Tema 7: El Derecho y la moral (2013)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Año del apunte 2013
Páginas 3
Fecha de subida 02/10/2014
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Teoria del Derecho completo - Castellano

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Tema 7. El Derecho y la moral 1. La conexión necesaria: el iusnaturalismo Distinguimos tres tipos de sistemas normativos: - Sobre la cortesía: regulan la vida social (saludar al vecino en vez de ahostiarlo).
Jurídico.
Moral (siendo objeto de nuestro análisis la moral crítica).
La relación entre los dos últimos conceptos se ha definido de dos formas. La primera ha sido la predominante (y la única) durante siglos y siglos. Estamos hablando, por supuesto, de la teoría iusnaturalista.
Los iusnaturalistas ven que entre el Derecho y la moral existe una conexión necesaria. El contenido del Derecho ha de ser moral, y para identificar qué normas son jurídicas debo razonar de forma moral.
Los órdenes normativos, establecidos por seres humanos, que contradigan el Derecho natural no deben ser obedecidos porque son una perversión de éste.
Convergen en esta teoría dos tesis: qué es la moral, por un lado, y una tesis ontológica por la que un Derecho que contradice el Derecho natural no puede ser llamado propiamente “Derecho”.
2. La separación necesaria: el iuspositivismo El iuspositivismo, o positivismo jurídico, se asienta sobre dos principios: - Las fuentes sociales del Derecho (conjunto de acciones humanas que generan el Derecho).
La separación entre el Derecho y la moral.
Los iuspositivistas, pues, afirman que el Derecho se origina por acciones humanas: aprobación, promulgación, referéndum, etc. Los iusnaturalistas opinan que lo que origina el Derecho es la naturaleza de algo, y dependiendo de qué sea ese algo tendremos las diferentes teorías iusnaturalistas: teológica, humana, de las cosas.
Por otra parte, los positivistas defienden una separación Derecho-moral. No existe relación necesaria. Algunos autores defienden que la identificación de una norma como jurídica no se asienta en criterios morales; otros defienden lo contrario.
Veamos, a continuación, las tres corrientes del iuspositivismo.
3. Las tres corrientes del iuspositivismo Son las siguientes: - Excluyente.
Incluyente.
Normativo o ético.
Veámoslas con mayor detenimiento.
3.1. Iuspositivismo excluyente Tipo de positivismo que sostiene fuentes sociales y separación entre Derecho y moral. Según ellos, el Derecho puede tener cualquier contenido; uno puede entender el positivismo como método, como teoría o como ideología.
- - Como método: No hay conexión necesaria entre Derecho y moral.
Como teoría: El Derecho es un sistema completo, coherente y consistente desde el punto de vista ontológico. No tiene lagunas, contradicciones ni redundancias, y es coactivo.
Como ideología: Es justo (o legal) todo aquello que la Ley señala como justo o legal. Se establece, pues, una equivalencia entre lo legal y lo justo. Un ejemplo de autores positivistas ideológicos es Hobbes, con su Leviatán omnipotente; aunque no lo es al 100% por su opinión de que la autotutela es un derecho inherente al ciudadano. En cierto sentido, el positivismo excluyente ideológico es iusnaturalista, puesto que identifica el Derecho positivo con un tipo de moral.
3.2. Iuspositivismo incluyente Sostiene que no hay conexión necesaria entre el Derecho y la moral y las fuentes del Derecho, pero con una precisión: - A menudo, el legislador incluye en el sistema una serie de normas con contenido moral, por lo que para identificarlos, aunque no haya ninguna conexión necesaria Der-moral, deberemos aplicar criterios morales, pero sólo en estos supuestos. La relación, pues, es contingente.
Esta teoría se distingue de la excluyente en que la excluyente establece una separación total, y la incluyente establece una relación contingente.
3.3. Iuspositivismo normativo o ético Mirarlo en el libro.
4. Problema de la obediencia del Derecho Se ha vinculado al problema de la normatividad del Derecho. Cuando me pregunto si debo hacer A, lo que miro son las razones. El hecho de que el legislador diga que A está prohibido constituye una razón. Distinguiremos: - Razones prudenciales: Acción que se realiza para salir beneficiado o evitar daños.
Razones morales: Realizar o no una acción valorando la calidad de las acciones por sus méritos.
Denominamos consecuencialismo al hecho de realizar una acción que tiene mejores consecuencias que otra. Desde el consecuencialismo, las razones prudenciales son también morales, por lo que los remordimientos no son posibles (ejemplo de la dictadura argentina).
El Derecho puede verse como un conjunto de razones prudenciales para realizar acciones, en tanto que establece sanciones y premios para las mismas.
Los hay que piensan que el Derecho es un conjunto de razones morales: operativas o auxiliares. Serán operativas aquellas que ofrezcan las normas que uno puede usar en el razonamiento práctico como premisas. Por ejemplo, la norma moral “No debo dañar a otro” es operativa.
Serán auxiliares aquellas que establezcan circunstancias que permitan funcionar a las razones operativas. Si circulo por la autopista y veo un accidente, debo ayudar al otro para que no se dañe.
El Derecho es siempre una razón auxiliar; establece las circunstancias en que una razón entra en funcionamiento. Las normas establecidas por el legislador están enfocadas a activar, en última instancia, razones morales operativas. Las normas jurídicas que no cumplan esto no deben ser obedecidas.
Además, el Derecho se ha visto también como conjunto de razones autónomas: si hay contradicción entre normas morales y jurídicas, se obedecerán las jurídicas, porque son razones autónomas para actuar. Defienden esto los positivistas ideológicos, los que defienden el razonamiento práctico fraccionado y los que ven el Derecho como un conjunto de normas protegidas.
Razonamiento práctico fraccionado: si pienso que la justificación puede ser fragmentada, entonces las normas jurídicas tienen mayor peso que las morales, dependiendo del nivel de justificación, por lo que el Derecho es un conjunto de normas autónomas: Derecho y justicia no van de la mano necesariamente. Esto es lo que defienden los juristas hoy en día.
Las razones autónomas implican un discurso justificatorio fragmentado.
Además, los hay que ven el Derecho como un conjunto de normas protegidas. Debo hacer lo que el legislador me dice, y esto es razón suficiente y excluyente en el discurso justificatorio.
Se basa esto en los argumentos de autoridad y obligación. El de autoridad se divide en coordinación de las acciones sociales atribuida al legislador, y en pericia (la Autoridad tiene mayores conocimientos que la ciudadanía sobre cuál es el bien social).
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