Lección 1 (2012)

Apunte Español
Universidad Universidad de Burgos
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Filosofía
Año del apunte 2012
Páginas 14
Fecha de subida 20/06/2017
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FILOSOFÍA DEL DERECHO LECCIÓN 1 1.-La imposición inexorable del Derecho A la característica necesaria de lo jurídico de imponerse incondicionadamente tanto si cuenta con la voluntad del sujeto como si ésta le es adversa se le ha llamado tradicionalmente coactividad o coercitividad. También puede denominarse impositividad inexorable o inexorabilidad (inevitable, ineludible). Esta inexorabilidad del Derecho es una propiedad necesaria si consideramos que la obligación jurídica es anterior a la posibilidad de utilizar al fuerza. Precisamente porque el Derecho es una organización de las relaciones externas entre los miembros de la sociedad en aquellos puntos en los que la conducta de unos es condición imprescindible para los demás, esta condición no puede depender de la voluntad fortuita e imprevisible de los llamados a cumplirla.
El Derecho trata de hacer imposible la infracción de la norma o bien de remediarla coactivamente cuando ha ocurrido ya. El Derecho trata de que un sujeto realice aquello que es considerado como necesario o imprescindible para otro, impone obligaciones en interés o por motivo de otras personas y no puede dejar en libertad de cumplir o no los deberes que impone. El Derecho se impone todos los sujetos aún en contra de la voluntad de éstos, venciendo la resistencia de la voluntad contraria, incluso por la fuerza.
Esta dimensión de imposición inexorable consiste en que la norma jurídica, a diferencia de otras normas, entre ellas la moral, no se detiene ante la libertad del sujeto dejando a éste que libremente decida, sino que, por el contrario, trata de anular la decisión adversa y de hacer imposible la rebeldía contra la norma.
La moral expresa su imperativo, pero este imperativo debe ser cumplido libremente por el sujeto. Por el contrario, porque el Derecho se fija en el resultado externo del comportamiento, se dirige a lograr éste a toda costa, tanto mejor y más deseablemente si es por libre voluntad, pero en caso contrario por la fuerza, empleando todos lo medios necesarios. Este carácter de impositividad inexorable distingue al Derecho no sólo frente a la moral sino también frente a otras normas como las del trato social (decoro, cortesía, urbanidad, decencia, etiqueta, saludo, educación...).
La forma primaria y plenaria de la impositividad inexorable no es la pena como sanción contra determinadas conductas antijurídicas, aparte de que la pena no la hallamos en todas las ramas del Derecho, sino tan sólo en la punitiva (Derecho Penal), en la correcciones administrativas y en las cláusulas penales de los contratos que las establezcan. Hay además otra consideración de decisiva importancia para demostrar que la pena no es la manifestación perfecta ni primaria de la impositividad inexorable. El sentido primario y pleno de la impositividad se manifiesta en la imposición a todo trance de la conducta debida y en impedir a todo trance la conducta prohibida 1 cuando ambas resultan posibles en la práctica. Por ejemplo, una ejecución forzosa de bienes, impedir la comisión de un delito (a veces se habla de obligación directa de la ley: la obligación que impone y la obligación indirecta: la pena, u obligación primaria y secundaria.
Otra expresión para denominar esta misma característica que estudiamos es la llamada exigibilidad coercitiva. Esta exposición puede parecer demasiado coactiva, o presenta aparentemente un Derecho excesivamente coactivo, pero no es así. Por esto decimos tres cosas: 1ª.- Que la coacción, la coercibilidad, es lo que le distingue de la moral (una diferencia, hay otra, como la distinta finalidad del Derecho y la moral).
2ª.- El Derecho no debe imponerse en contra de los valores sociales dominantes, pero cuando las leyes son elaboradas y aprobadas democráticamente, deben después imponerse a todos y ser cumplidas por todos.
3ª.- Esta exposición de la imposición inexorable deja siempre la posibilidad de la objeción de conciencia, tanto legal como personal (ésta es siempre obligatoria por razones morales ante la imposición del Estado, la legal está ya admitida en algunos casos).
2.- Libertad y organización jurídica Partimos del principio de que es posible compaginar libertad y organización, no son dos términos incompatibles. El que por libertad sólo entiende carencia de normas, trabas y ataduras rechaza automáticamente todo cuanto signifique orden y reglamento. Para algunos libertad significa desorganización, para ser libres hay que vivir desorganizados, para éstos insistir en la organización es restringir el ámbito de la libertad.
a) Libertad a la medida del hombre Si nos planteamos si es o no posible la armonización, si hay o no oposición entre libertad y organización, necesariamente hemos de entender los dos términos referidos al mismo sujeto, es decir, al hombre, no podemos estar hablando de una organización del hombre y para el hombre y entender después el termino libertad con unos contenidos que realmente no corresponden al hombre.
No es correcto, por consiguiente, pensar en una organización humana y en una libertad no humana, por ejemplo, una libertad absoluta o infinita.
La libertad humana es relativa, condicionada, situada, no es un modelo perfecto de libertad, no es un prototipo de libertad. Otra libertad distinta de la humana no sabemos qué relación tendría con la organización, aquí hablamos de la libertad humana.
Gran parte de los planteamientos sobre la libertad que se está haciendo el hombre de hoy, están en relación con la corriente filosófica existencialista, por esto nos detenemos en esta corriente doctrinal para entender muchas actitudes del mundo de hoy.
Para J. P. Sartre el hombre es libertad total , ilimitada, libertad pura y, por consiguiente, un puro cúmulo de posibilidades. Según él, el hombre carece de una estructura esencial, carece de naturaleza (la naturaleza es la misma esencia en cuento principio de operaciones y una estructura es un conjunto de elementos que están entre sí relacionados).
Cuando decimos que para Sartre el hombre carece de estructura esencial, de naturaleza, significa que el hombre no tiene ningún elemento que lo componga. Por ejemplo: memoria, entendimiento, voluntad, cuerpo, etc. No tiene, por consiguiente, elementos que entren en relación consigo mismos y den al hombre la perfección humana. Tampoco hay nada en el hombre que determine o condicione la forma de su comportamiento.
2 Al afirmar que el hombre es libertad absoluta, evidentemente no puede Sartre admitir nada que esté ya coaccionando entonces desde el mismo hombre ese comportamiento que el hombre va a tener. Además, si el hombre es libertad pura o absoluta a la hora de obrar, tampoco puede reconocer lo que se llaman valores objetivos, es decir que tampoco puede admitir que haya antes de esa misma elección del hombre cosas buenas y malas o justas e injustas.
Si admitimos que el hombre tiene una perfección y estructura determinadas podemos comparar cosas, realidades o acciones con ese mismo hombre y ver si le convienen o no. Las cosas que están en conveniencia con esa estructura humana diremos que son buenas, justas, otras diremos que son malas o injustas.
Antes de que el hombre elija o no elija, de que utilice su libertad, hay ya cosas que compaginan y otras que no compaginan con la naturaleza humana. Reconocer valores objetivos significa esto: que hay cosas que son valiosas para el hombre porque enriquecen y perfeccionan su naturaleza.
Sartre no puede reconocer ésto, porque entonces dirá él que: "mi libertad queda automáticamente limitada".
Según él no hay valores objetivos. El hombre tiene que lanzarse a vivir su libertad. Por ejemplo, niega que la razón pueda descubrir valores o derechos humanos naturales. Como no hay, según Sartre, valores objetivos, es el hombre al elegir quien crea los valores. El hombre, según Sartre, no es reconocedor de valores, ni descubridor, ni asimilador de valores que ya están, es sencillamente creador de valores.
Y como esa elección creadora de valores es ciega (irracional), el conjunto de valores necesariamente será algo caótico, algo desordenado, y, por ello, la vida humana será un absurdo, carecerá por completo de sentido. Si antes no hay verdad, ni bien, ni justicia, la libertad y la vida son ciegas. (No se trata de que en el mundo haya ya justicia, sino que el criterio de justicia es dar a cada uno lo que es suyo, antes de nuestra opción subjetiva acerca de lo que es justo).
La ceguera es algo esencial en la doctrina de Sartre y necesariamente conduce al caos y al absurdo. No hay para él una naturaleza humana cuyas exigencias racionales podrían iluminar una conducta humana para que la libertad humana siguiera a la razón. Sartre niega o rechaza también la sociabilidad humana. Lo que fundamenta la sociabilidad del hombre es su limitación dentro del conjunto humano. Si cada hombre pudiera alcanzar la perfección fuera de la sociedad, ésta no tendría sentido. Sartre rechaza la sociabilidad humana porque los demás limitan la libertad humana que él exige que sea infinita. Así los demás son mis enemigos no mi complemento y la organización jurídica y social es inaceptable. Sartre parte de una libertad absoluta e ilimitada pero ésa no es la libertad humana, que es relativa, situada y limitada, (así es imposible el Derecho: anarquistas). (El iusnaturalismo sostiene que la autoridad y la sociabilidad son de Derecho natural).
b) Dos momentos de la libertad Definimos aquí la libertad como autodecisión consciente. La autodecisión afecta a la voluntad, al querer, al decidir. La consciencia afecta a la razón. Una decisión ciega, inconsciente, no es libertad. Todo acto humano ha de ir iluminado por la razón y por eso la libertad no puede confundirse con la simple espontaneidad. Un modo de obrar espontáneo, natural, instintivo, puede ser ciego e inconsciente, y, por lo tanto, no libre. La consciencia incluída en la libertad nos permite siempre caer en la cuenta de lo que vamos a hacer y desde esta vertiente del saber el acto será tanto más libre cuanto mayor sea el conocimiento que tenemos del hecho. Para ser plenamente libre hace falta ser sabio.
Planteamos aquí los dos momentos de la libertad. No son partes separadas ni aspectos diferentes de la libertad. Es sencillamente la misma libertad vista en dos momentos, lo que Xavier Zubiri llama el momento "de" y el momento "para". Se es libre "de" (según Zubiri) y también se es libre "para" algo.
3 La plenitud de la libertad no queda marcada en el primer momento "libre de", requiere de un segundo momento de visión "libertad para". Ambos son igualmente esenciales a la libertad. Plantear solamente el "momento de" sin plantear el momento "para algo", es destruir por completo la libertad.
Vemos ahora estos dos momentos: Momento de.
La libertad como momento "de" implica carencia de coacciones, de ataduras, de presiones ejercidas sobre la voluntad. Estas presiones pueden ser exteriores a la persona y también pueden ser interiores, provenientes de las tendencias de la persona que influyen en la voluntad, que es donde reside la libertad. Definimos aquí la libertad como carencia de coacción externa y carencia de necesidad interna. Cuando la libertad no tiene condicionamientos externos o internos que la condicionen o determinen, entonces tendremos la verdadera autodecisión.
Momento para.
Es el segundo momento. Significa que el hombre viene a este mundo con unas capacidades, tiene ya una estructura que fundamenta unas facultades y disponibilidades, tanto desde el punto de vista corporal como desde el intelectual y el moral. Y esas capacidades deben ser actualizadas para que la persona alcance su perfección, en virtud de su voluntad libre. El hombre puede autodecidirse para actualizar o no esas capacidades que lleva consigo. Puede orientar su dinamismo a construirse o a destruirse. Pero la perfección de la libertad desde este momento "para" está en construirse, no en destruirse. La grandeza del hombre está en que en virtud de su libertad puede recrearse, no puede crearse a sí mismo pero sí puede crear su personalidad. Orientar esa capacidad psicológica que el hombre tiene hacia su propia destrucción es lo más irracional que se puede pensar.
El modo de utilizar esta libertad "para" dependerá del concepto que el hombre tenga de sí mismo. Y todas las normas morales y jurídicas dependen del concepto que se tenga de la naturaleza humana. Para ser libre no basta exigir ausencia de ataduras, hace falta exigirse, querer en cada momento lo que me hace ser más libre. Hemos analizado estos dos momentos de la libertad desde el punto de vista personal. Desde el punto de vista jurídico-político debemos decir lo siguiente: Sin los derechos económicos, sociales y culturales, es decir, sin la libertad "para" vivir de un modo digno, la libertad "de", sólo con los derechos civiles y políticos, se convierte en un principio formal no real.
Según los partidarios del Estado social y democrático de Derecho y del Estado de bienestar, el Estado no sólo tiene el derecho y la obligación de proteger a los ciudadanos de cualquier tipo de agresión externa por medio de fuerzas de seguridad del Estado, sino también de la mala suerte, del infortunio, la enfermedad o el desempleo, por medio de la Seguridad Social. Todos los sistemas políticos son partidarios de la libertad "de" estar libres de agresiones, terroristas, delincuentes, etc.
Y también de la libertad "para": seguridad social, subsidio de desempleo, enfermedad, etc.
c.-Libertad y organización Para encuadrar y fundamentar esta parte presuponemos que el hombre es un ser social por naturaleza, que para desarrollarse necesita de la sociedad, de las relaciones con los demás. Si esto es así, quiere decirse que no puede alcanzar la plenitud de su desarrollo si no es en convivencia, en relaciones sociales con los demás, es decir, organizados.
Si, pues, la libertad bien entendida constituye la construcción plena del hombre, incluye la vida organizada en sociedad. Querer ver, por principio, oposición entre libertad y organización es no haberse planteado bien el problema. Ley y libertad no son términos contrapuestos. En la práctica, no obstante, es posible que surjan dificultades. ¿Cómo conseguir sentirse libres de verdad en la vida social? La autodecisión debería ser consciente, caer en la cuenta de que la vida social es necesaria para el desarrollo personal. Es cierto que en determinados momentos sentiremos de hecho que la 4 vida social nos impone recortes de libertad: hay siempre que tener en cuenta al otro. Pero esos ámbitos de la libertad que consideramos vedados por el Derecho, por ejemplo la prohibición del homicidio0 y del robo, no nos pertenecen, porque no se ajustan a nuestra naturaleza. las leyes fundamentales del derecho no recortan la libertad (no matar, no estafar o no calumniar) aunque algunas leyes tengan que compaginar dos libertades. Los campos vedados por las normas morales y jurídicas no perfeccionan la naturaleza humana, ni la razón, ni la voluntad libre. El delito no es una dimensión de la libertad humana. El Código Penal no limita la libertad.
Pretender que por liberarme de la relaciones sociales, jurídicas, etc., con los demás, voy a ser automáticamente más persona y más libre es dar una solución falsa al problema.
Algún filósofo afirma que es una contradicción decir que la voluntad es libre y prescribirle después las leyes con arreglo a las cuales ha de tomar decisiones. Pero no es contradictorio por dos razones entre otras: 1ª.- Porque puede uno querer cumplir el contenido de una norma aunque no estuviera mandado.
2ª.- Porque, aunque a la voluntad libre pueda costarle el cumplimiento de las normas, la razón ve que ese cumplimiento conduce al bien personal y al bien común.
Conclusión: la libertad y el Derecho no solamente no son contrarios, sino que incluso entre las clases de libertad existe la libertad importantísima llamada libertad jurídica, que en sentido negativo es la defensa contra las injerencias injustas de otros individuos o de los poderes públicos, y en sentido positivo consiste en disponer de la ayuda de la sociedad, del Estado y del Derecho para el propio perfeccionamiento personal y social.
Ideas sobre la libertad Libertad es poder cumplir el deber.
Libertad es poder querer lo que se debe ser.
Libertad es poder hacer lo que se debe ser.
El entendimiento no es libre, es libre la voluntad. El entendimiento no es libre para cambiar la esencia de las cosas o que una cosa sea otra. En cambio la voluntad puede libremente utilizar una cosa de un modo o de otro.
La libertad debe tener relación con la verdad y el bien, son sus límites.
Un planteamiento de la libertad como posibilidad de elegir entre el bien y el mal es monstruoso, por tanto debe plantearse y definirse la libertad de otra manera.
Los criterios para juzgar la libertad es la verdad, el bien y la liberación.
Existen posibilidades de elegir físicas , racionales y morales. La voluntad es libre y debe elegir entre las racionales y morales pero no entre todas las físicas. Elegir el error y el mal es un defecto de la libertad, no un efecto o consecuencia de loa libertad.
El hombre es libre para muchas cosas pero no para dejar de ser libre.
el hombre está condenado a ser libre.
La angustia es el vértigo de la libertad.
Estamos obligados a conservar la libertad, perfeccionarla o desarrollarla.
en Derecho penal los jueces se preguntan si el reo, ponderadas todas las circunstancias del delito , pudo obrar de otro modo. si no pudo obrar de otro modo no es culpable.
La voluntad es un apetito intelectual, pero puede negarse a seguir a la razón.
En último término uno quiere siempre lo que quiere querer.
la libertad pertenece al estatuto ontológico de la persona.
la libertad es directamente proporcional a la voluntad.
No hay que confundir la libertad con la independencia. No es necesario tener la independencia absoluta para ser libre.
5 3. Derecho y poder a) La necesidad de la fuerza Un análisis descriptivo del Derecho nos presenta inmediatamente la estrecha conexión existente entre poder y Derecho. El Derecho no surge desvinculado del poder, sino que es el poder quien lo crea.
Como señala Miguel Reale: "Toda fuente de Derecho implica una estructura de poder", así las leyes son producto del poder legislativo, la jurisdicción corresponde al poder judicial, las costumbres jurídicas al poder social y los contratos al poder negocial.
El Derecho no sólo está relacionado con el poder en su origen, sino también en su ejercicio y conservación del poder. El objetivo del tema es averiguar la envergadura de esta conexión entre Derecho y poder. Se trata de saber si estamos ante dos fenómenos parcialmente coincidentes y mutuamente relacionados, o, por el contrario, ante dos caras de un mismo fenómeno, o dicho de otro modo, queremos saber si el Derecho es sólo poder encubierto o es algo distinto y autónomo.
Vamos a dividir el tema en dos grandes apartados: uno dedicado a exponer la necesidad que el Derecho tiene de la fuerza y nos va a llevar al problema de si la coacción es esencial al Derecho y otro problema: la necesidad que tiene el poder del Derecho, que nos remite al problema de la legitimación del poder por el Derecho.
b) El carácter coercible del Derecho El Derecho es una ordenación social dirigida a la obtención de unos fines, de entre los que destaca el de la paz social; de forma primaria el Derecho pretende establecer una armonía entre los hombres, evitar la guerra de todos contra todos, proporcionar seguridad a los integrantes de la sociedad, pero este fin no puede lograrse sin la ayuda de la fuerza. El respeto de la vida y los derechos no es espontáneo, biológico, sino que ha de ser creado, impuesto por el Derecho. Esa ordenación social no puede hacerse únicamente con factores morales, y ello porque en cualquier grupo social numeroso no hay un único punto de vista moral y dada la pluralidad de criterios y las diversas opciones y formas de pensar, sólo la ordenación coactiva generada por el Derecho garantiza la salvaguardia de esos fines. Es mayoritaria entre los juristas y filósofos la consideración coactiva del Derecho.
Ahora bien, las interrogantes surgen cuando reconocido que el Derecho necesita de la fuerza se plantea el problema de en qué se diferencian Derecho y fuerza, ¿o es que no hay ninguna diferencia?, ¿fuerza y Derecho son lo mismo?, aquí una vez más iusnaturalismo y iuspositivismo al partir de distintos conceptos de Derecho llegan a distintas posiciones sobre el tema.
Los iusnaturalistas no niegan la imposición forzosa de la norma jurídica. Es un hecho fácilmente comprobable que si el Derecho no pudiera imponerse por la fuerza carecería de eficacia.
Lo que los iusnaturalistas niegan no es que el Derecho sea coactivo, sino que sea esencialmente coactivo, esto es, niegan que la esencia de Derecho sea la coacción. Una interpretación correcta de estas ideas nos obliga a diferenciar entre coacción y coercibilidad: la coacción es el ejercicio, el uso de la fuerza. La coercibilidad es la facultad, la posibilidad de acudir a la fuerza como último recurso.
Pues bien, para el iusnaturalismo ni una ni otra son esenciales al Derecho, la coacción no es esencial al Derecho, de ahí que pueda haber Derecho sin coacción, tales como el Derecho natural o el Derecho internacional. Y la coercibilidad tampoco es esencial al Derecho, pero reconocen que la coercibilidad es una propiedad, una característica propia del Derecho y necesaria.
6 Así, la norma jurídica se dicta imperativamente para la obtención de determinados fines: si éstos se obtienen pacíficamente no se acude a la fuerza, y sólo si la norma es incumplida, entonces se recurre a la fuerza para obligar a su cumplimiento.
Entre las razones que dan los iusnaturalistas para rechazar el carácter esencial de la coacción en el Derecho están las siguientes: 1ª.- La general y espontánea observancia del derecho. La vida real nos muestra que las normas jurídicas se cumplen de ordinario de manera pacífica: la aplicación de la fuerza es algo extraordinario, en su mayor parte la vida jurídica no necesita coacción alguna, la mayor parte de los contratos son realizados voluntariamente por la partes sin acudir a los tribunales.
La fuerza es desplazada por la eficacia de otros sentimientos sociales, como la idea de solidaridad o de respeto de la norma y de la dignidad humana.
La teoría positivista al decir que la coacción es natural al Derecho parece presuponer que los hombres son tan malos que no pueden aceptar espontáneamente el Derecho, que es lo que creía Hobbes.
2ª.- La existencia de obligaciones jurídicas no coercibles en todos los ordenamientos jurídicos.
Se puede señalar la existencia de obligaciones que resulta imposible imponer por la fuerza: así, por ejemplo, el deber de fidelidad dentro de las obligaciones en materia de relaciones familiares, o las denominadas obligaciones naturales que no cabe exigir ante los tribunales (deudas de juego); igualmente las llamadas obligacio0nes personalísimas que son las realizadas teniendo en cuenta determinadas condiciones personales del obligado, así la clásica obligación contractual de pintar un cuadro: el que el pintor pueda ser obligado a indemnizar, no viene sino a poner de relieve que la obligación contraída en sí misma es incoercible.
3ª.- Pero no sólo habría obligaciones específicas no coercibles sino parcelas amplias del Derecho, cuyas norma no se aplican coactivamente: el Derecho internacional es un ejemplo de lo que decimos. Cuando es un Estado el que incumple sus compromisos internacionales, cabrán medidas de retorsión, bloqueo económico, o aislamiento diplomático, pero no se le puede obligar por la fuerza (aunque esta práctica va perdiendo vigencia (guerra del Golfo), porque el principio de la soberanía de los Estados debe ser válida ante otros Estados, pero no ante el Derecho internacional).
Así mismo dentro de cada Estado, el Derecho internacional carece en buena medida de sanciones. Si la coacción fuera esencial al Derecho sus preceptos no serían Derecho, y es que en la escala de la sanción los últimos peldaños han de carecer necesariamente de ella: ¿quién castiga a las Cortes si incumplen su deber de legislar?, es la vieja pregunta de quién custodia a los custodios, quién guarda al guardián, quién vigila al vigilante.
Pero fundamentalmente el iusnaturalismo rechaza que la coacción sea esencial al Derecho por la indefensión a que esta teoría somete a los débiles, y es que al proclamar que la coacción es esencial al Derecho, se está proclamando el derecho del más fuerte.
Igual que carece de fuerza para imponer sus sanciones carecería de derecho: el sometido no tendría derechos frente a su opresor; y si el Derecho fuera esencialmente coacción, todo aquello que se impusiera por la fuerza sería Derecho: el más fuerte no sería nunca injusto, el tirano, el traficante de esclavos que se impone de hecho a sus sometidos los vincularía, los obligaría también jurídicamente.
Para el iusnaturalismo, como expone Víctor Cathrein la coacción es algo posterior al Derecho: antes de que aparezca la coacción ya existe la norma y el deber que ésta crea; el acudir a la fuerza es algo posterior que no afecta a la esencia de la norma, por eso, cuando el criminal se evade de la sanción, esquiva el uso de la fuerza, pero no desaparece por ello la norma jurídica, es más, es la propia norma la que legitima el recurso a la fuerza, porque la norma vale, obliga, es completa, se puede acudir a la imposición forzosa. De ahí que la propia coacción debe ser sometida a la ley. El recurso a la fuerza es una propiedad unida, necesaria, no esencial del Derecho, justificada por los fines de éste.
Para el positivismo, en cambio, la coacción es esencial al Derecho: para los sofistas Trasímaco 7 y Calicles lo justo es lo que deciden los más fuertes (Marx, el Derecho lo crean los fuertes; Nietzsche, el Derecho lo crean los débiles).
Pero ha sido C. Thomasius quien más ha influído sobre este punto, al considerar que moral y Derecho son dos campos separados, siendo la coacción el elemento separador. Ihering define el Derecho en términos de coacción: "El Derecho es el conjunto de las normas coactivas vigentes en un Estado", recuerda que la diosa de la justicia que mantiene en la mano una balanza para establecer la justicia, sostiene en la otra una espada para hacerla efectiva.
Igualmente Kelsen considera que el Derecho es esencialmente coactivo: alguien está jurídicamente obligado si la no realización de esa conducta es la condición de un acto coactivo: la sanción.
De esta forma la visión del Derecho como órdenes coactivas está relacionada con la mayor importancia de las normas secundarias o sancionatorias. Las primeras son las que imponen un comportamiento.
Cuando se entiende el Derecho como el conjunto de las normas dirigidas a los jueces, la coacción ya no puede ser vista como el medio para realizar el Derecho, sino que ha de ser entendida como el contenido propio de la norma jurídica (esto es el positivismo llevado al extremo). Esto es, la coacción ya no es el instrumento para la realización del Derecho, sino que es la coacción la propia materia regulada por el Derecho, como señala N. Bobbio, decir que el Derecho es la regla de la fuerza significa en otras palabras que el Derecho "es el conjunto de normas que regula el cuánto, el quién, el cómo y el cuándo del ejercicio del poder coactivo".
La fuerza se convierte en el objeto del Derecho, lo que regula el Derecho es la distribución de la fuerza; el Derecho ya nos es visto como un conjunto de normas primarias que imponen obligaciones, sino como un conjunto de normas secundarias que imponen sanciones, lo que, como reconoce el propio Bobbio, choca bastante con el sentir general, así es difícil imaginar que el reglamento de circulación está hecho para los guardias de tráfico, para determinar en qué supuesto hay que imponer multas, y no para los automovilistas (aquí se ve claramente que exagera el iuspositivismo). Lo que pretende el Código de la circulación es que los ciudadanos lo cumplan, para que no haya accidentes, más que para imponer multas.
En cuanto a las objeciones clásicas presentadas por el iusnaturalismo, frente a este carácter esencial de la coacción, siguiendo a Bobbio podemos señalar lo siguiente: (respuestas positivistas a las objeciones iusnaturalistas).
1ª.- Es cierto que se da una general observancia de las normas y que los individuos obedecen al Derecho por múltiples motivos y no siempre por temer las sanciones. Ahora bien, esa general observancia no se contradice con que el Derecho sea la regulación de la fuerza, ya que, como señala el realismo jurídico, el cumplimiento pacífico de las normas es también fruto de la coacción: la fuerza obliga a cumplir con la norma, pero después, el cumplimiento repetido termina por provocar otros mecanismos de aceptación social y de interiorización de la norma, que terminan por hacer innecesario el uso de la fuerza.
2ª.- En cuanto a la existencia de normas que carecen de sanción, hay que decir que la coacción no es predicada de todas y cada una de las normas sino de la totalidad del Ordenamiento jurídico, por eso las normas primarias, que prescriben obligaciones, son entendidas como condiciones para hacer entrar en funcionamiento las normas secundarias sancionadoras.
Respecto a la existencia de ordenamientos jurídicos completos carentes de sanción es rotundamente negada. El Derecho natural, dado que carece de sanción, será, en todo caso, un Derecho ideal, pero no verdadero Derecho. Y el Derecho internacional sólo será Derecho en la medida y en el grado en que esté dotado de mecanismos de sanción. Como se ve, para el positivismo la única diferencia entre Derecho y fuerza es puramente formal: el Derecho es fuerza ordenada, regulada, reglada.
La fuerza que ejerce la norma jurídica es una fuerza controlada, regulada por el propio Derecho.
La fuerza sólo es jurídica, sólo es Derecho cuando se aplica en la forma, en los grados, en los tiempos, previamente señalados por la ley. Con ello queda excluído el uso arbitrario de la fuerza 8 como antijurídico, pero de ningún modo se garantiza la utilización justa, correcta, de esa fuerza.
El positivismo se desentiende del ejercicio que se haga de la fuerza, de los fines que se persigan con la misma (el positivismo no ha estudiado tanto como el iusnaturalismo la racionalización y la justificación de la fuerza, fuerza institucionalizada).
A nuestro entender el encarrilamiento de la fuerza, el que ésta sea monopolizada por el Estado (y se prohiba la venganza personal, por ejemplo), o el que se aplique con igualdad a todos los casos y personas, no es todavía suficiente para convertir la fuerza en Derecho, y ello porque en la esencia del Derecho hay un objetivo básico de ordenación social, de paz, de convivencia, de respeto de los derechos humanos, que no puede realizarse sin un mínimo de justicia. Es la realización de la justicia lo que hace necesaria la fuerza, lo que justifica la fuerza.
c) La legitimación del poder: quién debe mandar Hemos expuesto hasta aquí la imperiosa necesidad que el Derecho tiene de la fuerza: sin la posibilidad de acudir a su imposición por la fuerza, el Derecho no garantizaría sus fines, como dice Recaséns Siches: "todo ordenamiento jurídico necesita del poder para su existencia real".
Vamos a ver ahora la necesidad que el poder tiene del Derecho: parece que en el orden histórico el poder precede al Derecho, pero todo poder político termina por traducirse en una normatividad jurídica, por eso el Derecho es la traducción jurídica del poder político, el Derecho es el lenguaje que habla el poder cuando éste se hace estable. Son varias las funciones que el Derecho presta al poder político: el Derecho sirve para organizar el poder político, son las normas jurídicas las que clarifican la acción del poder político al precisar los órganos competentes para mandar, el Derecho precisa quiénes son las personas que tienen el poder: incluso tener el poder es básicamente poder ser creador del Derecho. La creación del Derecho identifica al gobernante. El Derecho facilita el ejercicio del poder: el gobernante no necesita exponer particularizadamente su voluntad, hace innecesaria la aplicación constante de la fuerza.
Pero la función más importante del Derecho con respecto al poder es la de su legitimación: el Derecho en cuanto que incorpora entre sus pretensiones la de crear un clima de justicia, de libertad, de seguridad jurídica, sirve para la legitimación del poder. El ejercicio del poder dentro del Derecho proporciona al poder una aureola de prestigio y de autoridad, que además incrementa su eficacia (potestad: facultad, capacidad), (autoridad: prestigio).
La legitimación del poder no es algo secundario sino imprescindible para el mantenimiento del poder: y ello porque contrariamente a lo que pueda parecer a primera vista, el poder no se asienta fundamentalmente en la fuerza, sino en la convicción: como señalaba Ortega y Gasset el poder está en definitiva en la opinión pública. Los propios gobiernos totalitarios, cuyo poder se basa más directamente en la coacción, son conscientes de esto, de ahí su afán por controlar los medios de comunicación y de propaganda, al objeto de crear un clima de aceptación y de asentimiento entre los gobernados.
El tema de la legitimación del poder nos plantea tres problemas: - el de quién debe mandar - el de cómo debe mandar - el de qué debe mandar Pensamos que son problemas muy relacionados pero separables: el que un gobierno sea legítimo, no quiere decir que sea justo todo cuanto manda.
A la pregunta de quién debe mandar, esto es, a la cuestión de cuándo el gobierno de una persona o grupo es legítimo y como tal debe obedecerse, nos dice Max Weber que se ha respondido históricamente de tres formas ( teoría de Max Weber acerca del origen del poder): a) La legitimidad tradicional: 9 Es un tipo de legitimidad ligada a los precedentes transmitidos de generación en generación; los obligados obedecen porque piensan que es razonable obedecer a un poder que se ha mantenido muchísimo tiempo, asienten porque así lo hicieron sus padres, abuelos y todos sus antepasados.
Usos y costumbres inmemoriales, así como el temor al cambio, contribuyen al mantenimiento del sistema de poder. El poder se hereda como se hereda la tierra. Un ejemplo de la legitimidad tradicional nos lo proporcionan el feudalismo y la monarquía.
b) La legitimidad carismática: La característica del carisma es el entusiasmo que provoca en sus seguidores, su impetuosidad, su rechazo de las normas. La razón de ese carisma puede ser múltiple: el atribuir a esa persona un origen divino, el pensar que está dotada de cualidades extraordinarias, magnetismo personal, capacidad de liderazgo. Aquí tenemos el ejemplo de las grandes religiones o movimientos políticos: Jesús, Mahoma, Gandhi, etc.
El líder se autoproclama a sí mismo como un personaje extraordinario y los demás le siguen por sus cualidades de jefe nato y por su capacidad de convocatoria.
c) La legitimidad racional: Es la legitimidad legal y democrática. En la legitimidad racional lo que hace que unos manden es que han adquirido un poder de acuerdo con las normas. El poder es aquí fruto de una elección, de un contrato, de un acuerdo entre quienes mandan y quienes obedecen. el Estado moderno basado en el contrato social nos proporciona un ejemplo de esta legitimidad, pero también en sindicatos, partidos, iglesias, encontramos esta forma de legitimidad.
Las sociedades modernas se decantan por esta tercera forma de legitimidad, que presupone que todos tienen derecho a elegir al gobernante. En realidad no hay argumentos "per se" (por sí mismos) a favor de esta legitimidad, pero dada la insuficiencia de los otros títulos: el llevar mucho tiempo así, o el poseer cualidades extraordinarias hacen de la legitimidad racional la menos mala: "si nadie tiene un título especial para mandar él solo, pues mandemos todos".
d) Cómo se debe mandar:la arbitrariedad La pregunta de cómo se debe mandar está íntimamente relacionada con lo anterior: si se atribuye el poder a un hombre por su carisma, resultará muy difícil determinar las formas y cauces en que se ejerce el poder, pero inclinados por la legitimidad racional a esta cuestión de cómo se debe mandar, respondemos que se debe mandar a través de normas. No nos interesa resaltar aquí cómo han de ser esas normas: generales, públicas, irretroactivas, claras, etc., sino el hecho de que el poder se ha de ejercer a través de normas, es decir, que no ha de ser arbitrario.
Es Recaséns Siches quien nos aclara el concepto de arbitrariedad y su diferencia y radical oposición con el Derecho: arbitrarios son aquellos actos contrarios a Derecho, realizados por los poderes públicos superiores de una sociedad. Arbitrario no es, pues, sinónimo de antijurídico sin más ya que los actos contrarios a Derecho, cuando proceden de particulares u órganos intermedios de poder, se les califica de faltas, delitos, de sentencia incorrecta, etc., pero no de arbitrariedad. Si hay posibilidad de recurso ante una autoridad superior, no estamos ante una situación arbitraria.
Arbitrario tampoco es sinónimo de injusto, ya que incluso la arbitrariedad se puede cometer por razones de justicia. Arbitrario tampoco es igual que discrecional, la solución discrecional se basa en una norma, lo que sucede es que esta no establece una solución precisa, sino que se limita a fijar las directrices dentro de las cuales se ha de mover la decisión de la autoridad.
En la decisión arbitraria no hay en la ley ninguna imprecisión, sino que es la autoridad la que decide saltar por encima de lo establecido. En la decisión arbitraria el poder actúa al margen de las normas generales y adopta una solución para un caso concreto distinta de la prevista: por eso la arbitrariedad es la negación máxima de lo jurídico. Mientras el Derecho busca la generalidad, la solución impersonal, la igualdad ante la ley, la decisión arbitraria obedece la antojo del gobernante.
10 La arbitrariedad acaba con la función de seguridad jurídica, de estabilidad, de garantía, que es una de las finalidades básicas del Derecho. Todos podemos ver la trascendencia de esta determinación formal del poder: el que el poder no sea arbitrario, el que se tenga que someter en su ejercicio a las propias normas que crea, aunque éste las pueda cambiar, representa sin duda un cambio sustancial con respecto a otros modos de ejercer el poder.
El tener que ajustar el ejercicio del poder a normas generales, representa sin duda un esfuerzo racionalizador tal, que supera con mucho los cauces meramente formales: esta organización del poder por medio del Derecho se traduce así en una limitación del poder, es conocida la irresistible tendencia del poder hacia el poder absoluto.
El Derecho determina, precisa, recorta así el alcance puramente fáctico del poder: no todo alcance fáctico queda legitimado, sino que sólo es legítimo el ejercicio no arbitrario del poder, esto es, el ejercicio dentro de las leyes.
En cuanto a las formas concretas en que el Derecho ha materializado esa limitación del poder político, éstas son muy numerosas: - La prohibición de leyes retroactivas.
- El principio de legalidad.
- La separación de poderes, determinada por el Derecho para establecer los ámbitos de competencia de los distintos órganos políticos.
- Las declaraciones de derechos.
- Las leyes procedimentales de los tribunales y del Parlamento.
- Las instituciones jurídicas, como la desviación de poder.
- Los tribunales contencioso-administrativos.
- La independencia del poder judicial.
- Los recursos de inconstitucionalidad.
e) Qué se debe mandar: iusnaturalismo y legitimidad La tercera pregunta: la de qué se debe mandar es la más compleja de todas, y, por eso mismo, la más discutida. Para muchos autores la legitimación del poder queda referida a las dos cuestiones anteriores: la legitimidad en el origen del poder y la legitimidad en el ejercicio, pero no en los contenidos.
La necesidad de que los contenidos dictados por el poder político sean también justos, es sostenida por los iusnaturalistas: para el iusnaturalismo un gobernante legítimamente elegido y actuando dentro de la más estricta legalidad podría imponer decisiones totalmente injustas,(no debería). El ejemplo por muchos aducido del nazismo ha sido a veces cuestionado. Los nazis parece que habrían adquirido el poder legítimamente, y sus decisiones en materia de eutanasia se ajustarían a la legalidad vigente.
Para el iusnaturalismo, el poder sólo es legítimo cuando sus actuaciones estén encarriladas hacia el bien común: de ahí la clasificación aristotélica de las formas de gobierno en correctas e incorrectas, según los gobernantes busquen el propio bien o el de todos.
La determinación de lo que ha de ser impuesto por la ley, no queda así al capricho del gobernante, sino que viene determinado por los propios fines del Derecho: justicia, paz y seguridad.
Muchos autores sostienen que el incumplimiento de estos fines haría desaparecer el Derecho, y con ello el propio poder: esto es, que de hecho el poder sólo se puede mantener por la fuerza durante breve tiempo. Vienen, pues, razones utilitarias a reforzar la necesidad de que los contenidos impuestos por el poder sean justos. Sin ese reconocimiento social, sin esa aceptación, el poder meramente coercitivo duraría poco. "La experiencia nos enseña, dice F. Carnelutti, que no son útiles ni duraderas las leyes injustas: no son útiles porque no conducen a la paz; no son duraderas porque antes o después más bien desembocan en la revolución que en el orden".
11 Si el poder quiere ser legítimo, señala Hans Welzel, o sea, si quiere obligar al hombre, si le quiere vincular moralmente y no sólo fácticamente, si quiere no sólo que se le obedezca sino que se le deba obedecer, entonces ha de tratar al hombre como lo que es: un ser personal dotado de fin propio. Ese reconocimiento del hombre como persona es lo que diferencia al Derecho del mero poder fáctico. El poder no se convierte en legítimo por la manera de ejercerse, sujeto a normas, por el rechazo de la arbitrariedad, ni tampoco por las utilidades que proporciona, por la protección que brinda: como para Hobbes, para quien el Estado tiene el derecho a hacerse obedecer precisamente porque garantiza la vida de sus ciudadanos.
Hans Welzel: Sólo cuando la ordenación del poder obliga y reconoce al hombre como persona, son sus mandatos Derecho; un poder fáctico crea Derecho sólo cuando en sus regulaciones mantiene el imperativo categórico de no tratar a los hombres nunca como cosas, sino siempre y simultáneamente como finalidad última".
El tema de la relación entre Derecho y poder es de tal complejidad, que no cabe resolverlo de una vez por todas, pero de la exposición anterior sí que podemos concluir lo siguiente: En primer lugar rechazar la posición (doctrina, teoría, idea) de aquellos autores que separan totalmente Derecho y poder. No compartimos la opinión de quienes ven en el Derecho el compendio del bien y en el poder el compendio del mal.
J. Burckhardt afirma que "el poder es el mal absoluto". En contra de esta visión enfrentada hemos expuesto la función de garantía proporcionada por el poder hacia el Derecho y la función legitimadora del Derecho con respecto al poder. No hay, pues, una radical oposición entre poder y Derecho: el poder político tutela el ordenamiento jurídico, el respecto al Derecho conserva el poder político.
Tampoco aceptamos la posición de aquellos que se niegan a ver diferencia esencial alguna entre poder y Derecho: para algunos el Derecho es sólo un ropaje, la forma de aparecer, de mostrarse el poder. Estos autores niegan que el Derecho pueda servir para diferenciar un poder político legítimo de otro arbitrario e injusto.
Si se entiende que el Derecho es sólo la voluntad de los que tienen el poder, de los más fuertes, el Derecho aparece como mera forma, pero como dice Welzel y nosotros aceptamos "el Derecho no es sólo poder coactivo sino también valor obligante", y ese poder de obligar está condicionado a que se trate al hombre como persona.
4. La racionalización moral y social del Derecho a) El problema de la racionalización del Derecho El problema de la valoración, justificación o racionalización del Derecho tiene dos aspectos: ético y social y es considerado como una cuestión ética o ideológica imposible de solucionar mediante una estricta metodología científica. Sin embargo conviene insistir en dos cuestiones: La primera es la legitimación de la pregunta, y la segunda la determinación del alcance o sentido del problema.
El hombre se pregunta el por qué del Derecho como condicionante de su libertad sobre determinadas preguntas que no tienen una respuesta estrictamente científica, como es el caso de los valores. Cabe, sin embargo, una respuesta filosófica o metacientí8fica que acaso no tenga el rigor o la contundencia de la estricta ciencia jurídica, pero tiene una racional justificación. En este sentido consideramos que el Derecho está continuamente interpelando a la racionalidad humana sobre las razones o motivos de sus exigencias o sobre los fines o valoraciones que pretende realizar o defender. Al hombre y sobre todo al jurista le interesa saber no sólo qué es el Derecho, sino cómo debe o no debe ser.
12 El hombre necesita vitalmente justificar el Derecho más allá de una mera explicación científica, en este sentido no puede olvidarse que el Derecho afecta, condiciona y coacciona la libertad social de los individuos y grupos, en consecuencia el problema de la racionalización del Derecho es un problema vivo y real en la existencia individual y social, más aún: podemos decir que el hombre necesita no sólo saber por qué el Derecho le condiciona así y no de otro modo, sino que siente la necesidad de participar en esas opciones de valor que implica siempre el Derecho, pero ¿qué es la racionalización del Derecho?, racionalizar el Derecho o justificarlo consiste en determinar "las razones" en base a la igualdad y libertad de sus destinatarios. Sobre el sentido de las opciones axiológicas que comprende todo imperativo jurídico, se trata, pues, de dar razones, no de dar la razón definitiva de todo Derecho, lo que es imposible (lógica de lo racional y de lo razonable, sólo los primeros principios del Derecho son racionales).
Dar razones supone e implica la posibilidad de que exista más de una razón, es decir, exige una participación democrática. En esa racionalización y, por tanto, libertad y pluralismo social, en este juego de razones dialéctico (contraposición de ideas e intereses), contradictorio y democrático, podrá encontrarse el modo más humanizante para una concreta justificación del Derecho positivo o histórico.
Racionalizar un Derecho es procurar que el Derecho se presente como criterio de ordenación coactiva pero razonado, esto es, como instrumento auténticamente humano al servicio de la convivencia justa de los hombres y no como un mero hecho de fuerza o poder.
b) La racionalización social del Derecho El problema de la racionalización social del Derecho se centra, en primer lugar, en la determinación de quién ha de racionalizarlo, esto es, quién ha de aportar las razones de que los imperativos jurídicos sean de una determinada materia o se propongan unos determinados objetivos.
Consideramos que el Derecho como normatividad social histórica y concreta ha de racionalizarse por sus mismos destinatarios, esto es, por la misma sociedad. La racionalización social del Derecho es la protagonizada por la misma sociedad. No está protagonizada por la razón individual de alguien o algunos, sino por las razones sociales mayoritaria y democráticamente compartidas.
Todo precepto jurídico, como el Derecho en general, implica o supone una opción de valor y de fin. El Derecho manda o prohibe determinados comportamientos porque se considera necesario ese mandato o esa prohibición para la realización o defensa de esos valores o fines.
¿Quién decide que esos valores o fines concretos son los preferidos o los preferibles a otros distintos o incluso contradictorios?, pues la misma sociedad, la sociedad es la que ha de crear su Derecho. Al mismo tiempo que la justificación ética es necesaria la justificación social del Derecho, y éste se justifica cuando está legitimado en su origen, esto es, cuando lo crea y lo establece la sociedad. Negar esta posibilidad de racionalización implicaría reducir el Derecho a mero hecho de poder, que sólo se justificaría por la mera fuerza que le acompaña.
La racionalización social del Derecho es absolutamente necesaria, aunque en algún caso pudiera no ser suficiente, como podría ser, por ejemplo, una opción mayoritaria en contra de la ética, o, dicho de otra manera, cuando la racionalización social del Derecho coincide con la racionalización ética, no se plantea ningún problema moral, jurídico o político. Pero cuando ambas legitimaciones, moral y social son contradictorias surgen innumerables problemas, morales, jurídicos o políticos.
La verdadera legitimación racional implica la ética y la social. La racionalización social del Derecho tiene, entre otros, dos presupuestos imprescindibles que son precisamente los que desconocen o niegan todos los planteamientos autárquicos u oligárquicos en torno al Derecho y a la política, y estos presupuestos son: la igualdad de todos los hombres y la soberanía popular como fuente de poder jurídico y político.
13 c) La legitimación democrática del Derecho como su racionalización social ¿En qué consiste la racionalización social del Derecho? En su legitimación democrática. La racionalización social del Derecho expresa tan sólo quién ha de realizar las opciones axiológicas (de valores) y teleológicas (de fines), que el Derecho como condicionante social implica. Ahora conviene aclarar cómo determina o ha de determinar la sociedad esas opciones. La respuesta genérica a esta gran cuestión es que la sociedad ha de crear democráticamente el Derecho, esto es, el modo según el cual la sociedad debe expresar sus aspiraciones, sus objetivos y en consecuencia, los comportamientos que pueden o no pueden ser obligados por ese tipo de fuerza organizada que es el Derecho, no puede ser otro que la democracia.
Las razones del Derecho además de estar de acuerdo con la ética han de ser razones socialmente compartidas y evitar así una racionalización individualista, elitista o dictatorial de los mandatos jurídicos, y el modo de determinar cuáles son esas razones socialmente compartidas no puede ser sino la democracia en la que las razones de los ciudadanos en igualdad y libertad se contrastan y se reducen a una cierta unidad por el criterio de la mayoría.
Estos planteamientos clásicos de la democracia, sobre todo a partir del siglo XVII dan un cambio radical al problema de la justificación del Derecho, a las relaciones entre Derecho y justicia: en este contexto democrático pasan a un primer plano los valores de la libertad y de la igualdad.
Como ha escrito a este respecto Kelsen, es necesario que la libertad que rechaza el orden normativo se convierta en libertad que se somete al orden normativo, y para ello es necesario que ese orden normativo que va a regular el comportamiento recíproco de los hombres sea un orden establecido con el consentimiento de todos los sujetos a él, es la justicia de la autodeterminación, la justicia de la democracia.
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