Lección 1 Historia del derecho (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Historia del derecho
Año del apunte 2017
Páginas 24
Fecha de subida 24/09/2017
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Apuntes de la Lección 1 (Funciones y métodos de la Historia del Derecho). Asignatura: historia del Derecho de la UPF.

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Lección 1. Funciones y métodos de la Historia del Derecho Hespanha y Aragoneses La Historia del Derecho en la formación de los juristas Importancia de la Historia del Derecho en la formación de juristas. Sirve para: - Interpretar el derecho actual Identificar valores jurídicos que perduran en el tiempo (o naturales) Desarrollar la sensibilidad jurídica Ensanchar los horizontes culturales de los juristas Ejemplo ® Cuando un jurista utiliza un ej. histórico le da un cierto brillo a su argumentación, y así aumenta su poder de persuasión.
Muchas veces se dice que la historia jurídica sirve pedagógicamente a los juristas, pero muy pocas veces se dice para qué. Se suele identificar como un saber formativo, pero de distinta naturaleza que la mayoría de disciplinas impartidas en Derecho.
¿Cuál es esta diferencia? Que estas disciplinar tratan de implantar el derecho vigente, mientras que la Historia del Derecho problematiza que nuestro derecho sea racional, necesario, definitivo.
Para hacer esto, la H. del Derecho dice que el Derecho sólo es posible situado en sociedad, las soluciones jurídicas siempre son “locales” independientemente de qué modelo (simbólico, político…) se utilice para describir las relaciones con los contextos sociales.
Esto (en la formación de juristas) podría asumirse por otras disciplinas, como sociología o antropología jurídicas, teoría del derecho… Pero hay un conservadurismo de las Facultades de Derecho hacía la H. del Derecho. ¿Por? 1. Porque se “arriesgaría” la naturaleza apologética1 de los estudios jurídicos.
2. Porque si se incluyesen esas disciplinas, el estudio de las normas (que tendría que ser ocupación exclusiva del jurista) quedaría difuminado en el estudio de los hechos sociales (como la sociología o la antropología).
1 Apologética ® defensa de la fe conforme a una posición o punto de vista.
Idea rigurosa de separación (Trennunsgsdenken) entre lo hechos y las normas proviene de la teoría jurídica del s.XX, el núcleo ideológico de los juristas continúa siendo inaceptable la intromisión de estos conocimientos sociales-empíricos en el mundo de los valores jurídicos.
Es por todo esto que la H. del Derecho (como es una disciplina tradicional) puede tener algunas desventajas más que estas disciplinas.
A pesar de no ajustar bien su metodología, la historia jurídica mantiene diferentes discursos sobre el derecho.
LA HISTORIA DEL DERECHO COMO DISCURSO LEGITIMADOR La H. del Derecho puede legitimar el derecho establecido o desempeñar un papel opuesto al descrito anteriormente.
El Derecho en sí ya es un sistema de legitimación2.
En realidad el Derecho forma parte de un gran abanico de mecanismos que buscan el consenso social. Por eso tiene que ser legitimado, el derecho necesita que haya un consenso social que fundamente su obligatoriedad con esa necesaria obediencia de los individuos.
Desde Max Weber sabemos que el poder es legítimo entorno a valores como la tradición, el carisma, la racionalización… porque: - “Se estableció hace mucho” - “Lo inspira Dios” - “Es racional o eficiente” En el mundo jurídico estos procesos de legitimación (sobretodo el tradicional) dependen de argumentos de carácter histórico.
La historia del derecho tuvo un papel legitimador en la historia jurídica europea.
En el Antiguo Régimen (AR) prevalecía el modelo de “lo antiguo es lo bueno”. Por eso el derecho justo era aquel que se había establecido y practicado a lo largo del tiempo, como las costumbres establecidas o prescritas, la opinión aceptada por los especialistas, las prácticas judiciales cotidianas, el Derecho Romano… 2 Derecho como propio sistema de legitimación: sistema que crea un efecto de obediencia consentida por aquellos individuos a los que se les limitará su libertad mediante normas.
Entonces la H. del Derecho implicaba un papel decisivo en la legitimación de las soluciones jurídicas: La durabilidad de las normas se podía comprobar mediante la historia, y como lo que perduraba en la historia era BUENO, entonces las normas tradicionales = ü. Además, era la propia H. del Derecho (lógicamente) quien determinaba la antigüedad de esas normas.
Lo mismo sucede con los derechos que se consideraban como adquiridos: y era la Historia quien los certificaba como adquiridos, precisamente. Por tanto, los primeros estudios de H. del Dereco tenían la función: - De determinar la vigencia de las normas jurídicas Establecer una jerarquía entre ellas Determinar existencia de derechos particulares Incluso hoy en día encontramos funciones similares en relación a eso, sobre todo cuando decimos que puede ayudar a definir la identidad o “espíritu” jurídica o política de una nación.
Inicios s. XIX: Núcleo de la filosofía jurídica de la Escuela histórica alemana: idea de que el Derecho surge del propio espíritu de la Nación (depositado en sus tradiciones culturales y jurídicas. Historia jurídica ® papel dogmático fundamental al revelar el derecho tradicional y al proteger el derecho contra las innovaciones (tachadas de arbitrarias, “antinaturales”, “antinacionales”.
Años 30 y 40 (s. XX): se recuperan estos tópicos para reaccionar contra los principios liberales que se presentaban como valores nacionales de justicia y bienestar.
Actualmente: En Occidente: se da mucha importancia a la idea de progreso: la tradición ha dejado de ser la estructura principal de legitimación, y como consecuencia ® H. del Derecho ha perdido parte de su crédito (relativo a esa función).
En Oriente: la búsqueda de una teoría del derecho tiende a atribuir aún a la Historia un papel importante en la revelación de aquello considerado nacional.
Afrontar la historia como vía para la revelación del “espíritu nacional” genera problemas metodológicos: la metodología actual es consciente de que: La historia, más que describir, crea. ® HISTORICISMO ¿Qué significa esto? Que los historiadores han descubierto que el “alma de un pueblo” no lo es realmente, sino que es la interpretación que ellos hacen, influida por sus creencias y preconceptos.
La reflexión a partir de la historia (sobre todo sobre entidades como “espíritu nacional”, “cultura jurídico-política nacional”…) constituye una elaboración intelectual que informa más sobre sus historiadores o autores que sobre las creencias y culturas del pasado que se supone que están siendo descritas.
Por tanto ® se ha descubierto que la Historia NO ES LO QUE SUCEDIÓ, sino que es lo que SE CREE QUE SUCEDIÓ a partir de unas creencias y preconceptos.
A pesar de ello, el argumento histórico NO se ha abandonado, no ha muerto: se utiliza aun como estrategia discursiva de los juristas.
Así pues, tenemos que: La historia se suele utilizar para probar: que algunas categorías del discurso jurídico (Estado, Derecho público y privado, persona jurídica…), y también soluciones jurídicas (protección legal del feto (sobre el aborto) o principio de que los contratos deben cumplirse…) Porque “provienen de categorías eternas de la justicia”.
Con ello, la historia puede servir para mostrar que ya los juristas romanos/grandes doctores medievales eran conscientes de estas categorías.
Gran parte de estos conceptos son mucho más modernos de lo que se supone, pero es verdad que hay algunos que parecen haber existido con un mismo valor. Términos como persona, familia, propiedad, obligación, contrato… se conocen como “conceptos jurídicos desde los inicios de la historia de Derecho europea”.
PERO: si estudiamos su interpretación veremos que bajo una apariencia de continuidad terminológica hay rupturas decisivas en su significado semántico.
Es decir, que el valor de una misma palabra (en sus apariciones en la historia) está muy ligado a los diferentes contextos sociales o textuales en los que aparece. Volvemos a lo de que es RELACIONAL O LOCAL.
Los conceptos interactúan, reciben influencias y connotaciones de otros niveles de lenguaje (del religioso, por ej.) ® son objeto de la apropiación según ideología, contexto social… En definitiva ® Tras la aparente igualdad de las palabras se esconde una divergencia radical en su sentido. Esa discontinuidad semántica frustra la pretensión de una validez intemporal de los conceptos que expresan las palabras, aunque sean las mismas.
Esa “supuesta continuidad de las categorías jurídicas” NO SE PUEDE COMPROBAR.
Ya tenemos esta idea de continuidad rota, pero también se quiebra aquello que pretendía probar el carácter natural de esas categorías. Se descubre que lo que se tachaba como “natural” era aquello que era “familiar” ® Naturalización de la cultura.
Pero la historia jurídica se puede integrar en una diferente estrategia de legitimación.
Hay quien cree que la historia se puede utilizar para probar la linealidad del progreso (también en el ámbito jurídico).
Partamos de un modelo histórico evolucionista (concebir la historia como una acumulación progresiva de conocimiento, sensibilidad…). Así el derecho habría pasado por una “ruda fase juvenil”, pero con el progreso de la sabiduría humana se habría empujado el derecho hacia el estado en que hoy se encuentra.
En esta historia progresiva, el elemento legitimador es: el contraste entre derecho histórico (imperfecto) y el de nuestros días (producto de un inmenso trabajo y perfeccionamiento, por una sucesión de grandes juristas).
Normalmente, este supuesto “progreso lineal” es en realidad ® el resultado de la observación que hace el historiador del pasado desde su perspectiva contemporánea, desde unas lentes en las que influye lo sucedido actualmente.
Esto suele conllevar perder de vista posibilidades de desarrollo que se perdieron durante el transcurso de esta evolución. Ejemplos de ello: - El equilibrio del medio ambiente Sentimientos de solidaridad social La historia progresista tiende a una “sacralización del presente”, como una meta u objetivo del pasado, como el único horizonte de la evolución humana. Esto inspira la llamada teoría de la modernización3. En este patrón, el modelo de organización política y jurídica de las sociedades de Occidente (derecho legislado, codificación, justicia estatal, democracia representativa…) se ve como un objetivo universal de la evolución sociopolítica.
3 Esta propone una política del derecho basada en un patrón universal de la modernización.
Estas dos últimas estrategias (naturalizadora y progresista) de sacralización de derecho actual, lo hacen gracias a la historia.
Las materias históricas relevantes se identifican con conceptos y problemas contemporáneos. Esto provoca una perspectiva deformada de la historia.
Así: - el presente se impone al pasado El pasado se torna prisionero de categorías, problemas e inquietudes del presente (perdiendo su propia manera de ver la sociedad, ordenar temas, plantear y resolver cuestiones…) Esta ignorancia de la autonomía del pasado genera perplejidades (que se conocen perfectamente gracias a la investigación histórica). Debido a ello es muy posible que no se pueda responder efectivamente a las preguntas que nos hacemos hoy en día.
Por ejemplo ® para aquellos que no sean conscientes que la teoría constitucional del AR encuentra su origen en la teoría de la justicia y jurisdicción, las fuentes jurídicas doctrinales de la EM y la Edad Moderna les pueden parecer mudas.
Pero la vinculación del pasado a la imaginación contemporánea aún trae consigo peores consecuencias: a una total incomprensión del derecho histórico, cuando su propia lógica se subvierta a la contemporánea mirada del historiador.
Ejemplo ® cuando se leen los diplomas reales (que en la EM protegían la inviolabilidad del domicilio) como si fueran anticipaciones de las modernas garantías constitucionales de protección de la esfera individual privada. En aquel entonces NO se tenía la idea de proteger los derechos individuales, por el contrario de lo que entenderíamos hoy en día.
Otro ejemplo ® lectura “representativa” (en el sentido actual) de las antiguas instituciones parlamentarias.
Y otro aún más claro ® sería muy absurdo proyectar sobre el pasado las actuales fronteras entre derecho, moral, teología y filosofía, con la intención de aislar el derecho de los demás conjuntos normativos, pues estaban más que ligados en el pasado, al contrario que hoy en día.
Una última estrategia legitimadora es la que pone en juego el estamento de los juristas (sobre todo los académicos). Los juristas intervienen diariamente en adjudicar socialmente facultades o bienes, y eso les confiere un papel central en la política cotidiana (con el precio inherente de exponerse a la crítica social).
La estrategia de defensa que utiliza este grupo es la de “eufemizar” la naturaleza política de cada decisión jurídica y su carácter aleatorio. ¿Cómo se hace eso? Se presenta la decisión jurídica como algo puramente técnico o científico, distanciándolo de lao conflictos sociales subyacentes (per treure’s merda de damunt). Esta “neutralización política” es más fácil si se elabora una imagen de los juristas como letrados neutrales, cuyas preocupaciones son solamente teóricas, eruditas, abstractas.
Esta historia jurídica formalista y docta, ajena a cuestiones sociales, promueve una imagen de las Facultades de derecho como un lugar donde se forman “criaturas incorpóreas” (algo que, evidentemente, no es así).
Esto se utilizó durante la ola de medievalismo que dominó la historiografía hasta los 60, para “purificar” la ciencia política de ingredientes políticos. Ello tuvo este efecto de legitimación por la ciencia en una época de intensos conflictos políticos-ideológicos en que los que los juristas tuvieron que desempeñar una importante función arbitral. (És realment una estratègia per treure’s merda del damunt durant una època molt conflictiva pel que fa a l’àmbit social i polític, i en què van haver d’actuar d’una manera bastant arbitrària).
LA HISTORIA CRÍTICA DEL DERECHO Una vez hemos identificado los objetivos generales de la historia del derecho, ahora se nos presenta el problema de la cuestión de estrategias científicas y vías metodológicas más convenientes.
1º estrategia ® despertar una fuerte consciencia metodológica en los historiadores del derecho. ¿Cómo? Problematizando la idea de que lo que se narra de la historia es un relato fluido y sin conflictos.
Como ya hemos dicho, los acontecimientos históricos los crea el investigador, que, a través de un filtro o perspectiva, construye objetos sin existencia empírica o elabora esquemas mentales para organizar acontecimientos (casualidad, influencia, retorno).
Los historiadores pues, deben ser conscientes de estos artificios de la “realidad” histórica, del carácter creador de su actividad y de las raíces sociales y culturales que impregnan este proceso de creación.
Esta estrategia lleva a una crisis de ideales como el de verdad histórica. Algunos autores incluso clasifican la historia como un género literario.
Esto NO significa que el discurso histórico carezca de reglas o sea tan sólo arbitrario, sino que el rigor histórico reside en la coherencia interna del discurso y no tanto en una adecuación a la realidad externa.
Al final ® aplicación a la historia jurídica del mismo método: separar las raíces sociales y culturales de las prácticas discursivas.
La 2ª estrategia ® elección del derecho en sociedad como objeto de la historia jurídica.
Esta línea e evolución lleva a una H. del Derecho muy ligada a la de los diversos contextos con los cuales el derecho funciona (cultura, tradiciones literarias, estructuras sociales…) Este proyecto puede descomponerse en una serie de líneas de orientación.
ANTIESTATALISMO Y AUTOORGANIZACIÓN NO se pueden entender las normas jurídicas si no las integramos en los conjuntos normativos que organizan la vida social.
En este sentido: derecho tiene un sentido meramente contextual. La regulación jurídica pues, NO depende de las características que tienen las normas jurídicas, sino del papel que se les asigna con sistemas normativos de su contexto, y estos son innumerables: - Moral Rutina Disciplina doméstica Organización del trabajo Clasificación y jerarquización Artes de seducción Etc.
El modo de combinarse también es infinito.
Estos mecanismos de normalización pueden ser vistos como un derecho de lo cotidiano.
Con todo, manifiestan una resistencia de la que carece la mayoría de las normas e instituciones del derecho oficial.
Es una imagen de la sociedad como autoorganizada en un esquema plural de órdenes jurídicas. Esta nació en el siglo XIX: apareció la idea de que la sociabilidad humana se organizaba sólo en instituciones necesarias frente a las cuales el Estado resultaba casi impotente.
Estos puntos de vista habían sido antes pergeñados por el pensamiento reaccionario del siglo XIX.
En el siglo XX: corrientes antiliberales, antidemocráticas y también liberales dejaron también su huella sobre este pensamiento político antiestatalista.
La teoría política se dirige hacia este imaginario pluralista del orden político y desnivela el derecho oficial dentro de los mecanismos de disciplina. En contrapartida, subraya la “humildad” i “discreción” de los engranajes normativos de la vida cotidiana. (????) La teoría crítica cuestionó la idea de neutralidad política e insistió en que cualquier actividad humana tiene algo de político y disciplinante, sobre todo en lo referente a lo cultural y simbólico.
Foucault se refirió al “carácter molecular” del poder, su omnipresencia en la sociedad (pan-politización) y la necesidad de formular una teoría política que pudiera captar todo el poder: la microfísica del poder.
Desde la antropología jurídica también la idea de pluralismo como coexistencia de diferentes órdenes jurídicos, legales o consuetudinarios.
El posmodernismo, por su lado, ha aportado una nueva sensibilidad de las formas implícitas, informales y cotidianas de poder que alerta sobre las formas a través de las cuales el Estado ha desarticulado o escondido esa “dimensión microfísica” de la política.
Por todo ello: afirmar que la historiografía jurídica actual se apoya en: - Temas procedentes de la académica reflexión teórica En una precomprensión del mundo enraizada De aquí deriva la tendencia de los historiadores del Derecho hacia estudiar las formas más difusas del orden, sobre todo en la sociedad/política del AR, como: - El derecho informa.
El derecho de comunidades rústicas y campesinas El amor y la amistad La organización del saber y del discurso La disciplina doméstica La caridad y asistencia EL DERECHO COMO UN PRODUCTO SOCIAL A pesar de todo, el derecho en sociedad NO es sólo el papel del derecho en procesos sociales, sino también la producción del derecho como proceso social en sí mismo.
Esto lleva a explicar el derecho a partir de su propio proceso de producción. Los modelos de explicación sociológica de corto alcance son los más productivos para hacerlo, pues relacionan los efectos culturales o discursivos con la dinámica específica del particular espacio social en que se producen.
Es decir ® que se trata de relacionar el derecho con los espacios sociales teniendo en cuenta los efectos jurídicos producidos.
La H. del Derecho será: - La del campo jurídico - La de las prácticas discursivas de los juristas La de los dispositivos del derecho.
La 1ª subraya luchas entre los agentes para lograr hegemonía en un det. campo. La 2ª y 3ª enfatizan la fuerza estructurante de entidades objetivas.
L a idea común ® autonomía del derecho en relación a los momentos no jurídicos de las relaciones sociales e incluso la idea de que el imaginario jurídico puede generar imaginarios sociales más amplios como las prácticas sociales que de ellos se deriven.
Siempre que consideremos el contexto tenemos que tener en cuenta que las norma y valores jurídicos perduran en el tiempo. Son continuamente (re)leídos.
Teoría de la recepción: recibir un texto es (re)producirlo, dándole un nuevo significado de acuerdo con su integración en el universo intelectual y emocional del lector.
La H. del Derecho tiene que evitar la objetivación del significado de los valores, categorías o conceptos porque estos sufren permanentes modificaciones de su sentido contextual.
Además, hay un habitus de la tradición literaria en la que se ha formado el lector.
Un lector formado en la tradición textual de los textos (contexto intertextual) se los apropia. Así se crea una dinámica circular, la nueva lectura está constituida por factores contextuales externos a esta tradición textual, y esto empuja al lector hacia otros paisajes intelectuales.
CONTRA LA TEOLOGÍA La 3ª estrategia de una historia crítica del derecho es: Insistir en que la historia jurídica no constituye una evolución lineal, necesaria, escatológica.
Esto es ® que en la historia hay discontinuidad y ruptura. Los juristas tienden a creer que el derecho constituye una antigua tradición agregativa, en la que las nuevas soluciones nacen de perfeccionar las antiguas.
Si se destaca la idea de discontinuidad, el papel de la tradición necesita ser clarificado: cualquier cambio en el contexto del derecho lo separa de la tradición anterior.
O sea: que la H. del Derecho estará constituida por una sucesión de sistemas jurídicos infranqueables entre sí.
No debe confrontarse, pues, con los institutos o principios que lo antecedieron (en su «genealogía» histórica).
El derecho se recompone continuamente y, al recomponerse, recompone la lectura de su propia historia, de su propia tradición, a las cuales se actualiza.
Pero la tradición también es un factor de construcción del derecho actual. ¿Por qué? Porque si el derecho actual recompone o relee la tradición, pensamos en el derecho presente con los instrumentos que una determinada tradición intelectual nos ha legado.
En este sentido la tradición SÍ está muy presente en Derecho, y además bajo diversas formas: tradiciones literarias, cosas juzgadas, leyes que se mantienen en el tiempo, costumbres que continúan vigentes, ceremonias y rituales heredados del pasado.
Y el trabajo de producción de nuevos efectos jurídicos se lleva a cabo con herramientas de la tradición: herramientas institucionales (instituciones) discursivas (lenguaje técnico, tópicos, modelos de organización…), de comunicación (bibliotecas)… Así el pasado modela el presente por la disponibilidad de una gran parte de estos utensilios sociales e intelectuales que provienen del pasado, con los que se producen normas y valores.
Así, el presente deja de ser el apogeo del pasado y es una ordenación aleatoria de las muchas que la manipulación de los elementos heredados podía haber provocado.
La idea de discontinuidad, además, influye en nuestro modo de observar el pasado, que deja de ser un precursor del presente, se libera del presente. Su lógica y categorías ganan autonomía, emerge la diferencia entre pasado y presente.
Esto refuerza mucho la mirada distanciada y crítica sobre nuestros días.
EL HISTORICISMO JURÍDICO (ALFONS ARAGONESES) De cómo el derecho inventa el pasado 1. Introducción: el historicismo jurídico redivivo El momento actual se percibe como la que sigue al fin de la historia y las ideologías. Se habla mucho de discursos del presentismo, mirar hacia el futuro. Continuamente se hacen referencias al futuro como superador de “errores” del pasado, de los que los agentes sociales y políticos quieren alejarse.
El cambio de siglo – los atentados de NY en 2001… ® la sociedad “del presente” (François Hartog). Incluso va más allá y habla del paso de una sociedad consciente de su historicidad a una sociedad que no siente esa historicidad.
El “presentismo” (las ciencias exactas, la tecnología, la entrepreneurship…) triunfan e influye en la historiografía. En cambio, las humanidades, historia y filosofía pierden.
Una consecuencia lógica de ello, por tanto, tendría que ser el desuso de referencias al pasado (en política y derecho).
En el mundo jurídico debería haber separación entre el discurso jurídico y discursos que (re)construyen el pasado. Debería ser “No-derecho” discursos sin sentido jurídico (los que NO SIRVAN para crear certidumbre jurídica).
Pero NO es así. Siempre se tiende a reelaborar el pasado. Los discursos posthistóricos y postideológicos contrastan con referencias históricas en textos jurídicos. La historia NO desaparece: se construye por el derecho y aparece en preámbulos de leyes, sentencias judiciales, leyes de memoria… Legisladores y políticos la reconstruyen con referencias de momentos fundacionales, gestas heroicas, continuación y perduración en el tiempo de unos valores… Ejemplos: 1. Croacia Constitución de Croacia de 1991 ® página dedicada a los ”fundamentos históricos”.
Según estos, la existencia del Estado croata se fundamenta en identidad nacional y continuidad en la historia del Estado croata, etc.
1991-1995: Guerra Croata-serbia. Sorprende que se dé más importancia al “mito fundacional croata” que a los derechos de los mismos croatas. Además, en 2010 se modifica Constitución, pero no esa parte.
1 2. Hungría Constitución húngara de 2011, según la cual están orgullosos de que el Rey San Esteban construyera el Estado húngaro e introdujera Hungría a la Europa cristiana de hacía mil años, de que sus antecesores lucharan por su libertad etc… 3. Parlamento Europeo Establece el 23 de septiembre como: día de recuerdo a las víctimas del nazismo y estalinismo, y también otro sobre el Holodomor ucraniano.
Año después votan resolución de consciencia sobre el totalitarismo.
4. España Se ampara y respeta los derechos históricos de los territorios feudales (el TC determina qué territorios pueden alegarlos) Además, hay reglas que regulan la corona que “actualizan” normas de hace dos siglos o normas franquistas… 5. Cataluña El Estatuto catalán de 2006 ® “Cataluña ha luchado por un autogobierno, la Generalitat tiene una antigüedad de siete siglos, 1714, derechos históricos del pueblo catalán…”.
6. Relación española – judía (sefardí) Los sefardíes (o judíos españoles) son descendientes de judíos que habitaron la PI en el s.V y por ello conservan la cultura hispánica.
La ley de 2015 que concedió nacionalidad a los sefardíes originarios de España ® se hace referencia a la “buena relación” con nuestro país, la “corriente de simpatía”, el “no guardar rencor”, la “lealtad a España… y también la “brillante actuación española en la salvación de miles de judíos durante el Holocausto… Hay muchísimos más casos de creación de historia por el derecho.
El Tribunal europeo de DDHH lo hace con leyes de memoria: las que prescriben o proscriben una forma de mirar al pasado.
También en el paisaje institucional: en los edificios e instituciones, como la “Generalitat de Catalunya” o “Mossos d’Esquadra”, “Cortes Españolas” … Siempre hay una construcción de hechos pasados en el presente, que hace el legislador.
¿Con qué objetivo? No es un objetivo solamente estético: tienen una dimensión jurídico-normativa, es decir: ayudan a interpretar las normas.
2 También una dimensión formativa de la política e identidad colectiva de la comunidad a la que se le impone la norma.
Este método NO es reciente. El derecho siempre ha tenido estos mecanismos (tanto de memoria y de reconstrucción como de olvido).
En culturas jurídicas de tipo tradicional: la tradición, las referencias al pasado… jugaban una función legitimadora.
- En Roma ® El Enchiridion de Pomponio (quizás el caso más antiguo) En la Edad También se hacía.
Con las revoluciones liberales se promueve aún más la invención de la tradición.
La ideología liberal del cambio social creó vacíos que se rellenaron con invenciones (a partir de material del pasado) Esta construcción del pasado en el derecho ® historicismo jurídico Ahora veremos qué funciones tiene el historicismo jurídico y analizaremos casos del presente.
Así pues, en resumen: - En este momento vivimos un cierto presentismo y existe una mirada hacia el futuro En política y derecho debería haber una desconexión entre el discurso actual y los que reconstruyen el pasado.
La realidad es que siempre se introducen referencias históricas en los textos jurídicos.
Hay muchísimos casos de historicismo jurídico reflejados en Constituciones, Tratados Europeos e Internacionales… 3 2. Una nueva metodología para un viejo fenómeno Hasta hace muy poco los estudios sobre la historia en el derecho sólo trataban el historicismo jurídico a partir de la obra de Savigny (a veces errónea).
Así sucede en España.
- Ramón Fernández Carvajal, en 1955 ® analiza el fenómeno del historicismo jurídico entre s.XVIII y mediados de s.XIX.
Lloredo Alix ® investiga en las fuentes de Agustín de Argüelles y escuelas históricas patrias. Llega a la conclusión de que el historicismo entronca con la Ilustración y se separa de ella a mediados/finales del s.XIX. Lloredo acierta porque busca el historicismo antes de 1812 y antes de Savigny: así podemos entender que, en la defensa de los fueros vascos, aparezca.
Pero debemos acudir a estudios que se aproximen de manera crítica.
La de Eric Hobsbawm y Terence Tanger., Hespanha, Thomas Duve, Mare Theres Fögen… Vemos el Derecho como producto racional y unidimensional, y así podemos entender la dimensión cultural del derecho y sus construcciones del pasado.
¿El derecho reconstruye el pasado? ¿Tiene memoria? (Memoria entendida como un sistema social o colectivo de personas actualizan acontecimientos del pasado).
Se podría objetar que el caso de la memoria de un colectivo es más difícil porque hay diversos productores de recuerdos, pero a ello podemos responder que tampoco garantiza la mente humana una reproducción exacta de los hechos.
En resumen: la memoria es SIEMPRE una reelaboración de los hechos sucedidos.
Raffaele de Giorgi es consciente de ese problema. Según él el sistema jurídico tiene memoria: es un “mecanismo” que no reproduce en el presente el pasado, sino que crea un nuevo pasado o construye un nuevo pasado. (Lo mismo de todo el rato…) Él analiza el caso de Roma (Derecho romano) Roma sirvió para diferenciar el derecho romano del derecho de otros pueblos. Los sistemas jurídicos no-romanos no eran racionales y legítimos. Roma = memoria del derecho.
racionales y legítimos en oposición a otros que no lo eran. Roma, como afirma 4 Pero la “idea de Roma” es la memoria del observador de sistemas jurídicos posteriores al romano.
Esta construcción del derecho romano tiene la función de explicar el derecho posterior.
No tiene porqué coincidir con el momento original (puesto que realmente no podemos saber exactamente como era).
La antropología y la historia nos pueden servir para construir la “mitología del origen”.
Según Marie Theres Fögen: Se han creado y usado “diferentes Romas”.
- Roma de la religión ® cristiana Roma del derecho ® profana, racional Roma de la política ® republicana o monárquica (dependiendo del interés) Roma de la historiografía ® historia en ascenso o decadencia Se crean pues, diferentes “Romas” según contexto y función del derecho para legitimar las situaciones jurídicas.
Antonio Hespanha: con historia y sociología explica como historiografía ha legitimado el derecho.
Habla de Max Weber y su consenso social por racionalidad, carisma, tradición… Hespanha apunta las funciones que la historiografía jurídica ha cumplido: 1. La naturalización de la cultura: términos como “Estado”, “propiedad privada”, “persona jurídica” pertenecen a la naturaleza de la cosa, no a conceptos artificiales.
Eso se hace igualando la continuidad terminológica a la semántica.
2. Generar consensos alrededor de instituciones “procedentes del pasado remoto”.
Continuidad semántica de “Estado”, “Ciudad”, “familia”, “persona”, democracia”, “propiedad” … estos términos deben verse sin tener en cuenta que su significado haya podido variar al largo de la historia y de las diferentes culturas. (“Democracia” debe ser vista como si en Roma se tratase del mismo concepto que en el siglo XXI.) Los conceptos jurídicos tienen una capacidad especial: - Son capaces de estructurarse en los diferentes niveles de lenguaje (ordinario, ético, religioso, político, médico…) - Y son apropiados para los diferentes estratos sociales y culturales, para estrategias argumentativas diferentes.
5 Para inventar de ese modo, se parte de que la continuidad terminológica = continuidad semántica. Pasa en leyes y constituciones, y en historiografía jurídica. Todo ello se reproduce en la enseñanza del derecho.
Si se marca una línea de continuidad en una institución se refuerza su legitimidad.
semántica es clara: demostrar el carácter natural de determinados conceptos.
Ej. ® las naciones.
1. El gobierno español lo utiliza contra el independentismo: afirma el carácter casi milenario de España.
¿Cómo lo hace? Habla de textos antiquísimos en los que encontramos “España” o “Hispania”. (¿Pero, no deberíamos tener en cuenta que su significado puede haber cambiado?) 2. Cataluña también lo hace con “Generalitat”.
(Aragoneses apunta que cuando habla de construcción no se refiere a que sea falsa o errónea, sino porque simplemente nadie estuvo ahí y toda reconstrucción del pasado realmente es una construcción.
Reconstruir el pasado implica verlo siempre desde el presente, con lentes del presente, y sin querer proyectamos concepciones del mundo presente) No debemos despreciar la historia propuesta por el legislador simplemente porque (importante) no nos interesa lo que sucedió en el pasado, sino el efecto de la invención del pasado en cómo construimos la realidad en el presente.
Christian Giordano (antropólogo) ® Historia actualizada: construcción de los actores sociales en el presente para el pasado y explicar funciones que tiene.
Según él sirve para crear o mantener mitos fundacionales, y estos ayudan a reforzar el consenso social de una institución o proyecto político.
Crítica el concepto de “invención” de Hobsbawm y Ranger porque lo califican como “falsedad”, según Giordano esta invención afecta a todas las reconstrucciones del pasado. Si se cree un mito fundacional no se está ciego y totalmente creyente, simplemente se forma parte de un grupo social que transmite actualización del pasado.
La imaginación es muy importante.
6 Jens Beckert ® la capacidad de ficción de los humanos es fuente de innovación y novedad. Tenemos pues, capacidad de imaginar cosas que no han pasado pero que pueden influir en situaciones futuras.
Pero también: no todo producto de la imaginación debe influir en todas las acciones del humano. Esta imaginación no se diseña para influir en todo lo que suceda después, simplemente sucede.
François Hartog ® futurismo: tendencia a hacer referencias al futuro en artes, política o ciencias sociales.
Ej. ® preámbulo de la Ley Fundamental de Bonn: Hace referencia a un “periodo transitorio” el TC Federal consideró que ello se tenía que interpretar teniendo en cuenta que eso tendría lugar en el futuro.
François Hartog ® régimen de historicidad: construcción que realiza una sociedad de su propio pasado Y proceso mediante el cual un sujeto toma consciencia de su comunidad en base a la historia.
Eric Hobsbawm y Terence Ranger ® invención de la tradición. Esta implica unas prácticas que buscan inculcar valores o normas de comportamiento por medio de su repetición (continuidad con el pasado).
Esa repetición también se da en ámbito institucional y jurídico: arquitectura neogótica (GRB o Cat.) buscan adhesión a unas instituciones e identidades “centenarias”. Igual que los rituales del 11 de setiembre, el nombre de “Mossos d’Esquadra”, etc.
Es una lucha por un “relato histórico”. Lucha porque también genera rechazo (ej. de Ada Colau que publicó en las RRSS que el 12 de octubre no quería celebrar un genocidio).
Mito de la Hispanidad – conquista de América se percibía como algo grandioso. Hoy día, tras descolonización, DDHH… se percibe como genocidio.
En resumen: el HISTORICISMO JURÍDICO = actualización del pasado a través de discursos jurídicos con función legitimadora: señalar un origen de la comunidad que produce derecho para crear consenso social de una norma (acoger una norma).
7 Si concebimos la historia del derecho como legalista, estatalista y que explica una progresión lineal del derecho, entonces NO hay historicismo.
Por ello debemos adoptar una perspectiva bidimensional y conflictiva del derecho.
La perspectiva de Thomas Duve permite tratar el derecho no solamente como discurso normativo, también cultural, simbólico y político.
Nikolaus Linder e Inge Kroppenberg ® superación del neoweberianismo y de uso de la antropología.
Dicen que el derecho moderno no es tanto un orden normativo, y mucho menos uno universal, como un sistema de creencias cuyas reglas “no solamente regulan comportamientos, sino que además las construyen”.
Linder y Kroppenberg critican a Luhmann: porque dice que el sistema jurídico necesita que aquello que no tiene sentido sea tratado como derecho.
Ellos proponen estudiar el derecho como “forma simbólica, como matriz y como lugar de memoria de lo político”.
“Canciones de la ley”, las leyes de memoria trascendiendo su función normativa para investigar de qué manera inciden estas actualizaciones del pasado en la formación de una cultura colectiva en el presente.
RESUMEN DE ESTA PARTE: 1. El derecho NO es producto racional completo: también de la cultura. Además, tiene un carácter formativo de la cultura.
2. El derecho (como sistema social) actualiza el pasado. Sus discursos construyen el pasado. Es la memoria del derecho.
3. La reconstrucción de la historia con derecho tiene 2 funciones: - Legitimarse - Generar consenso social e incidir en la construcción de una cultura/identidad 4. La historia actualizada por derecho se manifiesta con la creación de un relato sobre el origen de la comunidad. Así se traza una línea continua entre pasado y presente.
También puede apelar a unos valores que pueden reflejarse en los preceptos de una norma.
8 3. Buscando la historia del derecho: la canción de la ley Hay muchas formas de construir el pasado con el derecho. Destacamos dos: 1. Los preámbulos legislativos 2. Las leyes de memoria Marie Theres Fögen utiliza una expresión de Platón: Se trata de colocar un preámbulo/antecedente histórico antes de una ley para poder presentarla, interpretarla, justificarla. Eso se llama canción de ley.
La canción de ley pues, la utiliza para crear historia.
Dice que tuvieron mucho éxito hasta la Revolución francesa porque se consideraba que la ley no debía tener justificaciones estéticas o morales. Durante nacionalsocialismo se vuelve a utilizar y ahora vuelven a resurgir.
Fögen dice que se convirtió en la mejor oportunidad del gobernante para expresar idea sobre su país i principios básicos del gobierno. Realizaban lo que más tarde harían las Constituciones.
En realidad estas a su vez utilizan canción de ley.
Función: - Embellecer la ley Transmitir ideas/valores que no pueden aparecer en la misma ley Hacer referencia a principios, valores, comunidad nacional, historia… Análisis de la construcción histórica en los preámbulos (creación/difusión de origen mítico de comunidad): 1.- En los preámbulos el legislador lleva a cabo una construcción del pasado. Abundan las referencias a momentos fundacionales.
Ej. ® Cataluña.
Situa el origen de “nación” en la EM.
Hace referencia a la vocación de constante autogobierno (Generalitat).
Después de 1714 se ha intentado muchas veces recuperar esas instituciones.
Itinerario histórico que destaca: Mancomunidad de 1914 – recuperación de la Generalitat Estatuto de 1932 – Reestablecimiento en 1977 – Estatuto de 1979… 9 Con la frase “el pueblo de Cat. Ha tenido una vocación constante de autogobierno” se proyectan unas características del presente al pasado (pueblo – autogobierno). Es decir, trazan una línea de continuidad del derecho desde la EM hasta 1714 interrumpida pero reestablecida en 1914 – 1932 – 1977 – 1978 con “hitos destacados”.
Especial atención a 1714: Es una fecha simbólica, marca un antes y un después (François Hertog ® “brecha”) Una forma de ordenar los sucesos en el tiempo, articular pasado, presente y futuro.
Así pues, en el régimen de historicidad catalana 1714 supone una brecha.
Según Aragoneses el Estatuto de 2006 tiene una mirada más futurista que presentista, y también al pasado (no al presente). ¿Porqué? - - - Hace referencia a la pérdida de autogobierno de 1714 y al “itinerario histórico” de intentar recuperar las instituciones de autogobierno (pero NO expresa si ya se ha concluido).
Así, a su vez mira al futuro en el sentido de “¿en qué fecha se recuperará el autogobierno? A diferencia de las constituciones croata y húngara NO hay una identidad nacional variable. Es una identidad modificada por las aportaciones de generaciones de tradición y cultura. (La composición plural de Cataluña) “la nación catalana se ha ido haciendo a lo largo del tiempo” ® con esas aportaciones de personas de fuera de Cataluña.
Se da a los términos jurídicos el mismo significado en el pasado que en el presente, y además se equivale “Derechos históricos” de la Constitución con existencia de un derecho propio en el pasado.
Ej. ® los “fundamentos históricos” ya comentados en el principio de la Constitución.
(Se fundamenta en la identidad nacional milenaria blablabla) Sigue una serie de “hechos históricos” y los utiliza como prueba de la presencia milenaria de Croacia, como la creación de principios croatas del s.VII, por ejemplo.
La función de estos es sin duda la de legitimar la existencia de Croacia con un mito fundacional (los principados del s.VII y su continuidad) En la parte final, estos hechos anteceden a los principios universalmente aceptados por el mundo contemporáneo.
10 Ej. ® Constitución Húngara.
La canción de su Constitución establecía que el Rey San Esteban construyó el Estado húngaro blablá.
REALMENTE el Estado húngaro siempre ha estado en el continente, y San Esteban lo que hizo fue convertir su pueblo al Cristianismo (por tanto encontramos una identificación entre Europa i Cristianismo).
También habla de que su “continuidad nacional milenaria” se interrumpió por las invasiones nacionalsocialista y soviética y afirma que Hungría NO fue cómplice de nada de ello. NO se muestra opresora del sentimiento cristiano.
Es decir: el constituyente (además de embellecer la ley) busca generar consenso en torno a la ley y proyecta una identidad para reforzar la comunidad política de la Hungría actual.
Así su comunidad puede estar orgullosa del origen centenario de la nación “perfecto” y crea una identidad colectiva.
2.- Hemos visto 3 casos de historicismo jurídico que crean/proyectan un mito fundacional.
Pero hay otra función: crear o transmitir valores con recuerdos de episodios heroicos o sufrimiento de un grupo de sujetos.
3 casos: 1. El Estatuto catalán de 2006 Encontramos referencias a valores creados durante un proceso histórico que perduran hoy en día.
La historia catalana, en la canción de Ley del Estatuto, se presenta como “de respeto a los DDFF y a las libertades públicas de la persona y de los pueblos que hoy en día continua”. De valores como la democracia, bienestar, progreso, solidaridad… Elemento futurista: los hombres y mujeres de Cat. Quieren proseguir la historia. Luchar por la libertad colectiva.
2. Ley española de 2015 que reconoce nacionalidad a los sefardíes originarios Se trata la relación entre España y los judíos en s. XIX y XX.
Se hace referencia al Holocausto (“el sacrificio brutal de miles de sefardíes es el vínculo imperecedero que une a España con la memoria del Holocausto”) 11 ¿Qué busca aquí el legislador? Vincular la memoria colectiva española con la memoria global del holocausto. Atribuirle a la sociedad española principios que coinciden con la memoria de la Shoá: respeto DDHH y diversidad, rechazo al racismo, antisemitismo… Pero la memoria del Holocausto no tuvo este valor hasta los ochenta/noventa… También se habla de la “labor humanitaria de diplomáticos que permitió nacionalizar a unos 4000 judíos sefardíes”, salvándolos del Holocausto.
Aquí pretende situar España al bando de los “salvadores”. Podría ser así de no ser por la clara posición de Franco durante el Holocausto, que abandono a miles de judíos a manos de los nazis… Construye la historia pues, rescatando algunos hechos y ocultando otros para proyectar unos valores y memoria nobles.
3. Normas de Derecho europeo y forma especial de los tratados fundacionales Sabemos que las comunidades europeas se crearon a los 50 del siglo XX para responder a necesidades económicas. Sin embargo, se utiliza un discurso legitimador que habla de la paz y los desastres de las guerras pasadas.
También lo hace el tratado de la UE de 1992. Se recuerda la importancia histórica de la división del continente, que ha llegado a su fin, y la necesidad de sentar bases firmes para la construcción de la “futura Europa”.
En esa Europa hay solidaridad entre sus pueblos, respeto de su historia, cultura y tradiciones… Han creado una Unión Europea con “Valores universales”: derechos inviolables de la persona (liberad, democracia, igualdad, Estado de Derecho…) que son la “herencia cultural, religiosa y humanista de Europa”.
Pero como todos sabemos, para hacer eso deben excluir u obviar algunos hechos recientes de la comunidad europea que no evocan precisamente esos valores… ¿De qué habla cuando hace referencia a la “división del continente europeo”? Se refiere a la división en bloques entre 1949-1989 y OBVIA DIVISIONES ANTERIORES (que todos sabemos que las ha habido).
En resumen: el derecho crea historia porque selecciona episodios a recordar y otros a olvidar para proyectar unos valores positivos sobre Europa y su historia (lo mismo de todo el rato).
12 En la declaración del Parlamento europeo de 23 de septiembre de 2008 hace referencia al régimen hitleriano.
Se equiparan las deportaciones, asesinatos y esclavización en masas del nazismo y del estalinismo. Se dice que estos episodios soviéticos son “poco conocidos”.
Es decir, el legislador unifica los regímenes del Este y los equipara al nazismo. Busca rememorar las víctimas del estalinismo y equipararlas con las víctimas del nazismo, incluidas las del Holocausto.
Hay un fallo: el régimen soviético ayudó a la derrota del nazismo en Europa.
4. Conclusiones Importancia del historicismo jurídico en el tiempo “presentista” actual.
La invención del pasado y su transmisión ® mecanismo de autolegitimación de los sistemas sociales.
Este historicismo aparece en preámbulos de normas, en su articulado, en sentencias, en la literatura que forma juristas, en la literatura y discursos políticos… Es un fenómeno de más o menos relevancia, pero ha sobrevivido siempre. Nada indica que vaya a desaparecer.
Se tendría que analizar qué influencia tienen estas creaciones en la construcción de la realidad jurídica. Su estudio debería ayudarnos.
Europa continua gestionando una crisis de refugiados, pese a esos “valores” que plasman sus textos normativos.
Hungría ha celebrado recientemente un referéndum sobre la política de cuotas de refugiados de la UE. Hubo un triunfo de posturas nacionalistas y cristianas.
POR TANTO: ninguna invención de la historia es inocente. El legislador NUNCA muestra en los artículos de las leyes el lado “menos amable” del país, pero SÍ lo hace en las canciones de ley y en la modificación a su gusto de la historia, remarcando unos hechos y obviando otros.
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