Apuntes Intro. al Derecho (2013)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Administración y Dirección de Empresas - 1º curso
Asignatura Introducción al derecho
Año del apunte 2013
Páginas 52
Fecha de subida 12/10/2014
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL TEMA 1. EL DERECHO 1.
EL HOMBRE, LA COMUNIDAD Y EL DERECHO El hombre tiene necesidades de distinto origen y este se debe integrar con otros hombres, pues es un ser sociable, y al serlo, está sujeto a unas normas y leyes jurídicas denominadas derecho 2.
NORMAS, USOS SOCIALES Y NORMAS MORALES El derecho, engloba en primer lugar unas normas (cualquier norma de conducta de obligatorio cumplimiento), en segundo lugar unas normas de usos sociales (provienen de las condiciones de vida y educación) y en tercer lugar normas morales (que son aquellas conductas humanas regidas por las normas morales que van dirigidas a regular todos los actos del hombre.) Corresponderá a las normas jurídicas, fijar unas reglas válidas para todos los miembros de una sociedad que tenga criterios morales, esto puede chocar con el criterio moral de un individuo o grupo los cuales deberán plantearse el dilema de violar o no cumplir con la norma jurídica por razones de orden moral.
3.
NORMA JURÍDICA Es la expresión de una voluntad, que, o bien manda, permite o prohíbe observar una conducta, o bien predispone de los instrumentos adecuados para explicar, organizar y desarrollar su eficacia.
4.
DERECHO NATURAL, HUMANO, POSITIVO, OBJETIVO, SUJETIVO, PÚBLICO Y PRIVADO.
El derecho natural, se parte de la base de que vivir en sociedad requiere un orden, y dios creador del hombre ha establecido la base de un orden justo al preexhibir (indicar) al hombre unas reglas fundamentales a las que debe atenerse y el conjunto de estas reglas constituye el llamado derecho natural.
El derecho humano, son los hombres los que ordenan su convivencia en los distintos tiempos y en los diferentes lugares, y establece un conjunto de reglas cuyo cumplimiento en principio no se deja a la libre voluntad de los sujetos, sino que además, se pueden imponer coactivamente, este conjunto de reglas se denomina derecho humano.
El derecho positivo, es aquel vigente en determinado momento y en un lugar (la constitución, derecho mercantil, etc) El derecho objetivo, es el conjunto de preceptos o normas, mientras que el derecho sujetivo, es el poder que la norma concede a la persona (derecho a la pensión) es cuando tenemos derecho a algo.
El derecho Publico, (que es el derecho penal, administrativo, etc) es el conjunto de normas que regulan la organización y la actividad del Estado, y también entre los demás entes públicos (cualquier empresa pública) y a demás regula toda las leyes entre si y entre particulares.
El derecho privado (ley de SA, código civil, comercial, etc) es el conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y las relaciones de estos entre si.
5.
FINALIDAD DEL DERECHO Tiene tres finalidades, el orden, la seguridad y la justicia.
El orden, por el mismo se impide que exista anarquía o despotismo (de obligado cumplimiento) estableciéndose a través del derecho, límites a los poderes individuales para el deseable funcionamiento de la comunidad.
La seguridad, existe la seguridad jurídica cuando el derecho ejerce de forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana, que se considerará básicos para una existencia digna.
La justicia, debe existir tanto en las normas morales como en las jurídicas, por ello, debemos obras justamente tanto en nuestras acciones, como en nuestros pensamientos.
6.
LA NORMA JURÍDICA COMO CONCEPTO Es de observancia obligatoria (cumplimiento obligatorio) y tiende a ordenar la vida de la comunidad, establecida o respaldada por el poder del Estado, porque en caso contrario puede ser impuesta coactivamente.
Tipos o clases de normas jurídicas: I. Las escritas y no escritas II. Estatales o no estatales III. Generales y particulares IV. Derecho común y derecho especial V. Rígidas y flexibles VI. Imperativas o dispositivas *Práctica 1: poner ejemplos de cada una de las clases de normas jurídicas.
1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 7.
LA APLICACIÓN DE LA NORMA Cuando una persona no cumple con la norma vulnera el orden jurídico (derecho establecido) creando un conflicto con la sociedad y el derecho normativo, que debe ser resuelto por los jueces y tribunales de justicia, y esta tarea es la de arbitrar el derecho, es fundamental, y en el resultado de su labor se encuentra el verdadero derecho.
8.
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS Existen dos teorías en cuanto a la interpretación, la primera subjetiva que busca el sentido de la norma en la voluntad de quien la hizo (del legislador) o en segundo lugar la objetiva para la cual la ley en si misma tiene un sentido que no hay que ser forzosamente el que pudo darle su autor. Las normas se pueden interpretar según quien pueda interpretar las mismas: − La interpretación auténtica (que es la realizada por el propietario legislador) − La usual o jurisprudencial (establecida por los tribunales) − La doctrinal o científica (que se obtiene por los estudiosos e investigadores de derecho) Por otro lado existe también según el procedimiento utilizado, siendo su interpretación: − Gramatical (buscar el sentido de la norma en el uso lingüístico de las palabras) − Interpretación lógica (busca la finalidad de la norma) − Histórica (que busca en los precedentes de la norma) − Sistemática (cuando se pone en relación la norma con el resto de las leyes (ordenamiento)) El Art. 3 apart. 1º del código civil, nos dice que las normas deben ser interpretadas con el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en el que tienen que ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
9.
LAS DISTINTAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Hay unas disciplinas cuya faena fundamental es la realización y funcionamiento de la comunidad política (ej. Derecho político, derecho administrativo, etc), también hay las que regulan fundamentalmente el proceso en el cual los particulares y los entes públicos, resuelven sus conflictos ante los tribunales (ej. Derecho procesal, penal o civil, etc), o las disciplinas jurídicas que intentan resolver los conflictos entre normas de distintos países o los conflictos que se producen entre las relaciones de los Estados (ej. Derecho internacional).
TEMA 2. EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 1.
EL DERECHO CIVIL Es un derecho privado, pero no es todo el derecho privado, solo es el general, regulando las materias privadas para los que no haya dictadas normas o disposiciones particulares contenidas en otros derechos privados especiales; este contenido abarca: − La personalidad física y jurídica (cooperativas, asociaciones, sociedades, etc.) − La familia − El patrimonio − Sucesión hereditaria.
2.
DERECHO CIVIL ESPAÑOL Lo dispuesto en el código civil es el derecho supletorio en general de las leyes especiales civiles y de cualquier norma jurídica, no civiles aún públicas, en este sentido se puede clasificar el derecho contenido en el código civil, como el derecho general y se denomina derecho especial al compuesto por cuales quiero toros grupos de normas distintas del código civil que rigen ciertas instituciones ( ej. Legislación hipotecaria, etc.) Por otro lado en nuestro país tenemos en otras comunidades el llamado el derecho judicial, que es el conjunto de normas que se aplican a ciertas regiones, que son: CATALUÑA, ARAGON, BALEARES, NAVARRA, GALICIA, PAÍS BASCO, VIZCAYA, ALABA Y UN SECTOR DE EXTREMADURDA, en otras regiones, el derecho común se aplica a la falta de derechos propios de estas, en conclusión: que a falta de regulación en el derecho penal se aplica la regulación contenida en el derecho común, en cambio, (si una disposición va en contra del lo establecido en otras superior que nosea ley funadamental, hay simple ilegalidad) porque entre ambos han ¿?¿?¿?¿? tienen que haber una regulación floral del derecho civil, Art. 149 apart. 3º el derecho Estatal será en todo caso supletorio del derecho de las comunidades autónomas.
2 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 3.
FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍCIO Art. 1 apart. 1º del código civil (ej. ley, costumbres, principios generales del derecho, etc.) la costumbres solo redirá (será) en defecto de ley aplicables, y los principios generales del derecho se aplicarán de ley o costumbre 4.
LA LEY Son normas jurídicas elaboradas, dictada y publicada por los órganos competentes del Estado.
* Práctica 2: Ejemplo de las clases de las normas jurídicas 5.
INSCONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD DE LAS LEYES Cuando se acepta una determina jerarquización de las leyes, se debe aceptar también que las de rengo inferior no puede estar en contradicción con las superiores y además una disposición inferior no puede dejar sin efecto ( es decir, DEROGRAR) los dictados con los que indica la superior, y es el Art. 1 apart. 2º del código civil el que dice que carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior si se contradice el sentido de una ley constitucional, hay inscontitucionalidad (anticonstitucional) mientras por otro lado una disposición va ¿?¿?¿?¿?¿?¿?. la constitución Española hay simplemente ilegalidad. (((Son eficaces en el sentido que producir determinados efectos a los hechos contemplados o regulados por ella, sin tener en cuenta que se conozca o se desconozca, por ello, el Art. 6 aprt1 del CC. indica que “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”. ))) 6.
EFICACIA DE LA LEY.
Se dice que las leyes son eficaces en dos sentidos en primer lugar eficacia obligatoria de la ley (sentido que obliga a cumplir sus preceptos (contenidos artículos) en cuanto impongan acciones o abstenciones al destinatario de las mismas; en segundo lugar decimos eficacia constituida de la ley en el sentido en el que hay que producir efectos a los hechos contemplados o regulados por ellos sin tener en cuenta que se conozca o no¿?¿?¿¿?¿? por ello el Art. 6 apart. 1º del código civil indica que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. En tercer lugar, la eficacia de las leyes los actos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas las cuales serán nulas de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso en que se incumplan. El Art. 6 apart. 3º y 4º regula el llamado fraude de ley e indica que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a le se considerarán efectuados en fraude de ley y no impedirá la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir.
7.
LEY EN EL TIEMPO Cuando se establezca expresamente en las mismas, ya sea a una fecha del calendario o bien a cualquier otro dato, en el caso en que la ley no indique nada, el código civil Art. 2 apart 1º dice que las leyes entraran en vigor a los 20 días de su completa ubicación en el BOE, también conocido como vacatio legis CESAN las leyes cuando la misma se indica un plazo, cuando es derogada expresamente por otra ley posterior o cuando una ley posterior resulta incompatible con la anterior. Cuando una ley posterior aun sin resultar incompatible con la anterior y sin derogar expresamente, sin embargo ¿? cuando es interpretada se averigua que se propuso la derogación de los preceptos del anterior no incompatibles con ello. Por otro lado se habla de retroactividad de la ley, que se aplica a supuestos que se han producido antes de su entrada en vigor que se regulaba por la ley vigente entonces o por costumbre o que no tienen regulación alguna, en este caso se dice que la ley tiene efectos retroactivos, y esta puede afectar tanto a los hechos consumables como a derechos adquiridos, por otro lado el principio parece necesario que las leyes no tengan efecto retroactivo y esto se reconoce en el Art. 2 apart. 3º del código civil, cuando establece que las leyes no tendrá efectos retroactivo sino dispusieran lo contrario, estas retroactividad de la ley puede resultar del mandato expreso del sentido de la misma ley, por otro lado existe retroactividad de las leyes penales cuando estas favorezcan a la persona que ha cometido el delito o falta.
8.
LEY EN EL ESPACIO Las leyes sino se indica lo contrario, otra cosa en las mismas rigen en todo el territorio nacional, en el caso den que rijan en parte especiales, puede haber leyes internacionales, y en estos casos estaremos ante el derecho internacional público y privado.
9. COSTUMBRE Es la segunda fuente del derecho y se considera como tal la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta convirtiéndose en esta en norma jurídica.
Sus requisitos son el uso de manera uniforme, general, duradera y constante. También debe existir una voluntad general de regular jurídicamente (de aquella manera) el punto del que se trata, o por otro lado que no sea contraria a la ley a la costumbre, moral o orden público.
3 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Tenemos varias clases de costumbres; en primer lugar tenemos según su difusión territorial que son las generales, regionales o las locales, en segundo lugar se clasifican por la materia regulada como las generales según alcanza a todo el ámbito de una figura jurídica o especiales, cuando alcanza a determinados supuestos de una ley como la costumbre extralegem o costumbre proeter legem que es la llamada costumbre fuera de la ley que regula situaciones sobre que la ley guarda silencio, en segundo lugar tenemos la costumbre contra legem que es la que regula un punto en contradicción con la que establece la ley, en tercer lugar, la costumbre secundum legem o propter legem que es algo por la ley pero atribuye una regulación que habiten varios sentidos determinados o aplica la ley de determinada forma.
Por otro lado, la costumbre se aprueba a diferencia de la ley para que sea aplicada por los tribunales, debe ser alegada, esta tiene que aprobar su existencia.
LA JURISPRUDENCIA, EQUIDAD Y LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.
La jurisprudencia es el conjunto de sentencias que un tribunal ha dictado en la resolución de los casos que juzgo, pero solo es admitido como fuente del derecho la jurisprudencia del tribunal supremo.
La equidad es la adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto de las forma que resulte justa, mientras la condiciones generales de la contratación son las cláusulas tipo que se incluyen en los contratos hechos en masa, como contratos bancarios, de seguro, etc (la llamada letra pequeña) TEMA 3. LA RELACIÓN JURÍDICA, EL DEBER JURÍDCO Y EL DERECHO SUJETIVO.
1.
CONCEPTO DE RELACIÓN JURÍDICA Es aquella situación en la que se encuentra varias personas entre si, regulada por el derecho, partiendo de un determinado principio básico, por ejemplo la relación conyugal que mediante el contrato de matrimonio que existe entre el marido y mujer o la pareja; o por ejemplo la relación arrendaticia que se establece a través del contrato de arrendamiento que se genera entre arrendador y arrendatario.
2.
ESTRUCTURA En primer lugar, las personas entre las que se dan a los titulares que concurren en la misma, es decir, cuando en la situación en la que se trata se les atribuye derechos o facultades son denominados sujetos activos, mientras que los sujetos pasivos son aquellos sobre los que recae el deber.
En segundo lugar, el objeto o materia social sobre la que a la acción, ej. vínculos familiares, etc.
En tercer lugar, el contenido esta constituido por la masa de poderes de facultades de deberes, etc. que la relación entierra.
3.
CONTENDIO Cabe Preguntarse que fuerza es la que se establece en cada relación concreta para conocer su contenido unas veces es el propio ordenamiento que califica a la relación como jurídica, también es el que determina el contenido de derechos y deberes que se han de imputar a los sujetos. En otros casos el ordenamiento concede poder a la persona para que establezca aquel contenido a través de la llamada autonomía privada de la voluntad.
4.
AUTONOMÍA PRIVIDA DE LA VOLUNTAD Es el poder que el ordenamiento concede a la persona para que gobierne sus propios intereses, la importancia de esta autonomía de la persona se manifiesta a través de dos pactos y está relejada en el art.
1091 del código civil que dice: que las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse, también es importante el art. 1000 y 1255 del código civil que dice; que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas, y condiciones que crean conveniente siempre y cuando no sean contrarios a la ley, mora o al orden público.
5.
EL DEBER JURÍDICO Se parte de la base de que las relaciones jurídicas originan deberes, el deber jurídico consiste en la necesidad de observar ciertos comportamientos, ya sea mediante la acción y omisión que vienen impuestas por las normas a las personas que intervienen en dicha relación.
Por otro lado hay deberes a los que corresponde un derecho correlativo en otro sujeto, lo que le ocurre generalmente cuando el derecho se impone en el beneficio del otro sujeto; como por ejemplo al deber de pagar del deudor, corresponde el derecho del acreedor de ser pagado, pero por otro lado no todo 4 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL deber tiene frente a él un derecho, como por ejemplo; la vacunación obligatoria por las entidades sanitarias constituye un deber sin que se conceda a nadie un derecho a la vacunación de los demás.
6.
EL DERECHO SUBJETIVO Es un poder respecto a determinado bien; como por ejemplo, un bien material, su utilidad, el comportamiento, etc. Que se concede inicialmente por el ordenamiento jurídico a la persona para la satisfacción de intereses dignos de protección.
En su estructura encontraremos: − El sujeto del derecho que es la persona que tiene el poder.
− El contenido de derecho que es la propiedad concedida al sujeto sobre el objeto.
− El objeto del derecho es la entidad o parte de la realidad sobre la que recae el poder concedido al sujeto, como por ejemplo: derecho al honor, propia imagen, crédito, la patria potestad, etc.
7.
LOS SUJETOS DEL DERECHO SUJETIVO Tiene un derecho: la persona a la cual se le emputa el poder y a quien se faculta para el ejercicio y defensa del mismo.
8.
NACIMIENTO DEL DERECHO SUBJETIVO Significa tenerlo a favor de todo mientras que su adquisidor es el lugar derecho de una la persona que reconviertes en su titular, por otro lado puede hacerse una clasificación de los modos de adquirir los derechos subjetivos.
- originarios se adquiere el derecho que no hubiera tenido otro titular - derivativos, cuando el derecho se adquiere a otra persona. La existinción de un derecho es la perdida para todos, y el derecho se extingue como tal. Existe perdida cuado el titular del derecho deja de ostentar esa condición, en tal caso la titularidad puede o no pasar a otra persona, pero el derecho no desaparece. Por otro lado, la modificación del derecho subjetivo es toda alteración que pueda sufrir el derecho sin dejar de ser el mismo, desde que nace, hasta su extinción.
9. EL EJERECICIO DEL DERECHO SUBJETIVO Ejercitar derecho: realizar el poder en que consiste o usar el mismo, en sentido amplio incluye también el ejercicio de cualquier acción en su defensa. Derecho subjetivos existen desde un momento determinado pero a veces nos pueden ser ejecutados por su titular y sino hasta un momento posterior y cuando se realice circunstancias concretas a las que se llama condición eficacia o de ejercicio.
10. LA PROTECCION DEL DERECHO SUBJETIVO El derecho subjetivo puede ser lesionado por quienes han de cumplir el deber concreto que puede exigir el titular o por quienes tienen un deber de respeto a los demás como en el caso de los derechos reales.
TEMA 4. LA PERSONA FÍSICA Y LA PERSONA JURIDICA 1.
CONCEPTO DE PERSONA Jurídicamente, más que hablar de hombres se habla de personas, entendiendo como tales a los hombres en cuento seres capaces de tener derechos y a quienes se les pueden imputar deberes jurídicos.
Es el derecho que se dice cuando es persona. Desde cuando se es y cuando se extingue la persona.
2.
LA CAPACIDAD.
Si la personalidad es atributo esencial del hombre, la capacidad jurídica es atributo esencial de la personalidad. Toda persona tiene capacidad jurídica o capacidad de goce, que es la posibilidad o aptitud de ser titular de derechos u obligaciones. Además existe la capacidad de obrar o capacidad de ejercicio de los derechos, que es la posibilidad de que una persona realice por si misma y con plena eficacia actos jurídicos.
3.
ESFERAS DE ACTIVIDAD JURÍDICA DE LA PERSONA.
Partiendo de que con la actividad de la persona se persigue la satisfacción de intereses económicos o de intereses espirituales o morales, podemos distinguir entre una esfera patrimonial y no patrimonial.
La esfera patrimonial, está compuesta por los derechos de crédito, los reales, los corporativos, los derechos sobre bienes inmateriales y los derechos de monopolio. En cambio la esfera no patrimonial, es aquella en la que están los derechos de la personalidad y los derechos de la familia.
5 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 4.
LA INCAPACIDAD Cuando no se dan las circunstancias objetivas que el ordenamiento requiere para la plena capacidad de obrar, se dice que una persona es incapaz para ejercitar pos i derechos y obligaciones. Se es incapaz por edad, es decir por ser menor de edad o por enfermedad mental. Cuando existe un incapaz, el derecho lo suple por otras personas que son sus representantes, ejercitando los derechos de éste.
Por otro lado, existen personas parcialmente capaces, ya que su voluntad debe ser apoyada y reforzada por la de sus representantes legales. También existen incapacidades que no pueden ser suplidas por un representante como por ejemplo el hacer el testamento antes de los catorce años. Los actos que realice un in capaz que son ilegales no son nulos sino que son anulables por él mismo cuando salga de su incapacidad.
5.
LIMITACIONES A LA CAPACIDAD DE OBRAR.
Las limitaciones o prohibiciones se establecen en el ordenamiento con la finalidad de defender a terceros. Abarcan a ciertos actos de la persona solamente y si se realizan, éstos se consideran nulos.
6.
LA LEGISLACIÓN Es la capacidad de poder ser sujeto de una completa relación, como por ejemplo; cuando se llega a la mayoría de edad, se tiene capacidad para vender bienes inmuebles, pero solo se esta legitimado, para vender los inmuebles de los cuales eres propietario.
7.
EL DOMICILIO Es el lugar que la ley considera como centro o sede jurídica de la persona, en derecho hace falta que se fija a la persona un lugar, no para que necesariamente este o actúe, siempre que el, sino para que lo haga cuando la ley lo considere conveniente y para poder utilizarlo cuando sea preciso marcar un sitio concreto, que no este determinado o que no proceda determinar de otro modo, como por ejemplo; para que se pague una deuda cuyo sitio de cumplimiento no se haya señalado.
Por otro lado el domicilio se adquiere, o se pierde por la ley, independientemente de la voluntad de la persona, cuando concurra los hechos que la ley fija, por ejemplo, si el domicilio es real, se pierde el antiguo o se adquiere uno nuevo, cuando se deja la antigua residencia habitual o cuando se establezca una nueva, y si el domicilio es legal, se adquiere, se pierde o se cambia con adquisición perdida o cambio de la situación de quien deriva.
Por otro lado, solo se puede hablar de que la adquisición o cambio, dependa de la voluntad de la persona, en el sentido en que esta, libremente pueda dar vida a los hechos. Como seria constituir una nueva residencia habitual.
8.
LA REGIONAILIDAD O VECINDAD CIVIL.
La pertenencia a una comunidad nacional, es un estado de la persona, según si es Español, Francés, Alemán, etc. y si tiene nacionalidad española, francesa o alemana, y la pertenencia a otra comunidad regional, constituir otro Estado ya que dentro de ser Español se es castellano, catalán, navarro etc. el ser Español, Francés o Alemán, se denomina nacionalidad mientras que ser castellano, catalán o navarro se denomina vecindad civil.
Por otro lado, ya que nos rigen normas civiles absolutamente iguales en todo el ámbito nacional, ya que junto al derecho civil común hay otros que son los derechos civiles forales y en ciertos territorios, la persona estará sometida al derecho que rija en el territorio cuya vecindad civil tengo o posea.
Por otro lado, la vecindad civil se adquiere por: − Por filiación (datos personales, calle, teléfono, etc.) − Por nacimiento en territorio del que se trate.
− Por acción o coacción − Por residencia − Por residencia unida a la declaración de voluntad de querer adquirirla Por otro lado la vecindad se pierde al adquirir otra nueva o por perder la vecindad española 9.
PERSONA JURÍDICA La persona jurídica puede ser definida como una organización humana, encaminada a la consecución de un fin, a la que el derecho afecta como miembro de la comunidad, otorgándole capacidad jurídica.
10. NACIMIENTO DE LA PERSONA JURÍDICA La persona física existe desde que el hombre nace, mientras que la persona jurídica se le atribuye personalidad al ente del que se trate, cosa que puede ocurrir bien cuando se constituye y nace la organización o bien después, porque en nuestro derecho no hay hombres sin personalidad jurídica pero si que hay organizaciones que carecen de ella.
6 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 11. EL RECONOCIMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
En nuestro derecho la deducción de personalidad o conocimiento de las personas físicas tienen lugar por el mero hecho de la existencia del ser humano, pero para otorgarlo a las personas jurídicas caben dos sistemas: − Que el derecho establezca quedándose determinadas circunstancias, adquiere automáticamente personalidad jurídica la entidad que reúna las miasmas, en este caso se habla del conocimiento genérico hecho por el derecho.
− Que el derecho establezca que para que se reconozca la personalidad se requiera una decisión de los poderes públicos, en este caso se habla del reconocimiento o de concesión del reconocimiento hecha por el Estado, y en nuestro país el sistema que se utiliza es el primero.
12. CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS Estas clases pueden ser: − PUBLICAS de derecho público  Son las entidades que teniendo personalidad están encuadradas en la organización Estatal, formando parte de la misma, como por ejemplo lo son una provincia, un municipio, una universidad pública, es decir, organismos públicos autónomos y entidades públicas empresariales.
− PRIVADAS de derecho privado  Son las que NO forman parte de la organización Estatal, como son por ejemplo, un club de recreo, una sociedad mercantil.
− ASOCIACIÓNES Y FUNDACIONES Según la estructura interna de la organización que se trate, la persona jurídica puede ser: De tipo asociación (que es cuando está constituida por una pluralidad de personas agrupadas, rigiéndose anualmente, la vida del grupo según la voluntad general de sus componentes, como por ejemplo, lo son una SA., un circulo de recreo, una asociación religiosa, etc.) en cambio si es de tipo fundación (cuando el ente no está constituido por una unión de personas, sino, por una organización de bienes creada por una persona, el fundador para perseguir el fin, que la ley admite según las directrices que indique el fundador.) Por otro lado ciertas asociaciones suelen designarle con el nombre de cooperaciones cosa que ocurre cuando se trata de las asociaciones de derecho público no siendo las corporaciones un tercer tipo de persona jurídica.
− DE INTERÉS PÚBLICO O INTERÉS PRIVADO.  Hablamos de personas de interés jurídicas y de interés privado según persigan un fin de utilidad general o solo particular, por ejemplo una fundación para atender enfermos o una asociación cultural o científica que son ejemplos de cada uno de ellos.
13. ANALISIS DE LAS ASOCIACIONES Y FUNDACIONES LAS ASOCIACIONES de la unión organizada de una pluralidad de personas, resulta que un organismo social independiente de sus componentes, que son los asociados o los miembros.
Por otro lado salvo que se trate de asociaciones sometidas a leyes especiales o que persigan un fin de lucro, o sea sociales civiles o mercantiles, se aplicaran los preceptos que correspondan aplicando la norma viva que las regula.
Por otro lado, la constitución de una asociación debe de seguir los tramites que marca la ley de asociaciones, tramites que son el acuerdo de constitución que abra que normalizarse mediante una acta fundacional, la cual recogerá los estatutos los cuales regulan todo lo relativo a la asociación y posteriormente se inscribirá en el registro de asociaciones.
Por otro lado, distinto del acto constitutivo, es el conjunto de reglas por las que se regirá la vida de la asociación, reglas que se contienen en la disposición Estatal que la crea o bien en los Estatutos o bien en el propio contrato del cual la asociación la hace.
Por otro lado, para fundar una asociación, se requiere una pluralidad de miembros, es decir, tres o más personas físicas, por otro lado normalmente la asociación tiene un patrimonio pero no siempre es imprescindible ya que no es un elemento componente de asociación, sino como conjunto de derechos y obligaciones de la misma es titular.
Por otro lado, el derecho para evitar que se creen o subsistan asociaciones inútiles, requiere en principio, la existencia de un patrimonio inicial o al menos la manera que asegure tenerlos en forma suficiente, para vender las necesidades sociales y cuando se pierda establecer la extinción de la persona.
14. LAS FUNDACIONES.
La fundación, es una obra para perseguir un determinado fin; la ley de fundaciones las define como las organizaciones constituidas sin fin de lucro que por voluntad de sus creadores tiene afectado de modo duradero su patrimonio para la realización de fines de intereses general.
Por otro lado existe un órgano que es empatronando cuyos miembros son designados o fijados como han de serlo por el fundador.
7 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Por otro lado también tiene que tener una dotación, por la cual se adscribe a la fundación determinados bienes que le permitan cumplir su fin fundacional.
Por otro lado el fin perseguido por la fundación ha de ser posible, licito, determinado y además de interés general. No cabiendo en nuestro derecho fundaciones de interés particular aunque fuese altruistas.
TEMA 5. LOS HECHOS JURÍDICOS 1.
EL DERECHO Y ACTO JURÍDICO Los hechos pueden ser jurídicamente relevantes, y otros que no lo son, los primeros se denominan hechos jurídicos y los segundos se llaman simplemente hechos.
Por otro lado, se decide el hecho jurídico como todo acontecimiento o Estado al que por su sola realización o juntamente con otros, el derecho le liga la producción de un efecto, y ese efecto es jurídico porque lo indica el derecho objetivo, como por ejemplo, la muerte de una persona que provoca la apertura de la sucesión, o también por ejemplo el matrimonio que crea el estado conyugal, o como por ejemplo también la compraventa que obliga recíprocamente a los contratantes, son ejemplos por otro lado de hechos no jurídicos, la puesta de sol, la caída de la lluvia, el pasear, etc.
2.
EL CONCEPTO DE NEGOCIO JURÍDICO El negocio jurídico es un acto lícito constituido al menos por una declaración de voluntad privado, pero que puede estar compuesto por más relaciones de voluntad y por otros elementos. Y este acto del derecho lo tutela reconociéndolo como base o fundamento para la producción de efectos.
3.
FORMACIÓN, EFICÁCIA Y CONSUMACIÓN La formación es el surgir del negocio, es decir el nacer, su existencia, y el negocio se forma cuando se reúnen todos sus elementos, de tal manera que si consta de una sola declaración de voluntad queda formado desde que este exista, y si requiere además de otros elementos cuando estos computan, por ejemplo, no queda formado el contrato de préstamo hasta que no se entrega la cosa o el bien. Ese concepto que hemos dicho de formación, se expresa, también con otros términos como son la conclusión y o la perfección, que particularmente se utilizan para aludir a la formación de ciertos negocios como son los contratos.
La eficacia, no ha de coincidir con la formación del negocio, un negocio puede haberse formado y ser todavía ineficaz; incluso muchos negocios se realizan pensando en una eficacia segura, por ejemplo el periodo que va desde el otorgamiento del testamento que seria la formación hasta la muerte del testador, periodo que el testamento es ineficaz.
Por otro lado, para la formación del negocio es necesario que han concurrido todos los elementos del mismo, y para que sea eficaz es necesario que concurra los requisitos de eficacia que también son llamados condiciones de eficacia que pueden ser voluntarios que es cuando dependen de la voluntad de las partes o legales que es cuando lo exige la ley. Como por ejemplo de voluntarios lo es la condición y de los legales la inscripción de la aceptación de la hipoteca o por ejemplo la celebración del matrimonio para que existan las capitulaciones matrimoniales.
Por otro lado, la consumación es el momento final del negocio y consiste en la realización del fin perseguido por el negocio, cosa que también se denomina ejecución y cumplimiento.
Por otro lado con la consumación se cierra el ciclo negociable y sufre una nueva situación jurídica, como por ejemplo en la compraventa, que el comprador se trasforma en dueño de lo comprado y el vendedor obtiene un precio que era precisamente lo que él perseguía con aquella compraventa.
4.
LAS CLASES DE NEGOCIO JURÍDICO − Atípicos y no atípicos − Solemnes y no solemnes − Inter vivos y mortis cause − Familiares y patrimonial − Atribución patrimonial y no atributivos − Dispositivos y obligatorios − Administración ordinaria y los que exceden de la misma − Principales y accesorios − Onerosos y gratuitos, y neutros − Unilaterales y plurilaterales 5.
LOS ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO 8 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Hay una serie de términos que se manejan al referirse a la estructura o composición del negocio, así como a las condiciones que son precisas para que el mismo surja y sean plenamente eficaz, en estos casos, se habla de requisitos, de elementos, presupuestos, antecedentes, etc.
Por otro lado, se entiende como elemento del negocio a cada uno de los componentes del mismo, y tenemos: − Elementos esenciales que son aquellos que sin el negocio no pueden llegarse a formarse, en la doctrina no existe un acuerdo en cuales son los mismos, unos dicen que son la declaración de voluntad y otros dan una larga relación como la declaración, la voluntad, la capacidad, la legitimación, el objeto, la causa y la forma.
Por otro lado, además los elementos esenciales pueden ser comunes o especiales.
− Elementos naturales que son los que en cada negocio tienen consigo, salvo que sean eliminados por los sujetos que lo celebran el negocio jurídico. Por otro lado, los elementos naturales no existen y esa denominación se refiere a los efectos normales que pueden ser suprimidos por los interesados, como por ejemplo, la obligación de sanguiamiento en la compraventa − Elementos accidentales que son aquellos que no forman parte del negocio del que se trate, pero los interesados los pueden añadir, por eso la condición es el elemento accidentado, pero celebrar un negocio determinado bajo una condición, se entiende esta como un elemento esencial del negocio. Por otro lado los elementos accidentales del negocio jurídico son la condición en término y en modo.
6.
LA VOLUNTAD COMO ELEMENTO DE CUALQUER NEGOCIO.
Nos referimos aquí a la declaración de voluntad negociable, que es el acto de manifestar la voluntad de pozo, es decir, la conducta por la que el sujeto exterioriza lo que dice, y cualquier medio es acto para realizarse, puede ser mediante la palabra, por escrito, mediante signos o gestos, es decir cualquier medio, que sirva para remanente exteriormente la voluntad del negocio.
7.
LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD Se dice, que la voluntad se ha formado viciosamente cuando tal información interviene algún elemento (un vicio) cuya intervención el derecho lo considera inadmisible; cosa que ocurre cuando se intimida al sujeto para lo que uno quiera o cuando se le engaña golosamente.
Por otro lado, el derecho considera inválido el negocio con voluntad viciada, porque al poner a disposición del particular el negocio, lo hace con el fin de que la persona regule sus relaciones según su voluntad real, pero según una voluntad libre y correctamente formada.
Por otro lado, ¿cuáles son los inicios de la voluntad? − La intimidación la relación de voluntad es inválida, la que el sujeto la realiza intimidado por la amenaza injusta de un mal, y es Art. 1267 apart. 2 del código civil, que dice que la intimidación en los contratos, cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, o bienes de su cónyuge, descendiente o ascendiente. La intimidación es un vicio, consistente de la alteración del normal proceso formativo de la voluntad, pues aparece inducido que es la intimidación totalmente insólito y aunque realmente se quiere lo que se hace, sin embargo no se quiere con absoluta libertad. Por otro lado la consecuencia de la intimidación es que el negocio sea atacable por haberse metido la declaración bajo la influencia del temor.
− El Dolo (voluntad maliciosa de engañar a alguien) es el Art. 1269 del código civil que dice que hay dolo cuando sus palabras o matul acciones insidiosas se cruce a admitir una declaración que sin ellas no se hubiese realizado. Por otro lado se trata de un error provocado por un comportamiento engañoso para conseguir una declaración que se admite debido a un engaño.
− El Error en este caso provoca el error una discrepancia inconsciente entre la declaración y la voluntad, en este caso la voluntad se formó de forma anormal, por haber creído el sujeto que no correspondía a la realidad y tal voluntad no se había formado de haberse conocido la verdad.
8.
DIVERGENCIAS ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y DECLARACIÓN Existen estas discrepancias cuando el numerito de la declaración después de ser debidamente interpretado es distinto, pero que el declarante quiso internamente, bien porque quiso otra cosa o bien porque no quiso nada, por ejemplo, cuando una persona de acuerdo con otra y para defraudar a hacienda celebran una compraventa simulada que ninguno de los dos quiere.
Por otro lado, cuando la declaración está en desacuerdo con la voluntad el negocio es invalido, por otro lado la declaración no hecha en serio son los casos en que se dicen las cosas por broma o cuando una declaración hecha en un teatro.
9 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 9.
INEXISTENCIA DE LA VOLUNTAD Hay casos, en que aún produciéndose aparentemente una manifestación de voluntad no existe por parte del sujeto ni voluntad, ni declaración, el caso más claro es el de la violencia ejercida al arrancar materialmente aquella aparente manifestación de voluntad.
Por otro lado, también entiende la doctrina que le falta voluntad en el menor cuando sin conocimiento, el mismo se obliga a algo cuya trascendencia no puede apreciar y también falta voluntad en el caso del loco cuando se pruebe que estaba falto de lucidez al hacer la declaración de voluntad.
10. EFECTOS DE LAS DIFERENTES MANIFESTACIONES DE VOLUNTAD.
− Si hubo intimidación, la declaración de voluntad es inválida, se da como no hecha.
− Si hubo dolo o error, se puede impugnar la declaración − La reserva mental no cambia la producción de los efectos de la voluntad declarada.
− La declaración no hecha en serio, siempre es nula y no puede dar lugar a la producción de efecto alguno.
− En caso de simulación se produce efectos distintos, según sea ésta; en el caso de que las declaraciones no se incumpla nada, el negocio simulado es nulo y no producirá efectos. Pero si el negocio simulado en realidad encubre a otro será nulo el simulado y será valido el encubierto.
11. LA CASUSA DEL NEGOCIO.
La causa, es el fin práctico del negocio, es decir, su razón económico jurídico.
Por otro lado la causa es invalidarle para cada tipo de negocio, por ejemplo, el todas las compraventas, el fin de comprarlo es el cambio de una cosa por un precio, como por ejemplo también en todos los arrendamientos se trata de cambiar la renta por el uso del arrendado.
12. LA FORMA La unión de los distintos elementos que producirán el negocio, han de rehabilitarse en alguna de las formas admitidas por el ordenamiento jurídico, por tanto el negocio, tiene alguna forma reconocida que es un elemento esencial de dos negocios, pero unas veces se deja libertad para las creaciones adopten la forma que crean conveniente, en otros casos el ordenamiento impone una forma determinada en cuyo caso el negocio sea de celebrar con las formalidades prescritas y no es valido hacerlo de cualquier otra forma.
13. EL OBJETO.
Todo negocio persigue un fin y se propone un objeto, también se denomina objeto a la prestación a las que se siente obligado por razón del negocio, por ejemplo, sería objeto de la compraventa, la prestación o conducta del vendedor que debe transmitir la cosa y el comprador debe de acaparar el precio.
Por otro lado el objeto ha de ser posible, determinado y lícito.
14. LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL NEGOCIO Son la condición, el negocio y el término.
La Condición se llama condición a la limitación puesta del sujeto a su declaración de voluntad, en virtud de cuya limitación los efectos jurídicos del negocio se hacen depender de un acontecimiento incierto del que se ha de depender también los efectos del negocio, por ejemplo, si se dona un bien a una persona, si llega a ser abogado hay una donación condicional en la que la condición es que esa persona sea abogado.
Clases de condiciones: − Suspensivas y Resolutorias, o iniciales o finales Según de su cumplimiento dependerá el inicio o la cesación de los yacimientos del negocio.
− Positivas y las negativas  Es positiva, cuando consiste en que apetezca algo que modifique el actual estado de las cosas, y es negativa cuando consiste, en que parte de determinados sucesos y que por tanto las cosas no varían.
− Causales, potestativas y mixtas la condición es casual, cuando su realización depende del azar, o de la voluntad de un tercero, por ejemplo, se dona algo a una persona si la cosecha es mala. Por otro lado es potestativa si depende de la voluntad de uno de los interesados, por ejemplo, se dona algo a A siempre que A lo acepte. Y por último es mixta, cuando depende en parte de la voluntad de uno de los interesados y en parte de otras circunstancias; por ejemplo, se dona a A una persona si llega a ser aprobado cosa que no depende solo de que esa persona lo tuviera.
15. EL TÉRMINO.
10 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL El modo jurídico del término o a plazos, es aquel en que las partes no tienden ni los efectos se produzcan sino desde un momento o hasta un momento futuro pero cierto, la ambición del término desempeña en el negocio, es distinta según sea inicial o final, y hasta que el término llegue queda suspendido los efectos o el ejercicio de los derechos según se trate de términos de eficacia o de ejecución.
16. MODO O CARGA (GRAVAMEN) Se llama modo, carga o gravamen a la declaración accesoria que puede imponerse al beneficiario en los negocios a título gratuito como el testamento o la donación, siendo el modo un límite a la ilegalidad o un gravamen que pisa sobre el extra.
17. LA REPRESENTACIÓN En la representación del negocio jurídico puede interactuar el propio interesado, entonces sobre él recaerán los efectos, y también puede actuar otra persona por el, por ejemplo si por encargo de una persona, otra persona, compra a una tercera persona una casa para la segunda; cuando esto ocurre se dice que existe representación denominándose también esa persona como representante o apoderado o también procurador.
Por otro lado la actuación de representante vale como si fuese el representado, y teniendo en cuenta que la representación puede ser indirecta solo es una auténtica representación, cuando se ponga en interés del representado.
18. LA REPRESENTACIÓN DIRECTA SIN PODER.
Cuando se habla de esta representación, se refiere a que celebrado el negocio representativo no se tiene poder bastante para ello, y ocurre cuando: nunca existió poder, existió poder pero está ya extinguido, o si existe poder pero no comprende el negocio celebrado.
Por otro lado, el negocio celebrado sin poder es un negocio en el que el representante lo hace por cuenta y en nombre del supuesto representado, y es un negocio para éste último. Y es una verdadera representación aunque sin poder, ya que la esencia de ésta, es de lograr por cuenta de otro siendo el poder preciso sólo para que el negocio así celebrado sea eficaz.
Por último el representado deberá ratificarse en el sentido de tener para si el negocio que se celebro en su nombre sin poder.
19. LA INEFICACIA DEL NEGOCIO Los negocios jurídicos se acogen por el ordenamiento para que tengan lugar sus efectos, y con ese fin los sujetos realizan los negocios, pero son embargo estos no siempre se producen los efectos que les son propios, entonces se les califica como ineficaces, aunque en ocasiones a veces puede ocurrir, que tienen otros efectos distintos de los típicos negociables.
20. DIFERENTES SUPUESTOS DE INEFICACIA.
Tenemos la ineficacia inicial como los efectos proceden del negocio, no se verifican cuando realmente no los hay, sino que existen solo una apariencia de negocio, o este es incompleto, entonces el aparente negocio es inexistente, como por ejemplo, una compraventa sin aceptación, con solo la oferta, o como por ejemplo el pago de empresa sin entrega de adoso. Por otro lado, como los efectos los produce el negocio, real y completo, porque el ordenamiento lo dispone, tampoco tienen lugar cuando aún existiendo verdaderamente y completamente se han realizado bien contra una norma que establece su ineficacia o bien, porque tienen o están viciado de un efecto, por el cual la ley sanciona tal ineficacia.
También tenemos la ineficacia posterior, puede destruirse por diversos motivos, en primer lugar porque el negocio en si, adolece (tiene) un efecto que la ley no considera bastante como para negarle inicialmente los efectos, pero si para permitir por quien corresponda, se le ataque e invalide y con ello se borre su eficacia, por ejemplo, el caso del contrato celebrado por error, o con violencia, o intimidación o dolo. En segundo lugar, porque si bien el negocio en si no aborrece el efecto alguno, sin embargo la ley o las partes, han establecido que determinadas circunstancias que se den, en las relaciones que afectan al negocio, permitan que cuando concurran puedan atacarse el negocio. En tercer lugar porque sin más el tipo de negocio del que se trata por su modo de ser permite su posterior destrucción en virtud de determinados actos, como por ejemplo, los casos de revocación del testamento. En cuarto lugar el negocio tiene una eficacia al menos potencial y que requiera para subsistir que se den o falte determinados circunstancias, por ejemplo; el testamento de los militares que caducan a los cuatro meses después que el testador haya dejado de estar en campaña.
21. LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO.
Hay conversión cuando un negocio jurídico nulo es mantenido como negocio jurídico válido de otro tipo diferente, la conversión precisa de dos circunstancias, objetiva y subjetiva, la primera consiste en que los elementos y requisitos existentes que son insuficientes o inadecuados para el primer negocio, 11 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL serán los necesarios para el segundo, y la sujetiva consiste en que sea visible una voluntad hipotética de las partes, que de haber conocido la invalidez del primero, hubiese querido el segundo, son ejemplos de conversión la donación nula que puede valer como préstamo o la conversión de una certidumbre hecha solamente por algunos, no por todos, los copropietarios de la finca gravada.
TEMA 6. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN FUENTES Y ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA.
1.
CONCEPTO DE RELACIÓN OBLIGATORIA.
La obligación puede constituir el contenido único de la relación obligatoria, como por ejemplo, cuando una persona presta dinero a otra sin intereses, solo tienen la obligación de devolver la cantidad que se le prestó, pero normalmente la obligación suele ser un componente que juntamente con otros intenta el contenido total de una relación jurídica obligatoria, por ejemplo, cuando tres personas realizan un contrato de sociedad, existen relaciones de cada uno frente al otro, obligaciones que moralmente corresponden a los socios entre si, y además las obligaciones especiales que están contenidas en el contrato de sociedad.
2.
LAS CARACTERÍSTICAS DE UNA RELACIÓN OBLIGATORIA.
En primer lugar tenemos el dinamismo, la relación obligatoria da lugar a cambios, desplazamientos o mutaciones, generalmente de carácter patrimonial. En segundo lugar la temporalidad en donde la relación obligatoria implica un interés versátil y un deber de sustituir en un momento determinado. Y en tercer lugar la buena fe debe de inspirar las relaciones entre los hombres y se estima que no se puede tolerar ni aceptar prestaciones exorbitantes pero por otra parte, se puede exigir y se debe cumplir con todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
3.
LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL ACREEDOR En primer lugar, el derecho del acreedor es un medio para conseguir la prestación del deudor. En segundo lugar que si sobre una misma cosa, se han constituido varios derechos iguales, o análogos es mejor el más antiguo, porque en el caso de que concurra varios acreedores, titulares de derechos subjetivos, dota de un mismo deudor el derecho objetivo (es decir la ley) establece una relación entre ellos que no esta forzosamente de acuerdo con la fecha de nacimiento de los respectivos derechos. En tercer lugar son derechos relativos, ya que solo conceden el poder, para existir una determinada conducta.
4.
LAS CARACTERÍSTICAS DEL DEUDOR.
No todos los deberes jurídicos, son idénticos en estructura y situación, y el deber del deudor en una relación obligatoria, presenta las siguientes características: − Ha de tener, un contractivo derecho de crédito, lo cual no sucede en todos los deberes jurídicos.
− El deber sería de un simple hecho generador y no de un determinado estatus de la persona.
− Consiste en el simple deber de realizar alguno de los muchos actos en que se puede desenvolver la actividad del agresor.
− Ha de ser susceptible de la declaración económica.
5.
EL DERECHO DE OBLIGACIONES Vulgarmente obligación equivale a deber; pero en el sentido que importa ahora, obligación significa: vinculo jurídico que diga a dos o más personas, en virtud el cual una de ellas que es el deudor queda sujeto a realizar una prestación a favor de la otra, que es del acreedor., y al acreedor, le compete un poder llamado de crédito para poder revender y poder exigir dar prestaciones.
Por otro lado el deudor, queda sujeto de tal manera, que si voluntariamente no cumple como hecho, es decir, no realiza la prestación o la realiza inexactamente puede ser obligado a hacerla, y en última instancia responde de la obligación con sus bienes cuando hay penumbra, lo que constituye una garantía para adelante.
6.
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que tienen como efecto el nacimiento de éstas; y la ley atribuye a ciertos hechos, que por eso se convierte en jurídicos estableciendo una relación de causalidad entre aquellos y estos; y cuando el efecto atribuye es el nacimiento de una obligación, el hecho propulsor, puede denominarse, fuente de la misma.
12 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Por otro lado, el Art. 1089 del Código Civil, enumera las fuentes de las obligaciones; y dice que las obligaciones nacen: − La ley − Los contratos y los cuasicontratos − De los actos y omisiones ilícitos o cualquier genero de culpa o negligencia.
7.
LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE OBLIGACIONES La doctrina descubre, si por una sola declaración de voluntad, se puede llegar a obligar a una persona al realizar la prestación que promete, y la jurisprudencia del tribunal supremo es confusa y contradictoria sobre la materia. Y como ley general debe rechazarse, la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral.
8.
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA − Los elementos personales son las personas ligadas por el vínculo, toda relación retiene un sujeto activo que es el acreedor y otro pasivo que es el deudor, pero puede que sean más, por ejemplo, varios acreedores y un deudor o viceversa. En principio toda persona puede ser sujeto activo o pasivo de la obligación, ya que para serlo, sólo se precisa capacidad jurídica.
− La prestación Es el contenido u objeto de la obligación, y está constituida por la conducta de cuya observancia escriba el deber de obligación. Por otro lado la prestación, a de satisfacer un deber del acreedor, y puede consistir en dar, en hacer, o en no hacer, es decir, toda forma de actividad humana que reúna los requisitos de la prestación, la cual ha de ser posible, lícita, determinada y valorable en dinero.
− El vínculo es el nexo que liga una persona a la otra, y ese vinculo engloba: el débito (que es la deuda de la transacción frente a la que existe en derecho de crédito del acreedor a exigir el cumplimiento), la responsabilidad del deudor (en caso de incumplimiento o cumplimiento parcial defectuoso frente a la que existe el poder del acreedor de dirigirse contra el patrimonio del aquel).
9.
LA OBLIGACIÓN NATURAL La obligación natural (según una teoría en nuestro código, junto a la obligación jurídica perfecta hay otra obligación también jurídica, pero imperfecta a cual lugar de efectos más débiles que aquella obligación que se denomina, obligación natural, denominación que se hace para distinguirla de la obligación civil.
Por otro lado, ¿cuáles son los casos de obligación natural? − Art. 1756 del Código Civil, que dice que el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulado, no puede reclamarlos, ni imputarlos al capital.
− Art. 1091 del Código Civil, que se preexhume que hubo error en el pago cuando se entregó una cosa que nunca se debió o que ya estaba dada, pero aquel al que se pide la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra justa causa, por ejemplo, un padre que da a varios hijos 10.000 € y que luego se los reclame. Por otro lado la obligación natural a parte desde un punto de vista no jurídico, puede clasificarse de deber o obligación jurídicamente no es una obligación, es decir, no es un vínculo entre dos personas, el deudor y el acreedor, ni antes ni después del pago. Y jurídicamente, solo es un hecho, que justifica la atribución patrimonial, que se hizo al acreedor, por tanto, justificada la atribución no procede que se devuelva lo que se ha dado.
TEMA 7. NO HAY TEMA 8. EL PAGO Y EL INCUMPLIMIENTO DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA.
1.
CONCEPTO DEL PAGO Es el cumplimiento de la obligación, es decir la ejecución de la prestación de mira, que extingue la obligación.
2.
EL SUJETO ACTIVO DEL PAGO En principio debe pagar el deudor, por si mismo, o ejecutando la prestación mediante otra persona, pero cabe la posibilidad que queda pagar a un tercero.
3.
EL SUJETO PASIVO DEL PAGO 13 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL El pago, en principio debe hacerse al acreedor, que pueda recibir el mismo y es todo sujeto que sea capaz para administrar sus bienes.
4.
LUGAR Y TIEMPO DEL PAGO.
La exactitud del pago implica la realización del mismo, en el lugar en su tiempo y de las formas debidas, los lugares pueden ser: − La obligación ha de cumplirse, donde en ella, este fijado explícitamente la misma.
− Cuando no se haya expresado voluntad alguna del lugar, cuando se trate de entregar una cosa determinada el pago deberá hacerse donde este existía en el momento de constituirse.
− En cualquier otro caso, el lugar de pago, será el del domicilio del deudor.
En tiempo de pago, en principio y si no hay otra razón la obligación debe cumplirse antes de la fecha señalada pueda tener lugar el pago, hace falta que renuncie al plazo, aquella parte en cuyo favor se hubiese establecido, pero hay que decir, que no se puede obtener el cobro ni hacerse el pago antes del vencimiento del plazo.
5.
GASTOS Y FORMA DEL PAGO Cualquier gasto sobre el objeto, lugar, tiempo y la forma que ocasionen el pago, como puede ser su transporte, gastos de conservación de la cosa, son de cuenta del deudor, auque se puede pactar que ciertos gastos sean a cuenta del acreedor.
La forma de pago se debe cumplir según sea la naturaleza de la misma, la buena fe y uso, y cuando ni la ley, ni la obligación expresa cual ha de ser, habrá de observase la forma que haría una persona sensata, o como se dice civilmente un buen padre de familia.
6.
LA PRUBA DEL PAGO Siendo el pago, la causa de extinción de la obligación y favoreciendo por tanto al deudor, ha este le conviene obtener una prueba de la realización del mismo. Siendo particularmente útil a parte de cualquier otro o otra clase de prueba, la obtención de una declaración documentada del acreedor en la que confiese haber recibido la prestación a título de pago o el reconocimiento por escrito de haberse pagado siendo éste documento el recibo.
7.
EL PRINCIPIO NOMANALISTA Y LAS CLAUSULAS DE ESTABILIZACIÓN Aunque en el Código Civil Español, no lo indique la doctrina y la jurisprudencia extraen de la regulación completa del préstamo, que en materia de obligaciones de dinero, rigen en el derecho español el denominado principio nominalista, donde, el deudor cumplirá el valor nominal o el importe exacto de las unidades monetarias contemplado en el título constitutivo de la obligación, con independencia de que llegado el momento del cumplimiento de dicho valor nominal, nos satisface suficientemente los interés del acreedor, debido a la inflación o a la devaluación de la moneda, por eso se establece las llamadas cláusulas de estabilización ya que, el principio nominalista, es desfavorable para el acreedor, en forma directamente proporcional a la duración o plazo de la relación obligatoria, estas cláusulas de actualización o estabilización son previsiones contractuales en virtud de las cuales las partes contractuales acuerdan que el importe nominal se actualizará llegado el cumplimiento del nombramiento, conforme al valor de un bien que se toma como punto de referencia en el momento constitutivo de la obligación, o con referencia a unos índices estadísticos independientes de la voluntad de las partes.
Su funcionamiento es: − En el caso de que se haya tomado por un acuerdo como referencia del precio de un bien, o un conjunto de bienes se calcula el número o cantidad de bienes de referencia que podrían admitirse con el importe nominal de la deuda del dinero.
− En el supuesto de que se haya establecido como punto de referencia una determinada o corporativo, la opción será más fácil y bastará aplicar el importe nominal el porcentaje de incremento o decremento proporcionado por el Instituto Nacional de Estadística (INE), como por ejemplo el IPC.
Por otro lado la doctrina como la jurisprudencia reconoce la licitud de los pactos y previsiones legales que tienden a conseguir una cierta estabilidad en el valor real del importe nominal de las deudas.
8.
FORMAS ESPECIALES DE PAGO.
La primera de ellas es la imputación de pagos, cuando además de realizar la prestación hace falta la declaración de realizarla con la finalidad de cumplirla, en estos casos puede ocurrir: − Que sin más quede fijada la obligación que se paga, cosa que ocurre en primer lugar cuando hubiese esa sola obligación que cumplir, como por ejemplo si una persona tiene una deuda con otra de 1000 € y le entrega el dinero, es claro que ese pago se imputa a aquella deuda.
14 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Bien porque habiendo más de una obligación con otras circunstancias y otras naturalezas de la prestación se adscribe en el pago a una determinada, por ejemplo, si una persona tiene una deuda con otra de 1000 € y además tiene otra obligación como hacerle un servicio de transportes, cuando le entrega el dinero en concepto de pago, está claro que se refiere a la primera deuda.
En la segunda de ellas que sea preciso por existir varias obligaciones iguales fijar cual de ellas se refiere al pago que se hace, en consecuencia la denominada imputación de pagos es la obligación de la deuda a la cual debe aplicarse el pago.
La dación del pago es aunque el principio de pago debe existir en la relación exacta de la prestación debida, si el deudor y el acreedor están de acuerdo, el pago puede hacerse mediante otra prestación distinta.
El pago por cesión de bienes es cuando el deudor puede entregar sus bienes a sus acreedores donarles sus poderes para que los liquide y con su precio se les paga sus créditos.
La consignación, consiste en depositar la cosa debida a disposición de la autoridad judicial y del acreedor.
− 9.
EL INCUMPLIENTO IMPUTABLE.
La prestación de vida, puede de forma voluntaria ser revistada de forma exacta por el obligado; pero también lo puede incumplir totalmente o aun cumpliendo no realiza la prestación exactamente como debería.
Por otro lado, sino hay cumplimiento exacto, la ley adopta diversas medidas según de que causa proceda, tales causas se catalogan en dos grupos, a temor que consista o no en hechos de los que sea responsable el deudor, en este caso el acreedor debe soportar el incumpliendo o el cumplimiento inexacto y en el incumpliendo la ley procura que su patrimonio quede como si hubiese habido un cumplimento exacto, concediéndole para ello la posibilidad de exigir o bien el llamado cumplimento forzoso y en su defecto la indemnización por los demás y perjuicios.
Dentro de estos hay: − El Dolo  hay dolo cuando el deudor transfiere voluntariamente y concientemente la obligación y para que hay dolo no es necesario la intención de dañar al acreedor, intención que puede existir por ejemplo, que una persona que para vengarse de otra no le entrega, por ejemplo un vestido que compró para la ceremonia de su boda, por lo tanto, también basta el incumpliendo premeditado.
− La Culpa hay culpa en sentido estricto cuando su intención trata de la obligación del deudor inflinge esta por falta de dirigencia, por ejemplo un taxista que se compromete a transportar a una persona hasta el punto de embarque porque se le olvido. Por otro lado la culpa, puede ser mayor o menor porque la negligencia admite gran variedad de grados dese la máxima, hasta la mínima que es la culpa levísima, esta consiste en omitir la diligencia que solo observan las personas más cuidadosas, estando como culpa intermedia la culpa leve que es la omisión de la diligencia normal.
10. EL INCUMPLIENTO NO IMPUTADO.
Cuando el deudor no resulta responsable del incumpliendo exacto de la acción resulta impedido por algo que no le es imputado, entonces se dice que existe un cumplimento por caso fortuito (es la imposibilidad de realizar la prestación o el hecho no atribuible o culpa del deudor, que hace imposible el cumplimiento de la obligación) y de fuerza mayor (no solo son imprevisibles sino además son inevitables). También se le puede denominar estos casos como sucesos inevitables.
11. CUMPLIMIENTO PUNTUAL INEXACTO Puede ser debido a varias circunstancias, puede ocurrir que el deudor en el momento adecuado lleva a cabo el pago, pero dicho cumplimento no goza de las características debidas que son las de identidad, integridad e indivisibilidad y en tales supuestos nos encontramos ante el incumpliendo inexacto de la obligación, como por ejemplo puede entregarse una cosa defectuosa al deudor, donde éste devolver la mercadería, en estos casos el acreedor puede rechazar la prestación pero cuando de cualquier manera haya sido realizada y él la ha aceptado y no implique su conformidad a lo defectuoso el acreedor podrá pedir la resolución de la obligación y reclamar por el efecto o la inexactitud.
12. LA MORA Se llama mora de deudor al retraso jurídicamente relevante en el cumplimiento de la obligación, hay diversas demoras: − Mora reclamada para que el deudor incluya demora no basa que − Mora Automática  que son casos excepcionales que no es necesario el requerimiento del acreedor y son los casos siguientes: Aquellos en que la obligación 15 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL o la ley lo determine, y aquellos en los que la naturaleza y circunstancias resulte que la resignación de la época en que debía entregarse la cosa o servicio fue motivo determinante para establecerse.
13. LA MORA EN LAS OBLIGACIONES RECIPROCAS Cuando se trata de las obligaciones reciprocas nos referimos a las bilaterales; en este caso para que uno de los dos deudores incluya demora no basta la simple llegada del momento del incumplimiento, sino hace falta además que el otro acreedor que también es deudor cumple o se conforme a cumplir debidamente y entonces comienza la demora para el deudor que no ha cumplido.
14. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIENTO IMPUTADO.
Libera al deudor de responsabilidad, pero al culposo le constituye el responsable debiendo establecer, como se lleva a cabo esa responsabilidad, por otro lado el incumpliendo total por parte del deudor puede dar lugar a su liberación total o parcial y a veces supone una indemnización por los daños y perjuicios causados.
15. LA VOLUNTAD COMO ELEMENTO DE CUALQUIER NEGOCIO Nos referimos aquí a la declaración de voluntad negociada que es el acto manifestando la voluntad de negocio; es decir, la conducta por la que el sujeto exterioriza lo que dice, y cualquier medio es apto para realizarse, puede ser mediante la palabra, por escrito, signos o gestos; es decir, cualquier medio que sirva para darse a conocer exteriormente, la voluntad de hacer un negocio.
16. LOS VINCULOS DE LA VOLUNTAD Se dice que la voluntad se ha formando viciosamente cuando de tal formación y termino de un elemento bífido (bifurcado) cuya intervención del derecho la considera inamisible cosa que ocurre cuando se intimida al sujeto para lo que uno quiera o cuando se ele engaña piadosamente.
Por otro lado, el derecho considera en vano el negocio con voluntad viciada, porque la coteja a disposición del particular el negocio lo hacen con el fin de que la persona recurre sus relaciones según su voluntad real, pero según una voluntad libre y correctamente formada.
17. LÍMITES DE LA VOLUNTAD.
La indicación en este caso es la declaración de voluntad invalida la que el sujeto realiza por la menaza injusta de un mal, y es el Art. 1267 aparto. 2 del Código de comercio, que dice que hay intimidación en los contratos cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de su fin incumplimiento y grave supresor o bienes de la persona o cónyuge, descendiente o ascendiente la inmigración es un vicio consistente de la relación del normal proceso formativo de la voluntad, pues aparece deducido que es la intimidación totalmente insólita y aunque realmente se quiere lo que se hace, sin embargo no se quiere con absoluta libertad.
Por otro lado la consecuencia de la intimidación, es que hay negocios que se han estancando por haberse metido la declaración bajo de la influencia del temor.
El dolo es el Art. 1969 del CC que dice: cuando con palabras o maquinaciones insidiosas se induce a admitir una declaración que sin ellas no se hubieran realizado.
Por otro lado, se trata de un error provocado por un comportamiento engañoso para conseguir una declaración que se emite debido a un engaño.
El error es provocado por una discrepancia inconciente entre la declaración y la voluntad, esta se forma de forma anormal por haber caído el sujeto que no correspondía a la realidad y tal voluntad no se habría formado de haberse conocido la verdad, por ejemplo; si queriendo vender por 100 € vende por 10€ hay un error en la declaración; y si se vende por 10€ y se declara por 100€, creyendo que lo que decía era metal robado cuando era realmente era un error, error vicioso también llamado error lógico.
18. DIFERENCIAS ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y LA DECLARACIÓN.
Existe estas discrepancias cuando lo sucedido en la declaración, después de ser interpretado, es distinto de lo que el declarante quiso internamente bien porque quiso otra cosa o bien porque no quiso nada, por ejemplo; cuando una persona se pone de acuerdo con otra para defraudar a Hacienda, celebran una compraventa sin dudar que ninguno de los quiere.
Por otro lado, la declaración dispone de la voluntad de los casos siguientes: − En el error, en la simulación, en la reserva mental y en la declaración no hecha en serio, por otro lado cuando la declaración está en desacuerdo con la voluntad el negocio es inválido, la declaración no hecha en serio son los casos por broma o cuando se declaran.
TEMA 9. MEDIDAS PROTECTORAS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA 16 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 1.
LOS PRIVILEGIOS Privilegio es la preferencia de que por disposición de la ley coja ciertos créditos para ser cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor o sobre alguno de ellos en particular.
Privilegios los hay establecidos en distintos disposiciones del C.Civil, pero principalmente los encontramos a regular el concurso de acreedores, sobre los bienes del deudor cuyo matrimonio es insuficiente para hacer frente a sus obligaciones y es el Art. 1921 y siguientes del C.Civil.
Tales privilegios o preferencias de cobro, rige no solamente cuando se produjo el concurso, sino también se regulan fuera del mismo, y por tanto pueden ser hechos valer por los interesados y deben en todo caso ser respetados por el deudor. Por otro lado, el código señala los créditos, en los que ciertos bienes del deudor están especialmente afectados a su pago; y tienen preferencia para ser cobrados sobre ellos, y así en el Art. 1922 del C.Civil, establece los créditos que tienen preferencia sobre determinados bienes del deudor, concretamente los muebles, y en el 1923, los que la tienen sobre determinados inmuebles.
Por último en el Art. 1924, enumera los que tienen, no preferencia especial para ser cobrados determinados bienes concretos ya sean muebles o inmuebles sino las que la tienen para ser cobrados, sobre lo demás bienes ya sean muebles o inmuebles.
2.
LAS ARRAS El cumplimiento de la obligación se puede asegurar mediante las arras, nombre con el que se designa al objeto u objetos pero que generalmente es una suma de dinero que se entregan en garantía de dicho cumplimiento. Quedándose para el acreedor, si es el deudor responsable de que no se realice la prestación; a éstas arras se las llama las penales, pero hay otras clases de arras denominadas de desistimiento, que son las concentradas en el Art. 1454 del C. Civil que autorizan a no cumplir la obligación asegurando a cambio de perderlas a quien las dio, éstas últimas por un lado aseguran la obligación, en cuanto que si no se cumplen se pierden, pero por otro lado, facilitan el incumplimiento en cuanto que conformándose con perderlas el deudor puede desligarse de ellas.
3.
LA FIANZA Y LAS GARANTÍAS REALES.
La fianza, es una garantía personal que consiste en la multiplicación de las responsables del incumplimiento, mediante la obligación que contrae un tercero o varios de pagar la prestación si el deudor no cumple, por otro lado las cuantías legales consisten en concretar especialmente la responsabilidad por el incumplimiento a determinar los bienes que queda desde ese momento especialmente vinculados, o afectos al cumplimiento de la obligación.
4.
LA CLAUSULA PENAL La obligación con causa penal, es aquella obligación cuyo incumplimiento se sanciona con una pena como por ejemplo sería el pagar una determinada suma de dinero.
5.
EL DERECHO DE RETENCIÓN Es la facultad concedida al acreedor para conservar en su poder hasta que el deudor cumpla su obligación una cosa que debería entregar a éste. ¿Cuáles son los requisitos? − En primer lugar, que esté en posesión de una cosa que deba entregar a su deudor − Que dicha cosa, no hubiese debido que ser entregada antes que el crédito sea exigible − Que generalmente exista una cierta conexión, entre la cosa y el crédito.
Por otro lado la ley concede el derecho de retención en los siguientes supuestos: − Al poseedor de buena fe cuando correspondiendo la posesión a otro, debe de entregar la cosa a este hasta que se le abone los gastos necesarios y útiles hechos en ella.
− Al que adquirió de buena fe en venta pública la posesión de una cosa mueble perdida o substraída, cuando el verdadero propietario intenta revindicarla hasta obtener el recurso del precio que pago por ella.
− Al usufructuario que al acabado es usufructo deba de entregar al propietario la cosa, hasta el reintegro del aumento del valor que haya experimentado la misma por las reparaciones extraordinarias que haya tenido que realizar que son indispensables para su subsistencia haya hecho el usufructuario por no haberlas hecho el propietario − Al que ha ejecutado una obra de cosa mueble hasta que se le pague.
− Al mandatario que teniendo en su poder la cosa objeto del mandato, debe darle al demandante hasta que éste le reembolse o indemnice los gastos y perjuicios que sin su culpa o imprudencia le ocasionó el incumplimiento del mandato.
− Al depositario que puede no devolver la cosa, que custodio hasta le pago pero que se le deba por razón del depósito.
6.
LA ACCIÓN SUBROGATORIA 17 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL El acreedor después de haber perseguido los bienes que están en posesión del deudor para cobrar lo que le debe puede ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, excepto los que sean inherentes (que no se puede separar) a su persona, por lo tanto, se le llama acción subrogatoria a esa facultad que por disposición de la ley, su derecho de crédito confíe en el acreedor debe desempeñar una función, que es la de ejercitar los derechos o acciones que compete al deudor obrando por el. Los requisitos son: − Que el crédito sea exigible − Que el derecho o acción de cuyo ejercicio por subrogación se trate, se haya descuidado o en general sea susceptible de una utilización más provechosa que la que realice el deudor.
− Que la falta de ejercicio del mismo perjudique al acreedor.
7.
LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIARIA.
El acreedor, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión del deudor para realizar cuanto le debe puede impugnar los actos que este haya realizado en fraude de su derecho. Por otro lado, para que se le conceda el ejercicio de la acción pauliana se refiere que el crédito para cuya protección se ejercita sea exigible y que el acto de que se trate produzca un perjuicio al acreedor y sea fraudulento.
8.
LA ACCIÓN DIRECTA.
Para evitar los riesgos que pueda tener el acreedor al haber ejercitado el derecho de su deudor se aplique en gastos particulares la acción directa consistente en que se conceda al acreedor la posibilidad de dirigirse en su propio nombre contra al deudor de su deudor, y hacerse directamente pago de su crédito.
Son ejemplos de ellos, el Art. 1552 del C.Civil, en el que se compete al arrendador contra el subarrendatario el importe del precio convenido en subarriendo; o en segundo lugar el Art. 1722 del CC en el que se concede al mandante que es el acreedor contra el substituto del mandatario que es el deudor del mandante.
TEMA 10. TRANSFORMACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIAS.
1.
IDEAS GENERALES DE LA TRANSFORMACIÓN La relación obligatoria tiene una duración temporal, pero desde que nace hasta que se extingue, puede experimentar transformaciones tanto en su objeto o condiciones principales como en las personas del deudor o el acreedor. Hay por tanto, una transformación objetiva y dos posibilidades de transformación subjetiva, que son el cambio del deudor o el acreedor.
2.
LA CESIÓN DEL CRÉDITOS Es un negocio jurídico en cuya virtud una persona es cedente transmite a otra que es el cesionario, el derecho de crédito que tiene contra un tercero.
3.
LOS EFECTOS DE LA CESIÓN DE CRÉDITO Para que la cesión produzca efectos contra el obligado, es precios que éste tenga conocimiento de la misma, pues ya advierte el Art. 1527 del CC, que el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión, satisface al acreedor quedará liberado.
Por otro lado, la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, tales como la fianza, la prenda, la hipoteca, o los privilegios que aquel crédito implique.
Por otro lado, otro efecto de la cesión es que el cedente de buena fe, responde de que el crédito existe y es legítimo salvo en caso que expresamente se haya transformado como dudoso.
Por otro lado, el cedente de mala fe responde del pago de los gastos y de los daños y perjuicios que se causen al cesionario.
4.
GASTOS ESPECIALES DE CESIÓN DE CRÉDITO.
− CESIÓN DE DERECHOS BENEFICIARIOS que hace referencia a ella los Art.
1531 y 1533 del CC, y hay que entender que es posible la venta de la herencia cuya cesión esta abierta pues se prohíbe expresamente la cesión o venta de herencia futura.
− CESIÓN DE DOLO O CONJUNTO DE DERECHOS el que vende la totalidad de ciertos derechos como pueden ser las rentas o los productos, responde de la 18 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL − − legitimidad de todo en general, pero no está obligado al sañamiento de cada una de las partes que se componga.
CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS el crédito hipotecario, puede enajenarse (pasar un dominio a alguien) o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública de la cual se dará conocimiento al deudor y se inscribirá en el registro. En estos casos el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más de lo que estuviera por el suyo, y el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.
CESIÓN DE CRÉDITOS LITICIOSOS cuando se venda un crédito litigioso el deudor tendrá derecho a extinguirlo recalzando al cesionario el precio que pago, las cosas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que este fuese satisfecho.
5.
EL PAGO CON SUBROGACIÓN El tercero que paga se subroga, es decir, se coloca en la posición jurídica del antiguo acreedor, pudiendo exigir del deudor por quien pagó el cumplimiento de la prestación que éste debía efectuar. Hay varias clases de subrogación: − LA CONVENCIONAL que es el acuerdo entre el acreedor antiguo y el tercero que le paga, es decir, el acreedor nuevo, que puede ser anterior y simultáneo al pago, no siendo preciso el consentimiento del deudor sino solo su no oposición expresa.
− LA LEGAL (establecido por la ley) − REQUISITOS DEL PAGO CON SUBROGATORIA  Que haya un acuerdo entre el antiguo acreedor y el tercero que paga.
 Que se verifique dicho acuerdo antes del momento del pago o al tempo de producirse éste, pues ello no se hace así, estima la doctrina que hecho el pago sin reserva alguna, se extinguiría el crédito no siendo por tanto, posible su transformación.
− EFECTOS DEL PAGO CON SUBROGACIÓN  La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos en él anexos sean fiadores o poseedores de las hipotecas.
6.
EL CAMBIO DEL DEUDOR Aun cuando la obligación sigue siendo la misma pese el cambio del deudor, las obligaciones y derechos accesorios como las fianzas o los derechos reales de garantía, se extinguen el beneficio de los interesados que hayan prestado su consentimiento, no extinguiéndose en cambio si perjudican a esos interesados. ¿Cuáles son los requisitos de estos supuestos? − DELEGACIÓN el acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, por el cual éste hace cargo de la deuda, siendo necesario en consentimiento del acreedor, que hace eficaz para él aquel acuerdo desde que se celebró y que puede ser prestado en cualquier momento y forma, mientras que dicho acuerdo subsista.
− SUBSTITUCIÓN DEL DEUDOR que también pueda proceder de un acuerdo entre el acreedor y la persona que va a ocupar el puesto de deudor, en cuyo caso no se requiera el consentimiento ni el requerimiento de este.
7.
LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES La extinción de las obligaciones tiene lugar cuando producen su efecto primordial que es pago el cumplimiento, pero además existen otras causas de extinción: − La pérdida de cosa de vida − La condonación (Perdonar o remitir una pena de muerte o una deuda.) − La confesión − La compensación − La novación (Sustituir con una obligación otra otorgada anteriormente, la cual queda anulada en este acto) Comprendidas todas ellas en el artículo 1156 del CC, a las cuales se les puede añadir las siguientes causas: − El mutuo acuerdo entre las partes − El cumplimiento de una condición resolutoria − La muerte del deudor cuando la prestación consista en un hacer personalísimo.
8.
LA COMPENSACIÓN LEGAL Tiene lugar cuando dos personas por derecho propio son recíprocamente acreedora y deudora la una de la otra, extinguiéndose una y otra vez.
19 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL − − Requisitos:  Que cada uno de los obligados lo esté principalmente y que sea a la vez acreedor principal del otro.
 Que las prestaciones sean homogéneas y que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero o que las cosas debidas sean de la misma especie y claridad, si éstas se hubiesen designado.
 Que las deudas estén vencidas y que sean exigibles  Que las deudas sean líquidas, es decir, que la cuantía de la prestación esté determinada.
 Que haya libertad en los créditos.
Efectos:  La extinción de una y otra deuda, en cierta cantidad aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores  Los efectos de la compensación han de ejercerse el mismo día en que concurrieron todos sus requisitos, y por tanto pueden considerarse como retroactivos (que obra o tiene fuerza sobre lo pasado) 9.
COMPENSACIONES ESPECIALES Estas compensaciones especiales pueden ser las de prestaciones a satisfacer en diferentes lugares, que serán compensables si hay indemnización de los gastos de transportes, pero esas deudas no serán compensables si una o las dos tienen un lugar esencial, porque eso, las hace diferentes entre si.
10. LA PERDIDA DE LA COSA DE VIDA En este caso extingue la obligación siempre que: − Dicha pérdida se haya producido por causa no imputable al deudor.
− Que sea antes de haberse constituido demora en deudor.
− Y siempre que la misma cosa no hubiese sido prometida a más de una persona.
11. LA IMPOSIBILIDAD DEL INCUMPLIENTO También se extingue la obligación obligatoria quedando liberado el deudor, en las obligaciones de hacer, cuando la prestación resultase legal o físicamente imposible. Ésta imposibilidad no debe de ser indudable al deudor y debe de producirse antes del acuerdo y no haber ofrecido el servicio a más de una persona, pues si ello no es así tendrá lugar necesariamente el cumplimiento por permanencia no quedando liberado el deudor.
− LA EXCESIVA ONEROSIDAD (molesta) DE LA PRESTACIÓN  si ésta excesiva onerosidad de la prestación que es la dificultad extraordinaria de su cumplimiento, se discute si se puede hacer equivalente a una imposibilidad liberatoria del deudor, en el derecho Español no se admite entendiendo que ello chocaría con algún precepto del código civil, mientras que hay otros autores que si que lo admiten, existiendo por tanto una discusión sobre la materia.
12. LA CONFUSIÓN Se extingue la obligación cuando se reúne en una misma persona, los conceptos de acreedor y deudor, ésta causa de extinción, se produce generalmente en las sucesiones por causa de muerte, es decir, el deudor hereda de su acreedor, pero también puede producirse en las sucesiones inter vivos, como sucede en las fusiones de sociedades en la que una de las sociedades fuese acreedora o deudora de la otra 13. LA CONDONACIÓN También es una forma de extinguir las obligaciones y consiste en perdonarlas, y ello se produce porque la posición del acreedor le confiere un derecho sujetivo a exigir al que puede renunciar de acuerdo con el Art. 6 Apdo. 2 del CC, en cuya virtud los derechos son normalmente aplicables mientras que no sean contrarios al interés o al orden público ni perjudique a terceros.
Por otro lado el CC dice que la consolación puede ser expresa o tácitamente (secretamente), la primera deberá ajustarse a las formas de la donación, ésta disposición que está establecida en el Art. 1187 del CC sirve de base a la doctrina para entender que debe aplicarse a la condonación las normas de la donación por lo cual ésta debería de ser considerada como un negocio bilateral que necesita la aprobación del deudor, pero como ello no tendría citación en el caso de la condonación clásica entiende parte de la doctrina que solo hace referencia en aquella norma legal, en que la condonación de entrega de una cosa mueble puede hacerse verbalmente por escrito y que en cambio la de inmuebles requiere que sea hecha en escritura pública 14. LA NOVACIÓN Existen dos tipos de novación: 20 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Modificación o transformación de la obligación que continua a pesar de los cambios Novación extintiva en cuya virtud se extingue una obligación por la relación de otra distinta que tiene a substituir. Por otro lado, para que exista ésta novación extintiva es necesario que se declare así expresamente o que la antigua nova nueva sea incompatible. ¿Cuáles son los casos de la novación extintiva?  En primer lugar el cambio de objeto.
 El cambio de la persona del deudor  El cambio de la persona acreedora La novación extintiva produce la extinción de todo accesorio que rodeaba a la obligación desaparecida y solo existirá solo lo accesorio en cuanto se aproveche a terceros interesados que no hayan dado su consentimiento a la novación.
− − TEMA 11. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO.
1.
CONCEPTO DE CONTRATO El término contrato se utiliza en dos sentidos uno amplio y otro estricto: − AMPLIO El contrato significa en un negocio jurídico plurilateral o unilateral, consistente esencialmente en un acuerdo de las partes en el que se regula jurídicamente una cuestión y del que derivan efectos jurídicos en tal sentido, contrato es sinónimo de convenio.
− ESTRICTO Se reduce al campo de derecho de obligaciones significándose realmente en un acuerdo de voluntades de dos o más partes, por el que se crea, se modifica, o se extinguen las obligaciones.
2.
EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN En el negocio jurídico rige la regla en que el sujeto tiene autonomía de la voluntad, es decir, que puede celebrar un negocio o no, y celebrándolo, puede regular mediante él sus relaciones jurídicas como desee.
Por otro lado, el máximo exponente de principio de libertad y su autonomía, de la voluntad, es la declaración contenida en el Art. 1255 del CC, que dice; que los contratantes pueden establecer pactos, cláusulas o condiciones, que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes y al orden público 3. RESTRICCIONES AL PRINCIPIO DE LA AUTNOMÍA DE LA VOLUNTAD Las restricciones se perciben en tres aspectos: − Es la pérdida de libertad, por los particulares de celebrar determinados contratos y es cuando éstos, sólo se les permite celebrarlos aciertas personas o cuando concurren determinadas circunstancias o cuando lo autorice el poder público.
− Es la pérdida total o parcial de la libertad que tienen los particulares para fijar el conjunto de derechos y obligaciones a que dará lugar el contrato o la duración del mismo, y en el caso de que se celebren estos contratos, los derechos y las obligaciones de las partes serán los que establezcan la ley de forma integrativa.
− Es la relación que antes surgía entre dos personas cuando éstas la establecían contractualmente, y ahora, es posible que surjan entre ellas por disposición del poder público y no por acuerdo de los interesados.
4.
LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO Nos los indica el Art. 1261 del CC, que son el consentimiento del objeto y la causa; las declaraciones de voluntad de las partes tienen que concordar, pues, si no es así no hay acuerdo, y por tanto no hay acuerdo ni contrato.
Por otro lado, el contrato, ha de recaer sobre algo que es el objeto, pero ese algo no es parte del mismo contrato, sino la entidad sobre la que aquel versa (dar vueltas alrededor), por ejemplo, en la compraventa recae sobre la cosa vendida y sobre el precio por el que se compra, o si se quiere, sobre la prestación consistente en la entrega de uno y otro o sir se quiere sobre las relaciones e intereses recíprocos de dos personas.
Por otro lado, las obligaciones que el contrato establezca, debe de tener una causa.
5.
LA CAPACIDAD Para contratar es necesario tener la correspondiente capacidad de obrar. ¿Quiénes son incapaces para contratar? No pueden celebrar ningún contrato las personas que carecen en general, de capacidad de obrar patrimonial.
− Los menores no emancipados que no vivan con independencia de sus padres − Los incapacitados por sentencia judicial − Los concursados (los antiguos quebrados de quiebra, quebrar) 21 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Las personas que por la razón que sea, y con independencia de su estado civil, carezcan transitoria o permanentemente de entendimiento y voluntad, que mientras falte la misma, no están en condiciones de realizar validamente un contrato. Aunque verdaderamente no se trate de una verdadera incapacidad, se suele hablar de que en estos casos falta la llamada capacidad natural de entender y de querer, como es el caso del loco aunque no esté incapacitado judicialmente o el que se haya en estado de total embriagadse o el que tenga un delirio febril, etc.
¿Quiénes son los capaces limitadamente? Pueden contratar en un sector por si solos los menores emancipados o que vivan con independencia de sus padres, y también en el ámbito de capacidad que les haya dejado la sentencia incapatizadora los pródigos (malgastan sus bienes) sin necesidad de consentimiento del jurado y otros incapacitados.
− 6.
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO El contrato es un negocio jurídico con el que se pretende la producción de unos efectos, desde que las partes comienzan la preparación del contrato hasta que éste se consuma, se produce los efectos queridos.
Por otro lado, existen dos fases distintas y sucesivas: − La formación del contrato que acaba en al perfección − Y otra que va desde la perfección hasta la consumación.
Por otro lado la formación puede ser a la vez instantánea o sucesiva, en los casos de formación sucesiva se produce un complejo proceso de ofertas con contraofertas, tanteos, estudios preliminares, asesoramientos, etc. Y entrar en este periodo o etapa previa no obliga en general al contrato ni mucho menos a indemnizar si los lazos se rompen, pero no obstante a veces si puede producirse el deber de indemnización, y esto sucede cuando las partes lo han pactado así o cuando alguna de ellas no sigue la norma general de actuar con buena fe y lealtad.
Por otro lado, en la formación simultánea del contrato, y en el periodo final de la sucesiva se completa las manifestaciones de voluntad de las partes que al enlazarse darán lugar al consentimiento y a la perfección de los llamados contratos concensúales y es el Art. 1262 del CC que dice que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación.
7.
LA OFERTA Es la propuesta de contrato que una persona hace a otra; la oferta es algo concluyente y hacerla supone emitir una proposición definitiva, es decir, que encierra animo de quedar obligado si la otra parte acepta, después de haber acabado ya con el período si los hubo de sondeos y tanteos, que frecuentemente precede al contrato.
Por otro lado, solo hay oferta cuando el contrato puede concluirse, simplemente mediante la aceptación sin necesidad de una posterior declaración de oferentes, por ejemplo, cuando una persona vende una cosa a otra por un precio éste último comprador sólo tiene que decir que si, y no es necesario que el vendedor diga algo más.
8.
LA ACEPTACIÓN Desde que se perfecciona, al ser recibida la aceptación por su destinatario, hasta que por las causas vistas se extinguen, la oferta es susceptible de ser aceptada; considerando a la aceptación, como aquella declaración de voluntad por la que aquel a quien se le ofreció la celebración del contrato da a entender su conformidad con la oferta.
9.
LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO Los contratos, no requieren más ejemplos que las declaraciones de voluntad de las partes; y se perfeccionan por la simple concurrencia de éstas, que tiene lugar, cuando existiendo la una se da la otra, y siendo reflecticias ambas el contrato del oferente se estableció por voluntad de los interesados.
Por otro lado, los contratos son concensúales, es decir, se perfeccionan mediante el consentimiento.
10. EL CONSENTIMIENTO ENTRE AUSENTES El Art. 1262 Apdo. 2º del CC que la aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su consentimiento, ésta es la teoría del conocimiento que es aplicable en la contratación civil.
Por otro lado, el Art. 54 del C. Comercio establece que los contratos que se celebren por correspondencia quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la respuesta y ésta es la teoría de la emisión que es válida para los contratos mercantiles.
11. EFECTOS DEL CONTRATO.
22 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL − − − EFECTOS CONSTITUTIVOS DE RELACIONES OBLIGATORIAS  Como por ejemplo cuando en un contrato de compraventa está perfecto, nacen distintas obligaciones: para el vendedor la obligación de entregar la cosa, y para el comprador la de pagar el precio.
EFECTO OBLIGATORIO Que las obligaciones que nacen de la percepción del contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, y su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio (persona que inventa planes o proyectos disparatados) de uno de los contratantes.
EFECTO DE ARRASTRE Que es de los contratos sólo producen efectos entre las partes que lo sobornan y sus herederos, otro efecto es que los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe al uso y a la ley.
12. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS POR SUS CARACTERÍSTICAS − Que encontramos los contratos como:  Los típicos y los atípicos  Los concensúales reales y formales  Los sinalagmáticos o no sinalagmáticos  Los onerosos y los gratuitos  Los conmutativos y aleatorios  Los preparatorios, principales y los accesorios − − Los contratos de adhesión, son los que tienen marcadas rígida que iderrogablemente sus condiciones y no cabe sino aceptarlas o no contratar, son los contratos del agua, de la luz, el gas, etc.
El precontrato que es la promesa de contrato por el cual las partes se comprometen a celebrar después otro contrato, como por ejemplo, la promesa de vender o comprar.
TEMA 12. EL DERECHO MERCATIL 1.
EL DERECHO MERCANTIL El derecho mercantil es una manifestación de la vida jurídica que aparece en un momento determinado y se consolida de forma progresiva en el tiempo y se le considera comúnmente como un producto histórico; su origen se suele situar; en la baja edad media, es decir, en los s. XII y XI y su nacimiento responde a los nuevos conflictos que plantea una era social y económica en pleno proceso de transformación y que se forma principalmente en los grandes núcleos urbanos, y se trata de una actividad intensa, realizada por un grupo determinado que son los comerciantes, y la realidad de éstos que tienen múltiples y variadas relaciones jurídicas desbordan al derecho común vigente en esa época. (derecho civil) Entonces es necesario un nuevo ordenamiento más hábil y eficaz que se denomina el usem mercatorum, las primeras manifestaciones de éste derecho, se encuentran en los estatutos de los gremios y corporaciones de los comerciantes que recogen usos y practicas mercantiles que son aplicados por tribunales integrados por mercaderes.
Se trata por tanto, de un derecho de los comerciantes para los comerciantes, éste derecho en contraste con el derecho común, el derecho mercantil se distingue por: − Por tener un carácter profesional y corporativo, es decir, se trata, de un derecho creado al gusto de los comerciantes y con el objetivo de reglamentar su actividad.
− Por tener un origen con consutudinario, es un derecho no legislado integrado por usos y costumbres mercantiles que son prácticas observadas de forma general y reiterada en el tráfico comercial.
Más adelante dentro de la evolución histórica del derecho mercantil, está la etapa de las grandes codificaciones en donde el derecho mercantil se objetiviza, es decir, se pasa de una concepción subjetiva en la edad media, es decir, a la aplicación única de los comerciantes, se pasa a una aplicación objetiva en el sentido en el que el derecho mercantil se convierte en el derecho de trafico comercial.
Aquí los grandes mercados nacionales toman la iniciativa de la producción normativa prevaleciendo en el derecho legislado por el poder jurídico, desplazándose progresivamente el derecho consuetudinario creado por la clase mercantil.
La época siguiente es la etapa de la codificación en el s. XIX en donde se convierte el derecho mercantil como un derecho de los actos de comercio, con independencia de quien lo realiza sean comerciantes o no, bajo la influencia del código de comercio francés de 1907 se redacta el primer Código de Comercio (CCo) Español que es de 1829, el cual fue derogado por el actual que es de 1985, el cual tiende a la objetivización de los actos de comercio sean o no comerciantes los que lo ejecuten.
23 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 2.
CONCEPTO Y TENDENCIA DEL DERECHO MERCANTIL La teoría de la empresa y la concepción del derecho de la empresa, es la teoría y la concepción que tiene más adeptos, y desde ésta perspectiva el derecho mercantil se define como aquel conjunto de normas que tiene por objeto la renovación de los empresarios y la titularidad de la empresa.
Por otro lado, el derecho mercantil como sector del ordenamiento jurídico gira en torno a tres opciones fundamentales: − La del empresario, ya sea individual, es decir persona física, como social, es decir, persona jurídica.
− La actividad empresarial como aquella actividad que el empresario despliega profesionalmente y organizadamente, destinado a la producción, distribución de bienes y servicios en el mercado.
− El establecimiento mercantil, como base física integrado por un conjunto de bienes y servicios que posibilitan el desarrollo efectivo de la actividad constitutiva de empresa.
Por otro lado, se han ensayado una nueva reformulación del concepto del derecho mercantil a partir de los postulados constitucionales y sobre la base de la libertad de empresa consagrada en el Art.
38 de la constitución. Así se reconoce, la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y desde ésta óptica, el derecho mercantil se convierte en el derecho regulado y más precisamente en el derecho regulador de las condiciones de acceso de ejercicio y de cesación de la actividad empresarial en el mercado.
Por otro lado, en sentido amplio, el derecho mercantil, abarca un conjunto extenso de materias: − El Estatuto Jurídico del Empresario − El derecho de la competencia − El derecho propiedad industrial − El derecho de sociedades − El derecho concursal − El derecho de los títulos valor.
− El derecho del mercado de crédito − El derecho del mercado de valores − El derecho de los seguros.
− El derecho del comercio.
− El derecho de la navegación marítima y aérea.
3.
TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO MERCANTIL El derecho mercantil, va dando cobertura jurídica a nuevos sectores de la actividad económica y la regulación mercantil se extiende a toda actividad constitutiva de empresa.
Por otro lado, de manera similar es visible también la orientación socializadora de las instituciones jurídico-mercantiles, con el objetivo de defender y garantizar determinados intereses; y así pasa con la protección del mercado, del interés social y del interés de los consumidores y usuarios.
Y en contraste con esto en el ámbito de la contratación mercantil internacional, se registra una notable vigorización del principio liberal de la economía privada de la libertad.
4.
FUENTES DEL MERCADO MERCANTIL El punto de partida del Art. 2 del Código de Comercio, del cual se desprende, que las formas externas de manifestación del derecho mercantil, son la ley y los usos de comercio (costumbre), éste Art.
2 del Código de comercio dice lo siguiente: “los actos de comercio sean comerciantes o no, el que los ejecute, y se encuentren especificados o no en este código, se regirán por las disposiciones contenidas por el mismo y en su defecto por los usos de comercio observados generalmente en cada caso, y a falta de ambas reglas por las del derecho común”, entonces las fuentes del derecho mercantil son: la ley, usos o costumbres y el derecho común.
También se desprende el Art. 2 que da igual quien realice una actividad mercantil, porque si alguien realiza por ejemplo un contrato mercantil se regirá por las leyes mercantiles, con independencia de que sea o no empresario.
TEMA 13. EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA.
1.
SOBRE LA EMPRESA Y EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL El empresario es la persona física o jurídica que por si mismo o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa en el mercado, y adquiere la titularidad de las obligaciones o derechos nacidos de ésta actividad, éste sería el concepto jurídico del empresario, que es distinto al concepto económico que se identifica con la persona que directamente y por si misma asocia, combina y coordina los diferentes sectores de la producción, y se interponen para ajustar el proceso productivo al plan previsto anticipadamente.
24 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Por otro lado, la empresa es el ejercicio profesional de una actividad económica planificada con la finalidad de mediar en el mercado de bienes y servicios, mientras que por otro lado, el establecimiento mercantil es un conjunto de bienes y servicios organizados y dispuestos para ser el instrumento de la actividad empresarial.
Por otro lado, el fondo de comercio es un elemento del activo de la empresa y está constituido básicamente por la clientela y las expectativas de negocios de la empresa.
2.
EL ESTABLECIMIENTO MERMCATIL, ESTABLECIMIENTO PRINCIPAL Y LAS SUCURSALES En general el establecimiento mercantil acostumbra a culpar y olvidar bienes muebles o inmuebles, consumibles y no consumibles, derechos reales y de crédito, también derechos de propiedad industrial y de propiedad, y también tiene el servicio del personal que realiza su trabajo a las órdenes de su empresario.
Estos elementos integrantes del establecimiento, unidos y coordinados para satisfacer una finalidad común no pueden por esto perder su autonomía y se puede separar del establecimiento a voluntad del empresario para substituirlos o no substituirlos según las exigencias de la empresa.
Por otro lado, desde el punto de vista económico el establecimiento aparece como una organización de capital y trabajo para el ejercicio de una actividad.
Por otro lado el empresario, puede utilizar diversos establecimientos para el ejercicio de su empresa y que pueden estar ubicados en diferentes lugares geográficos, o en una misma población. Y se habla de establecimiento principal para designar el domicilio del empresario y respecto a los otros establecimientos que tenga, se les denomina sucursales.
3.
EL ESTABLECIMIENTO COMO OBJETO DEL TRÁFICO JURÍDICO (CONTRATOS) − LA COMPRAVENTA Está sometida a las normas generales del CCo y a las supletorias del CC. Y para la validez del mercado de compraventa, es suficiente con el consentimiento de las partes, aunque esto no impide que la transmisión de cada uno de los bienes singulares que forman parte del establecimiento se hayan de respetar las formas que la ley establece para cada uno de esos bienes. En la compraventa, el objeto de la venta es el establecimiento como conjunto orgánico de bienes que implica el de los elementos singulares que lo integran. Las obligaciones de la compraventa:  La entrega de todos los elementos  Está obligado a situar al adquirente en condiciones de utilizar y de explotar el establecimiento.
 Tiene el deber de informar lealmente al comprador sobre la organización interna y sus posibilidades de actuación en el mercado.
 Se ha de abstener de organizar actos que perturben o impidan la demanda de los clientes ante la nueva empresa.
 Pesa la obligación sobre él, de no hacer la competencia utilizando otra empresa.
 Está sometido a la obligación del sanguiamiento por evicción (pérdida de un derecho por sentencia firme y en virtud de derecho anterior ajeno) y vicios ocultos, es decir, que no puede haber otra persona que reclame esos bienes, lo que hace referencia a las deudas y a los créditos la venta del establecimiento no implica su transmisión sino que se deberá que pactar, tampoco el comprador se subroga en las relaciones contractuales del vendedor, excepto en los contratos laborales por la cual el estatuto de los trabajadores le impone una subrogación automática − EL ARRENDAMIENTO Mediante el arrendamiento, el empresario cede a una persona el uso o explotación del establecimiento por un precio y tiempo determinado, y existirá arrendamiento de establecimiento cuando concurran las siguientes circunstancias:  Que el objeto arrendado sea un loca y el negocio o industria constituya una unidad patrimonial.
 Que la finalidad del arrendamiento, sea que el arrendatario pueda continuar la explotación de la misma actividad económica que realizaba el arrendador. Por otro lado el arrendador, debe de abstenerse de hacer la competencia al arrendatario, salvo pacto expreso en contrato. Por otro lado, el arrendatario está obligado a explotar el establecimiento, de acuerdo con su destino económico, y procurar mantener su capacidad productiva laboral, y que las marcas de fabrica y otros signos distintivos del establecimiento no se mal barateé por falta de uso, finalmente deberá de redestituir el establecimiento 25 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL − − − cuando finalice el arrendamiento conservando de la forma que se pueda seguir la misma actividad empresarial sin problema alguno EL USUFRUCTO Ya que la empresa no es algo susceptible de soportar unitaria derechos reales, el usufructo de empresa, será único en su momento constitutivo y se descompondrá en relaciones de usufructo todas las cosas o bienes que se componga la empresa.
SUCESIÓN DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL Cuando decimos empresario individual nos referimos a la persona física, cuando fallece el titular de una empresa y es empresario persona física se produce dos riesgos:  Que se paralice su administración y funcionamiento  Que se disuelva, liquide o se disgregue la empresa, al atribuirse las diferentes partes integrantes a una pluralidad de sucesores, por tanto, la continuidad de la administración se puede conseguir de diversas formas: Ω Porque el empresario haya nombrado a un gerente Ω Porque haya un heredero que se haga cargo de la gestión y de la administración.
Por otro lado, si hubiesen varios herederos, se formarían una comunidad hereditaria que si subsistiese surgiría entre los herederos una relación de sociedad tácita e irregular sin personalidad jurídica, excepto, cuando formalizasen la aportación de los derechos hereditarios a una sociedad mediante escritura pública y su posterior inscripción en el registro mercantil.
PASO DE COMERCIANTE A EMPRESARIO El empresario, es la persona física, que ejercita en nombre propio por si mismo o por medio de representantes una actividad constitutiva de empresa. Empresario, es lo que antiguamente se decía y todavía está en el CCo el antiguo comerciante, y es el Art. 1 del CCo, el que declara como comerciante a la persona que tiene capacidad para ejercer el comercio y se dedica a él habitualmente; y ahora hay que decir, que a parte lo hace como un profesional, una actividad económica de forma organizada para servir las necesidades del mercado. En un primer momento, la actividad mercantil organizada, está en manos de empresarios individuales, pero, su ámbito sobretodo económico se va ampliando y las fuerzas aisladas de estos empresarios son insuficientes o impotentes para conjugar y mover el conjunto de elementos que requiere la explotación de una empresa, entonces, se inició un fenómeno de asociación de fuerzas individuales que hizo nacer a las sociedades mercantiles. De manera, que mediante una pluralidad de personas, se puede poner en marcha un capital y crear una empresa.
4.
CONCEPTO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL / PERSONA FÍSICA Para ser empresario individual, a demás de asumir el riesgo de la producción de bienes y servicios como todo empresario, se han de cumplir los requisitos que están contenidos en el Art. 3 del CCo, que son: − Tener capacidad legal (+ 18 años) − Ejercer el comercio − Nombre propio − Tener libre disposición de los bienes, es decir, no estar incapacitado ni ser concursado (antiguo quebrados son los que quiebran) no rehabilitado.
También por otro lado el Art. 5 del CCo parece que hay una excepción a la exigencia de capacidad legal, al permitir que los menos de 18 años y los incapacitados puedan continuar el comercio ejercido por sus padres o herederos; en cuanto al ejercicio habitual del comercio, significa ejercer el mismo de forma profesional 5.
LAS PROHIBICIONES E INCOMPATIBLIDADES PARA EL EJERCICO DEL COMERCIO.
Están establecidos en los Art. 13 y 14 del CCo, la prohibición para ejercer el comercio consiste en no poder ejercer profesionalmente una actividad económica en consideración a la competencia ilícita que esto produciría a otros empresarios mercantiles, éste es el caso de la prohibición impuesta al socio colectivo, de las sociedades colectivas.
Por otro lado, la incompatibilidad se refiere a la imposibilidad de dedicarse al comercio o a la industria por razón del cargo de la función o de la convicción de determinadas personas, caso por ejemplo de los jueces, fiscales y trabajos de Hacienda Pública.
Por otro lado, se le llama inhabilitación para ejercer el comercio para los empresarios mercantiles declarados en concurso (quebrados).
Por otro lado, la libertad de ejercicio de actividades económicas pueden quedar limitada por una serie de controles administrativos que se establecen sobre la producción o distribución de determinados 26 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL bienes y servicios, como por ejemplo son los controles sanitarios o la normativa reguladora del ejercicio de determinadas actividades como la banca y los seguros.
6.
EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS POR PERSOANS EXTRANGERAS.
Es el Art. 15 del CCo, el que establece que para un extranjero pueda ejercer la actividad en España ha de tener la capacidad para ejercer el comercio según la ley de su país de origen, por lo que hace referencia, a la creación de establecimientos del territorio Español, suboperaciones y contratos se somete a la ley Española.
Por otro lado, también el Art. 13 establece una restricción para las personas que hayan estado declarados en concurso en su país.
Por otro lado, el extranjero al igual que el español adquirirá la condición de empresario mediante el ejercicio habitual de la actividad empresarial.
Por otro lado, el principio de libre circulación de personas y el derecho de establecimiento, significan que los nacionales de un estado comunitario tienen derecho a instalarse permanentemente en otro estado miembro para ejercer actividades asalariadas, en las mismas condiciones que los nacionales del estado de acogida. Además se podrá prestar servicios en un estado miembro sin tener una instalación permanente.
Por otro lado, el derecho de establecimiento implica que habrá igualdad de trato entre empresarios españoles y extranjeros comunitarios, y deberá haber una equivalencia de regulación en todos los estados comunitarios que darán lugar a la armonización de sus legislaciones.
7.
LA REPRESENTACIÓN DEL EMPRESARIO. LOS “AUXILIARES” DEL EMPRESARIO.
El empresario por regla general necesita que determinadas personas de una manera estable le presten servicios en régimen de subordinación. A estas personas se les llama auxiliares del empresario pudiendo ser de dos clases: − Por un lado, auxiliares que prestan servicios en la esfera interna de la empresa y que no tienen facultades de representación.
− En segundo lugar, los auxiliares con facultad de representación que colaboran en la esfera externa de la empresa, entrando en relaciones contractuales con terceras personas en nombre y por cuenta del empresario. Gozan de facultades representativas que pueden ser más o menos amplias.
Por otro lado, a lo que se refiere a las diferencias entre la primera y la segunda, no está en la naturaleza del contrato o la relación que las vincula con el empresario, sino en el hecho que la primera no tiene facultades representativas y la segunda si que las tiene.
Según el Art. 281 del CCo solamente considera el segundo tipo de auxiliares y distingue entre auxiliares o apoderados generales y apoderados singulares. Los apoderados generales son los factores oferentes de la empresa que están facultados para realizar todas las operaciones propias del giro o tráfico de la empresa en representación del empresario. Por lo que se refiere a los apoderados singulares, son los que el CCo, denomina dependientes o mozos que están facultados para realizar algún o alguna de las actividades del giro o tráfico de la empresa.
8. ESPECIALIDADES DEL RÉGIMEN JURÍDICO EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL QUE EJERCEN LAS PERSONAS CASADAS.
En el caso de cónyuge comerciante no hay diferencia con respecto al comerciante soltero ya sea en el sistema de separación de bienes o gananciales. Por lo tanto, cada cónyuge transmite, grava, administra y compromete únicamente los bienes propios o privativos; no hay bienes comunes. Solamente aparece el interés familiar en la necesidad de que los bienes de ambos cónyuges contribuyen en las cargas familiares y en el caso de transmisión o gravamen (hipoteca) de la vivienda familiar, aunque sea privativa la misma de un cónyuge, es necesario el consentimiento del otro. En cambio en caso de sociedades de gananciales se forman tres masas abstractas de bienes: − Privativos de uno − Privativos del otro.
− Gananciales (en estos, se incluyen necesariamente todas las adquisiciones a título oneroso de cualquiera de ellos) Éste régimen está regulado en los Art. 6 hasta el Art. 12 del CCo, que se refiere al ejercicio del comercio de la persona casada, en el que se consagra el principio de igualdad entre marido y mujer en relación a la adquisición de la condición de empresario. Por tanto, desaparece la antigua autorización del marido y en cuanto a los efectos patrimoniales y económicos de su ejercicio de la activada empresarial por parte de alguno de los cónyuges, se consagra el principio de libertad de pactos entre ellos, según indique las capitulaciones matrimoniales, éstas pueden hacerse antes o después del matrimonio.
9.
EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO 27 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Es el más frecuente en la práctica, es aquel que se induce de la conducta pasiva del cónyuge del comerciante , cuando no se opone al ejercicio del comercio expresamente; esta clase de consentimiento está previsto en el Art. 7 del CCo, que no exige actos positivos del cónyuge del comerciante al establecer que presumirá de consentimiento cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba estarlo.
Por otro lado, una segunda modalidad, de consentimiento presunto se encuentra recogida en el Art. 8 del CCo, al estimar, concedido el consentimiento cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro; es decir, un artículo y otro distinguen, en función en que antes del matrimonio se refiere al Art. 8 o no Art. 7 del CCo.
Por otro lado, también podrá admitirse un consentimiento tan duro basado en la realización de hechos concluyentes por el cónyuge del comerciante estos consentimientos; no requieren formalidades especiales y producen el efecto de extender la responsabilidad a los demás bienes comunes; tal y como indica el Art. 6 del CCo. Ósea, a todos los bienes gananciales aunque cada oposición o revocación formada por el cónyuge o empresario en cualquier momento.
En segundo lugar, tenemos el consentimiento expreso, que es el que se presta de manera escrita según el Art. 9 del CCo, para obligar los bienes propios del cónyuge, del comerciante, o mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil, tal como dice el Art. 12 en el caso de las capitulaciones matrimoniales.
Por otro lado el consentimiento inscrito obligará a los bienes del cónyuge del comerciante frente a los terceros a los acreedores.
10. EL CESE DEL CONSENTIMIENTO − LA OPOSICIÓN DEL CÓNYUGE DEL COMERCIANTE El fondo de comercio contempla la oposición conyugal al régimen de responsabilidad matrimonial previsto como una excepción en el, configurándose como una configurándose como una relación formal, que impide el juego de las presunciones, se encuentran el los Art. 7 y 8 del CCo, y dicha oposición; deberá de constar inscrita en el registro mercantil.
− LA REPOBLACIÓN DEL CONSENTIMIENTO El cónyuge que ha consentido expresa o tardito pueden ser formuladas por el cónyuge del empresario en cualquier momento para salvaguardar sus bienes privativos o los comunes gananciales no admitidos como consecuencia del ejercicio de la actividad retroactiva y tal repoblación deberá inscribirse en el registro mercantil.
11. EL EMPRESARIO Y EL RIESGO EMPRESARIAL.
El empresario empresarial responde como cualquier persona del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, determinado en el Art. 1911 del Código Civil se aplica a cualquier empresario ya sea persona física o jurídica, y esa responsabilidad del empresario pueden tener un doble origen; − IMPUNE DE RESPONSABILIDAD por el fiel e integro cumplimiento de sus contratos, denominado la responsabilidad contractual, a menos que frente a la parte con la que contrató demuestre que su incumplimiento se debió a caso fortuito o fuerza mayor.
− FRENTE A TERCEROS con los que no contrató y no le liga ninguna relación contractual responderá el empresario, que es lo que se denomina la responsabilidad extracontractual, responderá el empresario si el tercero demuestra que el daño que sufre proviene del empresario que por acción u omisión ilícitas hayan intervenido en él la culpa o la negligencia.
Por otro lado el empresario también responde por lo realizado por sus empleados en el desempeño de sus funciones tanto en el ámbito contractual como extracontractual, Art. 1203 apdo. 4 del CC.
TEMA 14. EL REGISTRO MERCANTIL 1.
EL REGISTRO MERCANTIL El empresario mercantil ya sea individuo o social es una persona que se manifiesta externamente mediante una actividad económica repetida o en masa y que se proyecta sobre el mercado y dentro de él con otros empresarios o con los terceros consumidores de bienes o servicios.
Ésta masiva actitud crea la necesidad de que el empresario mismo, sus circunstancias personales y jurídicas, los datos objetivos de su actividad económica, su clase, domicilio, sus colaboradores , etc. Así cuales quieran otras circunstancias que sean irrelevantes para la explotación de su actividad, pueda ser en cualquier momento conocidas por los terceros, que con él se han relacionado o aquellos que deseen hacerlo o incluso por el Estado, por sus servicios o por las dependencias públicas; este procedimiento o posibilidad de ser conocido se dobla dando publicidad a aquellas circunstancias por medios diversos, por ejemplo: BOE, BOPI (boletín oficial de propiedad industrial), publicación de diptos, etc. Entre los que 28 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL destacan la publicidad que se logra mediante subscripción en determinados registros públicos, y en un especialmente a través del registro mercantil que constituye un registro público que depende del Ministerio de Justicia.
2.
CUALES SON LAS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL La función esencial consiste en dotar de publicidad legal a determinados o a determinadas situaciones y actos que afectan a los empresarios en el inscrito, esta publicidad legal, así concedida constituye una obligación que se impone al empresario mercantil cuyo contenido debe alcanzar a todo lo que pueda directamente interesar a los terceros o al estado mismo, y cuya finalidad es dotada de seguridad al trafico o al mercado; y a proteger a quienes se relacionan o puedan relacionarse con el empresario.
Por otro lado, se establece una presunción legal de conocimiento de los hechos inscritos por cuya virtud, los actos sujetos a inscripción e inscritos se consideran conocidos por todos y por tanto les resultará imposible sin poner alegar ignorancia desde la fecha de su inscripción.
Por otro lado, también el RM es el encargado de legalizar los libros de los empresarios debiendo llevar un libro de legalizaciones, también nombra a expertos independientes en los casos en que su intervención es obligatoria, e igualmente recae sobre el RM la misión de nombrar auditores de cuentas en determinados casos, y también tienen la intención de depositar y publicar las cuentas anuales de los empresarios.
3.
LOS SUJETOS Y LOS ACTOS OBJETIO DE LA INSCRIPCIÓN − LOS SUJETOS Para el empresario individual /persona física su inscripción en el registro mercantil es voluntaria (no obligatoria) y es obligatoria para las sociedades mercantiles, las entidades de créditos y de seguros cualquiera que sea su forma, las agrupaciones de interés económico y las instituciones de impresión colectiva, también se exige la inscripción de determinadas entidades no personificadas como pueden ser los fondos de pensiones o las sucursales.
− ACTOS OBJETO DE INSCRIPCIÓN En el RM que afectan a los sujetos inscritos, por mencionarlos principales en la hoja de los empresarios individuales han de inscribirse las resoluciones de las actas a la capacidad del empresario así como por ejemplo la declaración de incapacitación así como las diversas declaraciones relativas al REM (al Régimen Económico del Matrimonio) como pueden ser las capitulaciones, etc.
También se inscribe los poderes generales la apertura y cierre de sucursales y el concurso de acreedores. Por otro lado, en el caso de empresarios (persona jurídica) y de más entidades, habrá que inscribirse en su hoja circunstancias tales como: su constitución, el nombramiento y cese de los administradores, de los auditores y limpiadores, los poderes generales, la denegación de facultades, la modificación de los estatutos, y la resolución y liquidación.
4.
LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PUBLICIDAD REGISTRAL MERCANTIL Todo el sistema de la publicidad a través del RM así como sus efectos se apoyan en varios principios normativos de naturaleza imperativa, el principio de publicidad material establece las consecuencias que frente a terceros produce la inscripción y su posterior publicación en el BORM. De un acto o un contrato que es susceptible de suscripción, así como los efectos que surgen de la no descripción o obligación de un acto o contrato sujeto a inscripción.
Por otro lado, se haya de un efecto de publicidad material positiva, en cuya virtud se presume que todo lo escrito y publicado, es conocido por todos y a varios efectos en su beneficio o perjuicio aunque lo inscrito y publicado no fueran conocido por ellos, los cuales no podrán alegar su ignorancia, sin este enérgico efecto, de nada serviría la publicidad registral pues para desvincularla bastaría alegar que la inscripción era desconocida por las personas a las que afectan.
Por otro lado, se habla de un efecto de publicidad material negativo en el sentido de que frente a terceros no producirá efectos aunque si entre las partes, los hechos, los actos o los contratos. Que estando sujetos a inscripción no estuvieran efectivamente inscritos, no obstante el CCo, reduce éste efecto para las escrituras de sociedades y para los poderes otorgados por los empresarios mercantiles en el sentido siguiente: Las escrituras sociales y los poderes no inscritos no perjudicarán a terceros, pero esos en caso de conocerlos podrán vincularlos y utilizarlos en lo que les favorezca o resulte favorable a pesar de que no están inscritos, y la falta de inscripción no puede alegarse por la sociedad que no lo inscribe.
Por otro lado, los efectos que surgen de la inscripción efectuada se completan y se justifican con la presencia de nuestro derecho del llamado principio de legalidad, el cual significa que no debe de tener acceso al registro ni ser o tener inscrito ningún acto por contrato que no respete las prescripciones de la ley, y precisamente para constatarlos o comprobarlos, es por lo que el registrador mercantil debe calificar bajo su responsabilidad la legalidad del acto o negocio, de sus formas, la capacidad, y la legitimación de los otorgantes, examinando si han sido respetados los preceptos legales de carácter imperativo.
29 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Por otro lado, si al arbitrar, el registrador estima la exigencia de efectos, suspenderá o denegará la inscripción, contra cuya decisión podrán los interesados recurrir ante la dirección general de registros y notariado sin perjuicio de poder acudir a los tribunales de justicia.
Por otro lado, una vez inscrito el acto o contrato se presume su validez y exactitud, significa ello que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, en su caso, la declaración no podrá perjudicar los derechos anteriores adquiridos conforme al escrito por terceros de buena fe. Ésta presunción de legalidad, se denomina principio de legitimación, o legimitidad,.
Por otro lado, que todo esto se desprende que respecto al acto o contrato inscrito, su inscripción es normalmente declarativa, en el sentido que jurídicamente no añade ni quita nada lo escrito a parte de su publicidad.
Por otro lado, todos estos efectos surgen por el hecho, de que el legislador se ve obligado a establecer la ficción de que lo escrito y en su caso publicado es conocido por todos. Por ello, la inscripción no convalida los actos o contratos que son nulos con arreglo a la ley; no obstante la inscripción en el registro es constitutiva porque sin ella, lo no escrito no produce sus efectos jurídicos propios, para la escritura de constitución de las sociedades anónimas y las limitadas así como la constitución de las sociedades colectivas y comanditaria, pues sin ella carecerían de identidad, de personalidad jurídica.
5.
LA CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS.
Todo empresario, debe llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas las operaciones, así como, la elaboración periódica de balances e inventarios y que se contengan en llevar un libro de inventario y cuentas anuales, y otro libro diario. La contabilidad, a de ser llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas sin prejuicios de la responsabilidad de los empresarios presumiéndose concedido la autorización salvo prueba de encontrar.
Por otro lado, las sociedades mercantiles llevarán también uno o varios libros de actas según el número de órganos societarios que tenga; libros en los que constarán al menos todos los acuerdos tomados por las juntas generales y especiales, y los demás órganos colegiados de la sociedad con expresión de los datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano; también con un resumen de los asuntos de partidos, las intervenciones de las que se haya solicitado su instancia, de los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones efectuadas.
Por otro lado, cualquier socio o accionista que en su caso hubiesen asistido a la junta general en representación de los socios no asistentes puedan tener en cualquier momento certificación de los acuerdos y de las actas de las juntas generales.
Por otro lado, el Art. 26 apdo. 3 del CCo impone a los administradores la obligación de presentar en el RM dentro de los 8 días siguientes a la votación del acta testimonio notarial de los acuerdos inscribibles.
6.
LA LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS.
Los empresarios deben presentar los libros que obligatoriamente deben llevar en el RM del lugar donde pudiesen su domicilio, para que antes de su utilización se efectúe sobre el primer folio de cada una, o de cada folio, una diligencia, en todas las hojas del mismo junto con el sello del RM. De éste diligenciamiento o legalización tiene que ser una legalización anterior a la utilización de los libros. Pero, el avance de la técnica contable y de la informática, ha hecho reflexionar al legislador sobre la conveniencia de admitir otra forma de licenciamiento de los libros. Y el podio admite como válido la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre las hojas que después han de ser encuadernadas para formar los libros obligatorios que han de ser legalizados antes de que transcurra los cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio social 7.
LA CONTABILIDAD DE LA EMPRESA (apertura, contenido y llevanza de los libros) El libro de inventario y cuentas anuales ha de abrirse con el balance inicial detallado de la empresa, transcribiéndose al menos trimestralmente con sumas y saldos los balances de comprobación y anualmente el inventario de cierre de ejercicio; y además las cuentas anuales.
Por otro lado, el libro diario registra día a día, todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, aunque se considera válida la anotación conjunta de los totales de las operaciones por periodos no superiores al mes, a condición de que su detalle, aparezcan en otros libros o registros de acuerdo, con la naturaleza de la actividad de que se trata.
Por otro lado, cualquiera que fuera el procedimiento, que se utilice los libros y documentos contables ha de ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, sin interpolaciones, tachaduras, ni raspaduras. En el supuesto de producirse errores u omisiones, en las anotaciones contables, deben salvarse a continuación, en cuanto se adquiera, no debiendo utilizar abreviaturas o símbolos, cuyo significado no sea necesario con arreglos a la ley, el reglamento, o la práctica mercantil de general aplicaciones.
30 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 8.
LA CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y DOCMUENTOS Los empresarios, tienen la obligación de conservar los libros, correspondencia, documentación y justificantes referentes a su negocio, debidamente ordenados durante 6 años, a partir del último asiento realizado en los libros.
Por otro lado, el cese del empresario, en el ejercicio de su actividad no le exime de éste deber, y si hubiese fallecido, tal obligación recae sobre sus herederos y cuando se trate de sociedades disueltas tales obligaciones recaen sobre los liquidadores.
9.
LAS CUENTAS ANUALES DEL EMPRESARIO El empresario, al cierre del ejercicio debe formular las cuentas anuales que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria; cuyo conjunto forman una unidad. Éstas cuentas han de redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio de la situación financiera y de los resultados de la empresa.
Por otro lado, si la aplicación de tales disposiciones no son suficientes para mostrar una imagen fiel; han de suministrarse informaciones complementarias para alcanzar tal resultado, y se deberá apuntar en la memoria con motivación suficiente y explicación sobre su influencia en el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa.
TEMA 15. EL DERECHO DE SOCIEDADES (Tema 18 Introducción a las sociedades) EMPRESARIO INDIVIDUAL PERSONA FÍSICA ACTIVIDAD COMERCIAL  REPONDE ILIMITADAMENTE DE LAS DEUDAS SOCIEDADES PERSONALISTAS  COLECTIVA SIMPLE SOCIOS COLECTIVOS RESPONDE DE LAS DEUDAS SOCIALES EMPREARIO MERCANTIL INDIVIDUAL  S O C I O S C O M A N D I TA R I O  N O R E S P O N D E D E L A S D E U D A S SOCIAL COMANDITARIA TIENE SOCIOS COLECTICOS RESPONDEN ILIMITADAMENTE DE LAS DEUDAS SOCIALES (Patrimonio y bienes privados) COMANDATRIA POR ACCIONES SOCIOS COLECTIVOS Y COMANDITRARIOS (acciones) EL CAPITAL ESTÁ DIVIDIDO EN ACCIONES RESPONDE COMO UNA SA COLECTIVOS  CCo  COMANDATARIOS LEY DE SA SOCIEDADES CAPITALISTAS  SL SOCIOS CCo NO RESPONDEN DE LAS DEUDAS SOCIALES  SA ACCIONISTAS LEY SA NO RESPONDEN DE LAS DEUDAS SOCIALES.
SA CAPITAL MÍN 60.000 € + 25% EN EL MOMENTO DE CONSTITUCIÓN UNIPERSONALES MÍN UN SOLO SOCIO SL CAPITAL MÍN 3.000 € UNIPERSONAL  MÍN UN SOLO SOCIO.
1.
TEMA INTRODUCTORIO SOBRE EL TEMA DE SOCIEDADES El empresario o sociedad que es una persona jurídica surge por la insuficiencia de medios económicos que tiene el empresario individual para lograr un gran capital; entonces se impulsan a que las personas se asocien, surgiendo de esa manera el empresario social, también surge porque sus socios y accionistas no responden de las deudas sociales, mientras que el empresario individual si que responde de dichas deudas de forma personal e ilimitadamente. Ésta ocupación de personas puede ser de personas físicas como jurídicas, porque nada impide que una sociedad mercantil pueda ser a su vez, socio de otro.
Por otro lado, en cuanto al concepto de sociedad tenemos dos regulaciones, una establecida en el CC, y la otra el CCo.
El CC está conceptuado en el Art. 1665, que considera como sociedad como un contrato por el cual dos o más personas se obligan en poner en común, dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre si las ganancias, estos socios responden ilimitadamente de las deudas sociales, por lo tanto no interesa crearlas, pero en nuestro país es el modo más barato para crear una sociedad y obtener un NIF, porque es un documento privado que no hace falta que se vaya al notario para que te haga la escritura pública, también te la puede hacer un asesor para crear una sociedad civil; se lleva este contrato (folios redactados) a Hacienda y te dan directamente un NIF, porque las sociedades civiles no se escriben en el RM, porque no son mercantiles sino civiles.
A efectos prácticos ocurre que; aún sabiendo que los socios que las han creado responden personalmente con las deudas sociales, y si en algún momento se reclama las deudas y los socios tienen que responder con su propio capital, hacienda no facilita los datos de los socios, entonces no se puede saber quien está detrás de esa sociedad civil, porque se escuda en el secreto tributario.
31 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Las del CCo están regulas por el Art. 116, que dice; el contrato de compañía (sociedad) por el cual, dos o más personas se obligan a poner en un fondo común, bienes, industria o alguna de éstas para obtener lucro será mercantil cualquiera que fuese su clase, siempre que sea constituido con arreglo a las disposiciones de éste código; y son las la colectiva, la comanditaria simple, la comanditaria por acciones, SA, SL, (la SA, y SL al principio eran reguladas por el CCo, pero luego se creo una ley especial, ley mercantil) 2.
¿CÓMO SE CREA UNA SOCIEDAD MERCANTIL? Se crea, mediante una escritura pública que posteriormente que se debe inscribir en el RM; escritura pública significa acudir al notario, el cual acreditará de la capacidad de los socios y si esos estatutos reúnen los requisitos establecidos por la ley; de la documentación que se lleva ante notario se le llama escritura de constitución; en donde está el contrato por el cual se crea la sociedad más los estatutos de la misma, porque a partir del momento en que se inscribe en el RM (está escritura más los estatutos) dicha sociedad tendrá personalidad jurídica propia, ¿qué significa que tenga personalidad jurídica propia? Significa que se ha creado un ente independiente, con una nacionalidad, con un domicilio, con un ente social, como un matrimonio, etc. No se tiene en cuenta a las personas que formen a ésta personalidad; sino que tendrá su propia personalidad, por eso podrá realizar contratos, es decir, los realizará el administrador por la sociedad.
Por otro lado, cabe la posibilidad de que existan sociedades irregulares, las sociedades irregulares, son aquellas que no están constituidas en escritura pública, o que estándolo no se han escrito en el RM, pero, ¿qué ocurre si se dan a la práctica estas sociedades irregulares? Ocurre que al ser irregulares los socios responderían de las deudas sociales.
3.
SOCIEDAD COLECTIVA La sociedad colectiva está publicada en el CCo en los Art. 125 a 144 Las sociedades colectivas se crean mediante una escritura pública notarial más su inscripción en el RM, en la escritura social (la de constitución) de la sociedad colectiva se ha de incluir lo siguiente: − El nombre, apellido y domicilio de los socios − La razón social (denominación de la sociedad, es decir, el nombre que se le da) − Los datos personales de aquellos socios a los cuales se les encargue la administración de la sociedad − El capital que cada socio aporte − La duración de la compañía (lo normal es que sea indefinida pero se le puede poner una duración, Ej. una explotación de una mina, la fecha sería hasta que termine de explotar la mina) − Las cantidades que se asignen no obligatoriamente a los administradores de la sociedad − Se puede incluir en la escritura todos los pactos lícitos que los socios deseen incluir.
En cuanto a la eliminación de la sociedad girará con el nombre de todos los socios colectivos o de alguno de ellos, o de uno solo, pero en estos dos casos, si no se ponen los nombres de todos los socios colectivos, se debe incluir la palabra… y compañía Dentro del nombre de la sociedad, no se puede incluir a una persona que no sea un socio colectivo, porque si se le incluye respondería ésta persona de las deudas sociales.
En caso de que la escritura no se ponga quien lleva la gestión de la sociedad se entiende que todos los socios pueden gestionar dicha sociedad colectiva, y cuando hay administradores que lleven la administración de la sociedad, los otros socios no pueden entorpecer sus gestiones. Además, la ley específicamente dice: todos los socios de ésta sociedad tienen derecho a informarse sobre la administración de la sociedad y de su contabilidad. También existe una condición para los socios colectivos en el sentido que no podrán hacer la competencia en el sentido de la misma actividad de la sociedad o por su cuenta.
Por otro lado, cabe la posibilidad en que exista el llamado el socio industrial, que es la persona que trabaja para la sociedad como trabajador, el cual está prohibido que administre la sociedad, en cuanto, a las ganancias y las pérdidas irán en proporción al capital aportado, y las ganancias de los socios industriales será igual a la de los socios capitalistas de menos participación, y además estos socios industriales no se les imputarán las pérdidas.
Esta ley 3/2009 apartado 4 modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, nos permite transformarnos en cualquier otra sociedad mercantil, y deberemos otorgar una escritura pública ante notario, donde se cite que todos los socios quieren transformar la sociedad, también deberán cumplir todos los requisitos para adquirir esta nueva sociedad mercantil, luego estos documentos se entregan en el RM, DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD LIQUIDACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES 4.
SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE 32 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Ésta regulada en el CCo en los Art. 145- 150 del mismo.
Las sociedades comanditarias simples se crean mediante una escritura pública notarial más su inscripción en el RM, la característica de ésta sociedad es que existen dos clases de socios, por un lado los socios colectivos y por otro lado los socios comanditarios, y al menos tendrá que haber un solo socio colectivo (responde de las deudas sociales), y los demás serán comanditarios (no responde de las deudas sociales).
En cuanto a la razón social es igual que lo dicho en la sociedad colectiva; es decir, estará formando por el nombre de los socios colectivos y por los comanditarios, y en el caso en el que se ponga uno o dos apellidos se le deberá añadir a las palabras… en comandita y compañía.
Por lo que se refiere a los socios colectivos tendrán los mismos derechos y obligaciones que lo dicho en la sociedad colectiva, mientras la responsabilidad de los socios comanditarios llegará hasta una únicamente por lo que había aportado a la sociedad, y además los socios comanditarios solo podrán saber el estado de la contabilidad de la sociedad cuando se indique en la escritura de constitución y además en la época en que se acuerden las fechas de las cuentas anuales.
5.
SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES Ésta derivada en los Art. 151-174 CCo más la ley de SA.
Las sociedades comanditarias por acciones se crean mediante una escritura pública notarial más su inscripción en el RM, donde su capital social está divido por acciones, pero al menos habrá un socio colectivo que responderá de las deudas sociales, el régimen jurídico de dichas sociedades es el establecido en los Art. Anteriores del CCo, más todo aquello que no sea incompatible con la ley de SA.
En cuanto a la determinación de la sociedad, es igual que la sociedad colectiva, es decir que el nombre quedará bajo el nombre de los socios colectivos o de uno de ellos o pocos ellos, y en estos casos se deberá añadir… y compañía SCA.
La administración por la SCA recae en los socios colectivos, los cuales, o el cual tendrá los mismos derechos y obligaciones que los administradores que la SA.
TEMA 16. LA SOCIEDAD LIMITADA (SL) La SL tiene una ley especial que se llama ley de responsabilidad limitada, por tanto en el encontramos su régimen jurídico.
La SL tiene su capital dividido en participaciones sociales que está integrado por las aportaciones de los socios, los cuales no responden de las deudas sociales. Hay que destacar: − Que tiene participaciones no acciones, por tanto, no tienen accionistas sino que tiene socios.
− Que dichas participaciones serán divisibles y acumulables pero no se requiere que sean iguales.
− Que el capital mínimo para constituir una SL son 3.000 € y desde su origen deberá estar totalmente desembolsado.
1.
LA FUNDACIÓN.
Ha diferencia que la SA, en la que se admite los procedimientos de fundación que son la fundación simultanea y la sucesiva, en la SL solo existe un procedimiento que es la simultanea, en la que se necesitan al menos a dos personas para fundarlas, aunque existe la SL con un único socio, que la puede crear una sola persona, llamada SL unipersonal.
Las formalidades de la fundación se debe de hacer, en escritura pública la cual se inscribirá en el RM, y tal inscripción que tiene valor constitutivo permite a las SL adquirir la personalidad jurídica.
2.
LA ESCRITURA Y LOS ESTATOS La escritura de constitución es el reflejo argumental del negocio constitutivo de la sociedad, mientras que los estatutos reflejan las reglas básicas de organización y funcionamiento de la persona jurídica.
Por otro lado, la escritura será otorgada por todos los socios fundadores y recogerá una serie de menciones vinculados al negocio de constitución de la sociedad, en donde se indican la voluntad del socio o socios, la voluntad de constituir una SL, las aportaciones efectuadas, y también contendrá menciones relacionadas con el funcionamiento de la sociedad, como son los estatutos, la moralidad inicial de organizar la administración, etc.
Por otro lado, es el Art. 12 de la ley de limitadas el que enuncia el contenido mínimo de la escritura, del cual los socios sobre la base del principio de autonomía de la voluntad podrá incluir en ella, todos los pactos y condiciones que juzguen conveniente establecer, con los únicos límites de las leyes y de los principios configuradotes de las sociedades de responsabilidad limitada.
33 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL En cuanto a los estatutos, el Art. 13 de la ley de limitadas se decida a indicar el contenido mínimo como es la denominación (el nombre que se le da a la sociedad), el objeto, la fecha de cierre de beneficio social, el domicilio, el capital social, las participaciones en que se divide el capital, y el modo o modos de organizar la administración social.
Por otro lado, el contenido de las aportaciones sociales son los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de la valoración económica sin que quepa el trabajo o los servicios a la sociedad.
Por otro lado, a diferencia de la SA, en las aportaciones no dinerarias se prescinde de la intervención de expertos independientes para valorarlas, ello supone, prescindir de un elemento de control externo sobre dichas aportaciones, lo que obliga a establecer alguna regla de responsabilidad con respecto a quienes las supervisa y valora, por ello la ley, establece que los socios son responsables solidarios frente a la sociedad y frente a terceros por la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias.
Por otro lado, el Art. 21 de la ley ha ampliado el sistema de responsabilidad en doble sentido: − Sujetivo, añadiendo nuevos responsables − Objetivo, comprendiendo la responsabilidad no solo en la fase fundamental, sino también en los supuestos aumentos de capital con aportaciones no dinerarias.
Por otro lado, responderán de forma solidaria los fundadores también las personas que ostentan la condición de socio en el momento de acordarse del aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias. Así mismo, se incluye en dicha responsabilidad, con carácter solidario a los administradores, por la diferencia entre la valoración asignada, con motivo del aumento de capital y su valor real.
Pero por otro lado, podrán quedar exentos de la responsabilidad los socios que hagan constar en acta su oposición al acuerdo de aumento de capital o a la valoración atribuida a la aportación.
3.
LAS PRESTACIONES ACCESORIAS.
Las prestaciones accesorias son obligaciones de los socios, distintas de las aportaciones al capital, las cuales pueden ser retribuidas o no retribuidas, y cuyo establecimiento depende de su inclusión en los estatutos.
Por otro lado, las prestaciones accesorias son uno de los instrumentos de personalización de la sociedad limitada, y a través de las mismas se puede canalizar la relación de trabajos y servicios en favor de la sociedad.
Por otro lado, aunque la ley no se refiere a su contenido es unánime admitir como prestación accesoria los términos generales de las obligaciones según la legislación firme y por tanto el CCo. Y las prestaciones accesorias, pueden ser en cualquier comportamiento consistente en dar, en hacer, o en no hacer. Ej. Aquellos socios que deja una participación con prestaciones accesoria la misma consistiría en no hacer la competencia a la sociedad, o incluso podría consistir en realizar aportaciones suplementarias a favor de la sociedad.
Por otro lado, para la transmisión de las participaciones con prestaciones accesorias se impone la autorización de la sociedad salvo disposición en contra indicada en los estatutos.
Por otro lado, las circunstancias creativas al régimen esencial de la prestación, es decir, su creación, modificación y extinción se acordarán con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos, y requerirán el consentimiento individual de los obligados, y darán derecho a separarse de la sociedad aquellos socios, que no hubieran votado a favor del acuerdo, salvo disposición contraria en los estatutos.
4.
LOS DERECHOS DEL SOCIO − Tienen derechos de contenido económico, y fundamentalmente tienen derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, derecho que se encuentra reconocido expresamente en el Art. 85 de la ley de limitadas. Que indica que salvo disposición contraria en los estatutos, la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social, y algo similar ocurre con el derecho a la cuota de liquidación, que salvo disposición contraria en los estatutos será proporcional a la participación del socio en el capital.
Por otro lado, entre los derechos económicos y políticos se encuentra el llamado derecho de asunción preferente o derecho de preferencia ejercitable en los aumentos de capital como creación de nuevas participaciones sociales. En esta materia la ley tiene un régimen minucioso en el que destaca entre otros extremos su carácter proporcional al valor nominal de las participaciones, ya poseídas. Y también el sometimiento de la transmisión del derecho de preferencia a condiciones similares a la de transmisión de participaciones, y también la posibilidad de que la junta suprima total o parcialmente el ejercicio de cada derecho.
− En segundo lugar, tenemos el derecho de contenido político, se alude en la ley al derecho de información en relación al desarrollo de la junta general y la obtención inmediata y gratuita de los documentos contables que han de ser sometidos a 34 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL votación en la junta general, el Art. 86 apdo. 2 de la ley de limitadas permite salvo disposición contraria en los estatutos, permite al socio o socios que representen al menos el 5% del capital social, permite el acceso directo a los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales, durante el plazo existente entre la convocatoria de la junta y su celebración. Por otro lado, el derecho a la asistencia a las juntas generales no podrá ser limitado y el derecho a voto está constituido en proporción a capital social, salvo disposición contraria en los estatutos. Por otro lado, también tiene derecho a impugnar los acuerdos sociales tanto de la junta, como los acuerdos del consejo de administración, y además en estos dos últimos casos, tienen un régimen idéntico al establecido para las SA.
5.
LA SEPERACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS Forma parte del estatuto del socio, que el régimen legal relativo a su salida voluntaria de la sociedad y a su salida forzosa; la primera constituye un derecho del socio a separarse de la sociedad, en cambio la segunda contempla la expulsión del socio por decisión de la propia sociedad.
Por otro lado, a lo que se refiere el derecho de separación el Art. 95 de la ley de limitadas contempla las causas legales que la imposible, se trata por lo general de acuerdos de modificación de estatutos, como la sustitución del objeto social, el traslado de domicilio social al extranjero, el cambio en el régimen de transmisión de las participaciones y en cambio en materia de prestaciones accesorias.
Por otro lado, se trata de modificaciones estructurales como la transformación a un tipo social, o la prologa y reactivación de la sociedad.
Por otro lado, el mismo Art. 95 de la ley de limitadas, legitima para el ejercicio de derecho de separación a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo.
Por otra parte, los estatutos podrán establecer causas de separación distintas a las previstas en la ley; y en tal caso, requerirá el consentimiento unánime de los socios y los estatutos fijarán las particularidades de la separación.
Por otro lado, los acuerdos que dan lugar al derecho de separación deberán publicarse en el BORM, salvo que no lo cambie de administración sustituya dicha forma de publicidad por una comunicación escrita e individual a cada uno de los socios, que no hayan votado a favor del acuerdo; dichos socios tendrán un plazo de un mes a partir de la publicación del acuerdo o de la recepción de la comunicación escrita, para ejercitar el derecho de separación, a partir de aquí será necesario valorar las participaciones del socio que se separa con el consiguiente reembolso del valor de las mismas en la forma y plazos establecidos en el Art. 100 y 101 de la ley de limitadas.
Por otro lado, por su parte, la excusión es un mecanismo para la resolución de conflictos que puedan surgir en la sociedad, por regla general, será la propia sociedad quien decida a través del correspondiente acuerdo de la junta la expulsión del socio; y la salida forzosa del socio lo es por incumplimiento de sus obligaciones; y es así que el Art. 98 de la ley de limitadas permite la expulsión por incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias.
Las otras dos causas legales de expulsión se refiere al caso del socio que simultáneamente es administrador de la sociedad y se concreta en los casos en los que infrinja su obligación de abstenerse de hacer competencia a la sociedad o cuando éste hubiese sido condenado por el ejercicio de la acción social de responsabilidad. En cualquier caso los estatutos podrán incorporar otras causas de exclusión con el acuerdo unánime de todos los socios.
Por otro lado, la ley se ocupa del procedimiento de exclusión y su defectos, y corresponde a la junta general adoptar el acuerdo de exclusión cuando se pretenda excluir a un socio cuya participación en la sociedad sea igual o superior a la cuarta parte del capital, y se requerirá a demás una resolución judicial firme salvo que el socio se conforme con la expulsión.
Por otro lado, en todo caso, la salida del socio de la sociedad debe ir acompañada del reembolso del valor de sus participaciones, y dicha valoración exigirá la intervención del auditor de cuentas, sino se llega previamente a un acuerdo , y el caso de que dicha sociedad no se vea obligada a editar sus cuentas lo obligará el registrador mercantil.
Por otro lado, como efectos de la salida del socio, hay que referirse a la necesaria reducción del capital previa a la amortización de las participaciones, reducción que frente a la regla general será decidida por los administradores.
Por otro lado, la salida de un socio, por separación o exclusión no se produce aceptando a los derechos de los acreedores sociales, sino que la ley establece expresamente la obligación en estos casos del régimen por responsabilidad por las deudas sociales en los términos previstos en los Art. 80 y 81 de la ley para la reducción de capital por devolución de aportaciones sociales.
6.
REGIMEN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES.
A pesar que la SL tiene un componente capitalista, la condición también de ser una SL, pone de manifiesto una tendencia a limitar la transmisibilidad de sus participaciones, por ellos hay una diferencia significativa con la SA, que es prototipo de sociedad abierta, y puede ser cerrada cuando lo dispongan los 35 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL estatutos, estableciendo restricciones a la transmisibilidad de las acciones aunque sin posibilidad de prohibirla totalmente; en cambio la SL se encuentra dentro de la línea de una sociedad cerrada sin que los estatutos puedan convertirla en sociedad abierta, pues se declara la pluralidad de las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos ínter vivíos, pero en el otro extremo, la extrema posibilidad de cerrarla totalmente solo se permite a condición de reconocer en los estatutos un amplio derecho de separaciones.
Por otro lado, se parte de forma paralela a lo establecido en la ley de SA, de la intransmisibilidad de las participaciones antes de la transcripción de la sociedad o en su caso de acuerdo de aumento de capitales.
Por otro lado, en cuanto al acuerdo de transmisión se exige documento público, es decir, escritura pública o póliza intervenida por un notario.
De otra parte, se regula con detalle el libro registro de socios destinado a recoger, las titularidades originarias y derivativas sobre las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales o gravámenes sobre ellas.
7.
EL RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES.
Hay tres transmisiones; la transmisión ínter vivíos, mortis causa y transmisión por forzosa.
− LA ÍNTER VÍVOS La disciplina legal establecida en la ley, es supletoria al quedar subordinada al régimen que los estatutos hayan podido establecer, por todo ello la libertad estatutaria se somete algunas leyes básicas que indica el Art. 30 de la ley de RSL y que señala los límites de la autonomía de voluntades de participaciones por actos de ínter vivos, también son igualmente nulas las cláusulas que hagan prácticamente libre y que obliguen al socio a transmitir un número de participaciones diferentes de las que el desea transmitir, de otra parte, la validez de una cláusula que prohíba la transmisión de las participaciones sociales se subordinarán al simultáneo reconocimiento de derecho de separación del socio sin necesidad de alegar causa alguna; y en todo caso, la inclusión de tales cláusulas en los estatutos requerirán el consentimiento de todos los socios. Por tanto, no puede convertirse al socio en prisionero de sus participaciones y el reconocimiento del derecho de separación como medio para permitir la salida del socio de la sociedad, significa admitir, el tradicional principio jurídico que prohíbe las vinculaciones permanentes. Por otro lado la propia ley, sin embargo ha establecido un supuesto de excepción a esa regla al tolerar las cláusulas de prohibición temporal durante un plazo no superior a 5años, en la transmisión voluntaria de las participaciones por actos ínter vivos. Por otro lado, la ley, declara libre, es decir, no sometida a restricción alguna, siempre que los estatutos no dispongan de otra cosa la transmisión de socios, así como las realizadas a favor de sus familiares, es decir, el cónyuge, ascendientes, descendientes, el socio, y también a favor, de sociedades pertenecientes al mismo grupo quien las transmiten. Por otro lado, fueran los casos que puedan considerarse de transmisión libre, las demás transmisiones voluntarias por actos ínter vivos se somete a las limitaciones que puedan a ver establecido los estatutos, disponiendo al respecto de gran libertad. Los estatutos, pueden optar por un sistema de previa autorización o consentimiento de la sociedad, o bien someter las transmisiones a un previo derecho de adquisición preferente, por parte de los socios o terceros. Pero, cabe la posibilidad que los estatutos, guarden silencio y en tal caso entra en juego, a disciplina legal supletoria establecida en el Art. 29 apdo. 2 de la ley de limitadas. Que es una norma transcendental pero excesivamente reglamentista; la misma se basa en subordinar la transmisión propuesta al consentimiento de la sociedad, expresado mediante un acuerdo de la junta general.
Y para llevar a dicho acuerdo, el socio que se proponga transmitir participaciones deberá olvidar el despido, a los administradores su voluntad de transmitir y los datos esénciales del negocio. Después la junta resolverá con la mayoría ordinaria de votos, si otorga o no su consentimiento, y para evitar la arbitrariedad de la mayoría exige la ley que la delegación de el consentimiento, debidamente comunicado al solicitante mediante conducto notarial, necesariamente a de ir acompañada de la indicación de uno o de varios socios o terceros adquirientes de la totalidad de las participaciones, y tendrán preferencia para su adquisición los socios concurrentes a la junta distribuyéndose entre ellos proporcionalmente dichas participaciones personalmente a su participación en el patrimonio social. En todo caso, el precio y las condiciones de la transmisión serán las que en su día comunico el solicitante a la sociedad. Y si estuviera aplazado el pago del precio en todo o en parte, se requerirá previamente la garantía de una entidad de crédito. Por otro lado, sobre el precio de las participaciones cuando se transmitan a título oneroso distinto a la compraventa o 36 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL − − a titulo gratuito, la falta de acuerdo de las partes, se aplicará el valor real, entendiendo por el mismo, en el que determine el auditor de cuentas de la sociedad, o en su caso, el que indique el registrador en las participaciones. Y si la participación o participaciones se alcanzaran a una SA o a una SCA, el valor real será el que resulte del informe del experto independiente. Por otro lado, la transmisión deberá hacerse en documento público que se acordará en el plazo de un mes desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente o adquirente; y en todo caso, si la sociedad no respondiera en el plazo de tres meses contados desde la solicitud, el que las transmite quedará libre para enajenar (transmitir) dichas participaciones.
LA TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA Quien adquiere alguna participación social por vía hereditaria, adquiere en cuanto heredero, la condición de socio; no obstante los estatutos, podrán establecer el favor de los socios sobrevivientes el derecho, de adquisición con preferencia las participaciones del socio fallecido, según el valor real que incluyese en la fecha de fallecimiento.
LA TRANSMISIÓN FORZOSA Establecida en el Art. 31 de la ley de limitadas, que se limita a establecer una serie de normas procedimentárias que se aplicarán en caso de de embargo de participaciones, permitiendo a los socios dentro de las condiciones que señala dicho artículo la subrogación en lugar del rematante (es cuando en una subasta, se vaya a quedar, en este caso las participaciones) o del acreedor aceptado todas las condiciones de la subasta.
8.
LOS DERECHOS REALES SOBRE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES En los Art. 35 -38 de la ley de limitadas, se regulan los supuestos de copropiedad, usufructo, prenda, y embargo de participaciones que es una normativa alzada a la establecida en la ley de SA.
9.
LA ADQUISICIÓN DE LAS PROPIAS PARTICIPACIONES Es decir, que la sociedad, se convierte en titular de las participaciones, junto a la prohibición de la adquisición originaria establecida en el Art. 39 en la ley de limitadas, se establece en el Art, 40 un régimen para la adquisición de vengativa, que guarda esa relación con los supuestos de libre adquisición concentrados en el Art. 77 de la ley de SA, a salvo, de algún supuesto específico, como el del Art. 31 apdo. 3 de la ley de limitadas, relativo a la adquisición por la sociedad de participaciones embargadas.
Por otro lado, el legislador distingue entre las participaciones propias, que deberán ser inmediatamente amortizadas, y las participaciones o acciones de la sociedad dominante, que deberán ser enajenadas (pasar el dominio o derecho a otra persona) en el plazo máximo de un año, desde su adquisición y mientras tanto se aplicará, lo dispuesto en el Art. 79 de la ley de SA.
Del mismo modo, la orientación restringida que se admitía se pone de manifiesto de la convicción, de la aceptación y de la asistencia financiera sobre participaciones propias por sociedades del grupo al que pertenecía la sociedad.
Por otro lado, de existir una separación de participaciones recíprocas, entre sociedades limitadas se aplicará lo dispuesto en los Art. 82 -88 de la ley de SA, finalmente el legislador, contempla el régimen sancionador relativo a las infracciones que se pudieran cometer respecto de las prohibiciones establecidas en cuanto a los negocios sobre las propias participaciones.
10. LOS ORGANOS DE LA SOCIEDAD Los órganos de la sociedad son dos; por un lado la junta general, y por el otro el órgano de administración.
La junta general, es un órgano de carácter deliberante de participación e intervención de los socios, en el actual concreto de la sociedad, también es un órgano discontinuo, no permanente y de carácter interno; mientras que el órgano de administración, la ley acepta que se componga de diferentes modalidades, teniendo un carácter ejecutivo, gestionando y representando a la sociedad bajo las indicaciones de la junta general, en definitiva es un órgano permanente con una doble vertiente interna y externa en su actuación.
− LA JUNTA GENERAL Es un órgano necesario cuya actuación en cuanto órgano decisorio, no puede ser substituido por otros sistemas de adopción que no requieran la presencia simultánea de los socios. Por otro lado, los acuerdos adoptados por la junta, dentro de su competencia y con la mayoría legal o estatutariamente establecida, serán vinculantes para todos los socios, incluso los que no hayan votado a favor, y también a los ausentes.
¿Cuál es la competencia de la junta? Es el Art. 44 de la ley de limitadas que enumera entre otras, una serie de competencias de la junta general y ésta norma es importante ya que permite conocer, la espera de actuación lícita de la junta. Ese 37 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL artículo comprende cuestiones críticas de la actividad regulada de la sociedad, que son:  Aprobar las cuentas anuales  Censurar la administración social  Arbitrar el resultado También es competente para la modificación de los estatutos, incluyendo los cambios en la cifra del capital social. Así como, las modificaciones estructurales de la sociedad, como son:  La transformación  La oclusión  La escisión  La resolución Junto a estas competencias existe una que consiste en que la junta, pueda eliminar la prohibición de hacer competencia impuesta en el Art. 65 de la ley de limitadas impuesta a sus administradores, y es por ello, que la junta general podrá autorizarles para el ejercicio por cuenta propia o ajena del mismo, o análogo, o complementario, géneros de actividad que constituía el objeto social. Por otro lado, también es importante, el Art. 44 apdo 2 de la ley de limitadas, artículo que permite, salvo que los estatutos indiquen otra cosa, que la junta, imparta instrucciones vinculantes al órgano de la administración, o decida actualizar determinados acuerdos, o dedicada a autorizar determinados acuerdos o decisiones de este último, es decir, la norma reconoce, una especie de derecho a administrar de la junta que viene a situarse de este modo como un verdadero órgano soberano de la sociedad.
¿Cuál es la convocatoria de la junta? Existe una serie de requisitos formales para la válida convocatoria de la junta, requisitos que no afectan a la junta universal. Por otro lado, son los administradores y los liquidadores quienes convocaran la junta general siempre que lo consideren necesario o conveniente, no obstante los administradores, convocarán la junta, cuando lo solicite un socio o socios, que al menos representen el 5% del capital social, y se solicita y no convocan la junta, los otros podrán solicitarlo al juez para que la convoque. Por otro lado, también excepcionalmente se admite la convocatoria judicial de la junta a requerimiento de cualquier socio, con independencia de su participación de capital en los casos, de imposibilidad de funcionamiento del órgano de administración, o por muerte, o por cese de todos o alguno de los administradores. Dicha convocatoria que también podrá solicitarla cualquiera administrador, que permanezca en el cargo, se efectuará con el único fin, de lograr el nombramiento de nuevos administradores. Por otro lado, al menos, es decir, como mínimo una vez en cada ejercicio social, se debe convocar la junta general, y deberá ser convocada dentro de los seis meses de cada ejercicio social, con el fin, de censurar la gestión social aprobada en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la obligación del resultado. También se deberá convocar la junta, en las fechas que se indiquen en los estatutos, y en los dos casos anteriores, si no las convocan los administradores, se solicitará que lo haga el juez. Por otro lado, en cuanto a las formalidades de la convocatoria, se realizará mediante un anuncio que se publicará en el BORM, y uno de los diarios de mayor circulación del término municipal del domicilio social, pero los estatutos pueden sustituir estos anuncios, mediante la publicación en un periódico determinado, o también por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la emisión del anunció por todos los socios, es decir, por fax, por telegrama, por diario, por burofax, etc. En el caso de las juntas universales, no hace falta cumplir los anteriores requisitos, porque existe junta universal, cuando estando presente todo el capital social en un lugar determinado acuerda por unanimidad celebrar una junta.
¿Cómo es la constitución y desarrollo de la junta? A de existir al menos un plazo de 15 días entre la convocatoria y la celebración de la junta, por otro lado, no se requiere la existencia de un QUORUM, es decir, un tanto por ciento de socios presentes, sino, que los correspondientes acuerdos, son aportados por la mayoría de los votos validamente admitidos, exigiéndose entonces una determinada numeración de votos según la transcendencia del acuerdo, en cuanto a la asistencia en la junta, se reconoce dicho derecho a todos los socios, no siendo válida la cláusula estatutaria que requiera un determinado número de participaciones para poder asistir a la junta. Y también no será válida la cláusula que obligue a asistir a la junta. Por otro lado, el socio en la junta, puede estar representado por otro socio, por sus familiares o por un representante con poder general en documento público, para gestionar todo el patrimonio del representado y también podrán estar representados, por otros sujetos 38 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL distintos con tal que lo autorice los estatutos. Por otro lado, el derecho a la información de la junta puede ser oral o escrito, pero cabe la posibilidad de delegar la solicitud de dicha información si es perjudicial a los intereses sociales.
Los acuerdos sociales se votan por mayoría, y a cada participación social, se le concede el derecho a emitir un voto, aunque los estatutos, puedan fijar reglas diferentes como por ejemplo, atribuyendo más votos que participaciones, que es el caso del llamado voto plural o también por ejemplo, limitar el número máximo de votos que pueda emitir un socio, o sociedades pertenecientes a un mismo grupo. Por otro lado, la regla general para aprobar acuerdos, ese se requiere la mayoría de votos validamente emitidos sin contar: los votos en blanco, siempre y cuando representen un tercio de los votos correspondientes, a las participaciones sociales. Por otro lado, para las modificaciones estatutarias se exige más de la mitad de los votos y para las modificaciones estructurales y los demás supuestos establecidos en el Art. 53 apdo 2de la ley del limitadas se requiere dos tercios de los votos. Por otro lado, queda a salvo la potestad en que los estatutos se eleven dichos porcentajes sin exigir, ni llegar a la unanimidad, o también pueden los estatutos, añadir a la fracción concreta de votos requeridos legal o estatutariamente el voto favorable, de un determinado número de socios. Por otro lado, en el caso de la existencia de conflictos de intereses se prohíbe emitir el voto al socio o al del acuerdo afecte de modo especial el interés individual de un socio.
¿Cómo se documentan los acuerdos? Los acuerdos han de constar en acta, cuya aprobación la ley desatribuye fuerza ejecutiva, por otro lado, también se puede solicitar la presencia de un notario que realizará el acta notarial cuando la soliciten los socios que representen al menos el 5% del capital social. Por otro lado, cabe la posibilidad de impugnar los acuerdos y es el Art 56 de la ley de limitadas que nos remite al Art. 115 y siguientes de la ley de SA.
− EL ORGANO DE ADMINSITRACIÓN Es el Art. 16 de la ley de limitadas el que nos indica que existe cuatro formas de organizar la administración.
 El administrador único  Varios administradores solidarios  Varios administradores conjuntos  El consejo de administración, en donde los estatutos fijarán el número mínimo y máximo de sus miembros que en ningún caso podrán ser inferior a tres ni superior a doce.
Por otro lado, la ley permite cambiar la forma de organizar la administración, sin que ello exija la correspondiente modificación de estatutos. Por otro lado, el acuerdo, por el que se modifique el modo de organizar la administración social, se ara constar en escritura pública y se inscribirá en el RM, aunque no constituya una modificación estatutaria.
¿Quién hace el nombramiento de los administradores? Es competente de la junta general y con carácter exclusivo, y a demás no es necesario, tener la condición de socio, para ser administrador a no ser que los estatutos, dispusieran lo contrario. La duración del cargo de administrador es de duración indefinida, salvo que los estatutos, determinen un plazo determinado y cabe la posibilidad, de que aun teniendo un plazo puedan ser reelegidos. Por otro lado, de establecerse un plazo determinado de duración, no cesará el administrador automáticamente en el cargo, una vez caducado dicho plazo, ya que el Art. 60 apdo 2 de la ley, extiende la duración del cargo del administrador hasta que se haya celebrado una junta general o haya transcurrido el plazo para celebrar la junta, que haya de ocuparse de la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior, momento en el que se producirá la caducidad del nombramiento. Por otro lado, el nivel de exigencia y diligencia que tienen los administradores en el ejercicio de su cargo coinciden con los de SA, y así se habla de la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal. Por otro lado, la obligación de secreto que se impone, una vez que haya cesado su cargo no es del todo adecuada a una sociedad cerrada como es la SL, en el que existen fuertes vínculos entre los socios. Por otro lado, dentro del ejercicio del cargo, hay que referirse al poder de representación, entonces la atribución del poder de representación a los administradores se regirán por las siguientes reglas:  En el caso, de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a ese.
 En el caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de lo que indiquen los 39 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL estatutos o los acuerdos de la junta, sobre distribución de facultades que tendrán un alcance interno.
 En el caso de varios administradores conjuntos el poder de representación, se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos  En el caso del consejo de administración, el poder de representación, corresponde al propio consejo que actuará colegiadamente, es decir con un orden.
No obstante los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto. Y cuando en el consejo mediante el acuerdo de delegación nombre una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados, se indicará el régimen de su actuación. Por otro lado, en lo referente a la extensión del poder de representación será el objeto social señalado en los estatutos, siendo ineficaz ante terceros, cualquier felicitación aunque haya sido inscrita en el RM. De otra parte, la SL quedará vinculada frente a terceros de buena fe, sin culpa grave por los actos realizados por los administradores incluso al margen del objeto social. Por otro lado, el Art. 62 de la ley de limitadas, impone al administrador, la prohibición de competencia no pudiendo dedicarse el administrador, por cuenta propia o ajena, al mismo análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, aunque la junta general, podrá autorizarla. Por otro lado, a la retribución del administrador, parte de él, de carácter gratuito del cargo, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinándose en éste último caso el sistema de retribución. Los posibles sistemas retributivos son muchos; por ejemplo, salarios, dietas por asistencia, participaciones y beneficios, remuneración en especie, sistemas mixtos, etc. Pero la ley, se centra, en la participación de beneficios, frente a cualquier tipo retributivo, en tal caso, ordena la ley, que sean los estatutos los que determinen la cantidad de dicha participación, que no podrá ser superior al 10% de los beneficios repartibles entre los socios. Por otro lado, de medirse la retribución por otros criterios por ejemplo la entrega de cantidades fijas, corresponderá a la junta general su decisión para cada ejercicio, pero no puede dejarse en manos de la junta la determinación del sistema, mediante las cláusulas estatutarias amplias. Por toro lado, para evitar que los administradores que tienen una relación laboral con la sociedad y en caso de despido se atribuyan unas indemnizaciones millonarias, el Art. 67 de la ley de limitadas, indica que se necesita el acuerdo de la junta general el establecer o modificar, cualquier clase de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios administradores. Por lo que se refiere a la separación de los administradores, puede acordarse, por la junta general aún cuando no conste en el orden del día, y el acuerdo de separación no podrá exigir en los estatutos una mayoría superior a dos tercios de los votos, en cuanto a la responsabilidad de los administradores en el Art.
69 de la ley de limitadas, acepta la licencia de los principios establecidos en la ley de SL, y la única salvedad destacable es el establecimiento de la mayoría ordinaria de los votos de un tercio sin posibilidad de modificación estatutaria para que la junta, pueda decidir sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra sus administradores.
11. LA ORGANIZACIÓN FINANCIERA Y CONTABLE DE LA SL.
El Art. 84 de la ley de limitadas, hace una revisión expresa a la ley de SA en ésta materia, dejando a salvo algunas particularidades: − se refiere a la vertiente contable del derecho de información.
− se refiere a la posición jurídica del socio, en concreto a su derecho de participar en el reparto de las ganancias sociales, es decir, lo que se le llama derecho al dividendo Y así es que el Art. 85 indica que la distribución de dividendos se realizará en proporción a su participación en el capital social, aunque en los estatutos, pueda indicar otra proporción. Aunque la reglalización del derecho al dividiendo en los estatutos no podrá establecer desigualdades entre los socios, de modo que la participación de los beneficios excesiva de unos se oponga a la mayor o nula participación de otros.
12. LA MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS.
El legislador a concentrado su atención en las modificaciones de los estatutos relativas al capital, maquinando los aspectos generales de los cambios de estatutos así como las particularidades de algunas, modificaciones estatutarias concretas, según el Art. 71 de la ley de limitadas, es la junta general, la competente para modificar los estatutos, excepto en el caso de modificación del domicilio social en el mismo municipio, en donde la competencia recae, en el órgano de administración; del mismo modo, 40 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL también los administradores, estarán facultados para otorgar la escritura de reducción del capital, vinculada a la exclusión o separación de uno o varios socios de las sociedades.
Por otro lado, en la convocatoria relativa a la modificación de los estatutos, se expresaran con debida claridad los extremos que se hayan de modificarse, también se reconoce el derecho de los socios, de examinar el contenido de la modificación, y si la modificación implicara nuevas obligaciones para los socios, como por ejemplo; la imposición de una prestación accesoria, o también aceptara a sus derechos individuales deberá adoptarse con el consentimiento de los interesados o afectados, siendo la constancia de tal consentimiento, requisito necesario para proceder a la inscripción del correspondiente acuerdo, en todo caso la modificación de estatutos requerirá como exigencias formales el otorgamiento de escritura pública, su inscripción en el RM, y su publicación en el BORM.
13. UNA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS: EL AUMENTO DE CAPITAL El registrador a establecido algunos requisitos concretos del aumento según su forma de materialización, y según la naturaleza del contravalor. Si el aumento se efectúa elevando el valor nominal de las participaciones, se requiere, el consentimiento de todos los socios, salvo el caso de que se haya íntegramente con cargo a las reservas o beneficios de la sociedad.
Por otro lado, si el contravalor del aumento consistiera en créditos, se exige además de su carácter líquido y exigible la emisión de un detallado informe, realizado por los administradores sobre las circunstancias concretas del caso. Y dicho informe, se pondrá en disposición de los socios, en el domicilio social al mismo tiempo, de la convocatoria de la junta. Idéntico requisito y con la misma disponibilidad a favor de los socios, que exige cuando el contravalor del aumento consistiera en anotaciones no dinerarias, donde hay que recordar, la vigencia de la responsabilidad establecida en el Art. 21 de la ley de limitadas, acerca de la realidad y valoración de las acotaciones no dinerarias que desaparecen en los casos en que se regula a la regulación por la valoración atribuida a la aportación independiente, y también quedarán exentos de responsabilidad aquellos socios, que hubiera hecho constar en acta, su oposición al acuerdo del aumento o a la valoración atribuida a la aportación no dineraria.
Por otro lado, el Art. 74 apdo 4 de la ley de limitadas, establece las condiciones del aumento con cargo a reservas, o beneficios, al que servirá de base un balance aprobado por la junta general en los seis meses anteriores, al acuerdo de aumento.
Por otro lado, sobre el derecho de asumir preferentemente las participaciones, el socio, y su posible exclusión, hay que decir, que tienen, un derecho de suscripción en proporción a su participación en el capital social. Y el plazo para ejercer tal derecho, será como mínimo de un mes, desde que se publique la oferta de asunción (de asumir) nuevas participaciones en el BORM, no obstante, dicho anuncio, podrá ser substituido por la comunicación escrita a cada uno de los socios, y en su caso a los usufructuarios inscritos en el libro registro de socios.
Por otro lado, las participaciones no asumidas, serán ofrecidas por el órgano de administración a los socios que hubieran ejercido el derecho de preferencia en un plazo no superior a quince días, para quedárselas asuman y los desembolsen. De existir varios socios interesados en adquirirlas se distribuirá de modo proporcional, a su participación, y si ningún socio quisiera asumirlas, quedará libre el camino para que el órgano de administración pueda adjudicarlas a personas extrañas de la sociedad.
Por otro lado, también se puede transmitir voluntariamente el derecho de asunción preferente, el legislador no consiente a favor de las personas, respecto de las cuales la ley o en su caso los estatutos, reconozcan la transmisión libre de participaciones. También podrán los estatutos, admitir la transmisibilidad del contrato de adquisición preferente, a favor de otras personas sometiéndoles en tal caso, a los requisitos legales o estatutarios de la transmisión ínter vivos de participaciones.
Por otro lado, corresponde a la junta, cuando se decide que en el aumento la posibilidad e acordar la supresión total o parcial del derecho de presencia. La disciplina legal de la exclusión voluntaria del derecho de preferencia limita a anunciar su propuesta en la convocatoria de la junta. Y la emisión de un informe justificativo, por el órgano de administración, que se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social y cual es la correspondencia entre el valor nominal de lar participaciones y el valor real que se les haya atribuido en el informe de los administradores.
Por otro lado, también es similar con el régimen establecido de la ley de SA, los casos del aumento incompleto y como es esa inscripción del aumento del capital social.
Es el Art. 77 de la ley de limitadas que nos dice que a falta de desembolso íntegro no impedirá la eficacia del aumento en el cuantía desembolsada, salvo que en el acuerdo, se haya establecido lo contrario. Y en éste último caso, el órgano de administración, restituirá las aportaciones realizadas admitiéndose su consignación, en una entidad de crédito si fuesen dinerarias.
Por otra parte, el Art. 78 se ocupa del contenido de la escritura de aumento, cuidando de imponer la escripción tanto del acuerdo de aumento como el de su ejecución.
14. UNA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS: LA REDUCCIÓN DE CAPITAL.
La reducción de capital social, puede consistir en la restitución de aportaciones a los socios y el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio por causas de pérdidas, se distingue 41 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL entonces, entre: una reducción real con disminución del patrimonio de la sociedad y una reducción meramente nominal que supone una simple operación contable en el balance de la sociedad. La reducción en todo caso, podrá aplicarse sobre todas las participaciones por igual, reduciendo su valor nominal o amortizándolas.
La ley por un lado, ha prestado atención a la reducción de capital por restitución de aportaciones, estableciendo una responsabilidad solidaria de los socios a quienes se les hubiera restituido su aportación en todo o en parte, y tendrá una responsabilidad por las ventas sociales anteriores a la fecha que tienen los terceros al oponerse en la reducción, dicha responsabilidad limitada al importe de lo percibido y que prescribe a los cinco años es la garantía que la ley establece en defensa de los acreedores de la sociedad.
Y se trata de una solución propia de las SL que se distingue netamente del derecho de oposición concedido en la ley de SA a los acreedores en supuesto de reducción por restitución de aportaciones, en la sociedad limitada, éste derecho de oposición puede preverse estatutariamente y en tal caso, los acreedores ordinarios podrán oponerse a la reducción con las condiciones y requisitos que la ley contempla, en tanto, no se satisfaga sus créditos, o la sociedad, no preste garantías.
Anterior de lo indicado, en la práctica podemos encontrar situaciones concretas en las que concurra el sistema de protección instaurado por la ley, con el derecho de oposición de los acreedores, si los estatutos lo reconocen expresamente. En todo caso, la responsabilidad de los socios, no tendrá lugar si al acordarse la reducción se anotase una reserva en el balance con cargo de beneficios por reservas libres por un importe, idéntico a lo que se haya restituido a los socios.
Y la restitución a los socios, deberá verse en proporción a sus respectivas participaciones sociales, salvo que por unanimidad se acuerde otro sistema.
Por otro lado, los sistemas de protección de acreedores, carece de sentido, en la reducción nominal o por pérdidas, que no procederán en tanto a la sociedad cuente con cualquier clase de reserva, y dicha reducción en todo caso necesitará la elaboración de un balance referido a los seis meses anteriores al acuerdo, y aprobado por la junta general, para finalizar se puede hacer, la operación acordeón, es decir, la reducción y aumento de capital simultáneos, así es que la reducción de capital cero o por debajo del mínimo legal, solo podrá tocarse cuando se acuerde al mismo tiempo la transformación de la sociedad o se aumenta el capital en la medida necesaria, y se respetará en dicha operación el derecho de preferencia de los socios sin que en tal caso, quepa su exclusión.
15. LA DISOLUCIÓN Y LA LIQUIDACIÓN − LAS CAUSAS DE LA DISOLUCIÓNEl Art. 104 de la ley de limitadas establece una detallada enumeración de las causas que permite y normalmente obliga a disolver una SL, entre las novedades se ha incluido la causa de disolución contenida en el Art. 104 apdo 1 letra D, por la cual se disolverá la SL por falta de ejercicio de la actividad/es que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos, con ello se pretende de evitar la existencia de sociedades inactivas.
Por otro lado, también es original el tratamiento de la causa del tratamiento derivada de la reducción del capital por debajo del mínimo legal, cuando dicha solución sea consecuencia del cumplimiento de una ley, hay que hacer referencia también a la posible reactivación de la sociedad disuelta que establece el Art. 106 de la ley de limitadas, por ello, se exige que esa sociedad disuelta y convoque en una junta, con el objetivo de reactivarla; junta que se adoptará con los requisitos de la modificación de estatutos. Su adopción exigirá la desaparición de la causa de disolución también el patrimonio contable no sea inferior al capital social, y que no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios.
Por otro lado, en cuanto al acuerdo de disolución el Art. 105 de la ley de limitadas, establece un régimen cercano al Art. 262 de la ley de limitadas, en el que se pone en relieve la voluntad el legislador de que, en la sociedad en la que concurre una causa de disolución sea efectivamente disuelta y que a tal fin se reconoce a cualquier socio la facultad de solicitar a los administradores la convocatoria de la junta si entienden que existe alguna causa de disolución, ya que sino, existiría responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales, cuando hubieses incumplido su obligación de convocar junta en el plazo de dos meses o de solicitar la disolución judicial si el acuerdo social, fuese contrario a la resolución o no, pudo ser logrado.
− LA LIQUIDACIÓN La ley dedica numerosos y detallados preceptos que son los Art. 109-124 de la ley de limitadas, al regular el proceso de liquidación que se deduce de la concurrencia de una causa de disolución. La SL en liquidación, seguirá rigiendo, por las reglas previstas en la ley de SL mientras no sean incompatibles con las normas relativas al proceso de liquidación.
Por otro lado, la ley especula a los liquidadores, competencia que asumirán los administradores, salvo que se hubiera designado a otros sujetos en los estatutos o ha sido acordada en la junta general, ese cargo de liquidador se entiende salvo 42 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL disposición contraria a los estatutos, que es indefinido, y el liquidador disfruta del poder de representación para llevar a cabo, todas las operaciones necesarias de la liquidación.
En cuanto al régimen jurídico de los liquidadores, se determinará por las normas aplicables a los administradores en cuanto sean compatibles con su función.
Incluyéndose también un régimen de responsabilidad.
Las obligaciones que los liquidadores deben realizar dentro de lo que constituye su función, aparecen escritas en el Art. 116 de la ley de limitadas, y entre ellos destaca: entregar a los socios la cuota de liquidación, una vez se haya satisfecho a los alrededores el importe de sus créditos o en su caso, se haya consignado dicho importe en una entidad de crédito.
La cuota de liquidación a los socios, es proporcional a la participación del socio en capital, a salvo de lo que dispongan los estatutos. También cabe la posibilidad que los estatutos puedan prever que el derecho a la compra de alguno o varios socios pueda percibirse en especie.
Por otro lado, cabe la posibilidad de ceder globalmente el activo y el pasivo; como instrumento alternativo al proceso de liquidación. Dicha cesión, será acordada por la junta con los requisitos de la modificación de estatutos, señalándose las condiciones de la cesión, así como quienes vayan a ser cesionarios, del patrimonio social.
16. MODIFIACAIONES ESTRUCTURALES Con la denominación de modificaciones estructurales, se trata de describir, aquellos cambios en la sociedad que alteran radicalmente su configuración, y que no pueden considerarse simples modificaciones de estatutos.
Éstas modificaciones no alteran ni el tipo social adoptado, ni afectan a la existencia de la sociedad, en tanto que las modificaciones estructurales, que se analizarán traen consigo, desde daños de la forma jurídica, que es la transformación, hasta su integración jurídica con otra u otras, que es la fusión, o su división que es la esquisión.
− LA TRANSFORMACIÓN Si cada uno de los diversos tipos de sociedad posee un régimen jurídico distinto, el cual afecta a la sociedad, como persona jurídica, y a los socios como sus miembros, surge a veces la necesidad, o la conveniencia de transformar una sociedad secreta en otro tipo distinto, bien porque ello interesa a la sociedad misma, para su propia subsistencia por ejemplo una SA, que a causa de las pérdidas, se haya en la obligación de reducir su capital por debajo de los 60.100€ o bien porque conviene a sus socios, por ejemplo, para oponer el beneficio de la SL, que exige adoptar, la forma de SA, o en SRL.
Por otro lado, para dar adecuada satisfacción a estos intereses, el derecho prevé, permite y recuerda la transformación de las sociedades que podría decidirse como el cambio de forma, o tipo social, para sin disolverse la sociedad, y conservando la personalidad jurídica, adopta otra de las formas o tipos de sociedad mercantil existentes en nuestro ordenamiento.
− TIPOS DE TRANSFORMACIÓN Se suele hablar, de transformaciones homogéneas que son el paso de un tipo de sociedad capitalista, a otra, por ejemplo, una SA, cuando se transforma en SL, y también tenemos transformaciones heterogéneas como por ejemplo una sociedad colectiva que se transforma en SL o por ejemplo, cuando una sociedad Cooperativa, se transforma en sociedad capitalista.
Por otro lado, no obstante en la práctica, la elección no es libre, y a falta de una regulación global ha de estarse, a las completas regulaciones de edades de los distintos tipos de sociedades, básicamente de la ley de la SL y SA.
Así y aprendiendo, a la forma societaria de origen, resulta que una SA puede transformarse en cuales quiera de las restantes sociedades mercantiles, colectiva, la comanditaria o la SL, eh, igualmente, se admite el proceso inverso, es decir, la transformación de cualquiera de estos tipos sociales, en SA.
Además y salvo que legalmente , se disponga lo contrario, cualquier transformación de la SA, en una sociedad de tipo distinto a los indicados, será nula, por eso no está previsto en la ley de SA, ni la transformación de una SA, ni sociedad civil, ni en cooperativa.
Por su parte, la ley de limitas, amplia e abanico de posibilidades e incluye formas societarias mercantiles en la transformación, ya sea como punto de partida, como destino de la misma.
Así es que, la SL podrá transformarse además en los restantes tipos mercantiles, o en agrupación de interés económico en SL fuera civil, e incluso en sociedad 43 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL − cooperativa, y a la inversa todas las formas propietarias anteriores, podrán transformarse en SL.
Por su parte, la ley de cooperativas, aclara que las mismas, podrán transformarse no solo en sociedades mercantiles de cualquier clase, sino también en sociedades civiles.
Por otro lado, ¿Cuál es el procedimiento de transformación?  En primer lugar tenemos: EL ACUERDO, que es el proceso de transformación pasa necesariamente por un acuerdo de los socios, no obstante, en función de cual sea, la forma societaria de la que se parte, se exige un acuerdo distinto, ya que si la sociedad que se transforma, es un sociedad civil, se eximirá el consentimiento de todos los socios. Igualmente sucede en los casos de transformación de una sociedad mercantil personalista (la colectiva y la comanditaria) en éste caso se exigirá el consentimiento unánime de todos los socios y en cuanto a los socios colectivos, y en cuanto, a los socios comanditarios se estará lo dispuesto en la escritura social. También se exige el consentimiento unánime de todos los socios, como regla general, en el caso de transformación en agrupación de interés económico. Si bien en este caso, la escritura social puede sustituir la exigencia de unanimidad por una mayoría determinada.
Por otro lado, cuando la sociedad que se transforma, es una sociedad capitalista, se requiere el acuerdo mayoritario de los socios y si se trata de una SA, el acuerdo de transformación se adoptará de acuerdo con los requisitos exigidos, en la propia ley de SA, para toda modificación de estatutos.
Por otro lado, cuando se trate, de una SL, el acuerdo de transformación habrá de adaptarse con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos y además, con la mayoría supereforzada de al menos el voto favorable de dos tercios de los votos.
LA PUBLICIDAD EN LA TRANSFORMACIÓN El acuerdo de la transformación ha de ser objeto de publicación, y la finalidad en éste caso no es la manera de los acreedores, sino sobretodo, dar a conocer a los socios, el hecho de la transformación ya que puede implicar, un cambio muy profundo en su estatus, y en particular si la sociedad resultante es una sociedad personalista, que antes era capitalista.
Pero las existencias concretas de publicidad, varían notablemente, así es que la ley SA, exige que el acuerdo de transformación, se publique tres veces en el BORM, y en los periodos de gran circulación de la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio.
17. LA TUTELA DE LOS SOCIOS.
La transformación es susceptible de alterar profundamente la condición del socio, por ello, se prevé para tales casos una adecuada tutela para los socios disconformes a la transformación, si bien, no se exige el consentimiento unánime de todos ellos, para que salga adelante el acuerdo.
Con todo ello, la técnica de la tutela varía, así es que la transformación de una SA en una colectiva o comanditaria, solo obligará a los socios que haya votado a favor del acuerdo, de tal forma que los disidentes y los no asistentes quedan separados de la sociedad si no se adquiere por escrito al acuerdo de la formación, en el plazo de un mes, contado desde el último de los anuncios.
El accionista o accionistas que por este procedimiento, ejerzan su derecho a separarse, recibirán la parte que les correspondiese del patrimonio social; por el contrario la ley de limitadas va mucho más allá y considera como causa de separación, todo el acuerdo de la transformación de una SL, en otro tipo social, con independencia que sea capitalista, personalista o civil.
Por otro lado, cuando el resultado de la transformación sea una modificación en el régimen de transmisión de las participaciones del socio, la ley, también otorga, una protección al socio, y así sucede cuando la transformación de una SA, en una SL, y en tales casos, el accionista que no haya votado a favor no quedará sometido al régimen de transmisión de las participaciones sociales durante un plazo de tres meses, y en este tiempo, podrá transmitir su posición en la sociedad de acuerdo con el régimen de transmisión de acciones que hubiese estado vigente en la SA.
18. ESCRITURA DE TRANSFORMACIÓN E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL.
Posteriormente se otorga la escritura pública de transformación que incluirá; las menciones legalmente exigidas para la constitución de la sociedad cuya forma se adopte, pues la transformación no sirve para evitar las exigencias que requiere la constitución.
La escritura ha de otorgarse por los administradores en representación de la sociedad, y por los socios que pasen a responder personalmente e ilimitadamente de las deudas sociales, para los detalles que 44 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL han de constituir la escritura, hay que acudir a los Art. 217-222 del reglamento del RM, que hacen una distinción minuciosa en función de los tipos sociales resultantes de la transformación.
Además de la escritura de transformación a de acompañarse para su depósito en el RM, el balance general de la sociedad, cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación, y la escritura de transformación se inscribirá en el RM.
− EFECTOS DE LA TRANSFORMACIÓN La transformación no alterará la responsabilidad jurídica de la sociedad que continuará subsistiendo bajo la forma nueva, ello implica que para los acreedores, el hecho de la transformación no supone novación alguna, no obstante la ley de arrendamientos urbanos, permite elevar la renta del alquiler, en los casos de transformación.
Por otro lado, el interés de los acreedores, la ley aclara varias cuestiones en relación con la responsabilidad de los socios, con motivo de la transformación, ya que el cambio de forma societaria, supone en algunos casos cambios en el régimen de responsabilidad de los socios, por las deudas sociales, y en tales casos, y al margen de reconocer un derecho de seriación de los socios, la ley dispone de dos reglas básicas cuando se transmite la SA o SL en una sociedad con distinto régimen de responsabilidad; ya que los socios que asumen responsabilidad ilimitada o cualquier otra clase de responsabilidad personal, por las deudas sociales, responderán de la misma forma de las deudas anteriores a la transformación.
Por otro lado, en principio los socios que permanecen en la sociedad transformada, en casos como el de prescrito, deberían responder limitadamente frente la sociedad antes de su transformación e ilimitadamente por las deudas sociales después de ellas, y para proteger a los anteriores acreedores y evitar la diferenciación entre anteriores y posteriores, el Art. 230 de la ley de SA, indica que en estos casos los socios responderán ilimitadamente por las deudas contraídas por la sociedad antes y después de la transformación.
Por otro lado, cuando se produzca la transformación en SA, de una sociedad colectiva o comanditaria, o la transformación en SL de una sociedad colectiva, o de una sociedad comanditaria, o de una sociedad civil, subsistirá la responsabilidad de los socios colectivos o en su caso, de los socios de las sociedad civil, por las deudas sociales anteriores a la transformación, se trata en todo caso, de una responsabilidad con un cargo de prescripción de cinco años a contar desde la publicación de la transformación en el BORM.
19. LA FUSIÓN DE LAS SOCIEDADES La fusión de las sociedades constituye desde un punto de vista económico un procedimiento tendente a concentración e integración de empresas, que a su vez vienen impuestas por la racionalización de la producción y por las exigencias de la competencia, que demandan constantemente la existencia de mayores unidades empresariales, estos factores exigen que cada vez, sea mayor el tamaño de las empresas y se impone la concentración de las pequeñas o de las medianas e incluso, de las grandes sociedades. Y uno de los procedimientos, para ahorrar la concentración de las empresas consiste en fusionar a sus sociedades titulares, procedimiento por el cual un socio agrupa a varias empresas y sumando y uniendo sus patrimonios.
Jurídicamente la fusión es un procedimiento, por el cual dos o más sociedades agrupan sus patrimonios y sus socios, de una sociedad, en una sociedad conjunta previa extinción de todas las sociedades que se fusionen, creando una sociedad nueva que asuma a todas las preexistencias, o previa disolución de todas o menos una que absorbe a la restantes.
En cuanto a las sociedades que pueden tomar parte, en el proceso de fusión, pueden fusionarse entre si, sociedades de la misma naturaleza, por ejemplo, una sociedad colectiva con otra colectiva, o una SL con otra SL, pero nada impide la fusión de socios de naturaleza distinta así por ejemplo; un socio personalista y uno capitalista, e incluso civiles con mercantiles, o una incluso con una cooperativa.
A pesar de ello, falta en nuestro ordenamiento una regulación para los específicos problemas que pueden plantear las fusiones mixtas, de hecho la regulación completa del procedimiento, los requisitos y el régimen jurídico de la fusión, se encuentra únicamente en la ley de SA, y parece estar pensando en que la sociedad resultante de la fusión sea una SA. No obstante no se trata de las únicas posibles, tal y como se comprende en la ley de SA, y también de la ley de limitadas, donde contempla la posibilidad de que el resultado de la resolución sean una SL. Ahora bien, la ausencia de una regulación completa lleva a que la opinión de la doctrina deba aplicarse a estos puestos, también el régimen previsto en la ley de SA, sea por analogía en algunos casos, sea por expreso mandato del legislador entre otros, y así sucede con la ley de limitadas, que dedica un solo Art. A ésta importante modificación estructural y lo esencial de dicho Art.
consiste en la revisión que el legislador efectúa a las normas sobre la fusión de la ley de SA para regular la fusión cuya sociedad resultante sea una limitada.
45 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Por otro lado, dos son los procedimientos y los conceptos de fusión mencionados en el Art. 233 de la ley de SA, según el primero es denominado fusión propia o por creación de una sociedad nueva de dos o más sociedades, que se disuelven para agrupar sus patrimonios y sus accionistas, en una sociedad creada de nuevo que previa a su constitución, agrupa a todas las disueltas.
Por otro lado, la segunda denominada fusión por absorción, una SA o en su caso una SL, preexistente absorbe el patrimonio y los socios de otra u otras sociedades igualmente preexistentes, previo aumento de su capital y disolución de los socios absorbidos Los presupuestos constitutivos de la fusión: − La disolución de uno, o de varios, o de todos los socios que intervienen en el procedimiento, lo cual implica la extinción de todas las que se disuelven. Se disuelven todas cuando la fusión se realiza mediante la creación de una sociedad nueva, y se disuelven todas menos una cuando ésta ha de subsistir, precisamente para absorber a loas disueltas todo ello exige la adopción de los correspondientes acuerdos en todas las juntas generales de todas las sociedades, porque todas se ven afectadas.
− La transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades disueltas, porque el efecto querido por la fusión en que todo el patrimonio, es decir, el activo y el pasivo, de cada sociedad disuelta, se transmita de modo universal a la sociedad de nueva creación, o al sociedad absorbente, éste traspaso en bloque de los patrimonios respectivos, significa que la sociedad resultante, es decir, la nueva, o la sociedad absorbente, es decir, la preexistente, adquiere el activo y el pasivo de las sociedades que se fusionan en unidad de acto y de título adquirido y título universal.
− La inexistencia de liquidación en las sociedades disueltas ya que la fusión exige la disolución, la extinción y el traspaso en bloque de los patrimonios de todas las sociedades a una nueva, o a otra preexistente para que se produzca la suma total de ellas en el único patrimonio resultante, es evidente que la fusión no puede generar la liquidación de los patrimonios de cada una de las sociedades fusionadas, precisamente porque su liquidación impediría la concentración de todas las empresas en una nueva resultante de la suma de todas ellas.
− La agrupación de todos los socios, en una única sociedad resultante de la fusión, la sociedad resultante, absorbente o de nueva creación, recibe el patrimonio de las sociedades disueltas y entrega en contraprestación, a los accionistas de cada sociedad disuelta, acciones representativas, del capital social, de la sociedad nueva, o del aumento de capital de la sociedad preexistente que las absorbe.
20. FUSIÓN Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES, ES DECIR, LAS FUSIOENS IMPROPIAS.
En ocasiones por diversas circunstancias los sociedades acuden a caminos indirectos, por ejemplo, por razones fiscales o porque un grupo de accionistas de una o varias sociedades que proyectan fusionarse, no pueden o no quieren someterse a lo rígido e imperativo régimen que establece la ley de SA para la ocasión; aunque desean alcanzar resultados económicos similares.
Así para obtener los resultados prácticos de la cuestión, idénticos o parecidos, escogen uno de los varios procedimientos que surgen de la práctica viva de los negocios, y que suelen consistir en alguna de las siguientes figuras: − LA TRANSISIÓN es decir, la venta de todo el patrimonio de una sociedad a otra, y consiste en que una sociedad acuerda con otra, transmitirle mediante un precio todo su patrimonio de activo y pasivo, de modo que la compradora reciba toda la empresa de la vendedora a la que entrega el precio pactado, así es que la sociedad compradora a acumulado en una sola mano, dos patrimonios empresariales, mientras que la vendedora, podrá destinar el dinero recibido a la explotación de su propio objeto o a la explotación de otro objeto social previa su modificación, o podrá destinarlo al ser restituidos a sus socios accionistas previa disolución, éste procedimiento no es una fusión y sobretodo, por no existir paso o integración de los socios de la sociedad vendedora a la sociedad compradora.
− LA VENTA FUSIÓN Ésta fusión impropia, supone que una sociedad transmite a otra todo su patrimonio y al recibirlo aumenta su capital según el valor del recibido, entregando las acciones representativas de su acuerdo a la sociedad transmitente, o aportante, ésta sociedad substituye en su patrimonio su anterior activo empresarial por las nuevas acciones, emitidas por la sociedad receptora de la empresa, y ésta sociedad receptora de las acciones puede, o bien conservarlas en su patrimonio, o bien disolverse entregando las acciones a sus socios con este segundo procedimiento se consiguen los dos efectos típicos de la fusión por absorción que se concentran los dos activos empresariales en una sola sociedad y además los accionistas de la transmitente se convierten en socios de la sociedad adquiérete, si esto es así porque 46 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL − se utiliza este procedimiento y no la fusión propia o por absorción; y es porque fundamentalmente para escamar del rígido sistema de la ley de SA a favor y protección de los socios y de los terceros acreedores.
LA TRANSMISIÓN O VENTA DE TODAS LAS ACCIONES DE UNA SOCIEDAD O DE UN PAQUETE DE CONTROL En este supuesto, la sociedad adquirente obtiene el control absoluto de la empresa de la sociedad adquirida, de modo que de hecho puede operar como los dos patrimonios empresariales constituyeran uno solo, y esa transmisión se equipara al supuesto de compraventa de la empresa.
Por otro lado, ¿cuál es el proceso legal de la fusión?  El proyecto de fusión la iniciativa del estudio de la fusión corresponda normalmente a los administradores sin que ello impida que su estudio les sea encomendado o impuesto por un acuerdo previo de la junta general, de una o varias de las sociedades integrantes del proceso de fusión, por el que se insta a los administradores a estudiar y en su caso preparar el proyecto de fusión, después de los correspondientes estudios, y negociaciones entre los administradores de las sociedades que van a participar en la fusión, deberán redactar un proyecto común de fusión que suscrito por todos ellos, previa aprobación unilateral de cada oda de administración, les comunicará internamente puesto que no pueden acceder nada que tuviera dificultad la posterior aprobación de proyecto. La guía vinculante de éste proyecto, entre los firmantes, es de seis meses, quedando sin efecto si no hubiera sido aprobada por las juntas generales de todas las sociedades involucradas, dentro de dicho lazo.
Por otro lado, la importancia del proyecto de fusión se entiende si se piensa en su contenido, que como mínimo afecta a la identificación de las sociedades que se fusionan, en donde el tipo de canje de las acciones calculadas sobre el valor real del patrimonio de cada sociedad y el socio recibirá a cambio de sus acciones o participaciones, acciones o participaciones de la sociedad resultante a un determinado tipo de canje ajustado en su caso con una compensación en metálico que no podrá exceder del 10% del valor nominal de las acciones atribuidas  Informe de expertos independientes Se realizará un informe de los expertos independiente y de los administradores sobre el proyecto de fusión, la delicadeza y la importancia del proyecto de fusión, del que depende la habilidad y el futuro de la fusión es de la magnitud que la ley a querido comprobar el contenido del proyecto elaborado por los administradores, mediante un informe que debe emitir expertos independientes, por cada sociedad, o uno, o varios expertos por todas ellas, designados por el RM. Estos expertos, cuya responsabilidad sea, como las de los auditores de cuentas, en el desarrollo de su tarea podrán recabar sin limitación, todos los documentos e información que crean oportuno para proceder a todas las verificaciones que sobre el proyecto de fusión estime necesario. Ellos se centrarán, en el tipo de canje y en la equivalencia o no de capital en la forma que establece la ley.
Por otro lado, cuando la sociedad resultante de la fusión sea una SL, no existirá obligación de someter el proyecto de fusión en sus aspectos jurídicos económicos, con especial diferencia al tipo de canje de las acciones y a las especiales dificultades de valoración que pudieran existir.
 La convocatoria de la junta general y la preceptiva información El acuerdo de fusión de cada uno de las sociedades que participan en la fusión, porque sin estos acuerdos, el proyecto de fusión carece de eficacia y quedará sin efecto.
Respecto a éstas juntas generales, la ley establece tres requisitos: o Que debe de comportarse y publicarse la convocatoria al menos de un mes de antelación a su celebración. Para que los accionistas tengan más tiempo de reflección, no pudiendo publicarse la acta convocatoria antes de haberse efectuado el depósito de otro tipo de fusión en el RM correspondiente, de cada una de las sociedades que intervengan en la fusión.
o Las juntas generales de todas las sociedades, que deben aprobar el proyecto de fusión han de celebrarse dentro de los seis meses con datos desde la fecha en la que aquel proyecto fue firmado por los administradores, pues de lo contrario, quedaría sin efecto.
47 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL o El hecho de que al publicarse las convocatorias de estas juntas generales, deberán obligarse y facilitarse a los obligacionistas, a los accionistas, a los titulares de derechos especiales y a los representantes de los trabajadores, se deberá de facilitar los siguientes documentos: El proyecto de fusión El informe de los expertos y de los administradores.
Las cuentas anuales y el informe de gestión de los tres últimos ejercicios.
El informe de los auditores El balance de fusión, cuando sea distinto a los anteriores El proyecto de escritura y de los estatutos de las sociedades resultantes de la fusión 21. EL BALANCE DE LA FUSIÓN En el proceso de la fusión puede y debe hablarse de dos balances de fusión, de una parte de cada una de las sociedades que intervienen de cual podrá tratarse el ultimo balance anual aprobado por cada una de ellas siempre que se haya cerrado en los 6 meses anteriores a la fecha de la junta que apruebe la fusión en el caso que el aprobado sea anterior a eses 6 meses habrá que elaborarse un balance especial cerrado como posterioridad al primero día del tercero mes precedente a la fecha de proyecto de fusión.
Por otro lado en el segundo balance que ya no es individual de cada sociedad se no que es propio de la fusión debe adjuntarse a la escritura de fusión para recopilar todos los datos de cada uno de los balances de las sociedades intervinientes, los balances de cada sociedad que deberán ser auditados cuando exista obligación de auditar habrán de ser sometidos a la probación de cada una de las juntas que deliberan sobre la fusión debiendo buscarse en todo caso el valor contable real que no aparezca en los acentos contables de los balances anteriores y deberán reflejar las modificaciones que se hayan producido en el activo o en el pasivo del balance, por otro lado debemos los acuerdos de fusión adoptados por las juntas generales una vez firmados los proyectos de fusión y informados todos ellos por expertos y por los administradores estarán informados todos los socios en virtud del orden del día de la convocatoria de la junta de todas las sociedades a fusionar y por los documentos puestos a su disposición, derecho que también se incluirá en la convocatoria de la junta posteriormente cada una de las sociedades involucradas adoptan el acuerdo de fusión y todos estos acuerdos deben adaptarse ajustándose al proyecto de fusión esto significa que no habrá fusión o algunas sociedades ha modificado internamente el proyecto de fusión, por otro lado el acuerdo de fusión deberá adaptarse en materia CUORUMS y mayorías respectando la mayoría reforzada prevista en el Art 103 de la ley de anónimas y el Art 53 apartado 2 de la ley limitada.
Por otro lado se la nueva sociedad resultante o la absorbente es colectiva o comanditaria el acuerdo de fusión requerirá el acuerdo previo de todos los accionistas que por virtud de la fusión pase a responder ilimitadamente de las deudas sociales.
22. ESCISIÓN La fusión económica de la escisión es compleja se trata de dividir o de separar en dos o más partes el patrimonio de una sociedad que se extingue para aportar cada unas de las a una o varias sociedades nuevas o preexistentes de esta forma existen una desconcentración de las partes de un todo empresarial que es la sociedad escindida para proceder a una integración en las sociedad beneficiarias por creación o por absorción entonces se produce una división empresarial con escisión, otra forma menos completa de entender la escisión es cuando existe una empresa que subsiste y segrega una parte o partes de su patrimonio para apórtalas a una o a varias sociedades nuevas o preexistentes por creación o por absorción entonces se entiende que la escisión puede servir para varias finalidades tanto de desconcentración como de concentración de empresas por otro lado existen dos clases de escisión.
La total y la parcial la diferencia esta que la primera la sociedad que se escinde aporta todo el patrimonio de la que se extingue mientras que la segunda segrega parte del patrimonio de la sociedad escindida que no se extingue seno que subsiste, por otro lado la ley entiende por escisión total la extinción de una SA con división de todo su patrimonio en dos o más partes cada una de las cuales se traspase en bloque para una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente concepto que se extrae de lo Art 252 de la ley de SA.
Por otro lado la parte del patrimonio que se segrega para ser aportada deberá formar en todo caso una unidad económica se trata de una parte de una empresa que puede ser objeto de explotación o al menos de un conjunto patrimonial dotado de una cierta homogeneidad o congruencia.
Por otro lado por lo que refiere a la extinción de una sociedad limitada se rige por las normas de la ley de sociedad anónimas en virtud de la revisión que hace el Art 94 de la ley de limitadas y las sociedades beneficiarias de nueva creación o preexistentes pueden ser SA, colectivas, comanditarias o SL.
¿Cuáles son los requisitos de escisión? 48 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL − Que se segregue e aporte todo o parte del patrimonio de una sociedad a una o varias sociedades.
− Como contraprestación ha de producirse una entrega de las acciones o las cuotas de la sociedad o sociedades beneficiarias a los accionistas de la sociedad que se extingue y que se convertirá en accionistas de la beneficiaria en la proporción que le corresponda a cada uno.
− De manera simultánea en el caso de la escisión parcial de las sociedades que se escinden habrá que reducir el capital social en la cuantía correspondiente.
− Que la transmisión del patrimonio total o parcial de la sociedad escindida se haga en bloque o como en la fusión por trasmisión universal.
− Que las acciones de la sociedad escindida estén totalmente desembolsadas.
¿Cuál es el procedimiento de escisión? − Hay que redactar un proyecto de escisión que deberá de elaborar y subscribir los administradores de las sociedades implicadas debiendo contener todo lo exigido para el proyecto de fusión y además la mención del activo y del pasivo que debe segregarse a aportarse a cada sociedad así como las acciones y participaciones de las sociedades beneficiarias que corresponderá a los accionistas de la sociedad escindida.
− Por otro lado en principio son varias las sociedades beneficiadas y a los socios de las sociedad escindida les corresponderá un numero de acciones en todas las sociedades beneficiaras proporcional a sus respectivas participaciones en la sociedad escindida, y solo mediante el consentimiento de los afectados podrá alterarse esta regla para atribuirles acciones o participaciones de una sola de ellas, esta última norma es de mucha utilidad en casos donde lo que motiva la escisión, es por ejemplo, la voluntad de los socios de no seguir en la misma sociedad unos con otros.
− Ha de realizar un informe por expertos independientes y de los administradores, expertos que deben de ser nombrados por el registrador mercantil para emitir un informe objetivo sobre los extremos del proyecto de escisión y especialmente a lo objeto informar sobre el patrimonio no dinerario procedente de la sociedad que se escinde, en principio se ha de nombrar por el registrador un experto por cada una de las sociedades beneficiarias sin prejudicio de la posibilidad de acordar que se nombre uno o varios expertos para la elaboración de un único informe e idéntico informe deben de realizar los administradores de la sociedad en los cuales deberán informar a su junta general sobre cualquier modificación importante que se produzca en su activo o pasivo desde de la fecha de la elaboración del proyecto de escisión.
− hay que hacer un balance de escisión hay que ser elaborados y aprobados por cada sociedad implicada en la forma establecida por la fusión aun que adaptadas a las peculiaridades de la escisión piensa que la ley no se refiere específicamente a estos balacees.
− La convocatoria, la información y la adopción de los respectivos acuerdos de las juntas generales de cada sociedad afectada aun que nada dice expresamente la ley se entiende que debe respetarse el mismo régimen jurídico que para ese extremo se prevé en la fusión en virtud de la remisión global que se contiene en el Art 254 de la ley de las SA.
− La publicación del acuerdo y la inscripción en el RM, en ese caso también se rige por los preceptos establecidos en materia de fusión, se requiere por tanto, escritura pública e inscripción en el RM, y la publicación en BORM y en los diarios.
49 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL 23. LA TUTELA DE LOS ACREDORES Y LA NULIDAD Como medios de tutela de los acreedores se prevé de una parte e igual a la fusión el derecho de oposición, de esta forma los acreedores de cualquier de las sociedades que intervengan en la escisión pueden oponerse a la excusión de la escisión en los términos previstos en la fusión.
De otra parte, se establece expresamente para el caso de escisión que del cumplimiento de las obligaciones transmitidas que corresponderse a las sociedades escindidas y que pasa a una sociedad beneficiaria responde subsidiariamente, es decir, que en efecto del cumplimiento de la obligación por la sociedad beneficiaria que asumió la obligación y solidariamente las restantes sociedades beneficiarias responde hasta cierto limite e concretamente hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas e también se subsiste la sociedad escindida, por otro lado también resulta enteramente de aplicación al caso de la escisión el régimen de nulidad de la fusión prevista en el Art. 246 de la ley de SA, por sólo lo que dará la dicha anulación tras la inscripción de la escisión en el registro mercantil .
TEMA 17. LA SOCIEDAD ANONIMA (SA) También tiene una ley especial que es la de SA en la cualidad pode formarse, que hay dos tipos básicos de sociedades anónimas: − Las SA abiertas de elevada cifra de capital con sus acciones difundidas entre miles de accionistas, normalmente se trata de sociedades bursátiles o cotizada cuja acciones cotizan en bolsa cuyo los socios con excepción del grupo o grupos que la controlan no tienen un especial apego a la sociedad.
− SA de mediano tamaño y cifra de capital no cotizadas en bolsas con acciones repartidas entre un numero reducido de accionistas que en general no suelen transmitir sus títulos con finalidad especulativa, y que acostumbra ejercitar todos sus derechos sociales; son sociedades en las que suelen existir restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones; lo que hacen ser sociedades cerradas.
Y en buena parte de los casos se tratan de sociedades donde predominan los vínculos familiares o de sociedades financieramente ligadas y a veces dependientes de las sociedades abiertas del primero tipo independientes por medio de reciprocas participaciones de capital y con administradores designados por aquellas.
Por otro lado, la ley no contiene en sentido estricto un concepto de SA, sino más bien una descripción que hace el Art 1 de la ley de SA ¿Cuáles son los requisitos de las SA?  Que tiene un capital dividido en acciones.
 Que el capital se forma con las aportaciones de los socios.
 Que los socios no responden de las deudas sociales.
¿Cuál es la cifra de capital social para construir en una SA? Éste capital no podrá ser inferior a 60.100 euros.
¿Cómo es la denominación de la sociedad? 50 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL Como cualquier otro empresario individual o colectivo la SA, necesita poseer un nombre que la distingue entre las restantes personas jurídicas, esta denominación social es para sociedad lo que los nombres ya lo son para la persona física La ley de SA instaura un principio de amplia libertad para elegir la composición de la denominación de las SA pudendo ser subjetivas, como ejemplo: incluir el nombre de los socios fundadores u objetivos, por ejemplo, poner una denominación que haga referencia al objeto de la sociedad y puede ser mixtas incluir tanto una denominación objetiva como subjetiva.
Ahora bien la amplia libertad de principios consagrado en el Art 2 de la ley de anónimas para la elección de la denominación se limita por dos declaraciones de carácter imperativo: − En la denominación ha de hacerse contar la limitación de sociedad anónimas o su abreviatura que es SA.
− En ley nos dice que no se puede adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente no instante reglamentariamente se ha postulado esa prohibición en un doble sentido, por una parte al objeto de ampliarla a cualquiera de las denominaciones no necesariamente de otras sociedades que vincules incluidas en las secciones de denominaciones del registro mercantil central y de otra al objeto de perfilar el concepto de identidad extendiéndolo también a ciertos casos de semejanza , por tanto, se entiende que concurre la identidad no solo en los casos de coincidencia total y absoluta entre las denominaciones se no también cuando se da una utilización de las mismas palabras en diferentes orden o una utilización de las mismas palabras añadiendo otras asesarías de escasa significación, por ejemplo: añadir artículos, adverbios, preposiciones o también una utilización de palabras distintas pero que representa la mixta o notoria semejanza fonética, por otro lado a estos efectos y para averiguar se con anterioridad la denominación que pretende utilizarse existe o no otra identidad deben solicitarse al registro mercantil central una certificación acreditativa de que no figura registrado en la sección de denominaciones del registro mercantil central a la denominaciones elegida esto se hace antes de otorgase la escritura de constitución y esta certificación opera de tal forma que no podrá autorizarse escritura de constitución de sociedades sin que previamente se presente al notario la oportuna certificación negativa que acredite la inexistencia de un previo registro de la denominación escogida debiendo protocolizarse la solicitación con la escritura matriz.
1.
LAS SUCRUSALES Frecuentemente las sociedades necesitan sucursales y delegaciones distintas del domicilio municipal para realizar en ellas su actividad económica o para realizar en ellas su actividad económica, o para descentralizar su dirección y administración.
Por otro lado, se entiende por sucursal todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a haber del cual se desarrollan total o parcialmente las actividades de la sociedad.
Por otro lado, para la delegación por supresión o trasladación de las sucursales puede resultar competente la junta general o los administrativos, en función en lo establecido en los estatutos.
Por otro lado, la sucursal debe estar escrita en el RM, tanto en la hoja abierta a nombre de la sociedad como de manera separada en el RM correspondiente al lugar del domicilio de la sucursal.
¿Cómo se constituye una SA? Los regimenes constitutivos a toda la sociedad son la necesidad de otorgar el nombramiento de las personas físicas o de aquellos sujetos que deseen crear la sociedad, posteriormente deberán ir al RM y registrar la razón social en el caso de sean personas jurídicas, y en el momento constitutivo, se debe aportar el 25% de su importe en efectivo.
2.
ESCRITURA PÚBLICA Y LOS ESTATUTOS En la escritura consiste en el documento público homologado ante notario que condene la declaración de los socios dirigida a constituir una SA.
La escritura posee un contenido mínimo irrevocable establecido en el Art. 8 de la ley de SA, y ha de mencionar necesariamente los datos que permitan identificar a los otorgantes la voluntad de estos de 51 INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL DERECHO MERCANTIL fundar una SA, los apartados que cada uno de ellos realiza o promete realizar a la sociedad y el número de acciones definidas en pago, y dentro de la escritura están los estatutos sociales que ha de contener lo dispuesto en el Art. 9 de la ley de SA.
También la escritura tiene que incluir los datos identificadores de los primeros administradores, y cualquier otro pacto lícito, y condiciones especiales que los socios fundadores estimen conveniente, siempre y cuando no se opongan a lo dispuesto en la ley.
3.
LOS ESTATUTOS.
Constituyen la norma básica que ha de regir en el funcionamiento de la sociedad, aunque no es la única norma. En los estatutos han de constar constantemente una serie de menciones sin perjuicios que se puedan ¿? Por medio de cláusulas adicionales, donde los estatutos hacen constar lo siguiente: − La denominación de la sociedad − El objeto social que ha de ser determinado.
− La dirección de la sociedad − La duración de la sociedad − El domicilio social − El capital expresando en su caso la parte no desembolsada y el plazo y forma para satisfacer estos dividendos pasivos.
− El número de acciones (en que se divide el capital) − El valor nominal − La clase y serie de acciones, y en le caso en el que se existan varias formas de representación indicar sus distintos valores nominales.
− Estructura del órgano de la administración, indicando los administradores y su función así como el número de administradores o al menos indicar el máximo o el mínimo, la duración del cargo, o si hubieran sistemas de retribución.
− El ¿? y adoptar acuerdos por parte de los órganos colegiados de la sociedad.
− La fecha del ejercicio de cierre del ejercicio social − Las restricciones a lo libre transmisibilidad de las acciones, y el régimen de las participaciones accesorias.
¿Qué relación hay entre la escritura y los estatutos? La mención del contenido de la estructura establecida ¿?. Esta distinción se comprende por varias razones, ya que la finalidad fundamental de los estatutos es la de establecer las reglas imprescindibles corporativo y de el forma parte también los estatutos siendo una función primordial de estos la de regular la vida interna de la sociedad, pero mientras la reforma de la escritura de la constitución requerida renovar el acuerdo de todos los socios, la modificación de los estatutos puede acordarse por la voluntad del capital.
4.
PACTOS RESERVADOS También se les denomina pactos sociales, y de los cuales la ley los cita de forma expresa, no para prohibirlos sino para aclarar que los pactos que se mantengan reservados, entre los socios no serán oponibles a la sociedad. Con ello lo que se vienen a decir es que dichos pactos pueden exigir el promedio de las sociedades para someter determinadas cuestiones a la junta y afectaran parte en las mismas pero no en aquellas que permanezcan al margen de tales pactos, se trata del principio de la ¿? En un pacto para sociedades, es plenamente valido y eficaz, su perjuicio que de eventualmente pudiera exigirse responsabilidad a los socios que se apartaron del paco, por parte de los demás socios que se ¿? A ello, en causa la licitud de estos pactos parasocioales, es una mente ¿? De modo que hay problemas que se plantearán cuando se quiera garantizar su plan eficacia.
5.
SUSCRIPCIÓN Y DESEMBOLSO Para la válida constitución de cualquier SL, el Art. 12 de la ley de SA exige la cantidad íntegra del capital social, y el desembolso mínimo del 4% del mismo. Ellos significan la totalidad del capital.
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