decanten por un régimen distinto de carácter voluntario (art.
333 LSC), que en esencia coincide con el derecho de oposición que de forma general rige en la SA.
82 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Aunque la Ley no lo aclare, debe entenderse que este sistema de protección no tiene un carácter complementario respecto del régimen de protección legal, sino alternativo o sustitutivo, en el sentido de excluirlo.
11.3.4. Reducción de capital por pérdidas En la reducción de capital por pérdidas se trata de los supuestos que tienden a equilibrar la cifra del capital social con el valor del patrimonio neto reducido a consecuencia de pérdidas. La reducción se traduce en una operación contable que no afecta como tal a la situación patrimonial de la sociedad.
Precisamente, es la falta de incidencia de esta modalidad de reducción sobre el patrimonio de la sociedad es lo que explica que en este caso no resulten aplicables los mecanismos de protección de acreedores previstos para las hipótesis de reducción real o efectiva (art. 331.1 y 335.a) LSC).
La Ley somete esta modalidad de reducción a ciertos requisitos que básicamente tratan de garantizar el respeto de su auténtica finalidad y significado legal: ü De un lado, se prohíbe la posibilidad de realizar una reducción nominal del capital cuando la sociedad disponga de cualquier clase de reservas (art. 322 LSC), ya que en ese caso las pérdidas sociales deberían enjuagarse previamente con cargo a esas reservas y sin necesidad de alterar la cifra de capital.
ü Y de otro lado, se exige que la operación de reducción se realice sobre la base de un balance que debe ser verificado por un auditor de cuentas y aprobado por la junta general (art. 323 LSC).
En la SA esta reducción tiene carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social y transcurra un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto (art. 327 LSC).
Pero en la SL, sin embargo, no existe ninguna obligación similar, de manera que, en principio, la reducción por pérdidas resultará de una decisión voluntaria de la sociedad y vendrá motivada por motivos libremente apreciados de saneamiento financiero.
11.3.5. Reducción y aumento de capital simultáneos Una sociedad NO puede adoptar un acuerdo de reducción que sitúe su capital por debajo de la cifra mínima legal, a no ser que acuerde de forma simultánea la transformación de la sociedad o el aumento del capital hasta una cantidad igual o superior a dicha cifra mínima (art. 343.1 LSC).
La hipótesis de reducción y de aumento de capital simultáneos, que se conoce en la práctica como “operación acordeón”, atiende generalmente a un propósito de saneamiento financiero y de reintegración del capital.
83 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   De esta forma, a través de la reducción la sociedad restablece el equilibrio entre el capital y el valor del patrimonio neto y enjuaga las pérdidas acumuladas, mientras que con el aumento recaba nuevas aportaciones y reconstruye con ellas su patrimonio neto.
La reducción del capital por debajo del mínimo legal no siempre va acompañada de un aumento simultáneo sino que puede ir acompañada de la transformación de la sociedad, cuando ésta acuerde adoptar una nueva forma societaria que no requiera ninguna cifra mínima de capital (EJ: sociedad colectiva o comanditaria) o, que lo exija, pero por un importe inferior (EJ: SA que a causa de las pérdidas se ve obligada a reducir su cifra de capital por debajo del mínimo legal y que opta por transformarse en SL).
En cualquier caso, hay que tener presente que esta reducción de capital y el aumento o la transformación simultáneos NO integran propiamente 2 operaciones distintas, sino un todo unitario e indisoluble en el que ambos acuerdos están recíprocamente vinculados y enlazados.
Así, se encarga de subrayarlo la Ley, que condiciona la eficacia del acuerdo de reducción a la ejecución del acuerdo de aumento de capital (art. 344 LSC), y que obliga a inscribir simultáneamente en el Registro Mercantil el acuerdo de reducción de capital y el acuerdo de transformación o de aumento, así como, en este último caso, su ejecución (art. 345 LSC).
Además, en los supuestos en que la reducción de capital a cero o por debajo de la cifra mínima legal se integre con un aumento simultáneo del capital, es necesario mantener el derecho de preferencia de los socios para la suscripción o asunción de las nuevas acciones o participaciones (art. 343.2 LSC).
En caso contrario, de reducirse el capital a cero y suscribirse las nuevas acciones o participaciones por un tercero, los antiguos socios quedarían excluidos de la sociedad.
11.4. Separación y exclusión de socios 11.4.1. Causas legales de separación en las SA y SL Tanto en la SA como en la SL existen determinados acuerdos de modificación de estatutos que comportan el derecho de los socios que no hayan votado a favor de los mismos a separarse de la sociedad.
Aquí no se trata del derecho a “separarse” mediante la transmisión de las propias acciones o participaciones (del que en principio se goza en cualquier caso), sino del derecho a obtener de la sociedad el reembolso o liquidación del contenido patrimonial de la propia participación.
El ejercicio de este derecho trae consigo la disolución del vínculo jurídico societario del socio que se separa, a la vez que obliga a la sociedad a reducir su cifra de capital en la medida correspondiente.
La Ley permite obviar esta reducción cuando la junta general acuerde adquirir las acciones o participaciones del socio afectado (art. 358 LSC).
Entre las causas legales de separación, existen algunas que son comunes a la SA y a la SL: 84 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   - La “sustitución o modificación sustancial del objeto social” (art. 346.1.a) LSC). Aquí NO se incluye cualquier modificación del objeto social sino el cambio de éste por otro nuevo y distinto o la alteración “sustancial” del mismo, cuando se vean afectadas las actividades principales o dominantes de la sociedad.
- La “prórroga de la sociedad” (art. 346.1.b) LSC). La prórroga es el acuerdo tomado por una sociedad para prolongar el término o plazo de duración por el que se constituyó.
- La “reactivación de la sociedad” (arts. 346.1.c) y 370.3 LSC). La reactivación tiene lugar cuando una sociedad disuelta opta por remover la causa de disolución para continuar desarrollando su actividad.
- La “creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos” (art. 346.1.d) LSC).
- También se concibe como causa común de separación el hecho de que una sociedad, a partir del 5º ejercicio social a contar desde su constitución, no acuerde repartir un dividendo mínimo de al menos un tercio de los beneficios del ejercicio anterior que sean legalmente repartibles (art. 348 bis LSC).
Esta causa de separación no opera en las sociedades cotizadas (art. 348 bis.3 LSC).
Hay además otras causas legales de separación específicas de la SL, como es el caso en particular de la “modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales” (art. 346.2 LSC).
En relación a la forma de ejercicio del derecho de separación, hay que destacar que éste corresponde a los socios que NO hubieran votado a favor del acuerdo, quienes deben ejercitarlo en el plazo de 1 MES desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o, en el caso de la SL, de la comunicación que les dirija el órgano de administración (art. 348 LSC).
Estas causas legales de separación deben completarse con las que prevé la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles à el derecho de separación se reconoce a los socios disconformes en los supuestos de transformación de la sociedad (art. 15.1 LME), de fusión transfronteriza intercomunitaria cuando la sociedad resultante tenga su domicilio en otro Estado miembro distinto del español (art. 62 LME) o de traslado del domicilio social al extranjero (art. 99 LME).
11.4.2. Causas estatutarias de separación Tanto en la SA como en la SL se permite que, junto a las causas legales, los estatutos puedan establecer “otras causas de separación” distintas o adicionales (art. 347.1 LSC).
Los estatutos deben determinar el modo de acreditar la existencia de la causa, así como la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de ejercicio. Además, la incorporación, modificación o 85 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   supresión de cualquier causa estatutaria de separación exige, junto a los requisitos generales de cualquier modificación estatutaria, el consentimiento de todos los socios (art. 347.2 LSC).
11.4.3. La exclusión de socios Junto al derecho de separación, que es un instrumento de defensa de los socios minoritarios, la Ley regula también la figura de la exclusión de socios, que opera como un mecanismo de protección del interés de la mayoría frente a la conducta de determinados socios que incumplan las obligaciones derivadas de su pertenencia a la sociedad.
Como ocurre con el derecho de separación, existen unas causas legales de exclusión que pueden ser completadas con otras previstas en los estatutos. Las primeras son de aplicación exclusiva a las SL pero la posibilidad de incorporar a los estatutos supuestos concretos de exclusión se reconoce a todas las sociedades de capital.
Las causas legales de exclusión, que aparentemente se configuran en términos imperativos e inderogables y que sólo operan respecto de las SL, son 3: ü El incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias.
ü La violación de la prohibición de competencia por el socio-administrador, cuando el administrador que contravenga la prohibición de competencia sea al mismo tiempo socio de la sociedad afectada.
ü Y la condena a un socio-administrador a indemnizar daños y perjuicios a la sociedad, de acuerdo con el régimen de responsabilidad al que están sometidos los administradores en el ejercicio de su cargo (art. 350 LSC).
Pero junto a estas causas legales, tanto en la SL como en la SA se permite que los estatutos puedan prever otras causas de exclusión de socios. La única exigencia en relación a ello consiste en la necesidad de obtener el consentimiento de todos los socios para la previsión de nuevas causas o la modificación o supresión de las ya existentes (art. 351 LSC).
La exclusión debe decidirse en todo caso mediante acuerdo de la junta general, que en determinados supuestos debe incluso ir acompañado de una resolución judicial firme (art. 352 LSC).
11.4.4. Aspectos comunes del régimen de separación y exclusión de socios Desde el punto de vista de la valoración de las acciones o participaciones del socio separado o excluido, deberán reembolsarse antes que nada por el valor que éste pueda convenir con la sociedad; pero, a falta de acuerdo, será un auditor de cuentas quien determine el valor “razonable” de las acciones o participaciones (art. 352 LSC). Este auditor es distinto del auditor de la sociedad y es designado por el Registro Mercantil.
La separación o exclusión de un socio se traduce generalmente en la amortización de sus acciones o participaciones y, por consiguiente, en la reducción de capital por el valor nominal de éstas. Así pues, la regla general es que, una vez efectuado el reembolso de las acciones o participaciones del socio 86   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades separado o excluido, los administradores pueden otorgar escritura pública de reducción de capital “sin necesidad de acuerdo específico de la junta general” (art. 358.1 LSC).
Sin embargo, es posible también que la junta general autorice la adquisición por la sociedad de las acciones o participaciones de los socios afectados, en cuyo caso no se verificaría una reducción de capital (art. 359 LSC).
Por último, ya que el reembolso de las acciones o participaciones de los socios separados o excluidos implica una restitución de las aportaciones y, consiguientemente, una disminución patrimonial de la sociedad, la Ley extiende a estas hipótesis los instrumentos de protección de los acreedores sociales que son propios de la reducción efectiva del capital.
De esta forma, cuando los acreedores de la sociedad tuvieran derecho de oposición, el reembolso sólo puede efectuarse una vez transcurrido éste (art. 356.3 LSC).
87 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   TEMA 13: SOCIEDADES CAPITALISTAS: MODIFICACIONES ESTRUCTURALES (I) 13.1. Ideas generales y marco regulador Por modificaciones estructurales se entienden ciertas decisiones o operaciones de reestructuración que comportan una alteración sustancial del contrato de sociedad, por afectar a la organización patrimonial o personal de ésta.
Las modificaciones estructurales se caracterizan por suponer un cambio en la estructura de las sociedades y, por extensión, en la posición jurídica (patrimonial y administrativa) de los socios.
La Ley de Modificaciones Estructurales (LME) incluye dentro de esta categoría a: ü ü ü ü ü La transformación La fusión La escisión La cesión global de activo y pasivo Y se ocupa también del traslado internacional del domicilio social 13.2. La transformación 13.2.1. Concepto y significado En virtud de la transformación, una sociedad cambia de forma o tipo legal (EJ: una SA se transforma en una SL), aunque conservando su misma identidad o personalidad jurídica (art. 1 LME). La transformación supone el abandono por una sociedad de su anterior forma jurídica para adoptar un tipo social distinto, que a partir de entonces será el que rija su estructura y funcionamiento.
Así entendida, la transformación se justifica normalmente por el ánimo de acogerse a un tipo societario que sea más ventajoso para los socios o que se ajuste mejor a las exigencias de la actividad social.
Una sociedad puede optar voluntariamente por cambiar de forma pero en algunas ocasiones, la transformación viene impuesta por el legislador para evitar que las sociedades que pierdan alguno de sus elementos definitorios puedan mantener una determinada forma social (EJ: SA o SL que reduce su capital a cero o por debajo del mínimo legal sin realizar un aumento simultáneo: art. 343.1 LSC).
13.2.2. Supuestos de transformación Anteriormente la transformación sólo se permitía entre sociedades de una misma naturaleza pero la LME amplía los distintos supuestos de transformación, en el sentido de permitirla cuando se vean involucrados tipos de distinta naturaleza.
88   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades De esta forma, las sociedades mercantiles pueden transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil (art. 4.1 LME), así como en agrupación de interés económico (art. 4.2 LME).
Además, también se permiten los procesos de transformación en ambos sentidos entre las sociedades mercantiles y las sociedades cooperativas (art. 4.5 y 7 LME), de la misma forma que se reconoce la posible transformación de las sociedades civiles en cualquier tipo de sociedad mercantil (art. 4.3 LME). La LME parece excluir el proceso contrario de transformación de sociedades mercantiles en sociedades civiles.
13.2.3. Procedimiento y requisitos de la transformación Con carácter general, la transformación exige seguir un procedimiento que combina las reglas del tipo social que se abandona con las del nuevo tipo social que se adopta. La LME establece un procedimiento que se aplica con carácter general a todas las sociedades mercantiles, aunque el mismo deberá completarse con lo que resulte del régimen específico de cada tipo social: - La transformación exige antes que nada el acuerdo de la junta de socios (art. 8 LME), que deberá adoptarse con los requisitos y formalidades del tipo de sociedad que se adopta (art. 10.1 LME). EJ: en la SA el acuerdo de transformación debe adoptarse por la junta general con los requisitos (de quórum o mayorías) de la modificación de estatutos (art. 194 LSC), mientras que en la SL se exige una mayoría reforzada (más elevada que la exigida para las modificaciones estatutarias), de dos tercios del total de los votos (art. 199.b) LSC).
Los socios disponen de un derecho de información reforzado en relación con la adopción del acuerdo, para que puedan formarse un juicio fundado sobre la oportunidad y conveniencia de la transformación. Se exige así que los administradores elaboren un informe explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la transformación.
Este informe, junto con un balance de la sociedad a transformar y el proyecto de estatutos de la nueva sociedad, deben ponerse a disposición de los socios a partir de la convocatoria de la junta (art. 9.1 LME).
Estos requisitos sólo decaen cuando el acuerdo de transformación se adopte en junta universal y por unanimidad (art. 9.3 LME).
El acuerdo de transformación deberá incluir las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte (art. 10.2 LME). Además, cuando en conexión con la transformación se adopten otras modificaciones estatutarias (EJ: sustitución del objeto, cambio de domicilio o modificación del capital), deberán cumplirse también los requisitos específicos de las mismas, conforme la normativa aplicable al nuevo tipo social (art. 17.2 LME).
- El hecho de que la transformación se apruebe por acuerdo mayoritario y no necesite el consentimiento individual de los socios se compensa con la atribución a éstos de un derecho de separación (art. 15.1 LME).
89 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Este derecho se reconoce en cualquier hipótesis de transformación, aunque no todos los supuestos de transformación inciden por igual sobre la posición de los socios (EJ: no es lo mismo que una sociedad anónima se transforme en SL o en colectiva, por el distinto régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales).
El derecho de separación se atribuye a los “socios que no hubieran votado a favor del acuerdo” (art. 15.1 LME), quienes deberán ejercitarlo de acuerdo con el régimen previsto para las SL (art.
346 y ss. LSC). Es necesario por tanto que el derecho de separación sea ejercitado activamente por los socios, ya que si no lo hacen seguirán perteneciendo a la sociedad transformada.
Esta regla se invierte en el caso de los socios que tengan que asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales por efecto de la transformación (EJ: caso de una SA o SL que se transforma en colectiva). En este supuesto el derecho de separación se activa de forma pasiva, pues los socios que no hayan votado a favor del acuerdo quedarán automáticamente separados a menos que se adhieran expresamente al mismo (art. 15.2 LME).
En ambos casos, la sociedad deberá por regla general liquidar la participación de los socios que se separen y reducir el capital en la medida correspondiente.
- Una vez adoptado, el acuerdo de transformación queda sometido a un régimen específico de publicidad (art. 14 LME).
La transformación debe hacerse constar en escritura pública, que deberá contener la relación de socios que hubieran hecho uso del derecho de separación y el capital que representen, las acciones o participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada, así como las menciones exigidas para la constitución de la sociedad resultante (art. 18.2 LME). Además, cuando las normas de constitución del nuevo tipo social lo exijan, se deberá incorporar a la escritura de transformación el informe de expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario.
Una vez otorgada, la escritura pública de transformación debe presentarse a inscripción en el Registro Mercantil, momento en que concluye el proceso de transformación. La inscripción tiene efectos constitutivos (art. 19 LME), de manera que sólo a partir de ese momento el cambio de forma jurídica adquirirá plena eficacia.
13.2.4. Los efectos de la transformación Los principales efectos jurídicos de la transformación son los siguientes: ü Continuidad de la personalidad jurídica à La transformación no supone la extinción de una sociedad y la subsiguiente constitución de otra, sino un simple cambio de forma jurídica que no afecta ni a la identidad ni a la personalidad jurídica de la sociedad transformada (art. 3 LME).
90   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades Esta continuidad de la personalidad jurídica no se produce si una sociedad acuerda no una transformación, sino una disolución y la posterior constitución de una nueva sociedad de distinta forma (en esta hipótesis no hay propiamente transformación).
ü Invariabilidad de la participación social à Para evitar que el cambio de forma pueda alterar la posición jurídica de los socios dentro de la sociedad, la transformación exige preservar la equivalencia o invariabilidad de la respectiva proporción con que cada socio participe en el capital. De ahí que el acuerdo de transformación NO pueda modificar la participación social de los socios, salvo que sea con el consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad (art.
12.1 LME).
Los socios, pues, deberán recibir en la nueva forma social acciones, participaciones o cuotas de forma rigurosamente proporcional a las que poseían con anterioridad a la transformación.
ü Responsabilidad de los socios por las deudas sociales à Cuando en virtud de una transformación los socios pasen a responder de forma personal e ilimitada por las deudas sociales (EJ: SA o SL que se transforma en colectiva o en agrupación de interés económico), la regla es que la responsabilidad alcanza no sólo las deudas que surjan con posterioridad a la transformación, sino también a las anteriores (art. 21.1 LME).
En los procesos de transformación de signo inverso (EJ: sociedad colectiva o comanditaria que se transforma en SA o SL), los socios que respondían personalmente de las deudas sociales siguen respondiendo por aquellas que sean anteriores a la transformación, salvo que ésta sea consentida por los acreedores sociales y durante un plazo de 5 años (art. 21.2 LME).
De esta forma se trata de proteger a los acreedores sociales que contrataron con la sociedad antes de la transformación.
13.3. El traslado internacional del domicilio: ideas generales, modalidades y régimen legal Aunque no constituye propiamente una modificación estructural, la LME también se encarga del posible traslado internacional del domicilio social de las sociedades mercantiles.
Estas operaciones quedan sometidas a “lo dispuesto en los Tratados o Convenios internacionales vigentes en España” y en la propia LME (art. 92 LME).
La operación de traslado al extranjero del domicilio social con mantenimiento de la personalidad jurídica sólo es posible cuando la misma se permita tanto por el ordenamiento de origen como por el de destino. De esta manera, al margen de la Ley española, será necesario que el ordenamiento extranjero en cuestión autorice también el traslado.
Para ello no es necesario que exista un tratado o convenio internacional que ofrezca cobertura específica a estas operaciones sino que será suficiente con que el ordenamiento extranjero las contemple en su normativa interna.
91   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades De esta forma, el traslado al extranjero del domicilio de una sociedad española sólo se permite “si el Estado a cuyo territorio se traslada permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad” (art. 93.1 LME).
Y en relación con la operación inversa, cuando sea una sociedad extranjera la que traslade su domicilio a España, se distingue según se trate de una sociedad constituida conforme a la Ley de otro Estado parte del Espacio Económico Europeo o no: ü En el primer caso, se permite ese traslado sin afectar a la personalidad jurídica de la sociedad (art.
94.1 LME).
ü Mientras que en el segundo caso, se condiciona a que su ley personal lo permita (art. 94.2 LME).
El procedimiento aplicable al traslado al extranjero del domicilio social de una sociedad española (es el único que regula la LME ya que el traslado a España del domicilio de una sociedad extranjera deberá regirse por el ordenamiento nacional de ésta) coincide sustancialmente con el de las demás modificaciones estructurales: - Se exige así la elaboración de un “proyecto de traslado” (art. 95 LME), que debe ser objeto de un informe de los administradores (art. 96 LME) y aprobarse por la junta general (art. 97 LME).
- Los acreedores sociales pueden ejercitar el derecho de oposición en los mismos términos que en la fusión (art. 100 LME) y los socios que hayan votado en contra del acuerdo de traslado del domicilio social tienen reconocido un derecho de separación, por la incidencia que puede tener el cambio de ordenamiento aplicable sobre su posición jurídica.
- Además, se prevé que el Registrador mercantil del domicilio de la sociedad española debe expedir una certificación acreditando el correcto cumplimiento por ésta de los actos y trámites necesarios (art. 101 LME), a efectos de facilitar su inscripción en el Registro del nuevo domicilio, momento a partir del cual el traslado surtirá efectos jurídicos (art. 102 LME).
92 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   TEMA 14: SOCIEDADES CAPITALISTAS – MODIFICACIONES ESTRUCTURALES: LA FUSIÓN (II) 14.1. Concepto, modalidades y régimen legal La fusión es una operación jurídica que, afectando a 2 o más sociedades, comporta la extinción de todas o de alguna de ellas y la integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad, que puede ser tanto una de las sociedades afectadas como una sociedad de nueva creación (art. 22 LME).
Existen, por tanto, 2 modalidades o procedimientos de fusión: - La fusión por creación de nueva sociedad, cuando 2 o más sociedades se fusionan en una sociedad nueva (art. 23.1 LME).
- Y la fusión por absorción, cuando una sociedad existente absorbe a una o más sociedades (art.
23.2 LME).
La LME ha establecido una disciplina general de la fusión, que resulta aplicable a todas las sociedades mercantiles.
En la medida en que la fusión es una manifestación del fenómeno de concentración de empresas, hay que tener en cuenta que en determinados casos las operaciones de fusión pueden verse sometidas a las normas de la Ley de Defensa de la Competencia sobre concentraciones económicas o, en función del sector económico afectado, a la legislación sectorial que resulte aplicable (art. 29 LME).
14.2. Presupuestos y efectos legales de la fusión Jurídicamente, la fusión descansa siempre (independientemente de su modalidad) en 3 presupuestos distintos: A) Extinción de alguna sociedad: La fusión exige en todo caso la extinción de al menos alguna de las sociedades participantes en la operación: - En la fusión por creación de nueva sociedad se extinguen TODAS las sociedades fusionadas (art.
23.1 LME), ya que éstas integran sus socios y patrimonios en la nueva sociedad resultante.
Y en la fusión por absorción se extinguen únicamente la o las SOCIEDADES ABSORBIDAS (art.
23.2 LME), de manera que la absorbente (que pasa a integrar los socios y patrimonios de aquéllas) sobrevive al proceso con su propia identidad y personalidad jurídica.
B) Transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades extinguidas: 93   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades En la fusión, los patrimonios de las sociedades que se extinguen en el proceso se transmiten en bloque a la nueva sociedad (fusión por creación de nueva sociedad) o a la sociedad absorbente (fusión por absorción).
Lo característico de esta transmisión es que se produce a título universal, de manera que la sociedad resultante sucede a las extinguidas en el conjunto de sus relaciones jurídicas (art. 23 LME).
La sucesión universal se produce en el momento en que se cumplen todos los requisitos de forma y publicidad requeridos para la válida realización de la fusión y la inscripción de ésta en el Registro Mercantil goza de eficacia constitutiva.
C) Incorporación de los socios de las sociedades extinguidas a la sociedad nueva o absorbente: La fusión no sólo implica la confusión de los patrimonios de las sociedades participantes, sino también la integración de sus respectivos socios o accionistas. Los socios de cada una de las sociedades fusionadas se reagrupan así en la sociedad nueva o absorbente.
Esta agrupación personal sólo puede lograrse por un procedimiento à la entrega a los miembros de las sociedades extinguidas de acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente, en proporción a las que tenían en las extinguidas (art. 24.1 LME).
Lo que caracteriza a la fusión es que la contraprestación por la transmisión del patrimonio de las sociedades extinguidas la reciben directamente los socios de ésta, en forma de acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente.
Por ello no existe fusión cuando una sociedad transmite todo o parte de su patrimonio a cambio de dinero o otros activos (como en la cesión global del activo y pasivo) o de una participación en el capital de la sociedad beneficiaria (como en la segregación), ya que en cualquiera de estos casos la contraprestación es recibida por la propia sociedad cedente y no se verifica ninguna integración de los socios en ambas entidades.
Como que la fusión agrupa a los socios de las distintas sociedades fusionadas, es necesario determinar los criterios por los cuales éstos van a participar en el capital de la sociedad nueva o absorbente: Esto se produce a través del tipo de canje, que expresa la relación de cambio de las acciones o participaciones de la sociedad extinguida por las de la sociedad nueva o absorbente (EJ: 1 acción de ésta por cada 3 acciones de aquélla). Al determinar la posición que ha de corresponder a los socios en la sociedad resultante, constituye una de las cuestiones más relevantes y delicadas de cualquier fusión.
La principal exigencia legal es que la relación de canje se establezca sobre la base del “valor real” del patrimonio de las sociedades participantes (art. 25.1 LME), de manera que el reparto del capital de la sociedad nueva o absorbente entre los socios debe hacerse atendiendo exclusivamente al valor del patrimonio aportado por cada una de ellas.
94 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Por su importancia, la relación de canje no sólo debe incluirse como mención obligatoria en el proyecto de fusión, sino que además también debe ser objeto de valoración especial en el sobre dicho proyecto.
Aunque en la fusión la contraprestación que reciben los socios de las sociedades extinguidas debe consistir en acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente, es posible ajustar o completar el tipo de canje con una compensación en dinero, que no puede exceder del 10% del valor nominal de las acciones o participaciones atribuidas (art. 25.2 LME).
Estas reglas legales encuentran una especialidad en varios supuestos especiales de fusión: - El primero consiste en la absorción de una sociedad íntegramente participada, cuando la sociedad absorbente sea titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbida (arts. 49 y 53 LME), ya que en este caso, al no tener la sociedad absorbida más socio que la propia sociedad absorbente, no se necesita ninguna relación de canje ni la realización de un aumento de capital, ni tampoco la elaboración de los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión.
- A esta primera hipótesis se equiparan otras 2: ü Cuando la sociedad absorbida sea titular de forma directa o indirecta de todo el capital de la absorbente (conocida como “fusión inversa”), ya que en este caso los socios de la sociedad absorbida se convierten en titulares directos de las acciones o participaciones de la sociedad absorbente que anteriormente correspondían a aquélla.
ü Cuando las sociedades fusionadas estén íntegramente participadas de forma directa o indirecta por un mismo socios, dado que éste seguirá siendo el único socio de la sociedad nueva o de la absorbente (art. 52 LME).
- También se verifica una especialidad en relación con el canje en el supuesto de que existan acciones o participaciones de las sociedades que se fusionan en poder de cualquiera de ellas (art.
26 LME). En estos casos SE PROHÍBE el canje por acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente (si la sociedad absorbente tiene una participación en el capital de la sociedad absorbida, no puede canjearla por acciones o participaciones propias), de manera que debería procederse a su amortización de acuerdo con el régimen general aplicable a las acciones y participaciones propias.
14.3. El procedimiento de fusión Cualquiera que sea la modalidad de fusión, ésta comprende 3 fases o etapas sucesivas: - En la primera fase, esencialmente preparatoria, priman las decisiones de los administradores de las sociedades que pretenden fusionarse, que deben preparar el PROYECTO DE FUSIÓN, los BALANCES DE FUSIÓN y LOS INFORMES sobre dicho proyecto.
95 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   - La segunda fase va dirigida a la aprobación de la fusión por los socios de las sociedades participantes, a través de los correspondientes ACUERDOS DE FUSIÓN que han de tomar en sus respectivas juntas generales.
- Y la tercera fase tiene una naturaleza ejecutiva, con el cumplimiento de distintos requisitos que culminan con la INSCRIPCIÓN DE LA FUSIÓN en el Registro Mercantil, que es el momento en que ésta adquiere plena eficacia jurídica.
Se trata de un procedimiento general que se simplifica o modula en determinados supuestos de fusión, como las “fusiones especiales” o las fusiones que involucren a tipos societarios distintos de la SA y que sean aprobadas por acuerdo unánime de los socios (art. 42 LME).
14.4. El proyecto de fusión Aunque la aprobación de la fusión corresponda a los socios, su preparación se encomienda legalmente a los administradores de las sociedades participantes, que están obligados a redactar y suscribir “un proyecto común de fusión” (art. 30 LME).
Este documento debe incluir una serie de menciones obligatorias referidas básicamente a los principales términos y condiciones de la fusión (art. 31 LME), entre otras: el tipo de canje de las acciones o participaciones y la compensación económica en dinero que en su caso pueda establecerse, los estatutos de la sociedad resultante de la fusión, etc.
Estas menciones obligatorias NO agotan el contenido del proyecto de fusión, ya que los administradores pueden incluir en él cualquier otra mención, pacto o condición. Pero lo que exige la Ley en todo caso es que el proyecto sea COMÚN a todas las sociedades, por la necesidad de que la fusión se plantee sobre unas mismas bases y presupuestos.
El proyecto de fusión NO VINCULA a las sociedades participantes mientras no sea aprobado por sus respectivas juntas generales, pero obliga a los administradores a actuar de conformidad con lo acordado y a llevar a cabo todos los actos necesarios para que los socios puedan resolver en su momento.
De ahí que una vez suscrito el proyecto común de fusión, los administradores deban abstenerse de realizar cualquier acto o contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o implicar una modificación sustancial de la relación de canje acordada (art. 30.2 LME).
Una vez formulado, el proyecto de fusión tiene que ser depositado por los administradores en el Registro Mercantil correspondiente a cada una de las sociedades que participan en la fusión, debiendo publicarse el hecho del depósito en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 32 LME).
Pero además, el proyecto de fusión debe ser objeto de 2 clases de informes escritos, que deben ponerse a disposición de los socios de las distintas sociedades: 96 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   - El primer informe se elabora por los administradores de cada una de las sociedades que se fusionan y en él deben explicarse y justificarse detalladamente los aspectos jurídicos y económicos del proyecto de fusión, con especial referencia al tipo de canje (art. 33 LME).
Este informe NO se exige en varios supuestos, como la absorción de sociedad íntegramente participada y demás “fusiones especiales”, ya que en estos casos no hay tipo de canje.
En cambio, el contenido del informe se amplía en los supuestos de “fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente” (art. 35 LME). Este supuesto se da cuando una sociedad se sirve de financiación a crédito para adquirir el control de otra con la que posteriormente se fusiona, de tal forma que el patrimonio de ésta acaba respondiendo de las deudas sociales contraídas por la adquirente.
- Y el segundo informe se elabora por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador Mercantil, aunque sólo cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones (art. 34 LME).
14.5. El informe de los expertos La designación del o de los expertos debe hacerse por el Registrador Mercantil correspondiente al domicilio social.
En principio, cada sociedad debe solicitar la designación de uno o varios expertos para que emitan POR SEPARADO un informe sobre el proyecto común de fusión, aunque los administradores de todas las sociedades pueden pedir la designación de uno o varios expertos para la elaboración de un informe ÚNICO (art. 34.1 LME).
En su informe los expertos independientes deben pronunciarse: - - En primer lugar sobre la justificación del tipo de canje previsto en el proyecto de fusión.
Pero también, en segundo lugar, sobre si el patrimonio de las sociedades extinguidas ofrece cobertura suficiente a la cifra de capital de la nueva sociedad o al aumento de capital de la sociedad absorbente (art. 34.2/3 LME).
Además, en el caso específico de la “fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente”, se exige también que los expertos determinen “si existe asistencia financiera” (art. 35.3.ª LME)2.
Por la relevancia de este informe, la Ley faculta a los expertos para realizar verificaciones y para recabar y obtener de las sociedades participantes todas las informaciones y documentos que crean convenientes (art. 34.2 LME), para así poder cumplir adecuadamente con la función que les corresponde.
                                                                                                                2 Prohibición general de asistencia financiera (arts. 143.2 y 150 LSC).
97 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Este informe no se exige en cualquier supuesto de fusión sino SÓLO cuando la sociedad resultante (la de nueva creación o la absorbente) sea anónima o comanditaria por acciones.
En ocasiones el informe de los expertos se simplifica (no deben pronunciarse sobre el tipo de canje) al tener que integrarse únicamente con la valoración del patrimonio no dinerario de la o las sociedades extinguidas. Esto ocurre en 2 supuestos: - Cuando se trate de la fusión de sociedades íntegramente participadas (porque no se verifica ningún aumento de capital ni por tanto canje alguno) Y cuando así se acuerde por la totalidad de los socios con derecho de voto de las sociedades participantes (art. 34.5 LME). Es así porque el consentimiento unánime de los socios hace innecesaria la verificación del tipo de canje.
14.6. El balance de fusión Entre los distintos documentos e informes que los administradores de las sociedades participantes en la fusión deben poner a disposición de los socios se encuentra el balance de fusión (art. 36 LME), que tiene una función esencialmente informativa.
Al ser simplemente informativo, se explica que este balance no tenga que ser específicamente elaborado para la fusión y pueda utilizarse como tal el último balance anual aprobado siempre que haya sido cerrado dentro de los 6 MESES ANTERIORES a la fecha del proyecto de fusión. En caso contrario, deberá elaborarse un nuevo balance, de acuerdo con los métodos y criterios de presentación del último balance anual (art. 36.1 LME).
Además, el balance de fusión debe someterse a verificación por el auditor de la sociedad cuando exista obligación de auditar y someterse a aprobación de la junta general que resuelva sobre la fusión, hasta el punto de tener que mencionarse expresamente en el orden del día (art. 37 LME; sobre la posible impugnación de este balance, art. 38 LME).
14.7. Los acuerdos de fusión Una vez acabada la fase preparatoria, es necesario que la fusión sea aprobada por las juntas generales de cada una de las sociedades participantes (art. 40 LME), en un plazo máximo de 6 MESES desde la fecha del proyecto de fusión (art. 30.3 LME).
Las juntas generales son soberanas para aprobar o no la fusión, pero en caso de aprobarla deben ajustarse estrictamente al proyecto común de fusión, hasta el punto de que cualquier modificación de éste equivaldría a su rechazo (art. 40.1 LME) y obligaría a reiniciar el proceso.
Dada la trascendencia de los acuerdos de fusión, es necesario que los administradores, al convocar la junta general, pongan a disposición de los socios una serie de documentos que refuerzan el contenido ordinario del derecho de información.
98   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades Entre estos documentos sobresalen el proyecto común de fusión, los informes de los administradores y en su caso el de los expertos independientes, las cuentas anuales de los 3 últimos ejercicios y los balances de fusión de cada una de las sociedades, los estatutos de la sociedad resultante, así como la identidad de los administradores de las sociedades participantes y de aquellos que eventualmente vayan a ser propuestos como consecuencia de la fusión (art. 39.1 LME).
Además, y con el fin de ofrecer a los socios toda la información necesaria para valorar la operación de fusión (en particular, la justificación de la relación de canje), los administradores están obligados a informar a las juntas generales de todas las sociedades que se fusionan de las modificaciones importantes que puedan haberse producido en el activo o pasivo de cualquiera de ellas con posterioridad a la fecha del proyecto de fusión (art. 39.3 LME).
La convocatoria de la junta que debe aprobar la fusión está sujeta a un régimen más estricto que el ordinario à en el sentido de que no sólo debe hacerse, como mínimo, con 1 MES de antelación a la fecha de celebración de la junta, sino porque además debe incluir las menciones mínimas legalmente exigidas para el proyecto de fusión (art. 40.2 LME).
El acuerdo de fusión deberá adoptarse por cada sociedad de conformidad con los requisitos de quórum y mayorías que le sean aplicables. Pero se exige también el consentimiento individual de todos los socios que pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales (EJ: una SL que es absorbida por una colectiva) y de aquellos que tengan que asumir obligaciones personales en la sociedad resultante (art. 41 LME).
Si la fusión se aprueba con el acuerdo UNÁNIME de todos los socios y siempre que ninguna de las sociedades participantes ni la resultante sean anónimas o comanditarias por acciones, se SIMPLIFICA todo el procedimiento ya que, además de no exigirse proyecto ni balance de fusión, tampoco se aplican las reglas sobre convocatoria de la junta e información de los socios (art. 42 LME).
14.8. La ejecución de la fusión. El derecho de oposición de los acreedores Una vez que la fusión ha sido acordada por todas las sociedades participantes, es necesario cumplir ciertos requisitos de publicidad y de forma de los que depende su eficacia jurídica.
A) Antes que nada, el acuerdo de fusión queda sujeto a un régimen reforzado de publicidad, que trata de facilitar su conocimiento por los terceros que se relacionen con las sociedades afectadas y, en concreto, por sus acreedores.
Debe publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio, haciendo constar tanto el derecho de los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de fusión como el derecho de oposición que la Ley atribuye a los acreedores sociales (art. 43 LME). La LME permite substituir la publicación del anuncio por una comunicación escrita a todos los socios y acreedores.
99 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Esta publicidad tiene una función esencial ya que la fusión acordada no puede realizarse antes de que transcurra 1 MES desde la fecha del último anuncio o comunicación (art. 44.2 LME), con el fin de garantizar el posible ejercicio de los acreedores sociales de su derecho de oposición.
B) Durante este plazo de 1 MES, los acreedores de cada una de las sociedades participantes cuyo crédito sea ANTERIOR a la fecha de publicación del proyecto de fusión pueden oponerse a la fusión hasta que se les garanticen debidamente sus créditos (art. 44.2 LME).
Se trata de un derecho que corresponde a los acreedores de las distintas sociedades afectadas, tanto si continúan subsistiendo como si se extinguen por causa de la fusión.
Este derecho de oposición deja en suspenso la efectiva realización de la fusión aprobada mientras no se garanticen los créditos de los acreedores que, en su caso, se opongan a la misma.
C) Una vez transcurrido el citado plazo de 1 MES o satisfechos los créditos de los acreedores que se hubieran opuesto a la fusión, es necesario otorgar la escritura pública de fusión y inscribirla en el Registro Mercantil.
La escritura de fusión debe contener el acuerdo de fusión aprobado por las juntas de las sociedades participantes y incorporar el balance de fusión de todas ellas (art. 45.1 LME). Además, el contenido de la escritura viene en parte determinado por el procedimiento utilizado: - En caso de fusión mediante creación de nueva sociedad, debe incluir las menciones legalmente exigidas para la constitución de ésta.
Y en caso de fusión por absorción, debe incluir las modificaciones estatutarias acordadas por la sociedad absorbente con motivo de la fusión y identificar las acciones o participaciones que vayan a entregarse a los nuevos socios (art. 45.2 LME).
La escritura pública debe entonces inscribirse en el Registro Mercantil. Esta inscripción tiene carácter constitutivo, ya que la eficacia de la fusión depende de la inscripción de la nueva sociedad o de la absorción (art. 46.1 LME).
En consecuencia, es con la inscripción cuando la fusión despliega sus efectos jurídicos, y de ahí que con la inscripción deban cancelarse los asientos registrales de las sociedades extinguidas (art. 46.2 LME).
14.9. Impugnación y nulidad de la fusión La LME no atribuye un derecho de separación a los socios disconformes para el caso de fusión, a diferencia de otras modificaciones estructurales como la transformación o el traslado del domicilio social al extranjero.
En consecuencia, este derecho sólo existirá si se ha previsto estatutariamente (art. 347.1 LSC) o, en su caso, cuando la fusión vaya acompañada de alguna modificación estatutaria que opere en sí misma como causa legal de separación (EJ: sustitución del objeto social).
100   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades En este sentido, el sistema de protección de los socios de las sociedades que se fusionan se completa con un régimen especial de impugnación de la fusión: ü En efecto, con anterioridad a la inscripción de una fusión en el Registro Mercantil, es posible ejercitar una acción de impugnación contra los actos y acuerdos adoptados por los diferentes órganos de las sociedades participantes en la fusión (EJ: el acuerdo de la junta general), de conformidad con el régimen legal. En estos casos se aplican las normas generales sobre impugnación de acuerdos sociales (art. 204 y ss. LSC).
ü Pero una vez inscrita la fusión, y producidos por tanto sus efectos jurídicos, la regla es que la fusión NO puede ser impugnada, “siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de la LME” (art. 47.1 LME).
En estos casos la regla es que los socios o acreedores no pueden pretender la nulidad de la fusión inscrita (salvo que aleguen que no se ha realizado conforme las previsiones de la LME), aunque a cambio tienen derecho a ser resarcidos de los daños y perjuicios que se les puedan haber causado (art. 47.1 LME).
En los supuestos en los que la impugnación es posible por no haberse realizado la fusión de conformidad con la LME, el plazo para hacerlo se reduce a 3 MESES (art. 47.2 LME) y se limitan los efectos de cualquier posible sentencia estimatoria, de manera que la nulidad NO afectará a la validez de las obligaciones contraídas después de la inscripción de la fusión por la sociedad resultante (art. 47.3 LME).
14.10. Las fusiones transfronterizas intracomunitarias La LME se ocupa de los procesos de fusión que comprometen a una sociedad española con otra u otras sociedades extranjeras.
El principio general es que la fusión de sociedades mercantiles de distinta nacionalidad se regirá por lo establecido en sus respectivas leyes personales (art. 27.2 LME), que serán las que determinarán su régimen aplicable.
Pero al margen de este principio general, la Ley prevé un régimen específico para las fusiones transfronterizas intracomunitarias, entendiendo por tales las fusiones entre sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo, cuando al menos 2 de ellas se rijan por legislación diferentes y una sea española (art.
54.1 LME).
Se trata con todo de un régimen al que sólo pueden acogerse las sociedades de capital, entendiendo por tales desde el punto de vista de la legislación española las SA, comanditarias por acciones y SL (art. 54 LME).
101   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades Con carácter general, el procedimiento aplicable a estas fusiones es el mismo que el de las fusiones nacionales, cuyo régimen resulta de aplicación supletoria (art. 55 LME).
La principal especialidad radica en la atribución a los socios de las sociedades españolas que voten en contra del acuerdo de fusión de un derecho de separación, en aquellos casos en que la sociedad resultante de la fusión tenga su domicilio en otro Estado miembro (art. 62 LME).
Desde el punto de vista del derecho español, la verificación de la legalidad de la fusión transfronteriza se articula por medio de un doble control: - El primer control va referido al proceso de preparación de la fusión y a la adopción de los correspondientes acuerdos por las sociedades españolas, al exigirse que el Registrador mercantil (cuando se presente la escritura de fusión) expida un certificado declarando “la correcta realización de los actos y trámites previos a la fusión” por parte de las sociedades españolas (art.
64 LME).
- El segundo control tiene lugar en la fase de ejecución de la fusión. De esta forma, si la sociedad resultante de la fusión es española, el registrador mercantil del domicilio social de ésta deberá verificar la legalidad del procedimiento de fusión en su conjunto y de la constitución de la nueva sociedad o de las modificaciones acordadas por la absorbente.
A estos efectos, como que el control de legalidad del registrador mercantil español NO puede extenderse al proceso de fusión seguido por las demás sociedades extranjeras, se exige que éstas le remitan el certificado antes referido expedido por sus respectivas autoridades nacionales (art.
65.1 LME).
Además, el registrador mercantil del domicilio social de la sociedad resultante también está capacitado para verificar la legalidad del procedimiento de fusión seguido por cualquier otra sociedad española que pueda extinguirse en el proceso (art. 65.3 LME).
102 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   TEMA 15: SOCIEDADES CAPITALISTAS – MODIFICACIONES ESTRUCTURALES (III) 15.1. La escisión 15.1.1. Concepto y modalidades La escisión es una operación inversa a la fusión à la escisión cumple una función de reparto o disgregación patrimonial en procesos de reestructuración empresarial de muy diverso significado.
La escisión puede revestir 3 modalidades (escisión total, escisión parcial y segregación). El denominador común de todas ellas consiste en la transmisión en bloque por una sociedad de todo o parte de su patrimonio a cambio de una contraprestación, que debe consistir necesariamente en acciones o participaciones en el capital de la o las sociedades beneficiarias.
Aquí radica la principal diferencia entre la escisión y la cesión global de activo y pasivo ya que en esta última la transmisión del patrimonio se realiza a cambio de una contraprestación distinta de acciones o participaciones de la o las sociedades beneficiarias, (EJ: dinero).
Pero al margen de este elemento común, existen diferencias sustanciales entre las 3 modalidades: - En la escisión total, la sociedad escindida se extingue y su patrimonio se divide en 2 o más partes que se traspasan en bloque a otras tantas sociedades beneficiarias, recibiendo los socios a cambio un número de acciones o participaciones de éstas últimas en proporción a las que tenían (art. 69 LME).
- En la escisión parcial, por el contrario, la sociedad escindida (que no se extingue) traspasa en bloque una o varias partes de su patrimonio (cada una de las cuales debe formar una unidad económica) a una o más sociedades beneficiarias, recibiendo los socios acciones o participaciones de estas últimas en proporción a las que tenían (art. 70 LME).
- Y en la segregación, se produce también una transmisión en bloque por una sociedad (que no se extingue) de una o varias partes de su patrimonio (cada una de las cuales debe formar una unidad económica) a una o más sociedades beneficiarias, aunque en este caso (a diferencia de la escisión parcial) las acciones o participaciones de estas últimas se atribuyen a la propia sociedad escindida o segregada, no a sus socios (art. 71 LME).
Las normas de la segregación se declaran también aplicables a las llamadas “operaciones de filialización”, en las que una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación a cambio de todas las acciones o participaciones de esta última (art. 72 LME).
En todas las modalidades de escisión las sociedades beneficiarias pueden ser: sociedades nuevas creadas con motivo de la escisión con el patrimonio escindido o segregado; sociedades preexistentes que absorben el patrimonio escindido o segregado; o de ambas clases, si distintas partes del patrimonio de la sociedad escindida se traspasan a una o varias sociedades existentes y a otras de nueva creación.
103 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   La escisión presenta en su estructura y naturaleza un claro paralelismo con la figura de la fusión de sociedades. Ello explica que la escisión se rija en todo lo demás de forma supletoria por las normas de la fusión (art. 73.1 LME).
15.1.2. Presupuestos A) Transmisión en bloque del patrimonio escindido: En cualquier supuesto de escisión, la sociedad escindida transmite una parte o la totalidad de su patrimonio a una o varias sociedades beneficiarias, produciéndose esta transmisión en bloque y por sucesión universal.
Al igual que en la fusión, esta transmisión del patrimonio escindido tiene lugar en un solo acto.
En los supuestos de escisión parcial y de segregación se exige por el legislador que la parte del patrimonio que se divida o se segregue forme una “unidad económica” (art. 70.1 y 71 LME), a la vez que se permite, en los supuestos de transmisión de una o varias empresas o establecimientos, atribuir a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para la organización o puesta en funcionamiento de la empresa que se traspasa (art. 70.2 LME).
Para los supuestos de escisión total, el legislador ha previsto determinadas reglas sobre el destino a dar a los elementos del patrimonio de la sociedad extinguida cuyo reparto se omita en el proyecto de escisión (en caso de escisión parcial o segregación, en cambio, los elementos que no sean objeto de transmisión seguirán perteneciendo a la sociedad escindida o segregada): - - Así, los elementos del activo no repartidos, deben distribuirse entre todas las sociedades beneficiarias, en proporción al activo atribuido a cada una de ellas en el proyecto de escisión (art.
75.1 LME).
Y en el caso de elementos del pasivo no repartidos, se declara la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias (art. 75.2 LME), con la finalidad de tutelar a los acreedores afectados.
B) Contraprestación consistente en acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias: La contraprestación por la parte del patrimonio que se transmite tiene que consistir necesariamente en acciones o participaciones de la o las sociedades beneficiarias. Pero mientras en la escisión total y en la escisión parcial los destinatarios de estas acciones o participaciones son los socios (art. 74.2 LME), en la segregación es la sociedad (y no sus socios).
De esta manera, en la escisión total y en la parcial se produce la incorporación de los socios de la sociedad escindida a la o las sociedades beneficiarias: - Si la sociedad beneficiaria es de nueva creación, los socios pasarán a tener en ésta la misma participación que tengan en la sociedad escindida.
104 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   - Si, por el contrario, la sociedad beneficiaria es una sociedad preexistente, deberá establecerse una relación de canje sobre la base de los respectivos valores patrimoniales (como en la fusión), para poder determinar la participación que ha de corresponder a los socios de la sociedad escindida en el capital de la beneficiaria.
Cuando existan 2 o más sociedades beneficiarias, la regla general es que los socios de la sociedad escindida deben recibir acciones o participaciones de TODAS ELLAS. Sin embargo, es posible atribuir acciones o participaciones de sólo una o varias de las sociedades beneficiarias, aunque únicamente cuando concurra el consentimiento individual de los socios afectados (art. 76 LME).
En la segregación, por el contrario, los socios de la sociedad escindida NO se incorporan al capital de la o las sociedades beneficiarias, ya que las acciones o participaciones de éstas se atribuyen directamente a la sociedad escindida.
En estos casos, la sociedad escindida experimenta una simple alteración en la composición de su patrimonio, al sustituir la parte o partes del patrimonio que segrega por una participación en el capital de la o las sociedades beneficiarias, sin que sus socios experimenten cambio alguno en su situación jurídica.
C) Diversidad de efectos respecto de la extinción de la sociedad escindida: A diferencia de la fusión, la extinción de alguna sociedad NO constituye un presupuesto general de la escisión, ya que es posible que la sociedad no se extinga después de la escisión.
La extinción de la sociedad escindida es un presupuesto de la escisión total (art. 69 LME), pero no de la escisión parcial ni de la segregación, que se caracterizan precisamente porque la sociedad escindida sobrevive al proceso conservando su personalidad jurídica (art. 70.1 y 71 LME). De ahí que la extinción de la sociedad escindida no sea un presupuesto general de la escisión.
En la escisión total, la existencia de una pluralidad de sociedades beneficiarias es un presupuesto necesario del proceso, al producirse la extinción de la sociedad escindida y la consiguiente transmisión de su patrimonio a favor de tantas sociedades como en partes se divida. Pero no ocurre así en la escisión parcial ni en la segregación, pues al substituir la sociedad escindida con parte de su patrimonio puede existir una única sociedad beneficiaria, que absorba la parte del patrimonio escindida o segregada o que se constituya como sociedad resultante de la escisión.
15.1.3. El procedimiento de escisión El procedimiento de escisión coincide en sus principales fases con el de fusión, hasta el punto de que la LME se limita a prever un conjunto de especialidades y en todo lo demás se remite al régimen legal de la fusión (art. 73.1 LME).
A) El proceso de escisión propiamente dicho se inicia con el PROYECTO DE ESCISIÓN, que deben redactar y firmar los administradores de las distintas sociedades que intervengan en la operación.
105   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades En el proyecto deben incluirse obligatoriamente, además de las menciones exigidas con carácter general para el proyecto de fusión, otras que son específicas de la escisión.
Estas menciones se refieren a la designación y reparto de los elementos patrimoniales que han de transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias y, en el caso específico de la escisión total o parcial, al criterio de reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones o participaciones que les correspondan en el capital de las sociedades beneficiarias (art. 74 LME).
Esta última mención NO se exige en la segregación, ya que en ésta los socios de la sociedad escindida no se incorporan al capital de las sociedades beneficiarias.
B) El proyecto de escisión debe someterse a INFORME DE LOS ADMINISTRADORES de las sociedades que participen en ella (art. 77 LME). Pero además, cuando las sociedades que participen en la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones, el proyecto de escisión deberá someterse al INFORME DE UNO O VARIOS EXPERTOS INDEPENDIENTES designados por el Registrador mercantil (art. 78 LME).
Este informe de los expertos independientes, además de valorar los criterios de reparto de las acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias, deberá comprender una valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad (art. 78.1 LME), para garantizar la correcta integración de su capital social.
El informe de uno o varios expertos independientes NO se requiere cuando así se acuerde de forma unánime por todos los socios de cada una de las sociedades que participen en la escisión (art. 78.3 LME), en clara analogía con lo previsto en materia de fusión (art. 34.5 LSC).
C) En relación con el BALANCE DE ESCISIÓN, al no contemplarse expresamente por la Ley, deberán aplicarse las normas previstas para la fusión. La función de este balance ha de considerarse meramente informativa.
D) La APROBACIÓN DE LA ESCISIÓN por las juntas generales de cada una de las sociedades que intervengan en la misma es condición indispensable de la operación.
Los administradores están obligados a informar a su junta general sobre cualquier modificación importante del patrimonio que pueda haber acaecido con posterioridad a la elaboración del proyecto de fusión (art. 79 LME).
15.1.4. La ejecución de la escisión. La tutela de los acreedores Respecto a las formalidades necesarias para la ejecución de la escisión acordada, se aplican también las disposiciones de la fusión: publicación del acuerdo, escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.
106 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   También en la escisión se establece un régimen de tutela de los acreedores de las sociedades participantes en la escisión, para evitar que la separación o disgregación patrimonial pueda perjudicarles. Este sistema descansa sobre 2 piezas fundamentales: - La primera de ellas está constituida por el derecho de oposición de los acreedores (art. 73.1 LME).
Los acreedores de las sociedades participantes en la escisión (los de la sociedad escindida, pero también los de las sociedades beneficiarias que no sean de nueva creación) podrán oponerse a la misma, en los mismos términos que en una fusión.
- El sistema de tutela se integra con un segundo elemento característico de la escisión, que trata de proteger a los acreedores de la sociedad escindida cuyos derechos y créditos hayan sido transmitidos a alguna de las sociedades beneficiarias.
De acuerdo con este régimen, cuando una sociedad beneficiaria no cumpla una obligación que haya asumido en virtud de la escisión, del cumplimiento de la misma responderán solidariamente las restantes sociedades beneficiarias y, en caso de escisión parcial o segregación, la propia sociedad escindida.
Pero mientras la sociedad escindida responde por la totalidad de la obligación, la responsabilidad de las sociedades beneficiarias opera solamente hasta el importe del activo neto atribuido a cada una de ellas en la escisión (art. 80 LME).
Por último, la remisión general a las normas de la fusión comporta que también deba extenderse a la escisión el particular régimen de impugnación y nulidad previsto para la fusión, con los peculiares efectos que la Ley atribuye a la inscripción registral de la escisión en orden al régimen de impugnación aplicable.
15.2. La cesión global de activo y pasivo 15.2.1. Concepto y significado Junto a la fusión y la escisión, la cesión global de activo y pasivo es otra modificación estructural que puede ser utilizada para la transmisión de una empresa.
En la cesión global de activo y pasivo, una sociedad transmite en bloque y por sucesión universal la totalidad de su patrimonio a uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no puede consistir en acciones o participaciones del cesionario (art. 81.1 LME).
La contraprestación recibida por la transmisión patrimonial debe consistir, NO en acciones o participaciones del cesionario (que puede ser incluso una persona física y no una sociedad), sino en dinero u otra clase de activos. Aquí radica precisamente la gran diferencia estructural entre la escisión y la cesión global.
También es presupuesto esencial de la cesión global, la transmisión en bloque y por sucesión universal de la totalidad del patrimonio de la sociedad cedente. La transmisión puede hacerse a favor 107 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   de un único cesionario o de varios, aunque en este caso se exige que cada parte del patrimonio que se ceda constituya una “unidad económica” (art. 82 LME).
La Ley contempla la posibilidad de que la cesión global pueda ser utilizada dentro del proceso de liquidación y extinción de la sociedad cedente. De esta forma, la posibilidad de proceder a una cesión global se reconoce expresamente a las sociedades en liquidación, aunque “siempre que no hubiera comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios” (art. 83 LME).
La Ley prevé también que la contraprestación por la transmisión del patrimonio pueda atribuirse, no a la sociedad cedente, sino a los socios, en cuyo caso “la sociedad cedente quedará extinguida” (art.
81.2 LME). En este caso la contraprestación se atribuye “total y directamente” a los socios, en concepto de cuota de liquidación.
Ello determina que en estos casos la realización de la cesión global comporte la extinción automática de la sociedad, sin necesidad de proceder por tanto a la apertura de fase de liquidación alguna.
15.2.2. Procedimiento La cesión global de activo y pasivo queda sometida a un procedimiento que coincide básicamente con el previsto para la fusión y la escisión.
Sin embargo, en la cesión global NO se requiere en ningún caso el informe de los expertos independientes porque al exigirse que la contraprestación sea en dinero o en otros activos, no hay relación de canje alguna ni se verifica una aportación de patrimonio no dinerario al capital del cesionario, que son las cuestiones sobre las que versa dicho informe.
ü De este modo, los administradores de la sociedad tienen que elaborar un PROYECTO DE CESIÓN GLOBAL (art. 85.1 LME), que debe ser depositado en el Registro Mercantil (art. 85.2 LME), así como un INFORME explicando y justificando detalladamente dicho proyecto (art. 86 LME).
ü El ACUERDO DE CESIÓN GLOBAL, una vez adoptado por la junta general de la sociedad cedente, queda sometido a una especial publicidad (art. 87 LME).
ü Los acreedores de la sociedad cedente y los del cesionario o cesionarios disponen entonces de un plazo de 1 MES para oponerse a la cesión global, en los términos de la fusión (art. 88 LME).
ü Posteriormente, la cesión global debe hacerse constar en escritura pública (art. 89.1 LME) e inscribirse en el Registro Mercantil, que es el momento en que adquiere eficacia jurídica (art. 89.2 LME).
108   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades En clara analogía con el régimen de responsabilidad solidaria que opera en la escisión (art. 80 LME), en la cesión global también se prevé un particular régimen de responsabilidad para el caso de incumplimiento por un cesionario de las obligaciones que haya asumido.
La regla es que de las obligaciones incumplidas por un cesionario responden solidariamente los demás cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión global y, según los casos, la propia sociedad cedente cuando no se hubiera extinguido o, en caso contrario, los socios hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión (art. 91 LME).
109 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   TEMA 16: SOCIEDADES CAPITALISTAS – DISOLUCION, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN SOCIAL 16.1. La disolución 16.1.1. Consideración general. Formas de disolución de las sociedades de capital El proceso de extinción jurídica de una sociedad comprende 3 fases que tienen lugar de forma sucesiva: - Dicho proceso empieza con la DISOLUCIÓN, en virtud de la cual la sociedad sigue subsistiendo con su misma personalidad jurídica, pero padece una modificación de su actividad ya que abandona la explotación empresarial de su objeto para dedicarse a una actividad meramente conservativa y liquidatoria.
- La disolución abre el período de LIQUIDACIÓN, durante la cual la sociedad lleva a cabo las operaciones necesarias para saldar y liquidar todas las relaciones jurídicas a que haya dado lugar su actuación en el tráfico.
- Y al cierre de la liquidación, con la distribución a todos los socios del remanente patrimonial que pudiera existir, se produce propiamente la EXTINCIÓN de la sociedad.
En las SA y SL existen varias formas de disolución: ü Así, en primer lugar, la sociedad se disuelve por decisión de los socios mediante un acuerdo social adoptado en junta general, sin necesidad de que concurra ninguna causa particular.
ü En segundo lugar, se disuelve automáticamente o de pleno derecho por el transcurso del término eventualmente fijado en los estatutos.
ü Y en tercer lugar, se disuelve por la concurrencia de una causa legal o estatutaria de disolución, cuando esa causa sea debidamente constatada por la junta general o, en su defecto, por el juez.
16.1.2. Disolución por acuerdo de la junta general Una sociedad puede disolverse por acuerdo de la junta general, adoptado con los quórum y mayorías requeridos para la modificación de estatutos (art. 368 LSC).
Mientras que en las sociedades personalistas la disolución exige por regla general el acuerdo de todos los socios, en las sociedades de capital la misma se vincula a un simple acuerdo mayoritario adoptado en junta, que puede tomarse en cualquier momento y sin necesidad de que exista ninguna causa o razón concreta que la motive.
16.1.3. Disolución de pleno derecho La disolución opera de pleno derecho en una serie de supuestos: 110 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   - El primer supuesto se plantea en relación a las sociedades que hayan previsto en sus estatutos un plazo o término de duración (aunque lo habitual es que las sociedades se constituyan por un período indefinido), ya que el vencimiento de dicho término comporta la disolución de pleno derecho (art. 360.1.a) LSC).
La disolución se produce de forma automática y sin necesidad, por tanto, de que se adopte ningún acuerdo específico de disolución por la junta general.
Esta forma de disolución podría evitarse por los socios prorrogando la vida de la sociedad, por medio de un acuerdo de modificación del término estatutario de duración.
La única exigencia legal a este respecto es que el acuerdo de prórroga se adopte e inscriba en el Registro Mercantil ANTES del vencimiento del plazo de duración de la sociedad.
- El segundo supuesto va referido a la hipótesis de que una sociedad se vea legalmente obligada a reducir su capital por debajo del mínimo legal (EJ: caso de amortización de acciones o participaciones propias adquiridas por la sociedad o de separación o exclusión de socios).
En este caso, la sociedad queda disuelta de pleno derecho si en el plazo de 1 AÑO desde la reducción NO inscribe en el Registro Mercantil el correspondiente acuerdo de transformación, de disolución (que en este caso sería voluntaria) o de aumento de capital hasta una cantidad igual o superior a dicho mínimo legal (art. 360.1.b) LSC).
- Y existe otro supuesto referido a las sociedades que hayan sido declaradas en concurso de acreedores, que se disuelven de pleno derecho en caso de apertura de la fase de liquidación (art.
361.2 LSC, en relación con el art. 145.3 LC).
Con carácter general, la declaración de concurso no constituye por sí sola una causa de disolución, que opere automáticamente o que obligue a la sociedad a adoptar el correspondiente acuerdo disolutorio, sino que mientras que el procedimiento concursal esté en la fase común o desemboque en la fase de convenio, la sociedad concursada puede seguir ejercitando las actividades propias del objeto social.
Pero si el concurso desemboca en la fase de liquidación, la sociedad queda automáticamente disuelta, sin necesidad de que se adopte acuerdo social alguno.
La principal especialidad de esta disolución radica en el hecho de NO colocar a la sociedad en el estado ordinario de liquidación societaria (y de ahí que NO se nombren liquidadores), sino de sujetarla al procedimiento de liquidación que regula la Ley Concursal.
16.1.4. Disolución por concurrencia de causa legítima A) Causas legales y estatutarias de disolución: 111   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades Las causas de disolución pueden ser legales o estatutarias, según vengan impuestas por la Ley o por los estatutos. Las causas legales de disolución son las siguientes: ü El cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social, entendiéndose que concurre esta situación tras un periodo de inactividad superior a 1 año (art.
363.1.a) LSC).
La falta de desarrollo del objeto social puede deberse a la mera inactividad de la sociedad o a la sustitución de hecho del mismo, cuando la sociedad pase a dedicarse de manera efectiva a actividades distintas de las recogidas en sus estatutos.
ü La conclusión de la empresa que constituya el objeto social (art. 363.1.b) LSC). Esta causa opera cuando la sociedad se constituya para desarrollar una actividad o negocio determinado, que por cualquier motivo se agote o desaparezca.
ü La imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social (art. 363.1.c) LSC). Esta causa se produce cuando por cualquier motivo una sociedad se ve incapacitada de forma insuperable (no meramente transitoria) para desarrollar su actividad.
ü La paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento (art.
363.1.d) LSC). Esta causa de disolución se reduce en realidad a la paralización de la junta general (cuando ésta se vea imposibilitada para adoptar acuerdos, típicamente por una situación de enfrentamiento entre socios que impida alcanzar las mayorías o los quórums exigidos legal o estatutariamente), ya que la inactividad del órgano de administración se puede solucionar por los socios nombrando a nuevos administradores.
ü Las pérdidas graves (art. 363.1.e) LSC). En las sociedades de capital la causa de disolución se produce cuando las pérdidas dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de la cifra de capital, salvo que ésta se aumente o se reduzca en la medida suficiente (y siempre que las pérdidas no hayan llevado a la sociedad a una situación de insolvencia, pues entonces debería solicitarse la declaración de concurso).
Para reconocer la concurrencia de esta causa de disolución no es necesario esperar al cierre del ejercicio social sino que la causa concurre cuando los administradores conozcan la existencia del referido desequilibrio patrimonial.
Una sociedad siempre puede evitar la disolución eliminando esta situación de desbalance, para lo cual dispone de una doble vía: o Aumentar el capital, para reintegrar el patrimonio neto por medio de nuevas aportaciones.
o O reducir el capital, para enjuagar las pérdidas y restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto disminuido por las pérdidas.
o Aunque reducción y aumento también podrían combinarse cuando se realice una operación acordeón.
112   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades ü La reducción del capital por debajo del mínimo legal, cuando no sea consecuencia del cumplimiento de una Ley (art. 363.1.f) LSC).
Las SA y SL no sólo tienen que constituirse con un capital mínimo, sino que también deben mantenerlo a o largo de toda la vida social. Ello explica el fundamento de esta causa de disolución, ya que no se concibe la existencia de sociedades con cifras estatutarias de capital inferiores a las que impone la Ley.
Al margen de las causas legales de disolución, que por su carácter imperativo no pueden ser excluidas en sede estatutaria, los socios pueden incorporar a los estatutos otras causas de disolución distintas de las legales (art. 363.1.h) LSC).
Esta habilitación estatutaria encuentra un límite en el respeto a los denominados “principios configuradores” del tipo social de que se trate (art. 28 LSC).
EJ: La previsión de causas estatutarias de disolución vinculadas a circunstancias personales de los socios (EJ: fallecimiento, inhabilitación, etc.), que no parece posible en una SA, puede admitirse sin problemas en una SL.
El principio mayoritario que rige tanto en la SA como en la SL EXCLUYE la posibilidad de prever como causa estatutaria de disolución de estas sociedades la simple denuncia de cualquiera de los socios o de un determinado porcentaje del capital.
B) Efectos de la concurrencia de una causa de disolución: La concurrencia de una de estas causas legales o estatutarias de disolución NO opera de forma automática y suficiente (a diferencia de la disolución de pleno derecho), sino que debe ser constatada por la junta general de la sociedad o, en su defecto, por el juez.
Lo que hace la Ley es establecer un sistema que trata de evitar que una sociedad incursa en causa de disolución pueda mantenerse indefinidamente en esta situación, con el fin de que se disuelva o de que adopte al menos las medidas necesarias para salir de ella.
A estos efectos se establece un régimen común para las SA y SL, que tiene 3 elementos básicos: - - La necesaria celebración de una junta general que acuerde la disolución o la remoción de la causa (salvo que lo procedente sea solicitar la declaración de concurso por hallarse la sociedad en situación de insolvencia).
La posibilidad de acordar la disolución judicialmente cuando la junta no lo haga.
Y la responsabilidad solidaria por las deudas sociales de los administradores que incumplan cualquiera de los deberes legales que se les imponen a estos efectos.
Para lograr el acuerdo social de disolución, los administradores deben convocar junta general en un plazo de 2 MESES desde la concurrencia de cualquiera de las causas previstas en la Ley o en los 113   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades estatutos, pudiendo cualquier socio requerir a los administradores para que convoquen cuando, a su juicio, exista un motivo legítimo para la disolución (art. 365.1 LSC).
Al tener el acuerdo social de disolución carácter necesario, y a diferencia de los supuestos de disolución por decisión voluntaria de la junta general (que deben adoptarse con los quórum y mayorías de las modificaciones estatutarias) la disolución puede acordarse con los quórum o mayorías exigidos para los acuerdos ordinarios (art. 364 LSC).
La junta general NO está obligada a acordar la disolución (ni a instar la solicitud de concurso, en su caso), sino que puede adoptar también los acuerdos necesarios para eliminar o remover la causa que provoque la disolución (EJ: aumento de capital cuando existan pérdidas graves). Esta posibilidad, en todo caso, requiere que dichos acuerdos figuren en el orden del día de la junta (art. 365.2 LSC).
Cuando la junta general NO adopte el acuerdo de disolución ni el de remoción de la causa de disolución, la disolución puede ser declarada judicialmente.
Para ello se atribuye a CUALQUIER INTERESADO la legitimación para solicitar la disolución judicial de la sociedad en caso de falta de convocatoria de la junta solicitada, de imposibilidad de alcanzar un acuerdo o de adopción de una decisión contraria a la disolución (art. 366.1 LSC).
Los administradores no sólo están facultados para instar la disolución judicial, sino que además están obligados a hacerlo en un plazo de 2 MESES cuando el acuerdo de la junta sea contrario a la disolución (excepto que lo acordado sea la remoción de la causa) o cuando el acuerdo no pudiera ser logrado (art. 366.2 LSC).
Por último, el sistema se completa con una previsión que tiene gran importancia práctica: la imposición a los administradores que incumplan cualquiera de los deberes legalmente impuestos (esto es: convocar la junta general cuando concurra causa de disolución, solicitar la disolución judicial cuando la junta no adopte el correspondiente acuerdo o solicitar el concurso de acreedores) de una responsabilidad solidaria por las deudas sociales (art. 367 LSC).
No se trata de un supuesto de responsabilidad por daños (arts. 236 y ss. LSC) sino de una sanción civil que se impone a los administradores por el hecho de incumplir los deberes que la Ley les atribuye ante la concurrencia de una causa de disolución. La sanción consiste en hacerles personalmente responsables de las deudas de la sociedad.
Aunque esta responsabilidad de los administradores se vincule al incumplimiento de cualquier causa legal o estatutaria de disolución, su importancia se manifiesta fundamentalmente en los supuestos de pérdidas graves que reduzcan el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social.
Esta responsabilidad opera como un importante mecanismo de tutela de los acreedores sociales, que pueden dirigirse así contra los administradores de sociedades insolventes o con grandes pérdidas económicas que sigan operando en el tráfico sin adoptar las medidas precisas para lograr la disolución o la remoción de la situación de desbalance.
114 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   La sanción se impone a todos los que formen parte del órgano de administración de la sociedad en el momento en que la junta debió ser convocada o la disolución judicial instada, salvo a los que prueben que el incumplimiento del deber no les es imputable.
Además, esta responsabilidad por las deudas sociales tiene carácter ilimitado y solidario, aunque sólo alcanza a las obligaciones sociales posteriores a la concurrencia de la causa legal de disolución (art.
367.2 LSC, que traslada a los administradores la carga de probar que las deudas reclamadas son de fecha anterior).
16.1.5 Efectos de la disolución El principal efecto de la disolución (cualquiera que sea el modo en que se produzca) es la apertura del período de liquidación (art. 371.1 LSC).
Además, ya que la extinción de la sociedad sólo se da al cierre del proceso de liquidación, la sociedad disuelta sigue subsistiendo y mantiene su personalidad jurídica (art. 371.2 LSC), con todos los atributos que le son propios (domicilio, denominación, autonomía patrimonial, etc.). Pero aunque la sociedad subsista con su personalidad durante el período de liquidación, se producen ciertos cambios de orden interno: ü La actividad social se suspende para dejar paso a una actividad puramente liquidatoria, centrada en la realización de las operaciones que permitan conseguir la liquidación y posterior extinción de la sociedad (la sociedad debe tender a abandonar el ejercicio del objeto social).
ü Se modifica la estructura orgánica de la sociedad à los administradores son sustituidos por los liquidadores, quienes asumen la totalidad de sus funciones (art. 374 y 375 LSC).
En cuanto a la junta general, se mantiene inalterada como órgano social y queda encargada de acordar lo que convenga al interés común en relación con la marcha de la liquidación (art. 371.3 LSC).
ü Por último, se mantiene sustancialmente el régimen de la contabilidad social, ya que en el caso de que la liquidación se prolongue por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores quedan obligados a presentar a la junta dentro de los 6 primeros MESES de cada ejercicio las cuentas anuales de la sociedad, junto a un informe promenorizado sobre el estado de la liquidación (art. 388.2 LSC).
La disolución también produce algunos efectos en relación a los socios à el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales se sustituye por el derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación.
Pero la disolución no modifica la posición jurídica de los acreedores sociales. Esto es: - No hace exigibles las deudas sociales no vencidas.
No extingue ni modifica los contratos concluidos con la sociedad.
115 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   - Y no priva a los acreedores de los medios ordinarios de protección de sus derechos.
16.1.6. La reactivación de la sociedad disuelta (pregunta examen grupo 4) Dado que la sociedad disuelta subsiste durante el período de liquidación, es posible que aquélla decida revocar la disolución y retornar a la vida activa para continuar con el ejercicio de las actividades propias de su objeto social.
La posibilidad de que una sociedad salga del estado de liquidación para reanudar su actividad comercial se excluye en las hipótesis de disolución de pleno derecho (art. 370.1 LSC). La imposibilidad de acordar la reactivación en estos supuestos se deriva de que esta forma de disolución produce sus efectos de forma automática y al margen de la propia voluntad de la sociedad.
En las demás formas de disolución, en las que en principio debe admitirse una posible reactivación, ésta debe cumplir un conjunto de requisitos: - El primer requisito va referido a la desaparición de la causa de disolución, de manera que el propio acuerdo de reactivación debe adoptar las medidas necesarias para su remoción. Así: o o Cuando la sociedad se disuelva por acuerdo de la junta general, la causa de disolución dejará de actuar si este acuerdo se revoca con otro posterior tomado con los mismos requisitos legales.
Y cuando la sociedad se disuelva por la concurrencia de una causa legítima de carácter legal o estatutario, la reactivación exigirá que esa causa se elimine o desaparezca (EJ: modificación del objeto social en caso de conclusión de la empresa, adopción de un acuerdo de aumento o de transformación cuando la disolución provenga de la existencia de pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, etc.).
- En segundo lugar, la posibilidad de acordar la reactivación queda sujeta a un límite temporal à sólo se permite mientras NO haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios, en caso contrario la sociedad ya habría dispuesto del patrimonio resultante de la liquidación a favor de los socios y el derecho de éstos sería irreversible.
- Y, por último, se exige también que el patrimonio contable de la sociedad que se reactiva no sea inferior al capital social, con el fin de garantizar la integridad o cobertura patrimonial de éste en el momento en que la sociedad retorna a su vida activa.
La cuestión más importante que plantea la reactivación es la relativa a la tutela de los socios disconformes. A estos efectos, la Ley reconoce expresamente el derecho de separación a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo (arts. 346.1.c) y 370.3 LSC), para que sus expectativas de obtener la cuota de liquidación no se vean frustradas por una reactivación acordada sin su aprobación.
116 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Además, también se reconoce una protección a los acreedores sociales, que podrán oponerse al acuerdo de reactivación en las mismas condiciones que en los supuestos de reducción del capital (art.
370.4 LSC).
16.2. La liquidación 16.2.1. Concepto de liquidación La liquidación de la sociedad disuelta comprende las operaciones necesarias para satisfacer íntegramente a los acreedores sociales y, en su caso, repartir el patrimonio resultante entre los socios, para conseguir así la extinción de la propia sociedad.
La liquidación es un estado jurídico, que se inicia con la disolución y que acaba con la inscripción en el Registro Mercantil de la extinción de la sociedad, durante el cual la sociedad queda sujeta a un régimen especial en relación al período de vida activa à a pesar de que la sociedad disuelta subsista con su misma personalidad jurídica, la modificación que padece en su fin social comporta muchos cambios tanto en el orden interno como en el externo.
De ahí que las sociedades disueltas deban incluir en su denominación la expresión “en liquidación” (art. 371.2 LSC), para dar a conocer este hecho a los terceros.
16.2.2. La figura jurídica de los liquidadores Los liquidadores son el órgano de gestión y de representación de la sociedad disuelta y ocupan una posición jurídica parecida a la de los administradores durante el periodo de vida social activa.
Con la disolución, los administradores cesan en sus cargos (art. 374 LSC) y son sustituidos por los liquidadores, que asumen así las funciones gestoras y representativas de la sociedad que son necesarias para llevar a cabo las operaciones de liquidación (art. 375 LSC).
De hecho, al margen de las diferencias que puedan existir entre administradores y liquidadores, la similitud sustancial de sus funciones lleva a la Ley a extender el régimen legal de los administradores a los liquidadores, en todo aquello que no se encuentre expresamente previsto y que no sea incompatible con su especial naturaleza (art. 375.2 LSC).
En particular, el órgano de liquidación podrá adoptar las distintas formas de organización que se permiten para los administradores, pudiendo consistir por tanto en: un liquidador único, en varios liquidadores con facultades conjuntas o solidarias, o en un órgano colegiado, que adopte sus decisiones por mayoría.
16.2.3. Nombramiento y cese de los liquidadores La designación de los liquidadores puede estar regulada en los estatutos, que podrían prever una designación nominal (EJ: nombramiento como liquidadores de quienes sean administradores cuando se 117 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   produce la disolución, de los socios de mayor antigüedad, etc.) o establecer las condiciones subjetivas que deberían reunir (EJ: que sean socios o profesionales de la auditoría).
A falta de previsión estatutaria, la regla es que el nombramiento de los liquidadores corresponde a la junta general, que en su caso debería ser aquella que acuerde la disolución (art. 376.1 LSC).
Estas previsiones básicas deben completarse con otra que previene la posibilidad de que la designación no se realice por ninguna de estas 2 vías. De esta forma, a falta de nombramiento por los estatutos o por la junta, se prevé con carácter supletorio la conversión automática en liquidadores de quienes fueran administradores de la sociedad cuando se produce la disolución (art. 376.1 LSC), sin necesidad de ningún requisito especial de designación o de aceptación.
Además, se contempla también la posibilidad de solicitar la convocatoria judicial de una junta general para el nombramiento de los liquidadores, cuando el órgano de liquidación existente quede inoperativo por cualquier motivo (art. 377.1 LSC). También se prevé la posibilidad de solicitar la designación del propio juez cuando la misma no sea realizada por la junta (art. 377.2 LSC).
En principio, el nombramiento como liquidador se hace por tiempo indefinido y dura hasta la extinción de la sociedad, salvo que los estatutos dispongan otra cosa (art. 378 LSC). Pero independientemente del período de nombramiento, el hecho de que los liquidadores ocupen un cargo de estricta confianza permite que puedan ser separados o destituidos en cualquier momento por la junta general, que podría adoptar el acuerdo sin necesidad de que concurra ninguna causa concreta y aunque la separación no figure en el orden del día (art. 380.1 LSC).
Estas causas generales de cese de los liquidadores se completan con otra causa específica, que trata de evitar que el periodo de liquidación se prolongue de manera excesiva. De esta forma, cuando transcurran 3 AÑOS desde la apertura de la liquidación sin que se someta a la junta general la aprobación del balance final de liquidación, se faculta a cualquier socio o persona con interés legítimo para solicitar del juez la separación de los liquidadores (art. 389 LSC).
En estos casos el juez debería acordar el cese si estima que no existen motivos que justifiquen el retraso y proceder al nombramiento de nuevos liquidadores.
16.2.4. Funciones de los liquidadores Como los administradores, las funciones de los liquidadores son de 2 clases: - Funciones de gestión referidas al orden interno de la sociedad.
- Y funciones de representación que afectan a la esfera externa de la sociedad.
En concreto, corresponde a los liquidadores la representación de la sociedad en todo aquello que sea necesario para los fines de la liquidación (art. 379 LSC).
Por ello, hay que entender incluso que la sociedad quedará obligada frente a los terceros de buena fe por los actos de los liquidadores que excedan de su ámbito de representación (EJ: 118 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   realización de operaciones nuevas que no vengan requeridas por la liquidación), al margen de la posible responsabilidad de éstos en el orden interno.
Respecto a las modalidades de atribución del poder de representación entre los integrantes del órgano de liquidación, la regla es que el poder de representación se atribuye individualmente a cada liquidador, con independencia de cuál sea la estructura adoptada por el órgano, y salvo disposición contraria de los estatutos (art. 379.1 LSC).
La representación legal de los liquidadores no excluye la posibilidad de servirse de formas de representación voluntaria, cuando la sociedad confiera apoderamientos aislados a cualquier persona para realizar actos concretos dirigidos a facilitar la realización de la liquidación.
En la SA es posible que la labor de los liquidadores en el ejercicio de sus funciones sea objeto de fiscalización por parte de interventores, cuyo nombramiento puede realizarse por el juez a instancia de accionistas que representen más de un 5% del capital social (art. 381.1 LSC) o, en su caso, por el Gobierno, cuando se trate de liquidaciones que afecten a patrimonios cuantiosos o a un gran número de accionistas y obligacionistas o que por cualquier otro motivo tengan una especial importancia (art.
382 LSC).
16.2.5. Las operaciones de la liquidación Las operaciones de liquidación pueden sintetizarse de la siguiente manera: ü Conservación del patrimonio y llevanza de la contabilidad ü Conclusión de operaciones pendientes y realización de las nuevas que sean necesarias para la liquidación ü Cobro de los créditos y pago de las deudas sociales ü Enajenación de los bienes sociales ü Comparecer en juicio y concertar transacciones y arbitrajes A) Conservación del patrimonio y llevanza de la contabilidad: Como que los liquidadores reciben los bienes sociales para repartirlos entre los socios después de haber satisfecho los créditos que hubiera con los acreedores, la primera obligación que les corresponde es la de velar por la integridad y conservación del patrimonio social durante el período de liquidación (art. 375.1 LSC).
Además, como complemento de esta labor conservativa del patrimonio se encuentra la obligación de los liquidadores de llevar la contabilidad de la sociedad (art. 386 LSC). Durante el período de liquidación la sociedad sigue obligada a llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad desarrollada y que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones.
Este deber legal se manifiesta en la obligación de los liquidadores de confeccionar un inventario y un balance inicial de la sociedad cuando comience la liquidación (art. 383 LSC).
119 Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades   Y en los casos en los que la liquidación se prolongue por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores quedan obligados a presentar a la junta general dentro de los 6 primeros MESES de cada ejercicio las cuentas anuales de la sociedad, junto a un informe pormenorizado sobre el estado de la liquidación (art. 388.2 LSC).
B) Conclusión de operaciones pendientes y realización de las nuevas que sean necesarias para la liquidación: Los liquidadores deben concluir las operaciones iniciadas y no terminadas al tiempo de disolverse la sociedad, ya que el hecho de que ésta entre en liquidación no interrumpe ni afecta a la ejecución y desarrollo de los contratos que estén en curso.
Pero, además, los liquidadores pueden también concertar operaciones nuevas, cuando sean necesarias para la liquidación (art. 384 LSC). Esta facultad puede interpretarse en sentido amplio, admitiendo cualquier operación nueva que agilice de alguna manera la liquidación de la sociedad.
Cabe admitir incluso que los liquidadores sigan ejercitando el objeto social de forma provisional, cuando ello sea necesario para conseguir una mejor liquidación.
C) Cobro de los créditos y pago de las deudas sociales: Con el fin de formar el patrimonio que será distribuido entre los socios, los liquidadores deben proceder al cobro de los créditos que la sociedad tenga contra terceros (art. 385.1 LSC), utilizando para ello todos los medios que el Derecho le ofrece.
En la SA, la labor de cobro se extiende también a los propios accionistas en relación a los desembolsos que puedan tener pendientes, aunque solamente cuando éstos sean necesarios para satisfacer a los acreedores (art. 385.2 LSC).
Los liquidadores deben proceder también al pago de las deudas de la sociedad (art. 385.1 LSC), considerando que las mismas no sufren ninguna modificación por el hecho de la liquidación: - Cuando sean deudas vencidas, deberán satisfacerse por los liquidadores sin sujeción a orden ni prelación alguna.
Y cuando sean deudas no vencidas, la sociedad no puede imponer a los acreedores un reembolso anticipado pero, en este caso, se admite la posibilidad de que los liquidadores procedan a consignar el importe de dichos créditos en una entidad de crédito (art. 391.2 LSC), para que el proceso de liquidación pueda continuar sin tener que esperar al vencimiento de las deudas.
D) Enajenación de los bienes sociales: El verdadero núcleo de la liquidación consiste en la enajenación por parte de los liquidadores de los bienes sociales (art. 387 LSC).
120   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades En todo caso, esta enajenación de los bienes NO constituye propiamente una obligación, ya que siempre sería posible que todo o parte del patrimonio social fuese objeto de una división en especie entre los socios.
Tanto en la SA como en la SL los liquidadores pueden servirse del procedimiento que consideren más adecuado para enajenar los bienes sociales, para tratar de maximizar el precio de venta.
E) Comparecer en juicio y concretar transacciones y arbitrajes: Una manifestación de las facultades representativas de los liquidadores es que pueden tanto comparecer en juicio para la defensa de la sociedad como concretar transacciones y arbitrajes (art.
379.3 LSC), cuando ello convenga a los intereses sociales y a los fines de la liquidación.
16.2.6. La insolvencia de la sociedad durante la liquidación Al realizar las operaciones de liquidación los liquidadores adquieren un claro conocimiento de la situación económica de la sociedad y pueden comprobar si ésta dispone de patrimonio suficiente para hacer frente a las deudas que tenga contraídas.
Cuando adviertan que la sociedad se encuentra en estado de insolvencia, los liquidadores deberán instar la declaración de concurso de acuerdo con las reglas generales, dentro de los 2 MESES siguientes desde la fecha en que hubieran conocido o debido conocer dicho estado.
En caso de incumplirse este deber, el concurso podría ser calificado como culpable y los liquidadores podrían quedar sujetos a las correspondientes sanciones legales.
Declarado el concurso, la regla es que los liquidadores continúan desempeñando sus funciones, aunque sujetos a las medidas de suspensión o de intervención por los administradores concursales que pueda acordar el juez.
Pero de producirse la apertura de la fase de liquidación dentro del procedimiento concursal, se verifica automáticamente el cese de los liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal. En estos casos, la liquidación debe hacerse conforme el procedimiento de liquidación que regula la Ley Concursal.
16.2.7. La aprobación por la junta de las operaciones de liquidación: el balance final Una vez terminadas las operaciones de liquidación, los liquidadores están obligados a redactar un BALANCE final, un INFORME completo sobre dichas operaciones y un PROYECTO de división del haber social entre los socios, que deben someter a la aprobación de la junta general (art. 390.1 LSC).
Dada la importancia del acuerdo de la junta general que apruebe estos documentos, se reconoce la posibilidad de que los socios disconformes puedan impugnarlo, de acuerdo con el régimen ordinario de impugnación de acuerdos sociales (art. 390.2 LSC).
121   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades Sin embargo, la Ley fija un plazo de caducidad de 2 MESES, más reducido que el plazo general de 1 año que rige para la impugnación de acuerdos nulos, para evitar impugnaciones tardías que pudiesen comprometer o retrasar la extinción de la sociedad.
16.2.8. División del patrimonio entre los socios y cuota de liquidación Una vez extinguidas las relaciones jurídicas con los terceros, la sociedad puede proceder a la división del patrimonio resultante entre los socios.
El principal presupuesto antes de acordar este reparto consiste en la necesidad de satisfacer previamente a TODOS los acreedores o, al menos, de consignar o asegurar el importe de sus créditos (art. 391.2 LSC), ya que sólo entonces existiría un verdadero remanente patrimonial de libre disposición.
Además, para el reparto se exige también que transcurra el término de impugnación del balance final (art. 394.1 LSC), para garantizar la firmeza jurídica del acuerdo aprobatorio de la junta.
Este plazo puede evitarse cuando la aprobación del balance final y de la división del activo se apruebe por unanimidad, ya que en este caso no habría ninguna persona legitimada para ejercitar una posible acción impugnatoria.
En principio, la fijación de la cuota de liquidación correspondiente a cada socio debe hacerse en proporción a su respectiva participación en el capital. Esta regla tiene un carácter dispositivo ya que es posible que los estatutos prevean privilegios para determinadas acciones o participaciones, que podrían tener derecho a una mayor cuota de liquidación o a una preferencia para ser reembolsadas con anterioridad a cualquier otra (art. 392 LSC).
En la SA, en la que pueden existir acciones que no estén íntegramente liberadas, la distribución a los socios debe hacerse descontando esta circunstancia, para ajustar las cantidades repartidas en función de las aportación que haya sido efectivamente realizada por cada accionista (art. 392.2 LSC).
Por lo demás, aunque la cuota de liquidación se conciba como el derecho a una suma de dinero, se admite la posibilidad de realizar una división en especie. Esta posibilidad se condiciona legalmente al acuerdo unánime de TODOS los socios (art. 393.1 LSC), al margen de que los estatutos también pueden reconocer el derecho de los socios a obtener en sede de liquidación la restitución de las aportaciones no dinerarias que hayan podido realizar o la entrega de cualquier otro bien social (art.
393.2 LSC).
16.3. La extinción de la sociedad. Activo y pasivo sobrevenido Una vez satisfecha la cuota de liquidación a los socios, los liquidadores deben otorgar escritura pública de extinción de la sociedad (art. 395 LSC). Esta escritura debe entonces inscribirse en el Registro Mercantil, en el que deben depositarse también los libros y documentación de la sociedad (art. 396 LSC).
122   Cristina Vega Martínez-Zurita Derecho de Sociedades Es con la cancelación de los asientos registrales de la sociedad cuando se produce propiamente la extinción de ésta, sin que sea posible una posterior reapertura de la liquidación.
En efecto, una vez cancelada la sociedad, es posible que existan activos y pasivos sobrevenidos, cuando aparezcan bienes no repartidos o deudas no satisfechas. Pero ni siquiera en estos casos se permite la reapertura de la liquidación, ya que el legislador dispone otras medidas que salvaguardan la consolidación de la liquidación y extinción de la sociedad: - - Así, cuando aparezcan bienes que no hayan sido objeto de reparto, los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa enajenación de los bienes y su conversión en dinero (art. 398 LSC).
Y en caso de pasivos sobrevenidos, cuando lo que existan sean deudas no satisfechas, se prevé la responsabilidad frente a los acreedores de los antiguos socios hasta el límite de la cantidad que hubieran recibido como cuota de liquidación (art. 399 LSC).
Adicionalmente, los acreedores podrían ejercitar también una acción de responsabilidad por daños contra los liquidadores (art. 397 LSC), considerando que la existencia de pasivos sobrevenidos podría indicar una negligencia en el ejercicio de sus funciones.
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