tema 10 (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Penal I
Año del apunte 2015
Páginas 11
Fecha de subida 04/05/2016
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Apuntes elaborados personalmente combinando las explicaciones de clase con los manuales. Muy claros y bien organizados.

Los temas marcados con una (i) son los más importantes de cara a examen.

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TEMA 10: EL TIPO DE LO INJUSTO EN LOS DELITOS DE ACCION DOLOSOS. EL TIPO SUBJETIVO a) LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO: La teoría jurídica del delito, se construyó inicialmente sobre la base de la distinción entre elementos objetivos que pertenecen al hecho y elementos subjetivos del hecho. Esta distinción se correspondía con la distinción entre antijuricidad y culpabilidad.
Los elementos externos constituyen lo injusto, y los elementos subjetivos conforman la culpabilidad. Esta concepción se mantuvo hasta las primeras décadas del siglo XX, en base a dos factores:  Hasta ese momento se partía de un concepto causal de acción. No considera el contenido de la voluntad hasta la culpabilidad y se entiende la antijuricidad como mera lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.
 Partía de un equívoco acerca del carácter objetivo de la antijuricidad. Estimaban que si la antijuricidad era un juicio objetivo, tenía que recaer sobre los elementos objetivos o externos de la acción. Esto es un error porque en realidad, lo que quiere decir que la antijuricidad es un juicio objetivo es que es un juicio de carácter general, que realiza el ordenamiento jurídico y que no está en función de lo que cada ciudadano considera como justo o injusto.
Esta concepción se vio profundamente alterada por dos avances en la doctrina:  La doctrina constata que resulta imposible describir el injusto específico de una determinada conducta delictiva acudiendo solo a los elementos objetivos. Ej. delito de hurto: cuando se sustrae una cosa mueble ajena sin voluntad de su dueño. Si atendemos solo a los elementos objetivos (sustracción de una cosa sin voluntad de su dueño), esto no constituye un delito, sino solo un ilícito penal. Para que sea delito de hurto, hay que tener en cuenta el elemento subjetivo, que es la intención de apoderarse de la cosa o el ánimo de lucro. Por tanto, se produce el descubrimiento de elementos subjetivos de lo injusto.
 Se consolida la concepción personal de lo injusto, que viene ligado a un concepto finalista de acción, que permitió afirmar la presencia en todos los tipos de lo injusto de un elemento subjetivo, que era el dolo. Sistemáticamente se traslada de la culpabilidad al injusto. Eso supuso la existencia de una parte subjetiva en todo tipo del injusto.
a.
EL DOLO COMO ELEMENTO SUBJETIVO DE LO INJUSTO La inclusión del dolo en el tipo del injusto fue fruto de una evolución doctrinal. El ORIGEN de esta evolución está en Welzel, cuando formula el concepto finalista de la acción, y también de otros argumentos que se han ido aportando a lo largo del tiempo.
 ARGUMENTO QUE SE BASA EN CONSIDERACIONES ONTOLÓGICAS: El dolo debe incluirse en el tipo dada la naturaleza finalista de la acción humana.
o Hay algunos autores que consideran que este argumento no es convincente.
o Sin embargo, nosotros consideramos que sí lo es, puesto que partimos de un concepto de acción u omisión que tiene que abarcar el concepto básico del delito, al que se le añaden los siguientes elementos que conforman un delito. Si esto es así, la voluntad no puede aparecer como un elemento de la acción y luego desaparezca en la tipicidad y en la antijuricidad, para volver a aparecer en la culpabilidad.
 En determinados delitos hay elementos subjetivos de lo injusto. Como consecuencia de ello, estos elementos presuponen previamente la existencia del dolo. Ej. solo se comete hurto si actúa con ánimo de lucro. Para saber si ha actuado así, tiene que actuar con dolo, es decir, con conciencia de que está sustrayendo una cosa mueble ajena. Sin este ánimo, nunca puede existir el dolo. Por tanto, el dolo tiene que pertenecer al tipo de lo injusto.
 Dado que se castiga la tentativa, el dolo tiene que ser necesariamente un elemente del injusto. Se trata del argumento más importante. Ej. Si alguien dispara contra otro con intención de matarlo, se castiga aunque falle. Es una decisión que ha tomado el legislador, que establece que la acción no solo se castiga cuando produce el resultado, sino también cuando supone una puesta en peligro de un bien jurídico. Para determinar el contenido de la tentativa hay que tener en cuenta el contenido de la voluntad: si el sujeto no quería cometer un delito, no hay tentativa. Por tanto, el dolo es necesario para saber si hay tentativa. De ahí podemos concluir que si el dolo en la tentativa es un elemento de lo injusto, también lo tiene que ser cuando se trate de un delito consumado.
 Presencia en algunos tipos delictivos de conductas que son inequívocamente finalista, es decir, que no puede ser comprendida de un modo meramente causal. Ej. delito de coacción: el que compele a otro a hacer algo que no quiere hacer.
1 Esta actividad siempre es finalista. Por tanto, el dolo tiene que formar parte del injusto. Este argumento no es muy válido porque solo se refiere a algunos tipos de delitos.
 Se concibe la antijuricidad como la infracción de una norma de determinación. Son normas que establecen mandatos o prohibiciones, y llevan implícito siempre un juicio de valor positivo sobre el bien jurídico que se pretende proteger y un juicio de valor negativo sobre la conducta que lo pone en peligro o lo lesiona. Si partimos de estas normas de determinación el derecho lo que prohíbe es las acciones dirigidas por la voluntad a poner en peligro o lesionar un bien jurídico. por tanto, solo las referencias al contenido de la voluntad, y por tanto al dolo, permiten precisar cuándo una conducta está prohibida o no por la norma. Ej. el derecho no pretende evitar que se produzcan resultados de muerte, sino solo aquellas conductas dirigidas por la voluntad a producir un resultado de muerte.
A. CONCEPTO DE DOLO: conciencia y la voluntad de que se están realizando los elementos objetivos del tipo. Ej. alguien actúa con dolo de matar cuando realiza los tipos objetivos del homicidio: acción de matar, resultado de muerte, el objeto tiene que ser una persona humana, se tiene que dar relación de causalidad y los criterios de restricción de la imputación objetiva de resultados.
El CP no define el dolo, pero sí aparece esa expresión: artículo 5 y 10 CP. A veces utiliza otro término sinónimo como es “intencionadamente” o “a sabiendas”.
De la definición que hemos dado podemos extraer dos elementos:  ELEMENTO INTELECTUAL: conocimiento o conciencia. Se formula de la siguiente manera: consiste en la conciencia o conocimiento de que se están realizando los elementos objetivos del tipo que sea. Por tanto, el dolo va a COMPRENDER: o o o La conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren al inicio de la acción típica.
Pero además, comprende la previsión de la realización de los restantes elementos objetivos del tipo que no han concurrido aún. Por tanto, cuando estemos ante un delito de resultado material, el sujeto tiene que tener la previsión del resultado que se va a producir, de la relación de causalidad entre la acción y el resultado, y el conocimiento de los elementos fundamentadores de los criterios de restricción de la imputación objetiva del resultado.
Ej. Si alguien dispara a una persona, el dolo comprende: que el sujeto sepa que está realizando una acción de matar, que prevea que de eso se puede derivar un resultado de muerte, que hay una relación de causalidad entre la acción y el resultado… En tercer lugar, comprende los elementos objetivos de las circunstancias agravantes o atenuantes que pertenezcan a lo injusto y que den lugar a la formación de tipos agravados o atenuados, siempre que reflejen un mayor o menor contenido de lo injusto. Sin embargo, el dolo no se extiende a los elementos objetivos de las circunstancias que, perteneciendo a la culpabilidad, también dan lugar a tipos agravados o atenuados.
Ej. Si alguien roba a otra persona y lo hace disfrazado, eso da lugar al delito de robo con la agravante de utilización de disfraz. Los elementos agravantes de utilización de disfraz no están dentro de los elementos objetivos del tipo del injusto, por tanto no tiene que estar incluido en el dolo. En cambio, en el asesinato, el hecho de matar a otro con alevosía da lugar a otro tipo específico, que es el del delito de asesinato (figura delictiva agravada) distinto del homicidio.
En cambio, el dolo NO COMPRENDE: o o o o La conciencia de la antijuricidad.
Ej. Una chica viene a la Costa del Sol en verano y viene de un país en el que el aborto está permitido durante los 3 primeros meses. Se queda embarazada y piensa que en España la legislación es igual que en su país. Ella tiene conciencia de que mata al feto, por lo tanto, se dan los elementos objetivos y podemos decir que actúa con dolo (conciencia). Sin embargo, no pertenece al dolo el hecho de que la conducta, además de ser típica, es antijurídica, aunque ella crea que no lo es.
La conciencia del desvalor ético-social o de lo injusto material de la conducta.
Ej. En la teoría de los elementos negativos del tipo, cuando el sujeto cree erróneamente que se dan las circunstancias que dan lugar a una causa de justificación, cree que la conducta aunque es típica, no es contraria a derecho. Nosotros diríamos que se da lugar a una conducta dolosa atenuada.
El conocimiento de los elementos objetivos de una circunstancia que pertenezca al injusto pero sea genérica y no dé lugar a un injusto específico.
Las condiciones objetivas de punibilidad.
2 ÁMBITOS PROBLEMÁTICOS: a) La exigencia de los elementos descriptivos no plantea problemas.
b) En cuanto a los elementos normativos sí se plantean algunos problemas, porque implican un juicio de valor. Sin duda, han de ser abarcados por el dolo, pero se concluye que no es necesaria una valoración jurídica exacta, sino que basta con que el sujeto conozca el significado social del suceso incriminado. MEZGER: decía que “era suficiente con una valoración paralela en la esfera del profano”.
Ej. Delito de falsedad de documentos. Alguien está en un bar tomando copas. El camarero anota con rayitas de lápiz el número de consumiciones. El cliente las va borrando sin que el camarero se dé cuenta. ¿Actúa con dolo? Habría que delimitar el significado de “documento”. Sin embargo, podemos concluir que si él entiende para qué sirve el papel y actúa a pesar de que entiende su eficacia probatoria o su relevancia jurídica, es suficiente para que haya dolo.
c) En cuanto a los elementos personales, también han de estar abarcados sin duda por el dolo, pero también basta con una comprensión vulgar. No basta con que el sujeto pudiera recordar si hiciera un esfuerzo que si realiza la acción se dan los elementos del tipo. Sin embargo, sí basta con el sujeto tenga una conciencia irreflexiva acompañada.
Ej. Una persona mantiene relaciones sexuales con una niña menor de 13 años, sin tener en cuenta que esa acción está castigada penalmente. Esto no sería dolo. En cambio, sería suficiente para que lo fuera que el sujeto supiera que la niña tenía menos de 13 años, aunque actuara después sin reflexionarlo.
B. EL ELEMENTO INTELECTUAL DEL DOLO: 1.
FORMULACIÓN Y CONTENIDO: CONCEPTO: conocimiento o conciencia. Se formula de la siguiente manera: consiste en la conciencia o conocimiento de que se están realizando los elementos objetivos del tipo que sea. Por tanto, el dolo va a COMPRENDER: o o o La conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren al inicio de la acción típica.
Pero además, comprende la previsión de la realización de los restantes elementos objetivos del tipo que no han concurrido aún. Por tanto, cuando estemos ante un delito de resultado material, el sujeto tiene que tener la previsión del resultado que se va a producir, de la relación de causalidad entre la acción y el resultado, y el conocimiento de los elementos fundamentadores de los criterios de restricción de la imputación objetiva del resultado.
Ej. Si alguien dispara a una persona, el dolo comprende: que el sujeto sepa que está realizando una acción de matar, que prevea que de eso se puede derivar un resultado de muerte, que hay una relación de causalidad entre la acción y el resultado… En tercer lugar, comprende los elementos objetivos de las circunstancias agravantes o atenuantes que pertenezcan a lo injusto y que den lugar a la formación de tipos agravados o atenuados, siempre que reflejen un mayor o menor contenido de lo injusto. Sin embargo, el dolo no se extiende a los elementos objetivos de las circunstancias que, perteneciendo a la culpabilidad, también dan lugar a tipos agravados o atenuados.
Ej. Si alguien roba a otra persona y lo hace disfrazado, eso da lugar al delito de robo con la agravante de utilización de disfraz. Los elementos agravantes de utilización de disfraz no están dentro de los elementos objetivos del tipo del injusto, por tanto no tiene que estar incluido en el dolo. En cambio, en el asesinato, el hecho de matar a otro con alevosía da lugar a otro tipo específico, que es el del delito de asesinato (figura delictiva agravada) distinto del homicidio.
En cambio, el dolo NO COMPRENDE: o o o o La conciencia de la antijuricidad.
Ej. Una chica viene a la Costa del Sol en verano y viene de un país en el que el aborto está permitido durante los 3 primeros meses. Se queda embarazada y piensa que en España la legislación es igual que en su país. Ella tiene conciencia de que mata al feto, por lo tanto, se dan los elementos objetivos y podemos decir que actúa con dolo (conciencia). Sin embargo, no pertenece al dolo el hecho de que la conducta, además de ser típica, es antijurídica, aunque ella crea que no lo es.
La conciencia del desvalor ético-social o de lo injusto material de la conducta.
Ej. En la teoría de los elementos negativos del tipo, cuando el sujeto cree erróneamente que se dan las circunstancias que dan lugar a una causa de justificación, cree que la conducta aunque es típica, no es contraria a derecho. Nosotros diríamos que se da lugar a una conducta dolosa atenuada.
El conocimiento de los elementos objetivos de una circunstancia que pertenezca al injusto pero sea genérica y no dé lugar a un injusto específico.
Las condiciones objetivas de punibilidad.
3 ÁMBITOS PROBLEMÁTICOS: a) La exigencia de los elementos descriptivos no plantea problemas.
b) En cuanto a los elementos normativos sí se plantean algunos problemas, porque implican un juicio de valor. Sin duda, han de ser abarcados por el dolo, pero se concluye que no es necesaria una valoración jurídica exacta, sino que basta con que el sujeto conozca el significado social del suceso incriminado. MEZGER: decía que “era suficiente con una valoración paralela en la esfera del profano”.
Ej. Delito de falsedad de documentos. Alguien está en un bar tomando copas. El camarero anota con rayitas de lápiz el número de consumiciones. El cliente las va borrando sin que el camarero se dé cuenta. ¿Actúa con dolo? Habría que delimitar el significado de “documento”. Sin embargo, podemos concluir que si él entiende para qué sirve el papel y actúa a pesar de que entiende su eficacia probatoria o su relevancia jurídica, es suficiente para que haya dolo.
c) En cuanto a los elementos personales, también han de estar abarcados sin duda por el dolo, pero también basta con una comprensión vulgar. No basta con que el sujeto pudiera recordar si hiciera un esfuerzo que si realiza la acción se dan los elementos del tipo. Sin embargo, sí basta con el sujeto tenga una conciencia irreflexiva acompañada.
Ej. Una persona mantiene relaciones sexuales con una niña menor de 13 años, sin tener en cuenta que esa acción está castigada penalmente. Esto no sería dolo. En cambio, sería suficiente para que lo fuera que el sujeto supiera que la niña tenía menos de 13 años, aunque actuara después sin reflexionarlo.
2.
  EL ERROR DE TIPO: Se da error de tipo cuando el sujeto ignora que su conducta se corresponde con todos los elementos con los que se describe el tipo, o bien, cuando cree erróneamente que no se dan.
Ej. Un cazador ve que detrás de un matorral se mueve algo. Cree que es un jabalí y dispara. Sin embargo, era otro cazador y lo mata. ¿Se da el tipo objetivo del delito de homicidio? se dan los elementos objetivos, pero no los subjetivos, porque no hay dolo, puesto que no sabía que se trataba de una persona.
 Es diferente del error de prohibición, en el que el sujeto sabe que realiza los elementos objetivos del tipo pero cree que eso está permitido. Ej. Chica extranjera que se encuentra en España y va a abortar pensando que puede hacerlo porque se encuentra dentro de los 3 primeros meses de embarazo, tal y como permite la legislación de su país.
 Regulación en el CP: viene regulado en el artículo 14 del CP  Consecuencias: da lugar a la ausencia de dolo.
 Error sobre los elementos de los tipos básicos: (artículo 14.1 CP) hay que distinguir si el error es vencible o invencible, es decir, si el sujeto podía haber superado ese error. Se trata de un elemento subjetivo. Las consecuencias son:  Si el error era vencible (el sujeto no se había dado cuenta pero podía haberlo hecho si hubiera actuado diligentemente), y existe una figura delictiva que castigue esa conducta imprudentemente, da lugar a una responsabilidad imprudente.
1.
Ej. Si el cazador se hubiera esperado y no hubiera disparado tan rápido.
2.
Ej. Médico receta un medicamento a un paciente. Éste lo toma y fallece a las 5 horas, porque era alérgico al elemento químico que lo componía. El médico realiza los elementos objetivos, puesto que realiza una acción que da lugar a un resultado de muerte. Sin embargo, no actúa con dolo, es decir, con conciencia y voluntad de que está realizando los elementos objetivos del tipo. No obstante, podía haberlo evitado mediante unas pruebas médicas, es decir, se trata de un error de tipo, por lo que se le castigará por homicidio imprudente.
 Cuando alguien actúa con un error invencible sobre uno de los elementos que constituya el tipo básico de una figura delictiva no tiene responsabilidad. Artículo 14.1 CP. Por tanto, se excluye la responsabilidad, el sujeto es impune.
 Error sobre los elementos de los tipos agravados o privilegiados:  Supuestos de tipo agravado: están regulados en el artículo 14.2 CP: regula el error sobre las circunstancias agravantes utilizadas para formar tipos agravados. Ej. El asesinato respecto al homicidio.
Si el error recae sobre esa circunstancia, no se aprecia la agravación, independientemente de si el error es vencible o invencible.
Cerezo Mir ha establecido correctamente que el término “infracción” tiene que ser interpretado como “el tipo de lo injusto”, de manera que no pertenecen a ese tipo de lo injusto las circunstancias utilizadas para formar tipos agravados que supongan una mayor gravedad de la culpabilidad.
4 Ej. Alguien mata a otro ignorando que la víctima se encuentra en una situación de total indefensión, lo que da lugar a una agravante de alevosía, y convierte el homicidio en asesinato. En este caso, como el error recae sobre la circunstancia agravante, la ignorancia de la alevosía da lugar a que no se aprecie el tipo agravado. Por tanto, se dan los elementos del tipo básico del delito de homicidio, pero no el tipo agravado de asesinato.
SOLUCIÓN: se imputa solo el tipo básico, puesto que es el que realmente se ha dado. No se aprecia la agravación. Responde por homicidio y no por asesinato.
 Supuestos de tipo atenuado: es el supuesto de que el error recae sobre una circunstancia atenuante utilizada por el legislador para crear una figura atenuada. No hay regulación expresa en el CP. Como se trata de un tema muy discutido, encontramos distintas posturas:  Cerezo Mir: si el sujeto desconoce que se da una circunstancia atenuante, no podemos aplicarle esa circunstancia. Las circunstancias comprendidas en el párrafo 1º, solo se pueden aplicar a aquellos partícipes que conocieran que se daban esas circunstancias, y las circunstancias personales, solo se aplican a la persona sobre la que recae. El autor afirma que, aunque no viene regulado, la solución es que no se puede aplicar el tipo atenuado puesto que se exige para aplicarlo su conocimiento.
Ej. Uno mata a otro con un medio que impide la defensa de la víctima, es decir, con alevosía, por lo que es asesinato. Sin embargo, al partícipe, que solo le da el arma, solo se le imputa como asesinato si también conocía que concurría la agravante.
 Opinión personal: el artículo 65 CP no regula el error ni de las circunstancias específicas ni genéricas, sino que solo aspira a garantizar el principio de culpabilidad o imputación personal. Por otro lado, es necesario que aclaremos cuándo se da un error sobre una circunstancia atenuante, que se da cuando el sujeto cree erróneamente que se dan las circunstancias que dan lugar al tipo privilegiado, y no al tipo básico.
Ej. Familiar que cuida a un pariente que está muy enfermo y que interpreta incorrectamente unas afirmaciones del enfermo creyendo erróneamente que le está solicitando que ponga fin a su vida, y lo hace. El error recae sobre una circunstancia que daría lugar a una figura atenuada, y menos grave que el homicidio (artículo 143.4 CP).
Sin embargo, si actúa erróneamente creyendo que no se dan las circunstancias del tipo privilegiado, no es un error sobre un tipo privilegiado, sino un tipo al revés. Ej. El familiar pone fin a la vida del enfermo sin conocer la petición del enfermo, aunque ésta en realidad se dé, pero él no la conocía.
No procede aplicar el 14.2 porque éste solo regula los tipos agravados. Sólo cabría una aplicación analógica, que nos llevaría a la aplicación del tipo privilegiado. Ej. Al familiar que malinterpreta las afirmaciones del pariente enfermo y acaba con su vida, por una aplicación analógica, podríamos aplicar el tipo atenuado del 143.4 CP y no el tipo básico de homicidio.
SOLUCIÓN: se aplica el tipo privilegiado por analogía.
 Supuestos de error al revés:  Si el sujeto actúa creyendo erróneamente que concurre un tipo agravado, pero no concurre, el tipo agravado en grado de tentativa queda consumido en el tipo básico.
Ej. Alguien quiere matar a otro y cree que el sujeto no se puede defender, por tanto se daría alevosía, y sería asesinato. Sin embargo, no se dan tales circunstancias. Por tanto, solo se aplica el tipo básico de delito de homicidio.
 Si el sujeto cree erróneamente que no concurre el tipo atenuado. Aunque no lo sabe, se dan las circunstancias que atenúan la situación. El tipo atenuado queda consumado en el tipo básico, puesto que el sujeto actúa con dolo, realizando el tipo básico.
Ej. El familiar pone fin a la vida del enfermo sin conocer la petición del enfermo, aunque ésta en realidad existía, pero él no la conocía.
3.
a.
ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LOS ERRORES SOBRE: La desviación del curso causal.
Generalmente, el curso causal que es imaginado por el autor cuando realiza la acción, casi nunca coincide con el curso causal real. Ej. Alguien dispara para que le dé en el corazón y le da en la cabeza.
Además, el curso real no es conocido exactamente por el sujeto. Ej. Alguien pone arsénico en una bebida para envenenar a otra persona, pero no conoce exactamente el procedimiento químico ni las reacciones que producen en el cuerpo para provocar la muerte.
5 Precisamente por ello, la desviación sobre el curso causal va a ser relevante para el derecho penal cuando sea una desviación esencial.
Ej. Si alguien dispara para darle en la cabeza pero le da en el brazo derecho, no es relevante. Quería matarla de todas formas.
Lo que tenemos que delimitar son los casos en los que la desviación se considera relevante. La mayoría de la doctrina entiende que aquí estamos ante un supuesto de ausencia de dolo, puesto que es un error de tipo, que se tiene que precisar a partir de los criterios de la restricción de la imputación objetiva de resultados.
 Cerezo Mir: la desviación será relevante si el curso causal y con él el resultado no era objetivamente previsible, o siéndolo, éste no aparece como la realización de la conducta prohibida por la norma.
 Díez Ripollés: la desviación del curso causal debe analizarse en el tipo objetivo desde la perspectiva de los criterios objetivos de la imputación objetiva de resultados. Ello suele solucionar la mayoría de los casos, sin pasar de los elementos objetivos, puesto que los subjetivos (dolo) ya hemos dicho que no hay.
Si se dan los criterios, cabe plantearse si a pesar de ello, el contenido de la voluntad (dolo) abarca el curso causal producido y el resultado. Eso sucederá cuando el resultado se produce a partir del curso causal que separándose del plan del autor merece una distinta valoración jurídica.
 Ej. Alguien que queriendo matar a otro, le produce una herida que por sí misma no es letal. Aún así lo mata porque era hemofílico, pero el sujeto lo desconocía.
SOLUCIÓN: Hay acción de matar, hay resultado de muerte, relación de causalidad, pero no se dan los criterios objetivos de imputación (al analizar la peligrosidad de la conducta, podemos afirmar que produciendo una herida leve, no era probable que la víctima muriera según un juicio de previsibilidad objetiva). Por tanto, no se da el tipo objetivo porque no se podía prever.
 Ej. Alguien dispara con intención de matar y lo hiere en un órgano vital pero muere cuando éste es trasladado al hospital como consecuencia de un accidente.
SOLUCIÓN: Hay acción de matar, hay resultado de muerte, relación de causalidad, pero no se dan los criterios objetivos de imputación (es peligrosa, es descuidada, pero no es la conducta que trata de evitar la norma, puesto que la muerte se produce como consecuencia de otro curso causal, que es el accidente). Por tanto, no se da el tipo objetivo.
 Ej. Alguien con voluntad de matar a otro lleva a cabo una acción lesiva que afecta a un órgano vital. La víctima es trasladada al hospital, con tiempo suficiente para evitar la muerte, pero finalmente ésta se produce como consecuencia de una parada cardíaca debida a la excitación nerviosa que le produce el ver la herida.
SOLUCIÓN: Hay acción de matar, resultado de muerte, relación de causalidad, y dentro de los criterios objetivos de imputación (la acción es peligrosa, descuidada, y está dentro de lo que la norma pretendía evitar, ya que en definitiva la muerte se ha producido como consecuencia de la herida). Sin embargo, no hay dolo, porque la desviación del curso causal es esencial. La solución sería la tentativa de homicidio, pero no el dolo del delito consumado.
Cuando se trata de un error sobre el devenir temporal del curso causal, se trata del sujeto que, creyendo haber logrado el resultado pretendido, realiza una segunda acción dirigida a encubrir el delito, siendo ésta última la que produce el resultado.
Ej. Caso de los amantes de Teruel. En un matrimonio, el marido se va a trabajar y el amante va a la casa. El marido va a la casa y los descubre. En la pelea, el amante le da un golpe en la cabeza y el marido queda inconsciente. Ellos, que creen que ha muerto, deciden simular que él se ha ahorcado. Finalmente se descubre que la muerte se produce por la asfixia, y no por el golpe.
  SOLUCIONES DE LA DOCTRINA: Algunos autores: La segunda acción está comprendida en el dolo general de la primera acción.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina afirman que es una desviación del curso causal.
o Unos consideran que la desviación es inesencial (no es relevante para el derecho penal).
o Otros consideran que la desviación es esencial: sí es relevante porque el resultado ya no aparece como realización de la conducta prohibida por la norma, que lo que pretende evitar es una acción peligrosa dirigida voluntariamente a producir un resultado lesivo. Por tanto, aquí no vale el dolo de la primera acción, puesto que el resultado se deriva de una segunda acción que no está animada por dolo de producir un resultado que ya cree producido. Por tanto, deberán valorarse de la siguiente manera: 1.
Primera acción: tentativa del delito pretendido.
2.
Segunda acción: realización imprudente consumada del delito que anteriormente quiso producir.
6  Díez Ripollés: falta el tipo objetivo del delito doloso, pues el resultado no se deriva de la conducta prohibida por la norma.
Sin embargo, ello no impide hablar de tentativa respecto de la primera acción, que es peligrosa de acuerdo al juicio de previsibilidad objetiva, y de que la segunda acción realiza el tipo imprudente.
b.
El objeto y la persona: Cuando el sujeto confunde el objeto material al que dirige la acción.
 El error es irrelevante si los objetos materiales son equivalentes desde el punto de vista del tipo del injusto.
Ej. Alguien está harto del perro del vecino. Una noche dispara al perro, pero no lo mata a él, sino a otro perro que estaba en el jardín. Es un error irrelevante. Se apreciaría el delito de daños igualmente.
 Sin embargo, el error será relevante si los objetos no son equivalentes desde el punto de vista del tipo del injusto.
Ej. Dispara a un matorral creyendo que el perro estaba detrás, pero no era el perro, y mata al dueño. En este caso, el perro y una persona ya no son equivalentes. Respecto al perro se apreciaría tentativa de daños, que entra en concurso con un delito de homicidio imprudente por la muerte del dueño.
Dentro del error en el objeto, una variante sería cuando se da un error en la persona: ej. Disparo pero me equivoco de persona.
 El error es irrelevante si las personas implicadas son equivalentes desde el punto de vista de lo injusto.
Ej. Se quiere matar a Pepe, pero se mata a Juan (dos ciudadanos normales, uno en lugar de otro).
 El error es relevante si se influye en el tipo de lo injusto realizado, por tratarse de personas que no disfrutan de la misma protección. Ej. El rey, la familia real, protegidas internacionalmente.
1.
Se quiere matar a una persona normal y el sujeto desconoce que es una persona que está especialmente protegida, su muerte da lugar a un tipo agravado. Falta el dolo del tipo agravado, por lo que solo se apreciaría un tipo básico de homicidio consumado. Ej. Disparo creyendo que es Pepe pero es el rey.
2. Sin embargo, si queremos matar al rey y por error se incide sobre cualquier otra persona normal, la doctrina ya no está de acuerdo en la solución.
 Cerezo Mir: concurso entre el tipo básico de homicidio consumado y una tentativa del delito agravado de muerte del rey.
 Otro sector doctrinal: solo aprecia el tipo básico de homicidio consumado. La tentativa quedaría consumida dentro del tipo básico.
c.
La desviación en el golpe o “aberratio ictus”: La acción se dirige contra el objeto o la persona sobre la que se quiere incidir, pero el curso causal se modifica de manera que afecta a otro objeto o persona. No hay confusión, sino que se identifica perfectamente el objeto de la acción. Sin embargo, como consecuencia de una desviación del curso causal, el resultado es distinto del que se pretendía.
SOLUCIONES: 1.
Si se trata de resultados que no son equivalentes: Ej. Alguien quiere matar a otro que va a caballo. Le dispara y no mata a la persona sino que mata al caballo. El caballo y la persona no son equivalentes, por lo que concluimos que se da concurso entre tentativa respecto al resultado lesivo pretendido y delito imprudente respecto al resultado producido.
2.
Si se trata de resultados típicamente equivalentes: ej. Dispara contra el que va montado a caballo pero le da al que iba al lado (resultados equivalentes: dos personas). No hay solución única en la doctrina.
a. Delito doloso consumado. Tenía intención de matar igualmente.
b. Otros: Tentativa respecto al resultado pretendido y delito imprudente respecto al resultado producido. Ese resultado de muerte de la otra persona no estaba comprendido en el dolo del autor.
 ELEMENTO VOLITIVO: es la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo. Se puede identificar con la “intención” de la que habla el legislador.
1.
1.
FORMULACIÓN Y DELIMITACIÓN Hay un sector doctrinal minoritario que afirma, aunque no con mucho acierto, que el dolo tiene que estar comprendido solo por el elemento intelectual, ya que si tiene conocimiento de que es muy probable de que se produzca el resultado, es irrelevante si tenía voluntad o no.
7 Ej. Alguien dispara a una persona a una distancia a la que es muy probable que lo mate. No sirve de nada que después alegue que no quería matarla, puesto que sabía que era muy probable que eso ocurriera y se produjera dicho resultado.
Por tanto, basta con que lo sepa.
2.
No hay que confundir voluntad con el simple deseo. Para que haya dolo, el resultado que deseo tiene que ser consecuencia de la acción que realizo. Ej. Aconsejo a un familiar que viaje a Irak por si se muere y puedo heredar. Es un mero deseo.
3.
La índole de los motivos que lo llevan a actuar es irrelevante, aunque el motivo sea socialmente valioso. Ej. Alguien falsifica un documento para conseguir una operación para su hijo. Aunque el motivo sea importante y hay que tenerlo en cuenta en la culpabilidad, hay dolo.
2.
CLASES DE DOLO Si atendemos a la relación que hay entre la voluntad y los elementos objetivos del tipo destacan:  DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO O INMEDIATO: cuando el resultado delictivo es uno de los fines o el fin que persigue el autor, con independencia de que el autor tuviera otros fines anteriores. Se suele identificar con el término “intención”.
Ej. Alguien coge un palo y golpea a Nadal en la rodilla. El fin de la acción es causarle unas lesiones graves, lo que puede tener como finalidad posterior el impedir que compita en el próximo torneo.
 DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO O DOLO MEDIATO O DE CONSECUENCIAS NECESARIAS: cuando el sujeto pretende de modo inmediato con su acción obtener un determinado fin, a cuya obtención va unida la producción adicional del resultado delictivo. Se suele identificar con el término “a sabiendas”. A su vez, el fin pretendido podía ser delictivo o no: 1.
DELICTIVO: Ej. Un terrorista quiere matar a un general del ejército y le coloca una bomba en el coche. Eso conlleva la muerte del soldado que conduce. Dolo directo respecto al general y de segundo grado respecto al soldado.
2.
NO DELICTIVO: Ej. Un periodista que trabaja por libre sabe que si realiza su ansiado objetivo de publicar en una revista prestigiosa un reportaje en el que demuestra la infiltración de dos agentes encubiertos en un grupo terrorista, éstos serán ajusticiados inmediatamente por los miembros integrantes del mismo, lo cual sucede.
Lo relevante es que el resultado delictivo, aunque no es el objetivo inmediato de la acción, también queda incluido en la voluntad del autor, pudiendo considerarse como un “fin acompañante” del pretendido, incluso aunque él prefiriera que no tuviera lugar esa necesaria vinculación.
 DOLO EVENTUAL: cuando el sujeto pretende de modo inmediato con su acción obtener un determinado fin, sabiendo que es probable que su obtención lleve aparejada la producción adicional del resultado delictivo. En este caso, el otro resultado aparece solo como una probabilidad.
Ej. Un terrorista quiere matar a un general del ejército. Tras observarlo mucho tiempo, se da cuenta de que se para siempre en un mismo semáforo, y a veces coincide con una madre y un hijo. Ponen la bomba y los matan a todos.
Respecto al general dolo de primer grado, respecto del soldado dolo de segundo grado, y respecto a la madre y al niño, dolo eventual.
3.
LA DISTINCIÓN ENTRE DOLO EVENTUAL E IMPRUDENCIA CONSCIENTE El problema del dolo eventual es que hay que distinguirlo de la imprudencia consciente. Dolo habrá siempre que podamos integrar en la voluntad del sujeto el resultado ese.
a) Inicialmente, la doctrina mayoritaria que ha seguido la jurisprudencia y el Tribunal Constitucional es la TEORÍA DEL CONSENTIMIENTO, según la cual:  Habrá dolo eventual cuando el sujeto acepta o consiente la producción del resultado.
 Habría solo una imprudencia consciente. Si el sujeto ha realizado la acción en la confianza de que el resultado no se va a producir.
 Un autor alemán utilizó una fórmula para explicarlo: fórmula de FRANK:  Fórmula positiva: Habrá dolo eventual si ante la posibilidad de que se produzca el resultado delictivo, el sujeto reacciona pensando que, pase lo que pase, él no va a dejar de realizar la acción.
Ej. Campo lleno de pollos, lo más seguro es que pise alguno, y aún así yo paso.
 Fórmula hipotética: si en el caso de que hubiera creído segura la producción del resultado el sujeto deja de actuar, será imprudencia consciente. Si actúa de todos modos, será dolo eventual.
8  CRÍTICA:  Olvida que el sujeto nunca consiente o acepta la producción del resultado, sino solo la probabilidad de su producción.
 Parte de una situación irreal, pues el sujeto no piensa que la producción del resultado es segura, sino sólo probable.
b) TEORÍA DE LA PROBABILIDAD  Dolo eventual: si el sujeto considera probable el resultado.
 Consciencia imprudente: si lo considera sólo posible.
 CRÍTICA: no tiene en cuenta el elemento volitivo. No solo basta con la mayor o menor probabilidad, sino que es suficiente con que el sujeto quiera hacerlo.
c) TEORÍA DEL SENTIMIENTO: lo decisivo es la actividad subjetiva que tiene el autor ante la posibilidad del resultado.
 Dolo eventual: si le era indiferente la producción del resultado.
 Imprudencia consciente: si realiza la acción confiando en la no producción del resultado.
 Se trata de una tesis minoritaria.
 La CRÍTICA fundamental es que la indiferencia es un criterio insuficiente para decir que se da el elemento volitivo del dolo: que le sea indiferente no significa que lo quiera.
d) TEORÍA DE LA TOMA EN SERIO:  Dolo eventual: Si el sujeto se toma en serio la posibilidad de que se den los elementos objetivos del tipo, y a pesar de ello se resigna y realiza la acción. Sabe que existe la posibilidad de que se cometa el resultado y a pesar de ello actúa.
Imprudencia consciente: si actúa confiando por ligereza o temeridad en que el resultado no se va a producir.
  Se trata de una tesis muy difundida en España y Alemania.
 CRITICA: o Este criterio perjudica a las personas responsables, escrupulosas y reflexivas con las consecuencias de sus actos, puesto que cometerían un delito doloso, mientras que las personas más desaprensivas y egoístas sólo cometerían imprudencia consciente.
o Carece de claridad conceptual: la “toma en serio” parece ser un elemento mixto intelectivo y volitivo.
e) TEORÍA DE “CONTAR CON”:   Dolo eventual: si el sujeto al realizar la acción cuenta con la posibilidad de que se produzca el resultado.
Imprudencia consciente: Si confía en que el resultado no se producirá.
 La distinción quiere centrarse en el elemento volitivo (la actitud emocional) y no en el intelectivo (la magnitud que se atribuya al peligro). Por tanto, si se considera probable la producción del resultado o si le es indiferente su producción, por lo general, aunque no siempre, contará con él.
f) OPINIÓN PERSONAL: en el plano intelectivo no es posible encontrar un criterio que diferencie el dolo eventual de la culpa consciente. La distinción se ha de producir en el plano volitivo, a partir de que el sujeto se plantee la posibilidad de que se produzca el resultado y actúe o no. Por tanto, ésta última teoría sería la que mejor expresa la diferencia.
 En este sentido, si el sujeto cuenta con que se puede producir el resultado significa una integración al menos resignada de la producción del resultado en la voluntad del sujeto.
 En cambio, en la culpa consciente, el sujeto se resigna de alguna manera a que se produzca el resultado, se resiste a integrarlo en su voluntad, y por ello confía en que no se produzca.
4.
TERMINOLOGÍA LEGAL Y ÁMBITO DEL DOLO  El CP emplea el término dolo aunque no lo defina.
 También encontramos otros términos como “intención” para referirse al dolo.
 Hay algunos sectores que han entendido que cuando se habla de “intención” se refiere únicamente el dolo de primer y segundo grado, pero no al dolo eventual ni de consecuencias necesarias. Esto no es correcto, puesto que el dolo equivale a voluntad, y por tanto equivale a cualquier tipo de dolo.
 Lo mismo ocurre con la expresión “a sabiendas”: también abarca todo el dolo, puesto que si entendiéramos que deja fuera el dolo eventual habría una contradicción y daría lugar a situaciones incongruentes, y en los casos en los que se castiga la comisión imprudente de delitos cuya comisión dolosa está aludida con la expresión “a sabiendas”, se castigaría la imprudencia pero no el dolo eventual. Ej. el Juez o Magistrado que dictare sentencia o resolución injusta “a sabiendas” (artículo 446) o por imprudencia grave (artículo 447).
9  LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO Además del dolo, hay otros elementos subjetivos que forman parte del tipo de lo injusto. La admisión de estos elementos ha sido reciente: se dio en Alemania y después se extendió. Su incorporación es imprescindible, ya que sin ellos es imposible describir correctamente la conducta prohibida.
Vamos a ver los tipos delictivos que presentan elementos subjetivos de lo injusto, que se clasifican, siguiendo a Mezger, de la siguiente manera: a) DELITOS DE INTENCIÓN TRASCENDENTE: son aquellos en que pertenece al tipo de lo injusto un determinado fin perseguido por el sujeto. Ej. delito de hurto y delito de robo: sustracción de una cosa mueble ajena con ÁNIMO DE LUCRO. Sin ese ánimo no se da el delito.
 Estos delitos se subdividen a su vez en dos tipos:  Delitos mutilados de dos actos: la consumación del delito se produce tras realizar el primer acto, con la intención de realizar el segundo acto. Ej. artículo 163.4: el que detuviere a una persona para entregarlo a la autoridad. El delito queda consumado en el momento en que se detiene a otro, pero con la intención de realizar un segundo acto, que es el de entregarlo a la autoridad.
 Delitos de resultado cortado: se consumen con la realización de un acto hecho con el fin de que se produzca un resultado que ya no pertenece al tipo. Ej. alzamiento de bienes (artículo 257.1): el que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
En el momento en que el autor realiza la acción tiene que existir una determinada finalidad (elemento subjetivo).
b) DELITOS DE TENDENCIA: el comportamiento típico está animado por una determinada tendencia subjetiva. Ej. delitos contra la libertad sexual (artículo 178 a 183). Tiene que existir una determinada tendencia (elemento subjetivo) que permite distinguirlos de conductas médicas (exploración ginecológica), pedagógicas (educación sexual), etc.
c) DELITOS DE EXPRESIÓN: son delitos en que aparece como un elemento del tipo la discordancia entre lo que es la declaración del sujeto y lo que sabe el sujeto. Ej. delito de falso testimonio (artículo 458 y ss.) o de la acusación y denuncia falsa.
3.
DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO Los elementos objetivos y subjetivos incluidos en el tipo de lo injusto de los delitos dolosos de acción dan lugar a un doble juicio de desvalor:  UN DESVALOR DE ACCIÓN. Es un juicio donde se valora negativamente el comportamiento dirigido a lesionar o poner en peligro un bien jurídico. Pertenecen a él los siguientes elementos:  El modo de comisión del comportamiento y su grado de realización y participación del sujeto en él.
 Los elementos personales que aluden al autor, que en ocasiones suponen la infracción de deberes jurídicos específicos.
 La relación de causalidad entre la acción y el resultado en los delitos de resultado material.
 La peligrosidad ex ante de la acción si estamos ante delitos de resultado material, de resultado de peligro o de acción concretamente peligrosa.
 El carácter descuidado de la conducta, y su incidencia sobre el ámbito de protección de la norma, en los delitos de resultado material.
 El dolo  Otros elementos subjetivos de lo injusto si se dieran.
 UN DESVALOR DE RESULTADO. Aquí lo que se valora negativamente es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.
No hay que confundir el desvalor del resultado con el resultado material.
o El resultado material está ligado a una relación de causalidad: se vincula un comportamiento, que es causa, y un efecto, que es consecuencia de ese comportamiento. Tanto la causa como el efecto son dos realidades naturales, separadas una de otra. La relación de causalidad solo se da en los delitos de resultado material.
o El concepto de desvalor del resultado está ligado sólo a la existencia de una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.
10 Este desvalor está integrado por los siguientes elementos:     La completa realización del comportamiento externo, si estamos ante un delito de lesión pero que es de simple actividad.
La completa realización del comportamiento externo peligroso, en los delitos de peligro abstracto-concreto con estructura de simple actividad.
La entrada del objeto material en el radio de acción del comportamiento externo peligroso, en los delitos de peligro concreto con estructura de resultado de peligro.
La producción del resultado, en los delitos de lesión con estructura de resultado material.
Ambos juicios vienen a señalar conjuntamente el injusto específico de ese comportamiento.
CONTENIDO DEL DESVALOR DEL INJUSTO ESPECÍFICO Hay una corriente minoritaria que niega que ambos desvalores sean necesarios para constituir el injusto específico.
 Para unos, lo injusto de los delitos dolosos de acción quedan ya constituidos con el desvalor de acción: el desvalor del resultado será un elemento dependiente del desvalor de acción que sólo estará presente en los delitos de resultado material y en los de peligro concreto.
o La razón es que el derecho se limita a prohibir acciones tendentes a producir resultados que lesionen bienes jurídicos, pero no pueden prohibir la mera causación de un resultado.
o Esta tesis no es correcta porque no se distingue adecuadamente los conceptos de desvalor de resultado como juicio y resultado material como una realidad natural. El hecho de que no se pueda prohibir más que acciones tendentes a lesionar bienes jurídicos no implica que el injusto esté constituido solo por el desvalor de acción.
 Hay otros que afirman también que lo injusto de los delitos dolosos de acción se agota con el desvalor de acción: la producción del resultado material se limita a manifestar externamente el injusto, de ahí que su función sea la de constatar la necesidad de la pena.
o Es criticable por la misma razón: vuelve a no distinguirse bien entre de resultado como juicio y resultado material como una realidad natural.
 Doctrina mayoritaria: El injusto específico está constituido por la conjunción de un desvalor de acción y de resultado, aunque el injusto consista en la infracción de una norma de determinación que establece una prohibición o un mandato.
Las prohibiciones de los delitos dolosos de acción tienen como presupuesto dos juicios de valor: - Una valoración positiva de ciertos bienes por parte del Derecho, que son los bienes jurídicos.
- Una valoración negativa de las acciones dirigidas a su lesión o puesta en peligro.
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