Argumentación Jurídica (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Madrid (UAM)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Argumentación Jurídica
Año del apunte 2016
Páginas 33
Fecha de subida 27/04/2017
Descargas 4

Descripción

Apuntes excelentes tomados de la clase magistral

Vista previa del texto

T1. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN. LA ESTRUCTURA DE LA JUSTIFICACIÓN JURÍDICA.
I. APLICACIÓN DE NORMAS.
Es un procedimiento que trata de determinar qué consecuencias tiene una norma jurídica para cada caso específico e individual. En este aspecto podemos diferenciar dos tipos de aplicación del Derecho:  En sentido amplio: una misma norma se aplica a una comunidad de sujetos, que son sus destinatarios.
 En sentido técnico o jurídico: determinar qué efectos tienen las normas jurídicas para una acción determinada.
1. Decisiones institucionales o autoritativas de “aplicación de normas”.
Son aquellas que llevan a cabo los jueces y que resuelven la cuestión jurídica sobre qué efectos tiene una determinada norma para un caso concreto. En todo caso, la decisión del juez acerca de cómo debe resolverse un caso conforme al Derecho es la decisión válida.
Distinción entre casos individuales y casos genéricos.
  Individuales. Situaciones que se dan en un momento único en el tiempo y en un lugar que atañe a personas individuales.
Genéricos. Son aquellos contemplados en las normas jurídicas.
II. “MOTIVACIÓN” Y ARGUMENTACIÓN (I).
1. La obligación de motivar.
La argumentación jurídica supone la fundamentación de que la decisión del Juez puede tener o no efectos, y cuáles son ésos respecto de la norma aplicable; por tanto, cuestiona si esa decisión es correcta o no. Esto es lo que en Derecho se llama obligación de motivar.
Para que una justificación esté fundamentada, no solo el razonamiento debe ser correcto, sino que las premisas deben ser verdaderas, tanto las normativas acerca de las normas como las fácticas sobre los hechos.
ART. 120.3 CE: “las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”.
La motivación es obligatoria en la aplicación de normas y son las razones que explican los diversos aspectos que han llevado al juez a realizar una determinada aplicación de la norma, y que debe plasmarlas en la sentencia.
2. Carácter reciente de la motivación.
La obligación de motivar se retrotrae a principios del siglo XIX (en los sistemas modernos y postrevolucionarios), con el surgimiento de las primeras constituciones, de los DDFF y el Estado de Derecho. En regímenes antiguos no existía la obligación de motivar, es más, se prohibía motivar a los jueces; esto tenía un motivo: se presumía que si el juez argumentaba sus decisiones, eso iba a dar lugar a impugnaciones o apelaciones de las sentencias, lo que aumentaría el número de casos y daría más trabajo a los jueces, justo lo que se quería evitar.
1 Actualmente, la función básica del juez, desde el punto de vista de la democracia, es la posesión de competencia suficiente para aplicar las normas creadas por el legislador.
3. La obligación de motivar en el Estado de Derecho.
La obligación de motivar engloba dos tipos de fundamentos:  Fundamentos endoprocesales. Constituyen la explicación que se da a las partes para qué comprendan los elementos de esa decisión judicial y las razones que la justifican (son internos al proceso).
 Fundamentos extraprocesales. Hacen referencia a la necesidad del juez de aplicar las normas que proceden de un poder legislativo legitimado (son externos al proceso).
II. MOTIVACIÓN Y ARGUMENTACIÓN (II).
1. Argumentación.
  Argumentación teórica. Acción relativa al lenguaje, mediante la cual se dan razones para sostener una tesis o pretensión en respuesta a una cuestión o problema.
Argumentación práctica. Se produce cuando se da respuesta a una cuestión de tipo práctico, acerca de un problema de conducta o comportamiento.
2. La diferencia entre motivos y razones.
Los conceptos “motivos” o “razones” pueden dar lugar a situaciones dudosas: a) Motivos (o razones) subjetivos y “justificatorios”. Los motivos o razones subjetivos son los elementos empíricos que explican la actuación de un determinado sujeto. Los motivos o razones justificatorios abogan que aquello que ha ocurrido es lo que debería ocurrir, lo correcto y razonable; o por el contrario, aquello que no debería haber ocurrido, porque no hay razones correctas que lo justifiquen. No es que existan motivos que lleven a un sujeto a actuar de una determinada manera, lo importante es el punto de vista de dicho sujeto para actuar así. EJ: si alguien no conoce las consecuencias jurídicas de sus actos o si actúa a sabiendas (con buena o mala fe).
b) Las concepciones de la motivación judicial: a. Concepción racionalista. Lo importante son las razones objetivas que justifican por qué los jueces toman determinadas decisiones.
b. Concepción psicologista o escéptica. Sostiene que las razones de los jueces son racionalizaciones, es decir, se utilizan para justificar a posteriori una idea o tesis que hemos tomado previamente por una razón.
En los ordenamientos jurídicos justos, las razones y los motivos deberían coincidir, porque las razones son los motivos por los cuales los jueces actúan.
III. LOS PROBLEMAS DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO Y LA IMPORTANCIA DE LA JUSTIFICACIÓN.
1. La importancia de la argumentación.
La importancia de que los jueces deban argumentar sus sentencias encuentra su fundamento en dos ideas o razones principales: 1º EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. La decisión del juez se fija conforme al Derecho, esto es, en aplicación de normas jurídicas generales para el caso concreto.
2 2º SOLUCIÓN INDETERMINADA. El Derecho es, en muchos casos, ya sea en mayor o menor medida, indeterminado. Esto significa que las normas generales no predeterminan una solución específica clara para cada caso. Por eso y porque a partir de las normas son posibles varias soluciones, es importante que el juez justifique la decisión va a adoptar.
En este punto, podemos plantearnos dos tipos de concepciones extremas en relación a la aplicación del Derecho: a. El “noble sueño” de Kant o formalismo jurídico. Según éste, la aplicación de las normas puede presentarse como un razonamiento silogístico. El modelo de silogismo sería:  Norma general: “Si se dan las circunstancias X debe hacerse A”.
 Premisa particular: “En este caso se dan las circunstancias X”.
 Enunciado sobre hechos o premisa particular: “En este caso debe hacerse A”.
b. La “pesadilla” o concepción escéptica. Afirma como característico la indeterminación del Derecho: las normas son ambiguas, contradictorias entre sí, no son claras, etc. El juez no decide solo a partir de normas, sino a partir de sus convicciones religiosas políticas, sociales, morales, etc.
2. La verdad del formalismo. La subsunción o “silogismo judicial”. Premisas normativas y premisas fácticas.
El formalismo postula que la sentencia del juez es la conclusión de un razonamiento y está basada en buenas razones. La subsunción o “silogismo judicial” aboga que el juez debe razonar de manera muy perfecta su decisión, acogiéndose a la Ley. Para ello debe haber hechos que se puedan estimar probados. Encadenando estas premisas de una manera lógica, el juez podrá adoptar la norma dentro del Derecho para ese caso concreto.
3. La verdad del escepticismo. Los problemas en la aplicación de normas.
 Premisas normativas. Versan sobre normas jurídicas sobre las que el juez fundamenta su decisión. Engloba dos clases de premisas: o Determinación de las normas aplicables. El juez tiene ante sí varias normas y debe decidir cuáles de ellas son las correctas y aplicables al caso concreto (problemas de validez y aplicabilidad).
o Interpretación de normas. Existen diferentes opciones sobre qué significado se le debe atribuir a la norma y sobre qué razones debe argumentar el juez a la hora de justificar su decisión (problemas de interpretación).
 Premisas fácticas. Se trata de premisas sobre los hechos que el juez considera probados.
Desembocan en problemas de prueba al existir dudas acerca de las afirmaciones de los hechos que han acontecido y del grado de certeza que exige el Derecho.
4. Las distintas decisiones del juez y la obligación de dar razones de cada una.
Existen una serie de problemas, tanto en las premisas relativas como fácticas, que hacen que en muchos casos la solución no esté determinada para el caso concreto. Estos problemas derivan de que todas las premisas del juez no vienen previamente reguladas por el Derecho y, por tanto, cada una tiene más de una opción interpretativa posible a los problemas de validez. Por tanto: 1º El juez debe optar entre una de varias soluciones posibles para aplicar al caso específico: si hay más de una, cada vez que el juez elige, debe justificar su decisión.
2º Cuando hay más de una interpretación posible de una norma, el juez debe elegir cuáles de las interpretaciones posibles es la correcta y justificarla mediante argumentos.
3 T2. LAS PERSPECTIVAS SOBRE LOS RAZONAMIENTOS EVALUACIÓN RACIONAL DE LOS ARGUMENTOS.
JURÍDICOS.
II. PERSPECTIVA “FORMAL” (JUSTIFICACIÓN INTERNA).
Hay tres tipos de perspectivas o de puntos de vista posibles, de los cuales solo es destacable uno de ellos: la perspectiva formal o lógica.
A la perspectiva formal o lógica también se le llama justificación interna del razonamiento y atiende únicamente a la construcción lógica del razonamiento. Desde este punto de vista, solo interesa que esa construcción lógica se haya realizado correctamente. Esto es: si P → Q.
No interesa si conclusión es verdadera o correcta, si no que derive válidamente de las premisas, y si éstas últimas son válidas, por consiguiente, la conclusión también lo será.
1.Tipos de argumentación.
1) Razonamientos deductivos. Son aquellos que parten de premisas generales y llegan a conclusiones particulares. La conclusión deriva necesariamente de las premisas, por lo que si éstas son válidas, la conclusión también lo será. Esto es: si P → necesariamente Q.
2) Razonamientos inductivos. Se da un proceso contrario: parten de premisas particulares hasta llegar a conclusiones generales. Se diferencia de lo anterior en que la validez no es necesaria, es simplemente contingente o probable, esto es, la conclusión puede ser válida y las premisas no tienen por qué serlo.
3) Razonamientos causales. Se afirma que algo es causa de otra cosa (X de Y). Un razonamiento causal correcto necesita la existencia de una correlación entre hechos.
4) Razonamientos por analogía. Se dice que dos sucesos/entidades/personas que son similares en algo, también lo son en otros aspectos.
5) Razonamientos ab exemplo. Se basa en un ejemplo, con el fin de apoyar una afirmación general en un caso particular, lo que demuestra que es una afirmación válida.
6) Razonamientos de autoridad. Aboga que algo es correcto porque alguien lo dice, o en otras palabras, se da como razón que un sujeto ha afirmado ese enunciado.
2. Falacias.
Una falacia es un razonamiento lógico y erróneo por la forma de la construcción lógica, no porque una de las premisas sea errónea. Algunas de las falacias son: a. Afirmación del consecuente. Es muy frecuente y consiste en una afirmación contraria al modus ponens, de forma que la conclusión siempre sea P.
b. Negación del antecedente. Consiste en decir que si P → Q, y no P, la conclusión es que entonces no será Q. Es decir, afirma un condicional, lo cual es un razonamiento falso.
c. Generalización incompleta. Consiste en la afirmación inductiva de razonamientos generales a partir de casos muy individuales.
d. Causalidad falsa. Consiste en la afirmación de razonamientos generales a partir de casos falsos particulares.
e. Falacia de la composición. Consiste en afirmar que un conjunto tiene las características que tienen los miembros de ese conjunto.
f. Falacia de la división. Consiste en lo opuesto a lo anterior: afirmar que los rasgos de un conjunto los tienen todos los miembros del mismo.
g. Argumento ad hominem. Un argumento es falso o erróneo porque aquel que lo formula tiene características negativas.
4 II. PERSPECTIVA “MATERIAL” (JUSTIFICACIÓN “EXTERNA”).
Establece que, para poder afirmar que las premisas son correctas, no basta la propia construcción del razonamiento, sino que hay que ir más allá: textos jurídicos, consecuencias...
1. Razonamiento teórico y razonamiento práctico.
El razonamiento teórico es aquel cuya conclusión es una afirmación acerca de hechos, que pretende justificar una creencia como verdadera. El razonamiento práctico es una conclusión acerca de cómo son las cosas, de adoptar una decisión correcta.
2. Un modelo simple de razonamiento jurídico deductivo.
1) 2) 3) 4) 5) Premisa normativa general. Es la regla aplicable.
Premisa fáctica. Fija hechos probados.
Enunciado genérico (interpretativo) de subsunción.
Enunciado individual (interpretativo) de subsunción.
Conclusión (normativa singular).
3. Condiciones de la aceptabilidad de la justificación.
 Explicitud. Es deseable que las premisas se expongan o formulen explícitamente en la mayor medida posible.
 Suficiencia. Las premisas deben ser estar suficiente y adecuadamente expuestas en la sentencia, la cual debe estar motivada.
 Completitud. Debe existir una ausencia de lagunas en el ordenamiento jurídico.
 Congruencia. En la sentencia debe respetarse este principio, sin resolver ninguna cuestión fuera de la pretensión del actor y de la resistencia del demandado.
4. Tipos de razones válidas.
 Razones lingüísticas. Son las referidas al significado de las palabras que componen las normas y se dan al plantearse problemas de interpretación. En estos casos el juez debe justificar los significados posibles de una norma y cuál de ellos prefiere.
 Razones empíricas. Son razones acerca de hechos. Se dan sobre todo en las premisas fácticas sobre el razonamiento judicial.
 Razones institucionales. Son las propias del Derecho y están constituidas por normas sobre la cuestión sustantiva y “metanormas” (normas sobre normas; EJ: normas que deben solucionar las antinomias).
 Razones valorativas. Son aquellas que contienen juicios de valor, de los cuales destacan: valoraciones fuertes, que hacen referencia a los juicios morales, ideológicos o políticos; y valoraciones débiles, relativas a juicios de valor técnicos, sobre la utilidad de ciertos instrumentos, ciertas profesiones o conductas humanas.
III. PERSPECTIVA PRAGMÁTICA.
Pretende, con la argumentación, convencer a alguien de algo. En este caso, es importante, no solo la construcción del argumento y la verdad tanto de las premisas como de la conclusión, sino las circunstancias externas que se dan en la argumentación. La perspectiva pragmática se divide: A. Dialéctica. Es el terreno cubierto por la descripción y por la regulación pragmáticas de diversas clases de argumentación.
B. Retórica. Comunicación dirigida a inducir ciertas creencias o provocar ciertas reacciones 5 T3. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL (I): PRINCIPIOS Y REGLAS.
La palabra “principio” aparece en nuestro sistema jurídico recogida en muy diversos significados.
Los principios hacen referencia a normas determinadas con ciertos rasgos concretos.
I. LAS DIFERENCIAS ESTRUCTURALES Y FUNCIONALES ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS.
1. Los principios como normas.
La primera diferencia entre principios y normas sería afirmar que los principios son normas cuya condición de aplicación es “abierta” o “implícita”, mientras que las reglas serían normas cuyas condiciones de aplicación están cerradas.
Que las condiciones de aplicación estén cerradas significa que el supuesto de hecho de la norma determina aquellas condiciones que deben darse para la aplicación de la misma; de manera que si se dan las condiciones, la norma se aplica, y si no, no se toma en cuenta por no ser relevante para el caso. En cambio, los principios serían normas cuyas condiciones de aplicación ofrecen razones prima facie a favor de una determinada solución, pero existe la posibilidad de que el caso presente otras circunstancias que hagan que la solución sea distinta.
2. Los principios como “mandatos de optimización”.
Robert Alexy se ha referido a los principios como “mandatos de optimización”, directrices, normas programáticas o reglas de fin. Estas normas ordenan a los poderes públicos a optimizar o alcanzar un fin en la medida posible, pero no prohíben ninguna conducta. Los principios son todos directrices y la reglas son todas ellas un comportamiento prohibido u obligatorio.
Los principios, a diferencia de las reglas (que solo pueden ser cumplidas o incumplidas), son susceptibles de una aplicación o cumplimiento gradual.
3. Las reglas como “razones de autoridad”.
   Los elementos de las normas son la regulación y la justificación subyacente. Puede ocurrir que a veces se aplique la norma cuando se da el conjunto de condiciones de aplicación, y sin embargo no se da la justificación subyacente, o viceversa.
Normas infrainclusivas y suprainclusivas. Las normas pueden incluir más casos que los que deberían incluir a la luz de su justificación subyacente (suprainclusiva). Sin embargo, será una norma infrainclusiva cuando ocurre lo contrario.
Normas “atrincheradas”. Son aquellas que se niegan a ser modificadas o flexibilizadas.
4. Los principios como razones de primer orden y no excluyentes.
Las reglas son razones excluyentes porque excluyen la deliberación del juez, es decir, el juez considera que hay razones subyacentes a la regla, que podrían aconsejar que la regla no se aplique de acuerdo con su interpretación literal.
Por otra parte, los principios son razones no excluyentes, en favor de una determinada solución a un caso: no excluyen las demás soluciones derivadas de la deliberación del juez en base a la aplicación de normas. Requieren que el juez (mediante deliberación) considere que el principio sea aplicado al caso en razón de su justificación subyacente.
5. Los conflictos entre reglas y entre principios.
6 A. En cuanto al tipo de conflictos. Los conflictos entre reglas son in abstracto y entre principios son in concreto. En el caso de las reglas, una antinomia se puede conocer a priori y determinar antes del proceso que dos normas entran en conflicto. Pero en los conflictos entre principios no son determinables a priori. Decimos que son conflictos in concreto porque se presentan cuando se da un caso preciso al cual son aplicables los dos principios: por eso se llaman antinomias contingentes o contextuales.
B. En cuanto al modo de solución. Los conflictos entre reglas se resuelven mediante criterios generales; pero esto no existe cuando se dan conflictos entre principios, es más, no existen precedencias entre ellos.
6. El carácter gradual y funcional de la diferencia entre reglas y principios.
La diferencia entre reglas y principios es gradual (normas que “tienden más” hacia los principios y normas que “tienden más” hacia las reglas), no muy distinguible en algunos casos, y funcional (una norma es, o bien un principio, o bien una regla), acerca de cómo funciona el sistema jurídico y de cómo se tratan las normas en uno y otro caso.
7 T4. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL (II): SUBSUNCIÓN Y PONDERACIÓN.
Las reglas y los principios van a determinar distintos modos de argumentación o de razonamiento, cuando se aplican por parte de los jueces o de otros aplicadores del Derecho.
Existen tres modos de argumentación: subsunción, argumento finalista y ponderación.
I. SUBSUNCIÓN.
Este tipo de argumentación es la que se aplica a las reglas de acción y consiste en afirmar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de la norma. De esta manera, se establece una relación lógica de dependencia entre el caso particular y la norma que se desea aplicar a ese caso particular.
PREMISA NORMATIVA GENERAL.
Una acción deriva en consecuencias ciertas.
“Si se dan circunstancias P, debe hacerse Q”.
ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS DE SUBSUNCIÓN.
Hay una norma aplicable a un caso. “J es un caso al que se le aplica la norma N”.
PREMISA FÁCTICA PARTICULAR.
En un caso se ha producido cierta conducta o acción. “En el caso j de dan las circunstancias P”.
CONCLUSIÓN.
Debe darse la consecuencia jurídica.
“Entonces Q”.
II. ARGUMENTO FINALISTA.
Aboga que se deben realizar acciones concretas para llegar a un determinado fin (reglas de fin).
PREMISA GENERAL.
Es la norma o regla aplicable. Es decir: “en condiciones X se debe promover fin F”.
PREMISA FÁCTICA “INSTRUMENTAL” O PREDICTIVA.
Una conducta, como medio, es adecuada (o una condición necesaria) para realizar el fin.
PREMISA FÁCTICA.
CONCLUSIÓN.
Se da la mejor acción para la consecución del fin previsto en la norma. “Se dan las circunstancias X”.
Deriva de la premisa fáctica.
“Es obligatoria la acción A”.
“La acción A es condición necesaria o adecuada para F”.
”A es un medio adecuado para F”.
”A es el medio más adecuado para F”.
III. PONDERACIÓN.
La ponderación es el tipo de argumentación aplicable solo a principios. Evalúa la importancia de cada una de las normas en el caso que se juzga tratando de buscar una solución armonizadora.
Se debe recurrir a principios para decidir sobre un caso en dos tipos de situaciones: 1º Cuando no hay lagunas jurídicas.
2º Cuando la solución aplicable (mediante una regla) vulnera un principio constitucional.
En muchos casos en los que se aplican principios, tanto porque hay lagunas como cuando hay principios afectados, entran más de dos principios en juego para aplicar al caso. De este modo, si se produce un conflicto, hay que recurrir a la ponderación para ver cuál de ellos debe prevalecer frente al otro. La ponderación no excluye la subsunción, al contrario, en el razonamiento de ponderación existen ejercicios o pasos argumentales que requieren subsumir.
8 1. Estructura de la ponderación.
1) Subsunción (de acciones, medidas o normas) bajo principios. La primera etapa del procedimiento exige subsumir. En algunos casos es mucho menos obvio que en el caso de las reglas, porque las circunstancias del caso no están determinadas, porque los hechos no se conocen con precisión, etc. Este primer paso lógico establece que hay principios aplicables al caso; es una operación compleja que requiere una contraposición de argumentos. Hay dos principios: P1 y P2.
2) Determinación de la precedencia entre principios. Una vez que vemos que con la subsunción hay principios aplicables al caso que entran en conflicto, se debe determinar cuál de los dos debe prevalecer frente al otro. Esto se puede formular diciendo que en las Circunstancias 1, el Principio 1 prevalece sobre el Principio 2: C1 (P1 Pr P2).
3) Establecimiento de una regla. Una vez que afirmamos que para dichas circunstancias precede un principio a otro, entonces se formula una regla (“regla de derecho fundamental adscripta” según Alexy) que dice que para ese caso, cuando se dan las Circunstancias 1, debe aplicarse la solución jurídica que establece el principio que prevalece; está prohibida la acción A: C1→ PhA.
4) Subsunción del caso bajo la nueva regla. Se trata de subsumir el caso individual que se está juzgando bajo la nueva regla aplicable.
2. El paso central: la ponderación entre los principios en conflicto en las circunstancias C1.
Concepción particularista de Guastini.
Concepción universalista de Alexy.
Afirma que la ponderación se produce solo para el caso individual que se juzga en cada ocasión, sin que pueda extenderse a otro tipo de casos.
Aboga que cuando un principio precede a otro, se refiere no solo a cada caso por sí mismo, sino a todos los casos que sean análogos en las circunstancias relevantes que determinaron el proceso de ponderación. Afirma que no es cierto que los juicios de valor sean subjetivos.
La ponderación presume un juicio de valor puesto que los principios que entran en conflicto son principios políticos o morales.
Estos juicios de valor proceden de las creencias valorativas de los jueces (son juicios de valor subjetivos).
Los defensores establecen que la ponderación se produce solo los casos genéricos, los cuales forman un conjunto de casos individuales con características comunes.
IV. LA RÉPLICA A LA POSICIÓN PARTICULARISTA DE GUASTINI.
La posición particularista o escéptica establece que no hay forma de controlar racionalmente la ponderación, ya que depende de juicios políticos personales, subjetivos o emociones. Las dos versiones del particularismo son:   Intuicionista. Afirma que poseemos una capacidad de discernimiento moral que nos permite realizar juicios de valor.
Escéptica. Aboga que no poseemos dicha capacidad, sino que los juicios de valor que realizamos proceden de preferencias personales.
o Exigencia de “universalizar” la solución: que esté basada en argumentos racionales para que pueda extenderse y servir a otros casos.
Esta exigencia establece que el juez debe dar razones de cada uno de sus juicios y que no puede guiarse por motivos ideológicos o personales.
9 T5. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL (III): MOTIVACIÓN Y CONTROL RACIONAL DEL JUICIO DE PONDERACIÓN.
I. EL MODELO DE ALEXY.
Ha tenido mucha influencia en los tribunales europeos (sobre todo en el TC español), así como en los tribunales latinoamericanos. Parte del principio de proporcionalidad o “ley de la ponderación”, que dice que cuanto mayor es la afectación a un principio constitucional por una norma de particulares, mayor debe ser la realización o protección de otro principio constitucional. Esto es, un conflicto solo se resuelve limitando uno de los principios constitucionales, que se ve afectado: (P1 Pr P2) C1.
En su Teoría de los Derechos Fundamentales, Alexy sostiene que cuando se origina un conflicto entre principios, éste se resuelve mediante el establecimiento de una relación de precedencia entre ambos. Ahora bien, existen dos modos posibles de establecer una precedencia: a) Precedencia incondicionada: uno de los elementos de la relación es preferente a otro.
b) Precedencia condicionada: un principio precede a otros bajo ciertas circunstancias.
En la ponderación se establecería una relación de precedencia condicionada, la cual conduciría a la formulación de una regla con la siguiente estructura: C → R; en donde “C” son las circunstancias de la relación de precedencia condicionada, que actúan en la regla como su supuesto de hecho, y “R” es la consecuencia establecida por el principio que tiene preferencia.
Este modelo se articula en tres subprincipios:    Idoneidad: que la norma sea la adecuada para la realización del bien constitucional.
Necesidad: que la norma a aplicar sea lo menos restrictiva posible con los bienes constitucionales.
Proporcionalidad. Se realiza una ponderación correcta cuando nos inclinamos en favor de un principio porque su satisfacción compensa la afectación del otro principio.
La ley de ponderación dice algo tan obvio como que el sacrificio, lesión o afectación a un principio debe estar compensada por un grado igual o mayor de satisfacción de otro principio.
1. La fórmula del peso.
Alexy formula la “ley o fórmula del peso” para tratar de determinar tres magnitudes: a. Cuánto se está afectando al principio constitucional que se está viendo lesionado, es decir, con cuánta gravedad.
[ Grado de satisfacción de Pi en C1: Ai (leve, medio, grave) ] b. Cuál es la magnitud de realización o protección del otro principio.
[ Grado de afectación de Pj en C1: Aj (l, m, g) ] c. Realizar ambas magnitudes. El peso (Ps) del primer principio constitucional (Pi) y del segundo (Pj) en unas determinadas circunstancias (C1), sería igual a la afectación del primer principio en dichas circunstancias (APiC1) dividido por la afectación del segundo principio en las mismas circunstancias (APjC1).
[ Peso: Ps Pi, Pj C1 = APiC1/(APj C1). ] 10 Ejemplo: Ps Pi, Pj C1 = (APiC1 4)/(APj C1 2) Hay valores que añaden otros elementos o factores a la ecuación:   Peso abstracto de los principios (P). El hecho de que todos los principios o normas constitucionales tengan el mismo rango constitucional, no significa que todos tengan el mismo peso. A veces los elementos que estamos ponderando tienen más importancia unos que otros. Cuando eso es así, el peso abstracto (Pi y Pj) debe añadirse a la fórmula.
Seguridad empírica de la afectación (S). Cuando no se sepa con certeza hasta qué punto se va a realizar un principio constitucional o se va a afectar otro, la seguridad empírica (Si y Sj) debe ser incluida también en la fórmula.
Fórmula completa: Ps i, j = (Ai x Pi x Si) / (Aj x Pj X Sj) Ejemplo: Ps i, j = (4 x 4 x 1)/(2 x 2 x 1) En caso de empate, lo cual es posible si se trata de:    Principios afectados muy gravemente al nivel máximo.
Principios sean primarios o fundamentales.
O que la seguridad jurídica tenga un valor ínfimo.
Cuando la ponderación no da un resultado positivo o negativo, se recurre a la carga de la argumentación, la cual establece que: 1. Si estamos enjuiciando una norma legislada, prima el principio “en favor de la ley”.
2. Si se trata de acciones de particulares, habría un principio “en favor de la libertad”.
II. CRÍTICAS AL MODELO DE ALEXY.
1º Problema de determinar el grado de afectación. Se trata de saber si a un principio se le está afectando en los tres subfactores (leve, medio y grave). Esto dependerá de las condiciones de cada intérprete y no hay manera de objetivarlo racionalmente.
2º Indeterminación de las circunstancias C1. Se han de determinar cuáles serán las circunstancias relevantes o irrelevantes como elementos decisivos.
3º Dependencia de valoraciones del requisito de idoneidad o necesidad. Se realiza un juicio de ponderación al afirmar que una medida es idónea o necesaria porque no existen otras medidas más idóneas o necesarias.
11 T6. INTERPRETACIÓN AMPLIFICADORA. ANALOGÍA, RESTRICCIONES EN EL USO DE LA ARGUMENTACIÓN ANALÓGICA, ARGUMENTO A FORTIORI.
I. FORMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS.
En este punto, son especialmente destacables los arts. 3 y 4 CC, junto con el título preliminar completo del mismo código.
 ART. 4.1: una norma se aplica analógicamente cuando no contemple un supuesto concreto pero regula otro semejante o con identidad de razón.
 ART. 3: las normas se interpretarán según el sentido de las palabras, atendiendo al contexto, los antecedentes históricos y legislativos y, en concreto, a su finalidad.
Los problemas surgen a partir de la relación que mantienen unos y otros elementos del art.3, entre, por un lado, lo que la norma dice literalmente, y por otro, la necesidad de tener en cuenta los antecedentes de la norma, la finalidad de la misma y el contexto en donde se aplica. Dos elementos básicos de aplicación o “interpretación” de las normas.
a) Interpretación declarativa. Defiende el ámbito de aplicación de las normas como aquel que viene dado por los términos de dicha norma.
b) Interpretación correctora. Modifica la gramática y términos de la norma, sosteniendo que ésta debe interpretarse de forma: a. Restrictiva (infrainclusiva): regula más casos de los que debería regular.
b. Amplificadora (suprainclusiva): regula menos casos de los que debería regular.
II. ANALOGÍA Y ARGUMENTO ANALÓGICO.
Se trata del método jurídico para subsanar lagunas, mediante la cual el intérprete equipara el caso no regulado (en el que se presenta la laguna) a otro que sí está regulado, con el cual comparte una o varias características centrales o importantes.
El argumento analógico, también llamado interpretación a simili, es un argumento interpretativo a favor de una interpretación amplificadora. Apoya la decisión del juez de aplicar la norma a más casos de los que establece su ámbito literal. El art. 4.1 CC establece que las normas se interpretarán analógicamente cuando no contemplen un caso específico pero que contemple uno semejante. La primera condición justificadora de la voluntad analógica es que estamos ante un caso que las normas no contemplan. De esta forma, la estructura del argumento sería: C1 no regulado N (C2 → S1) C2 = C1 N (C2 → S1) Existe un Caso 1 no regulado y una Norma que regula un Caso 2 y su Solución 1. Si afirmamos que el Caso 2 es similar al Caso 1, afirmamos también que la Norma debe dar al Caso 1, no regulado, la solución que daba al Caso 2.
1. Existencia de un “supuesto no regulado”.
Tenemos un caso para el cual no hay solución jurídica, y debemos darla; eso es lo que se denomina integración del ordenamiento jurídico, porque así lo establece el art. 1.7 CC: los jueces deben dar siempre una solución al caso (prohibición del non liquet); y por tanto, no pueden no decidir. Esto conlleva un problema: debe decidir sobre un caso para el cual no hay una norma aplicable a éste, y no cabe dar una solución arbitraria.
12 Además, la prohibición de la analogía contra legem establece que se debe recurrir a una norma o a otros instrumentos jurídicos (Principios Generales del Derecho o jurisprudencia) para integrar la laguna en el ordenamiento.
2. Supuestos “semejantes”.
El núcleo fundamental y problemático del argumento analógico, en torno al cual se suceden todos los debates, trata de saber cuándo dos casos son semejantes, que por definición son distintos pero parecidos. Pues bien, para argumentar jurídicamente, mediante la aplicación de la solución de un caso regulado por una norma a otro no regulado por ésta, se deberá afirmar que dichos casos son análogos o semejantes. Qué entiende la jurisprudencia por “semejanza” entre dos casos:  La idea de similitud relevante. EJ: parejas de hecho y matrimonio.
Defiende que debe existir una semejanza en las características esenciales que definen ambos casos para que se pueda aplicar la norma analógicamente. Dichas características deben ser la justificación para su aplicación en el caso contemplado.
 La idea de identidad de razón. EJ: derecho de reunión.
La razón es la ratio legis, la razón subyacente a la norma. La semejanza se dará cuando los rasgos del supuesto contemplado se den también en el otro caso, verificando así la justificación subyacente a la norma. El razonamiento es el siguiente: - C1 y C2 son iguales en propiedad P.
- P es la ratio legis o justificación subyacente de la regulación de C1.
- Por eso, la regulación debe aplicarse a C2.
 La dependencia de la analogía de otros argumentos interpretativos.
La jurisprudencia de los tribunales españoles se vale de otros argumentos interpretativos.
Un ejemplo es el argumento teleológico o finalista.
3. Analogía legis y analogía iuris.
 La analogía iuris consiste en la aplicación de una solución jurídica contenida en una norma a más casos de los previstos por ella.
 La analogía legis consiste en un razonamiento en base a principios, en el cual se parte de un caso no regulado y, sin embargo, observamos que hay otro conjunto de casos análogos a los cuales el Derecho da soluciones similares.
4. Analogía e “interpretación extensiva”.
Ciertos autores siguen sosteniendo que la diferencia radica en que, mientras que la analogía supone producción normativa, la interpretación extensiva no lo supone. Así, allí donde el ordenamiento prohíbe la analogía, sí es posible la interpretación extensiva.
5. Las restricciones en el uso de la analogía.
No todas las normas pueden aplicarse análogamente. El art. 4.2 CC dice que ni las normas penales, ni excepcionales, ni las de ámbito temporal se podrán aplicar análogamente. Es decir, no pueden aplicarse estas normas análogamente a casos no previstos expresamente por ellas.
13 A) NORMAS PENALES.
El concepto de norma penal se refiere a una norma sancionadora, quedando también incluidas las normas administrativas sancionadoras. Motivos por los que se descarta la analogía: 1. Principio de legalidad. El art. 25 CE establece que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de aplicarse, no constituyan sanción (principio de legalidad penal). Se implanta el principio nullum crimen sine lege previa: no puede imponerse una pena que no esté fijada previamente por una norma.
2. Prohibición de analogía “in malam partem”. Las normas favorables al reo contradicen a las normas odiosas desde el punto de vista del penalmente imputado. Las normas que no pueden ser aplicadas analógicamente son las normas odiosas. Esto se le denomina analogía in bonam partem y analogía in malam partem.
3. Cláusulas legales de analogía (arts. 23 y 21.6 CP). Se realiza una analogía por el legislador, de manera que el juez debe aplicar la norma a aquellos casos análogos especificados por la norma. El uso de las “cláusulas legales de analogía” está permitido porque lo hace el legislador, por lo que no se vulnera el principio de división de poderes.
4. Conceptos jurídicos indeterminados. Se denominan así aquellos términos vagos, poco claros, que implican que exista una zona de penumbra.
B) NORMAS “EXCEPCIONALES” Y TEMPORALES.
Las normas temporales surgen para estar vigentes o ser válidas durante un periodo de tiempo determinado, bien por una circunstancia extraordinaria (estado de excepción) o bien porque excepcionan otras normas generales. Si esa norma no es válida en un determinado momento, no se puede aplicar analógicamente.
Las normas excepcionales son normas que exceptúan otras normas más generales. Se dice que la norma especial no puede aplicarse analógicamente a un caso distinto de los previstos en su ámbito de aplicación, porque ya estaría regulada por la norma general y no habría laguna.
III. LA ARGUMENTACIÓN A FORTIORI.
Sostiene que, dada una norma que regula una solución jurídica para un conjunto de casos, esa misma solución debe darse para otro conjunto de casos que no están regulados por la norma, pero que merecen más esa regulación que los casos realmente regulados. Exige dar argumentos o razones mediante los cuales se plantea por qué se aplica una norma a un caso concreto.
  En algunos casos se argumenta a maiori ad minus. Significa “de lo mayor a lo menor”: si lo más grave está permitido, lo menos grave también lo estará.
En otros se argumenta a minori ad maius. Significa “de lo menor a lo mayor”: si está prohibida una conducta menos grave, con mayor razón lo estará una norma más grave o con mayores consecuencias.
El fundamento de la argumentación “a fortiori” es el mismo que el de la analogía, es decir, integrar el Derecho. Posee un carácter dependiente: está subordinado al argumento subyacente a la norma. Se establecen tres premisas esenciales en las que se basa dicho fundamento:  Existe un principio sobre el que se basa la Norma A que recoge el Caso 1.
 Dicho principio está más presente en el Caso 2 que en el Caso 1.
 Con mayor razón debemos aplicar al Caso 2 la Solución propuesta para la Norma A.
14 T7. INTERPRETACIÓN DECLARATIVA Y RESTRICTIVA. SIGNIFICADO LITERAL, ARGUMENTO A CONTRARIO Y REDUCCIÓN TELEOLÓGICA.
I. INTERPRETACIÓN DECLARATIVA.
La interpretación declarativa nos dice que apliquemos la norma a los casos que la misma regula, dándole el alcance que deriva del sentido propio de sus palabras. En base a lo expuesto anteriormente, se originan dos argumentos esenciales: a. Argumento del lenguaje común. Se basa en la idea de que el lenguaje utilizado para la redacción de la norma es el lenguaje que utilizan todos los ciudadanos, que son los destinatarios de las normas. Por tanto, es posible una interpretación literal de las normas, sin ninguna interpretación que la “corrija” con posterioridad. El significado de las normas que le dan los aplicadores del Derecho debe coincida con el que le asignan los ciudadanos, para que éstos puedan prever las consecuencias de sus conductas.
b. Argumento a contrario. Aboga que se debe excluir una interpretación correctora de la norma, puesto que lo plasmado en ella es lo que el legislador ha querido plasmar realmente y, por tanto, no se debe modificar.
1. La tesis positivista tradicional o legalista para interpretación declarativa: la preeminencia absoluta del significado literal en los casos claros.
Aboga que, siempre que el significado de la norma sea claro, prevalece la interpretación declarativa (la norma se aplica según el sentido de sus palabras) sin realizar una interpretación correctora. Dicho de otra forma: defiende la idea de la preminencia del significado literal de la norma para aquellos casos en los que no hay ninguna duda interpretativa. Tiene tres elementos: 1) Casos claros. Son aquellos supuestos recogidos de forma clara en la norma.
2) Razones lingüísticas. Estos casos claros lo son por razones semánticas o lingüísticas.
3) Límite. La interpretación literal solo puede usarse en casos claros de manera absoluta y la interpretación correctora solo tiene cabida en casos no claros.
La idea de que existen casos claros, es decir, de que muchas de las palabras que la norma utiliza tienen un significado objetivo (acorde con los significados lingüísticos de esa norma en un determinado espacio o sociedad), se enfrenta a las tesis subjetivistas o escépticas. Éstas sostienen que las palabras no tienen significados propios u objetivos (independientemente de los hablantes de un territorio), sino que cambian según las circunstancias, el contexto en el que la norma se formula, la intención de los hablantes… Aunque estas tesis se consideren erróneas, se puede sostener que todos los significados de una norma tienen aspectos en común.
A) LA CRÍTICA AL PRINCIPIO IN CLARIS.
La tesis del significado literal de las palabras se completa con el principio In claris non fit interpretatio, que significa que “en los casos claros no hay que realizar interpretaciones”. La crítica a este principio se basa en dos ideas fundamentales:   No es cierto que la claridad de las normas depende solo del significado lingüístico de sus términos, pues hay normas muy claras que presentan términos vagos y normas cuyos términos no son vagos y que, sin embargo, deben ser interpretadas.
No puede darse por supuesta la elección del significado literal.
Esta tesis afirma que si el sentido propio de las palabras de la norma es claro, no hay que acudir a otros elementos o argumentos interpretativos: antecedentes, contexto, realidad social… 15 2. La insuficiencia del argumento del significado literal.
Cuando hablamos de interpretación literal, no afirmamos que exista una única interpretación literal. Los problemas del lenguaje (vaguedad y textura abierta, ambigüedad, carga emotiva) hacen que en ocasiones sea posible atribuir distintos significados a un mismo texto.
o o o Las razones sustantivas: ratio legis y principios. En algunos casos, las razones sustantivas se ven reforzadas, como es el caso de las normas penales.
Significado común y lenguaje técnico. A veces algunas palabras tienen significados distintos, incluso a veces se contraponen un significado común con un lenguaje técnico.
El argumento en Derecho Penal. En Derecho Penal, se establece la importancia de tener en cuenta el principio de legalidad a la hora de interpretar una norma jurídica.
II. ARGUMENTACIÓN A CONTRARIO.
Es un argumento en favor de una interpretación declarativa de las normas, que rechaza que deban interpretarse las normas de manera correctora, es decir, amplificada o restrictivamente a supuestos no previstos por ella. Engloba dos concepciones: “ubi lex voluit, dixit” (lo que la norma quería decir, lo dijo) y “ubi noluit, tacuit” (lo que la norma no dice es porque no quería decirlo). Es decir, no podemos ampliar la norma a supuestos que no regula porque ésta misma no quería regular dichos supuestos.
El argumento se basa en identificar la literalidad de la norma con la intención del legislador. Esta interpretación que se trataría como un condicional de las normas, en sentido lógico, puede interpretarse como un condicional simple. Sin embargo, para que la conclusión del argumento sea válida, se debería interpretar como un argumento bicondicional (premisa implícita en el argumento), lo que se caracteriza con la locución “sí y solo sí…”.
En algunos casos, el TC interpreta el condicional como un doble condicional que le permite argumentar a contrario. La norma se puede interpretar de las dos maneras, es decir, el tenor de sus palabras no establece una interpretación u otra, salvo que lo precise expresamente. De la lógica formal de las reglas de la norma no se deduce cuál de las dos interpretaciones se debe utilizar, por lo tanto, la solución radica en recurrir a la razón de ser de la norma (justificación subyacente) para elegir entre una de las dos.
III. ARGUMENTO DE LA REDUCCIÓN TELEOLÓGICA O DE LA DISOCIACIÓN.
Este argumento establece que si un subgrupo de casos, contenidos en el ámbito de aplicación de la norma, no responden a la finalidad pretendida por ésta, debe dejarse de aplicar la norma a dichos casos. Este tipo de argumento es uno de los que más claramente dan lugar a una interpretación correctora: normalmente se recurre al argumento teleológico para interpretar una disposición en términos distintos a los que resultan de una estricta interpretación literal de la norma, aduciendo que dicha interpretación correctora se ajusta mejor al “espíritu” de la Ley.
16 T8. CRITERIOS INTERPRETATIVOS (I). INTENCIÓN DEL LEGISLADOR E INTENCIÓN SOCIOLÓGICA.
I. EL ARGUMENTO PSICOLÓGICO O DE LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR.
Defiende que, para interpretar correctamente las normas, debemos atender al fin o voluntad que perseguía el legislador real en el momento de redactarlas, que se encuentra en los trabajos preparatorios o en las exposiciones de motivos.
Lo primero que hay que realizar es distinguir este argumento de otros dos: a. El argumento teleológico o “finalista”. Es el argumento que, para interpretar una norma, atiende a la finalidad o espíritu de aquella (se refiere a la ratio legis de la norma).
En ocasiones se dice que, una vez que una norma es declarada válida, se separa del legislador que la dictó, adquiriendo una existencia y un significado propios, por dos motivos esenciales: a. Porque forma parte de un ordenamiento determinado y se relaciona con un conjunto de otras normas, sobre todo con las jerárquicamente superiores.
b. Porque la norma es entendida por los destinatarios y su significado es aquél que dichos destinatarios le dan, de acuerdo con las reglas de uso de una regla.
A veces se hace referencia al argumento finalista “subjetivo” para referirse al significado que le aporta el legislador que la creó; y otras veces se le califica como “objetivo” para referirse al significado que le aportan los destinatarios de la norma.
b. Argumento histórico o del “legislador conservador”. Dicho argumento afirma que, para interpretar una norma cuyo significado es dudoso, se debe atender a los antecedentes históricos legislativos y darle así el mismo significado que se le daban a las normas precedentes en ese mismo sistema jurídico. Este argumento se centra en la voluntad de los legisladores originarios y deja de lado la voluntad del legislador actual.
1. Algunos problemas teóricos.
a) El problema de la voluntad de un órgano colegiado. Actualmente, el legislador real es un legislador colegiado, lo cual plantea dos problemas: o Existen muchos legisladores reales, los cuales pueden representar opiniones dispares sobre la interpretación de una norma concreta.
o No todos ellos tienen el conocimiento necesario para interpretar todas las normas que deben legislar. Para ello, se entiende que las conocen mejor aquellos redactores que las han dictado.
b) La dificultad de determinar las intenciones relevantes. Los legisladores, al aprobar una norma, pueden tener muchas intenciones, de las cuales se debe determinar cuál de ellas es la relevante o relevantes, lo que es difícil de realizar. Si nos remontamos a legisladores antiguos, se plantea el problema de interpretar las normas según la intención primaria del redactor o conforme a las necesidades contemporáneas. A esto es a lo que se le denomina “intenciones contrafácticas”.
2. Fundamentos del argumento psicológico.
 RAZÓN INSTRUMENTAL: aboga que la intención del legislador puede ayudar a interpretar la norma según el sentido propio de sus palabras.
17  LA AUTORIDAD DEL LEGISLADOR: existen razones de legitimidad política para establecer que las razones del legislador sean pertinentes a la hora de interpretar las normas. Esto quiere decir que la autoridad del legislador está subordinada al argumento literal o gramatical y al argumento teleológico.
3. Requisitos y límites al uso del argumento.
1) 2) 3) 4) 5) Intención del legislador clara y probada.
Norma de significado dudoso.
Descartado frente significado común de norma.
Subordinado a otros argumentos interpretativos (sistemático o teleológico).
Fuerza decreciente con antigüedad de la norma.
II. EL ARGUMENTO SOCIOLÓGICO O EVOLUTIVO.
El argumento sociológico establece que las normas deben ser interpretadas a la luz de las realidades sociales, el contexto social y las circunstancias de la época, esto es, conforme a las necesidades contemporáneas y no atendiendo al momento en el cual se dictaron tales normas El límite del argumento es que el juez no puede traspasar la frontera de la interpretación y modificar la norma o inaplicarla basándose en este argumento (supondría una aplicación contra legem). Por tanto, quien tiene que interpretar las normas, conforme a la época moderna es siempre el legislador.
Este argumento puede aplicarse a normas con conceptos indeterminados o vagos, ya que suelen variar con el tiempo y dependen del tipo de sociedad, adquiriendo un significado u otro.
Asimismo, el argumento sociológico es aceptado cuando:   Se usa para determinar los contenidos de conceptos indeterminados o generales.
Se usa para determinar la ratio legis en la aplicación analógica de las normas.
18 T9. CRITERIOS INTERPRETATIVOS (II): INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA Y TELEOLÓGICA.
I. INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA.
Agrupa diversas técnicas de interpretación que tienen en común la idea de que una disposición normativa no debe interpretarse aisladamente, sino en relación con otras.
a. La importancia del contexto de la norma. Las normas pertenecen al contexto jurídico, por tanto, no se presentan aisladas, sino relacionada con otras en varios sentidos: normas antecedentes, normas con las cuales se integra, etc.
b. El ordenamiento jurídico como sistema. Ese sistema, que configura el contexto de la norma, es un sistema racional según establece la idea del legislador racional: afirma que el legislador racional (como autoridad jurídica, entendida en abstracto y no como una persona concreta) es una entidad racional, por lo que, entre otras cosas, no dicta normas contradictorias. De igual manera, posee una serie de rasgos o virtudes: 1. Es único y permanente, conocedor de normas.
2. Sistemático: organiza las normas conforme a un orden.
3. Omnisciente: tiene conocimiento de todas las cosas reales y posibles.
4. Coherente: aporta unidad al sistema.
5. Omnicomprensivo: dicta normas para todos los casos y no existen lagunas.
6. Económico: no dicta normas de más.
Estos enunciados constituyen un postulado metodológico: el intérprete adopta esa presunción como punto de vista para interpretar las normas como si el legislador fuese racional.
1. La variedad de argumentos sistemáticos.
El argumento sistemático consta de tres argumentos fundamentales: 1. Argumento a coherentia. Entre dos interpretaciones posibles de una norma, debe rechazarse aquella que da lugar a una antinomia.
 Se evita la antinomia prefiriendo la interpretación que hace que no haya contradicción, lo que se denomina interpretación correctora.
 Negativamente, el argumento establece que debemos descartar aquella norma que produce una antinomia. Positivamente establece que debemos elegir la norma que en mayor medida se adecúa con el resto de las normas del sistema.
 El principio de interpretación conforme a la CE afirma que se deben rechazar las interpretaciones contrarias a la CE y de las varias interpretaciones posibles, debe preferirse la más consistente y que en mayor medida se adecúa a la CE.
No obstante, esta interpretación no cabe cuando la norma es clara, ya que su sentido literal no puede modificarse (principio de conservación de las normas).
El TC ha llevado a cabo las “sentencias interpretativas”, en donde no se limita a decir que una norma es contraria a la CE, sino que produce una interpretación de las normas ordinarias, infraconstitucionales, como interpretación preferible y conforme a la CE. El problema de estas sentencias es que afecta al principio de separación de poderes e invade la competencia de los tribunales ordinarios.
2. Argumento sedes materiae. El título de la Ley se considera un argumento relevante (así como las normas que los preceden) de la interpretación que debe darse a la norma. Se 19 considera al legislador como “sistematizador consciente y racional”: expone las normas de manera ordenada y, por tanto, posee relevancia el emplazamiento de la norma.
3. Argumento sistemático en sentido estricto. Nos dice que debemos interpretar la norma en relación con otras normas que regulan las mismas materias, pero no por su emplazamiento (argumento de la “constancia terminológica”).
II. LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA: SIGNIFICADO Y ALCANCE.
Afirma que las normas deben interpretarse atendiendo al espíritu o finalidad de éstas. Algunos autores identifican tal finalidad con la intención del legislador que la dictó; esto no es verdad ya que la finalidad viene determinada por muchos otros elementos y, además, una vez que la norma se dicta, se independiza del legislador. Durante la historia ha habido corrientes que tenían visiones distintas acerca de cuál era el fin de la norma; y pueden agruparse en:   Concepciones subjetivas: entienden por fin de la norma la intención psicológica del legislador a la hora de dictarla. En ella tienen importancia los “trabajos preparatorios”.
Concepciones objetivas: entienden por fin de la norma el conjunto de principios subyacentes a la institución de la que forma parte la misma. Ejemplo: dentro del derecho de familia, las normas deberán interpretarse en relación al principio de defensa de los hijos. Son las que mayor peso tienen dentro de la doctrina.
1. Las premisas del argumento.
Los principios constitucionales constituyen elementos decisivos en la justificación subyacente a la norma. De hecho, el argumento teleológico requiere de dos premisas (debemos preferir la interpretación que se adecua al espíritu a la norma): 1º La primera afirma cuál es la justificación subyacente a la norma. Es la premisa acerca de la ratio legis de la norma.
2º La segunda dice que la interpretación i1 es la interpretación más acorde o la que corresponde en mayor medida a la justificación de la norma. Es la premisa instrumental.
2. Argumentos pragmáticos.
En ellos lo decisivo es el resultado de la interpretación. Establecen que se debe preferir una u otra interpretación porque tiene argumentos más relevantes desde un cierto punto de vista.
 Argumento apagógico o ad absurdum. Se excluye una interpretación que conduce a conclusiones absurdas o no relevantes.
 Argumento económico o de la no redundancia. Hay que preferir la interpretación que no haga las normas redundantes con otras normas.
 Principio pro actione. Dice que debemos interpretar las normas procesales de forma que hagan posible su éxito frente a los tribunales.
 Principio in favor libertatis. En caso de duda, debe resolverse en favor de la libertad o de la mayor efectividad del derecho constitucional.
 Principio de seguridad jurídica. Garantiza al individuo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o, si esto último llegara a producirse, el Estado velará por la protección y reparación de los mismos.
 Principio in dubio pro reo. En caso de duda, debe preferirse el significado que favorece al reo. En caso de que el juez no esté seguro de ésta, deberá dictar un fallo absolutorio.
 Principio in dubio pro operario. En caso de duda, debe preferirse el significado que favorece al trabajador.
20 T10. CRITERIOS INTERPRETATIVOS (III): USO INTERPRETATIVO DE LOS PRECEDENTES.
I. EL PRECEDENTE JUDICIAL.
1. Igualdad ante la ley.
La idea de “precedente” se basa en una constante de la tradición jurídica europea, la idea de la igualdad ante la ley: la Ley debe ser la misma para todos, los casos iguales deben resolverse de igual manera.
a) Sistemas de civil law: generalidad de la ley y criterios de aplicación. La idea de ley es un instrumento esencial de producción de normas jurídicas, con el rasgo de que regula un conjunto de casos dando a todos ellos la misma solución.
b) Sistemas de common law: el seguimiento de los precedentes. Afirman que las decisiones de los jueces deberían ser iguales cuando los casos son iguales, lo que obliga a los jueces a resolver casos de la misma forma que se han resuelto casos anteriores por otros jueces. Es decir, no se sigue la ley, sino que ésta es la segunda vía por la cual se realiza la idea de igualdad ante la ley.
2. Precedente judicial, case law, stare decisis.
El Derecho inglés adopta el criterio de obligar al juez a seguir lo que han dicho otros jueces en casos similares, lo que se denomina sistema del precedente. En estos países, partes completas del sistema jurídico se han producido, no mediante la ley sino mediante decisiones judiciales, lo que se llama case law. Precedente se denomina a la decisión previa de un juez o tribunal sobre un caso similar que obliga o vincula al juez posterior.
o La idea de precedente estricto: las decisiones de jueces anteriores son estrictamente obligatorias para los jueces posteriores, deben seguirlas y no pueden separarse de ellas por ninguna razón. Se formula en la doctrina del stare decisis (estar a la decisión, someterse o respetar lo que se ha decidido anteriormente), la cual se resume en:  El juez está obligado a aplicar los precedentes establecidos por tribunales superiores del sistema, que obligan siempre y de manera ilimitada.
 Los propios tribunales superiores están estrictamente vinculados a sus propias decisiones, no pueden justificar separase de ellas.
 Las decisiones de los tribunales inferiores no están obligadas para los tribunales superiores, pero si son relevantes deben ser tenidas en cuenta porque sus razones pueden inclinar la decisión del juez; es lo que se llama razón persuasiva.
3. Algunas observaciones históricas e institucionales.
Conforme a los principios de la doctrina estricta del precedente, nos encontramos con dos tipos de precedentes:  Horizontal. Hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o del mismo operador judicial.
 Vertical. Se relaciona con las posturas de las instancias superiores, que se encargan de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.
21 4. Los fundamentos en el derecho inglés.
 La importancia de la analogía. En la resolución de un caso del Derecho inglés tradicional, se debe argumentar si el caso era igual o distinto de los casos resueltos anteriormente.
 La teoría “declarativa” de la decisión judicial. Se consideraba que los jueces declaraban el derecho subyacente que de manera implícita (common law) regían el conjunto de usos y costumbres ingleses. Cuando esto era así, se consideraba que los jueces posteriores se podían desvincular de lo dicho por jueces anteriores cuando se había algún error a la hora de declarar el derecho subyacente.
 El derecho de creación judicial. Es la creación judicial de normas no deducidas por el juez directamente de la ley, bien en ausencia de una prescripción legal (praetor legem), o bien en contra de una prescripción legal (contra legem).
II. LAS RAZONES PARA EL PRECEDENTE.
1) Consistencia o igualdad “formal” o ante la ley. Establece la no existencia de decisiones contradictorias en casos similares, que significan falta de consistencia en el sistema.
2) Consistencia e integración del Derecho. Es posible que la solución de lagunas sea determinada por los tribunales superiores del sistema e igual a la de los inferiores.
3) Seguridad jurídica. Se incrementa si los tribunales están obligados a seguir las decisiones que se han establecido para resolver casos similares.
4) Objetividad y calidad de decisiones. Se piensa que las decisiones de los tribunales superiores suelen tener mayor calidad. Los tribunales superiores tienen que tener tiempo para la resolución, tienen que deliberar y no pueden estar saturados de casos.
5) Eficiencia. Es más eficiente que las decisiones de los jueces estén vinculadas a los precedentes a que un juez posterior analice todas las cuestiones empezando de cero.
6) Reducción de litigiosidad. Conociendo los precedentes se reduce la litigiosidad, ya que se conoce también cuál va a ser la solución del caso.
III. EL SISTEMA DEL PRECEDENTE JUDICIAL.
El precedente vincula al juez posterior en la decisión de un juez anterior, en el grado de obligatoriedad que tienen las decisiones anteriores. ¿Qué constituye el precedente? A. SIMILITUD ENTRE LOS CASOS. Esto es problemático ya que nunca se habla de casos idénticos. Se debe determinar qué características son iguales y cuáles son diferentes entre ambos casos. El término “iguales” no debe tomarse en sentido literal, se debe decir que los casos son iguales en sus características relevantes que motivan la decisión.
B. CASOS SOBRE HECHOS Y CASOS SOBRE EL DERECHO. Se debe observar si los jueces anteriores se han pronunciado sobre los hechos o sobre el Derecho.
C. LOS ELEMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL. Toda decisión judicial está compuesta por dos partes: la justificación y la decisión como tal. Ahora bien, la justificación tiene dos dimensiones: una interna y otra externa. La justificación interna consiste en el razonamiento por medio del cual se infiere una conclusión que conduce a la decisión, a partir de las premisas que la fundamentan. Por su parte, la justificación externa es el razonamiento que fundamenta las premisas que conforman la justificación interna, y de las cuales deriva la conclusión.
D. LA DESCRIPCIÓN DEL CASO. En ella, lo relevante es la abstracción, por la cual se aísla toda aquella información que no resulta relevante a un cierto nivel de conocimiento.
22 1. Ratio decidendi.
Es el fundamento jurídico del fallo de una sentencia anterior de un caso análogo. Hay muchos problemas a la hora de establecer cuál es la ratio decidendi, sobre todo en países donde la doctrina del precedente no está establecida con solidez. Concepciones y determinación:  Test de Wambaugh. La ratio decidendi es el principio de derecho pronunciado por el tribunal como base para su decisión, por lo que hay que determinar cuál es la regla general sin la cual el caso hubiera sido decidido de otra manera. Si, formulada ésta, un cambio en la ratio decidendi implica un cambio en la decisión, ello significa que dicha regla es la ratio decidendi; si, por el contrario, un cambio deja la decisión inalterada, significa que la supuesta ratio es mero dictum.
 Test de Goodhart. La ratio decidendi consiste en los hechos del caso considerados por el juez en la sentencia como fundamentales y su decisión, en tanto que se basa en ellos.
La labor del juez, al analizar un caso, no es establecer los hechos y la conclusión, sino determinar los hechos fundamentales tal y como han sido considerados por el juez y su conclusión. Es por ello que el juez crea Derecho. Una vez establecidos los hechos fundamentales, y los que no lo son, se puede establecer el principio del caso, que se encuentra en la conclusión obtenida por el juez en base a los hechos fundamentales, y en la exclusión de los no fundamentales.
2. Obiter dicta.
Son las consideraciones de un organismo judicial que no son ratio decidendi, esto es, observaciones colaterales que los jueces hacen en la exposición de sus decisiones, pero que no son premisas o razones necesarias para la decisión y, por tanto, no vinculan ni constituyen precedente obligatorio para los tribunales posteriores.
Si prescindiéramos de obiter dicta, la decisión final hubiera sido la misma. Esto es así, en principio, porque en algunos países tienen el valor de votos particulares cuando no se oponen a la ratio decidendi. En España, los obiter dicta simples no tienen relevancia para jueces posteriores, pero hay obiter dicta (argumentativos) que si deben ser seguidos porque cuentan como valoraciones del TC y por tanto obligan a los jueces y tribunales de todo el sistema jurídico.
Se pueden distinguir dos clases de obiter dicta:  Los obiter dicta en sentido estricto, que no tienen implicación lógica con el supuesto de hecho objeto del caso. En este caso, los obiter dicta son irrelevantes.
 Manifestaciones que, aun formando parte de los obiter dicta, son el antecedente o la consecuencia lógica de la elección interpretativa realizada por el juez, de manera que están ligadas por un nexo de prejudicialidad o de subordinación con la ratio decidendi.
En este caso, la vinculación entre ratio y obiter dicta es tan estrecha que se puede atribuir a estos últimos el carácter de precedente.
IV. SEPARARSE DEL PRECEDENTE.
1. Distinguishing.
Trata de afirmar que en el caso que se resuelve hay elementos específicos distintivos que requieren una solución diferente. Rasgos:  Que el juez que resuelve el caso posterior no siga el precedente.
23   Que el precedente sea aplicable y que el caso que estamos resolviendo esté comprendido en las ratio decidendi de los casos anteriores.
Que haya en el caso que debe resolverse hechos específicos o características diferenciadores que exijan una solución diferente para el caso.
La reflexión del nuevo tribunal no debe ser contradictoria o incompatible con decisiones anteriores; por tanto, no es aceptable que se pueda sostener que los jueces anteriores eran conscientes de los hechos que se alegan como específicos o diferenciadores. El distinguishing pueden hacerlo tribunales inferiores, pero lo tienen como único recurso para no aplicar decisiones de tribunales superiores.
2. Overruling.
Consiste en la afirmación de que el precedente que se ha venido estableciendo es erróneo, o que ha sido abandonado o eliminado por el juez. Lo que define el Overruling es: 1. Que el precedente sea aplicable. Nos encontramos ante un caso similar o relevante en el cual existe un precedente. Esto a veces se interpreta de forma diferente en los sistemas de civil law y de common law: a. En los primeros, la semejanza de los hechos entre el caso anterior y el que va a decidirse es menos clara. Suele interpretarse el overruling como el hecho de que en el nuevo tribunal se dé una respuesta diferente a una cuestión jurídica abstracta, por ejemplo, a una interpretación preferible a una norma.
b. En los sistemas de common law, la igualdad entre los hechos suele reflejarse por la interpretación de las normas.
2. Abandono implícito y explícito. Se habla de overruling implícito cuando el tribunal anterior no determina que se está separando del tribunal precedente, bien ignora las decisiones anteriores o establece un falso distinguishing, o bien la ratio decidendi se formula erróneamente por el tribunal anterior, con lo cual, lo que está haciendo es abolir o abandonar el precedente anterior. En otros casos, el abandono es explícito: el tribunal considera que el precedente anterior debe abandonarse o modificarse, o que la línea de precedentes anteriores debe interpretarse en otro sentido o reformularse.
3. Tribunales autorizados y justificación de la decisión. No pueden derogar o abandonar un precepto anterior los tribunales inferiores sobre precedentes establecidos por los superiores. En los países del common law no se permite el abandono del precedente, aunque se hace con alguna frecuencia con el “falso distinguishing”, y el autoprecedente (un tribunal deroga sus propias decisiones anteriores) es admisible si se justifica. En estos países, las formas de abandono del precedente son que el precedente era erróneo o estaba obsoleto. Para que el sistema funcione, hay que limitar el overruling en la medida de lo posible (medios de limitación del overruling): a. Facilitar a las partes de un proceso que recurran cuando consideran que la decisión del juez se está separando o abandonando del precedente principal.
b. Exigir la publicación de los hechos de las sentencias de todos los tribunales.
c. Permitir el abandono del precedente solo a los tribunales superiores.
d. Establecer mecanismos. Por ejemplo, que para abandonar o modificar un precedente, el tribunal se reúna en pleno.
e. Publicar los votos particulares.
24 V. LOS ESPACIOS DEL PRECEDENTE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y SUS LIMITACIONES.
Hay elementos del precedente judicial que tiene cabida en el ordenamiento jurídico español.
Primero, en las decisiones del TJUE.
1. La discusión sobre el carácter de fuente.
Esta discusión se despliega sobre el art. 1.1 CC, que dice que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los PGD. Dicho precepto establece normas jurídicas que obligan a los jueces.
Ahora bien, establece también que la jurisprudencia del Tribunal Supremo complementará el sistema jurídico en la interpretación de la Ley, es decir, dicho precepto excluye en el primer párrafo la jurisprudencia como fuente, y le atribuye carácter complementario cuyo fin es la solución de las lagunas.
2. Las tesis favorables al precedente y sus condiciones de posibilidad.
El término “razonamiento basado en precedentes” indica una forma de razonamiento legal explícita, donde el resultado de un caso es determinado por el precedente. No realiza un procedimiento de “generalización y deducción", ya que solo clasifica instancias.
25 T11. EL RAZONAMIENTO SOBRE LOS HECHOS (I): LA DISTINCIÓN ENTRE CUESTIÓN DE HECHO Y CUESTIÓN DE DERECHO. LOS HECHOS COMO OBJETO DE PRUEBA: TIPOS DE HECHOS.
I. LOS HECHOS COMO OBJETO DE PRUEBA.
1. Las premisas fácticas del razonamiento jurídico.
Se trata de las premisas relativas a lo que ocurre en el caso concreto. Para que la conclusión (la decisión) sea válida, no solo el razonamiento debe ser válido, sino que deben ser válidas tanto las premisas normativas como las premisas fácticas.
Las premisas fácticas estudian bajo qué condiciones es posible motivar o justificar válidamente por el juez los hechos del caso, que son los hechos probados.
2. El proceso o razonamiento probatorio.
El juez en la sentencia debe fundamentar todas y cada una de las afirmaciones fácticas sobre hechos, que son premisas necesarias para su decisión. Todo el proceso probatorio, que va desde los elementos iniciales (hechos probatorios de que disponemos) hasta la afirmación de hechos probados que el juez realice, consta de dos fases: 1) PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS. Conjunto de decisiones que determinan qué elementos de información son válidos o aceptables y qué información se deriva de ellos.
2) RAZONAMIENTO PROBATORIO. Conjunto de razonamientos en los que se parte de la información inferida de la primera fase y obtener enunciados sobre hechos probados.
3. La práctica de las pruebas. Sus principios básicos.
Es el conjunto de decisiones que determinan qué elementos de información son válidos o aceptables y qué información se deriva de ellos. Esto se llama la práctica de las pruebas y se rige por tres principios: 1. Relevancia. Exige que se obtenga el mayor número posible de pruebas relevantes, que son aquellas que producen premisas notables para el procedimiento probatorio, que modifica las premisas de las que disponemos o que añade o quita fuerza probatoria de las mismas. Un subprincipio de este es el principio de variedad: es importante disponer de mayor cantidad de información para corroborar un mismo tipo de enunciado.
2. Admisibilidad. Es la búsqueda real y empírica de los hechos tal y como ocurrieron. Por tanto, el proceso probatorio debe ser un proceso de obtención de información sobre la realidad. Ahora bien, la finalidad de conocer los hechos tal y como realmente sucedieron no son absolutas, sino que están limitadas por otras consideraciones jurídicas, constitucionales o políticas. Este principio establece que solo pueden utilizarse como medios probatorios aquellas informaciones que pueden ser lícitamente utilizadas como razonamientos probatorios, lo cual excluye determinados tipos de información por razones diversas, algunas de ellas son porque se consideran que son negativas o perjudiciales para la obtención de información.
3. Contradicción. Entiende que las dos partes puedan estar presentes y alegar los elementos de información pertinentes, pudiendo participar en el testimonio de los testigos, en los dictámenes periciales, proponer pruebas sobre pruebas (pruebas de segundo nivel), que lo que pretenden es deshabilitar el valor de otras pruebas.
26 4. Sentidos del término “prueba”.
La prueba hace referencia a las evidencias de lo que disponemos, lo que los anglosajones denominan “evidencias de prueba” y que en España se denominan “hechos o elementos probatorios”. Pero también se llama pruebas a los hechos probados. A veces se llama también prueba a las distintas clases de prueba.
II. CUESTIONES DE DERECHO Y CUESTIONES DE HECHO.
Un punto importante es la diferencia entre cuestiones de Derecho o premisas jurídicas (questio iuris) y cuestiones de hecho o premisas fácticas (questio factis). Esta distinción es importante porque el régimen jurídico de ambas es diferente; sin embargo, se cuestiona si realmente es posible distinguir ambas cuestiones: 1º No cabe separar los hechos de las normas porque éstos primeros dependen de las normas al menos en dos sentidos: a. Cuáles son los hechos relevantes que deben ser probados.
b. Cuáles eran los elementos de los hechos que son relevantes y cuales no dependen de las normas jurídicas aplicables.
2º Pero los hechos existen independientemente de las normas.
3º Calificación jurídica de los hechos: si constituyen lesiones, abusos… Son calificaciones jurídicas que requieren hechos y, por tanto, constituyen premisas jurídicas.
4º Hechos y enunciados sobre hechos: cuando hablamos de probar los hechos, a lo que hace referencia es a verificar la validez de los enunciados acerca de esos hechos.
1. La relevancia jurídica de la distinción.
En cuanto a la motivación de la resolución judicial en lo que se refiere a las premisas normativas y fácticas, y a la revisión y control por los tribunales superiores, existe una tradición jurisprudencial, sobre todo en los países de civil law, según la cual las premisas fácticas de las afirmaciones del juez sobre los hechos del caso no pueden ser probadas racionalmente ni ser controladas o revisadas por tribunales superiores.
Esta afirmación tiene su justificación en dos principios del proceso: el principio de íntima convicción (las pruebas debe valorarlas el juez en conciencia, de acuerdo a su sincera convicción personal) y el principio de inmediación (debe haber un contacto inmediato entre el juez y las pruebas del caso: el juez debe observar directamente las prácticas de las pruebas, debiendo estar presente y ser capaz de percibir la calidad de esas pruebas).
En el principio de inmediación, puesto que la valoración de esas pruebas se basa en el contacto directo, se dice que no pueden convertirse en premisas racionales. Puesto que las pruebas se practican en el juicio en primera instancia, los jueces ordinarios no pueden modificar las premisas del juez principal sobre los hechos. Esto se convierte en una doctrina jurisprudencial del TS y, además, se apoya en artículos de las Leyes procesales.
 El juez tiene la obligación de probar que las premisas constitucionales están suficientemente justificadas y se prohíbe que tome decisiones arbitrarias.
 La inferencia de los razonamientos sería posible a partir de la información de testigos.
III. TIPOS DE HECHOS.
 Hechos “externos” (hechos “naturales y “hechos humanos”). Son hechos definidos como situaciones, acciones o comportamientos humanos.
27  Hechos “brutos" y hechos institucionales. Los hechos institucionales no son independientes de las normas jurídicas, sino que vienen definidos por las normas (EJS: casarse, firmar un contrato, ser mayor de edad, etc.); mientras que los hechos brutos suceden independientemente del derecho (EJ: tener pareja).
 Hechos “internos” o psicológicos. Se llaman también “hechos de conocimiento o de voluntad” y se refieren a la esfera mental o emocional de una persona. Es decir, el hecho de que una persona tenga un determinado conocimiento es un hecho que pertenece a su esfera mental, igual que la voluntad de hacer algo, que no se puede observar.
 Hechos determinados valorativamente. Se trata de comportamientos o acciones que no tienen únicamente componentes fácticos, sino también valorativos.
IV. HECHOS EXCLUIDOS DE MOTIVACIÓN.
  Hechos notorios o de dominio público que todo el mundo conoce y, por tanto, que no necesitan ser probados. EJ: manifestaciones o catástrofes naturales.
Hechos admitidos por ambas partes. Por ello, se consideran hechos relevantes para el caso, que no requieren ser probados y que constituyen premisas fácticas.
28 T12. EL RAZONAMIENTO SOBRE LOS HECHOS (II): LOS RAZONAMIENTOS INDUCTIVOS Y SU PAPEL EN LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
I. Razonamiento probatorio.
1. TIPOS DE PRUEBAS.
 Prueba directa. Es aquélla que es directamente observable o verificable por el juez.
También hace referencia a la prueba que es suficiente para convencer al legislador, como “prueba concluyente o plena”: por sí sola puede motivar la decisión.
 Prueba indirecta. Las mayoría de las pruebas son indirectas, aquellas que el juez no ha podido observar directamente, que versan sobre hechos no conectados con él y que, en consecuencia, requieren razonamientos probatorios.
2. La complejidad del razonamiento probatorio.
La inferencia probatoria es el tipo de razonamiento que hacen los jueces cuando valoran las pruebas aportadas al proceso y determinan qué versión acerca de cómo ocurrieron los hechos, dan por probada; y puede ser de dos tipos: completa o parcial.
El razonamiento consta de un encadenamiento de argumentos o inferencias parciales. En el extremo inicial de la cadena encontramos la información obtenida directamente a partir de las pruebas practicadas y en el extremo final hallamos una hipótesis.
Hechos probatorios → Hipótesis sobre hechos conexos → Hipótesis sobre hechos a probar.
II. EL ESQUEMA DE LOS ARGUMENTOS DE TOULMIN.
De acuerdo con este autor, toda argumentación parte de una pretensión, que es aquello que se quiere fundamentar. Si esta pretensión es puesta en duda, debe ser apoyada por medio de razones, esto es, hechos que den cuenta de la corrección de la pretensión. Ahora bien, en ocasiones hay que explicitar por qué las razones apoyan la pretensión, y ello debe hacerse por medio de una garantía, que consiste en una regla, norma o enunciado general que expresa una regularidad que correlaciona la razón con la pretensión. A su vez, la garantía puede ser apoyada con un respaldo, que trata de mostrar la corrección o vigencia de esa regularidad.
Pretensión, razones, garantía y respaldo son elementos que deben estar presentes en toda argumentación o razonamiento, sea del tipo que sea (jurídico, científico…).
INFORMACIÓN MÁX., PRE., OTROS.
H. PROBATORIOS H. A PROBAR Este esquema puede ser trasladado al razonamiento judicial en materia de hechos:   Los HECHOS A PROBAR constituirían la PRETENSIÓN o hipótesis del caso.
Los HECHOS PROBATORIOS, las RAZONES del argumento.
29   La GARANTÍA estaría constituida por las MÁXIMAS DE EXPERIENCIA, PRESUNCIONES Y OTRO TIPO DE ENUNCIADOS GENERALES que actúan como reglas de inferencia, autorizando a los jueces a pasar de las razones a la pretensión.
Y el RESPALDO, por la INFORMACIÓN necesaria para fundar la garantía.
Así, la garantía está constituida por: a. Máximas de experiencia. Pueden ser de carácter científico (peritos), jurídico (juez) o privado (experiencias del juez al margen del ejercicio de su profesión).
b. Presunciones. Pueden ser establecidas legal o jurisprudencialmente.
c. Definiciones. Cuando la unión entre los hechos probatorios y el hecho a probar viene dado por una definición, nos encontramos no ante un caso de prueba sino ante uno de interpretación de los hechos.
III. LAS PRESUNCIONES LEGALES: CONCEPTO Y CLASES.
Las presunciones legales establecen la existencia de una conexión entre hechos, pero no porque esta conexión exista realmente, ni porque se haya comprobado empíricamente, sino porque una norma lo establece.
De esta manera, aboga que, cuando se da un Hecho 1, debemos dar por probado un Hecho 2.
1) Presunciones iuris tantum. Afirman que, cuando una norma establece un determinado supuesto, éste debe darse por probado salvo prueba en contrario. Por tanto, lo que hacen es trasladar la carga de la prueba, es decir, dispensar a una parte del proceso de la obligación de probar algo y trasladar dicha obligación a la otra parte. Se dividen en: a. PRESUNCIONES MATERIALES. Dicen que, dado un hecho, debe presumirse otro.
EJ: presunción de conmoriencia.
b. PRESUNCIONES FORMALES. Aquellas que no requieren la existencia de ningún hecho inicial para presumir otro hecho. EJ: presunción de inocencia.
2) Presunciones iuris et de iure. Afirman que se deben dar hechos por probado sin necesidad de que realmente sean probados, aunque exista prueba en contrario. EJ: la veracidad de la cosa juzgada.
IV. RAZONAMIENTO, DEDUCTIVO, INDUCTIVO Y ABDUCCIÓN.
1. Razonamientos deductivos e inductivos.
La deducción es el tipo de razonamiento apropiado cuando conocemos una regla y un caso subsumible en ésta, y queremos inferir un resultado. Se caracteriza porque la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusión, lo cual no significa que las premisas no puedan ser falsas. Si las premisas fueran verdaderas, la conclusión sería necesariamente verdadera.
La inducción es el razonamiento en el cual la verdad de las premisas no entraña la verdad de la conclusión, pero es una razón para aceptarla. Dentro de ésta podemos distinguir: la inducción generalizadora o inducción en sentido estricto, la inducción probabilística y la abducción o retroducción. Los argumentos inductivos en sentido estricto se dan cuando conocemos una serie de casos y resultados y queremos extraer la regla que correlaciona unos con otros.
2. Clases de razonamientos inductivos.
1. Generalizaciones inductivas o “inferencias universales”. Son los más frecuentes. En ellas se parte de las muestras de un conjunto de una población en las que se realizan 30 ciertas afirmaciones o se predican unos rasgos para comprobar del mismo conjunto dichas afirmaciones o rasgos.
Esto es: “a1, a2, a3…. son Fs que son también Gs; todos los Fs son también Gs”.
2. Inferencias predictivas. Se producen a través de la observación de lo que ocurre, a partir de unos rasgos de un mismo conjunto, y afirmamos que los mismos rasgos se van a dar en otro conjunto de la misma población.
Esto es: “a1, a2, a3 …son Fs que son también Gs; a4, a5… son Fs que también serán GS (ó a6 es F que será también G)”.
3. Inferencias por analogía. Afirmamos que dos casos, objetos o individuos son similares en alguna característica y llegamos a la conclusión de que, por ello, los que posean características comunes serán también similares.
Esto es: “a1 es F y G; a2 es F, luego es también G”.
4. Generalizaciones causales. Parte de la afirmación de que existen coincidencias entre dos fenómenos para afirmar que uno es la causa de otro.
Esto es: “cuando sucede H1, entonces H; luego H1 causa H2”.
5. Inferencias de autoridad. Afirmamos que el enunciado B, que ha sido enunciado por un experto, es válido porque ese experto ha formulado enunciados válidos anteriormente.
V. ABDUCCIÓN O RETRODUCCIÓN.
En ella, razonamos tratando de inferir un hecho particular a partir de otro hecho que conocemos y de una regla que suponemos correcta; se obtiene, de esta forma, una convicción que puede ser más o menos razonable. Se le denomina también “prueba hacia atrás” o “inferencia a la mejor explicación”.
Los argumentos abductivos, desde un punto de vista de la lógica deductiva, constituyen falacias.
El modelo lógico de la abducción es el siguiente: “si se da el hecho H, entonces se da el resultado P”. Además, “dada la evidencia E y las explicaciones disponibles (H1…Hn), cabe inferir la verdad de Hi, que es la que mejor explica E. Siempre que Hi sea una explicación suficientemente buena”.
VI. LA NATURALEZA PROBABILÍSTICA DEL CONOCIMIENTO INDUCTIVO: CONCEPCIONES DE LA PROBABILIDAD.
El razonamiento inductivo es un razonamiento probabilístico: afirmamos que los hechos son probablemente verdaderos, con un determinado grado de corroboración empírica. Cuando afirmamos que un razonamiento es probablemente válido, nos podemos referir a varias cosas:  Probabilidad estadística o de eventos. Un suceso es probable cuando afirmamos que puede darse con un cierto grado de probabilidad y en un número de ocasiones.
 Probabilidad subjetiva o bayesiana. Crea el grado de probabilidad de acierto de un sujeto cuando afirma el impacto que tiene un hecho para la credibilidad de una hipótesis.
 Probabilidad lógica o inductiva. En qué medida es probable que un enunciado probablemente verdadero, sea realmente verdadero.
o No es cuantificable.
o Se refiere a la corroboración empírica a la luz de los elementos probatorios.
o Se concreta sometiendo a control probatorio la hipótesis.
31 T13. EL RAZONAMIENTO SOBRE LOS HECHOS (III): LA MOTIVACIÓN DEL JUICIO DE HECHO. ESTRUCTURA DE LA INFERENCIA PROBATORIA Y CRITERIOS DE VALORACIÓN RACIONAL DE LA PRUEBA.
I. LAS CONCEPCIONES SOBRE LA PRUEBA.
1. La concepción racionalista o cognoscitivista.
Tiene como objetivo la aproximación a la verdad, en el procedimiento probatorio, en la mayor medida posible. Por tanto, la acción racional depende, en última instancia, del conocimiento de valores y normas objetivas.
Por el contrario, una concepción no-cognoscitivista presupondría otro enfoque según el cual los juicios morales son expresiones de emociones, o bien prescripciones acerca de cómo debemos comportarnos y, por lo tanto, no pretenden describir el mundo.
2. La concepción persuasiva.
Concibe la prueba jurídica como un instrumento de persuasión, en lugar de constituir una actividad epistemológica, que no tiene relación con el conocimiento racional de los hechos. El fin de la prueba estará orientado a la persuasión del juez con el fin de obtener una resolución judicial favorable. Parte de tres premisas:  La imposibilidad de obtener la verdad absoluta.
 La exigencia de que haya una decisión del juez, que elige entre varias opciones (la exclusión de medios probatorios).
 La constatación de que el Derecho establece límites a la actividad probatoria y a la búsqueda de la verdad.
Lo que sostienen los autores que apoyan dichas premisas es que lo esencial no es la búsqueda de la verdad, sino la existencia de un mecanismo probatorio sobre la convicción personal del juez. Por tanto, el fin del proceso probatorio será convencer al juez para que adopte una determinada decisión.
3. Las propuestas procesales de las dos concepciones.
La concepción persuasiva da más importancia al principio de inmediación y mucha menos a la motivación, porque afirma que lo importante es que el juez se persuada, no que justifique su decisión. Además, establece mecanismos de revisión y control de las inferencias probatorias por parte de los tribunales superiores. Afirma que lo relevante no es la convicción del juez, sino el conocimiento obtenido.
4. Las técnicas de motivación narrativa y analítica.
La técnica de motivación narrativa, que es la que sostienen los partidarios de la concepción persuasiva, expone que la declaración de hechos debe ser una valoración conjunta y global de todos los elementos probatorios. Además, afirma que el razonamiento probatorio debe tener forma de relato.
La técnica de motivación analítica, que es la que sostienen los partidarios de la concepción racionalista, sostiene que la motivación debe adoptar un modelo inferencial, es decir, de razonamiento. Además, requiere una exigencia exhaustiva y debe incluir una valoración particularizada de cada elemento probatorio.
32 II. EL RAZONAMIENTO PROBATORIO JUSTIFICATIVO.
1. La valoración de la prueba.
Llamamos valoración de la prueba a la determinación del grado de apoyo racional de los elementos probatorios a la hipótesis a probar. Se trata siempre de pasar de pruebas iniciales a la corroboración de las hipótesis.
De lo que se trata es de corroborar la hipótesis de forma gradual e inductiva, que supone la superación de controles probatorios.
2. La metodología de corroboración de hipótesis.
Las hipótesis se obtienen de accidentes, invención, experimentación… Y siempre se adquirirán de las partes en el proceso, nunca del juez.
Hechos Probatorios → Inferencia → Hipótesis sobre hechos a probar Una vez que tenemos las hipótesis, se comprueba el grado de fiabilidad de las predicciones realizando un control de las mismas. El procedimiento es el siguiente: A.
B.
C.
D.
Formulación de hipótesis.
Corroboración de hipótesis.
Refutación de hipótesis alternativas.
Conclusión: La justificación de la hipótesis.
Podemos tener, sobre un mismo conjunto de hechos, diversas hipótesis igualmente sostenibles por la evidencia empírica. Por ello, se deben establecer controles que descarten aquellas hipótesis que no son correctas para declarar la veracidad de una sola.
III. EL MOMENTO DE LA DECISIÓN SOBRE HECHOS PROBADOS.
1. Un nuevo paso: “dar por jurídicamente probada la hipótesis”.
La probabilidad con la que afirmamos el nivel de corroboración probatoria es gradual. En Derecho se debe establecer la suficiencia de la veracidad para que el juez pueda dictar sentencia diciendo que los hechos pueden darse por probados. Si afirmamos que los enunciados de hecho se sitúan en un determinado punto del largo del continuo, con un determinado grado de probabilidad, este punto es lo que se denomina umbral probatorio y el criterio que lo determina es el estándar de prueba.
2. Estándares de prueba.
El estándar probatorio no es igual para todos los casos ni en todas las ramas del Derecho.
Normalmente se distingue entre procesos penales y civiles y se establecen estándares mediante niveles probatorios de exigencia.
Cuál sea el estándar probatorio, es decir, el umbral de corroboración de los hechos que debemos alcanzar para que el juez deba dar los mismos por probados, es una cuestión política y valorativa que debe responder el legislador mediante principios de justicia.
El problema radica en el ámbito penal, en el cual está en juego cuántos errores habrá en sentencias condenatorias y cuántos en sentencias absolutorias. Por tanto, cuánto más se exija a esa inferencia probatoria, más difícil será que el juez ratifique los hechos y, por consiguiente, establezca una sentencia.
33 ...

Tags: