Procedimiento de adjudicación de contratos públicos (0)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Contratación y Actividad de la Administración
Año del apunte 0
Páginas 27
Fecha de subida 05/06/2014
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TEMA 2. PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO Los PRINCIPIOS que se aplican a la contratación pública son los siguientes: Aparecen en los diferentes Tratados de la UE (desarrollados por Directivas): - Principio de prohibición de medidas de efecto equivalente - Derecho al establecimiento de todas las empresas en las mismas condiciones: una de las cuestiones importantes al regular el tema de la contratación pública y unificar, es evitar contratar nacional, es decir, evidentemente las licitaciones deben estar abiertas a todos los empresarios de todos los Estados miembros, y todos contrataran en igualdad de condiciones. No se puede llevar a cabo una regulación que favorezca solo a empresarios nacionales - Libre circulación de servicios: referida a la posibilidad de ejercicio temporal de actividades por las empresas en las mismas condiciones que los empresarios nacionales Las Directivas establecen: - El principio de publicidad de los contratos públicos que se exige en la UE a los contratos que alcanzan un determinado umbral comunitario. A partir de una determinada cantidad se debe dar publicidad de esos contratos en el Diario Oficial de la UE - Prohibición de medidas que tengan efecto discriminatorio para los empresarios no nacionales - Principio de concurrencia: se deben utilizar criterios objetivos a la hora de la selección del contratista. Por lo tanto, los procedimientos de adjudicación deben ser objetivos, deben garantizar la máxima concurrencia y así se seleccionará la mejor oferta - Las garantías de que efectivamente se va a cumplir la normativa europea de contratos. la existencia de mecanismos de recurso y posibles vías de indemnización ante el incumplimiento. Se debe acompañar a la regulación sustantiva una regulación procesal (medios procesales de recurso) Todos estos principios tratan de garantizar el principio de igualdad y el principio de transparencia.
Para garantizar que las AP actúan con objetividad en la adjudicación de contratos, es muy importante que exista la transparencia. En el campo de la contratación, la transparencia (se puede seguir muy bien en el perfil del contratación) es muy importante que su regulación, en el ámbito de los contratos, sea una regulación detallada.
En nuestro OJ: - Principio de publicidad y transparencia: la ley de contratos de nuestro OJ exige que se publique el anuncia de apertura de procedimiento de adjudicación de contrato en el BOE y además, cuando se supera una determinada cantidad, se exige que se publique en el Diario Oficial de la UE (es el umbral comunitario que exigen las Directivas). La publicidad y la transparencia se deben de plasmar en las actuaciones que lleva a cabo la mesa de contratación (no es un órgano decisorio, pero sí abre los sobres que presentan las diferentes empresas, esto es un acto público).
- Principio de confidencialidad: la publicidad debe de conciliarse con la confidencialidad. Por lo tanto, los órganos de contratación no van a poder dar publicidad, divulgar, las informaciones que presentan los licitadores. Por lo tanto, van a tener que, los contratistas también, respetar la confidencialidad de los datos a los que tengan acceso en los procedimientos de adjudicación.
- Principio de licitación y concurrencia: procedimientos que promuevan la máxima participación posible de empresas. Excepción > cuando se utiliza el procedimiento negociado (antes conocido como adjudicación directa).
- Principio de igualdad: todos tengan, en los mismos plazos, para presentar sus proposiciones. Todos se les exijan los mismos requisitos. La adjudicación se debe hacer de acuerdo con medios objetivos.
- Principio de garantías plenas: que se puedan impugnar las infracciones que se cometan en la adjudicación de los diferentes contratos, de manera que hasta que se recogió esta posibilidad de poder plantear un recurso especial en materia de contratos, la realidad es que los sucesivos legisladores de la Ley de Contratos entendían que ya se ofrecían suficientes garantías procesales en el campo de la contratación. Ha sido a propósito de la condena que sufrió España mediante sentencias, ha hecho que se recoja un recurso especial administrativo en materia de contratos (recogido en la Ley 30/2007). El TJUE declara en diferentes ST, que efectivamente se requiere un recurso específico ad hoc para el campo de la contratación administrativa.
Dependiendo del tipo de acto que impugnamos, podemos utilizar el recurso especial. Pero si no entra dentro del conjunto de actos susceptibles de este recurso, se debe interponer un recurso normal (alzada o reposición, por ejemplo).
La posibilidad de interponer este recurso en materia de contratos es potestativa. Si quieres lo impones o no.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE PREPARACIÓN DEL CONTRATO Todo el proceso es complejo donde aparecen diferentes fases que tiene una forma de iniciarse, mediante la elaboración de un expediente de contratación. Lo forman toda una serie de actuaciones preparatorias que van a culminar con la aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y con la resolución y la autorización del gasto.
Subfases dentro de la fase preparatoria: - El órgano competente para contratar adopta una decisión sobre la necesidad de celebrar un contrato, y además, indica la apertura del procedimiento de contratación. Hay una determinación precisa del objeto del contrato.
- Determina la forma exacta y precisa, cual es el objeto del contrato. Se debe saber que es lo que se quiere (no es lo mismo un contrato de obra que un contrato de concesión de obra pública). Para hacerlo se elaborará el pliego de cláusulas administrativas particulares y, en determinados casos, recoger también el documento con las prescripciones técnicas. Este documento no puede hacer las especificaciones técnicas refiriéndose a marcas concretas.
Además, en ese PCAP va a detallar todos los aspectos sobre derechos y obligaciones de las partes, posibles modificaciones del contrato, requisitos de solvencia, capacidad, etc. Se fijará el precio de licitación y, evidentemente, partiendo de este precio, se certificará que existe crédito presupuestario.
- El órgano de contratación aprueba el expediente de contratación, autoriza el gasto que se ha previsto y ordena la apertura del procedimiento de adjudicación (concluye la fase preparatoria).
Si estamos en contratos menores (se utiliza el procedimiento negociado o antes llamado adjudicación directa), (su cuantía no excede de determinada cifra económica [obras inferiores a 50.000 y el resto de 18.000]) no se seguirá las fases, bastará: 1- Se incorpore la aprobación del gasto 2- Se incorpore la factura correspondiente PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN Hay diferentes procedimientos de adjudicación posibles: - Procedimientos ordinarios  Procedimiento abierto: cualquier empresario interesado puede presentar una proposición. La AP publica el anuncio de la convocatoria de licitación en el BOE o en el Diario Autonómico correspondiente y en el perfil del contratante del órgano de contratación, dentro de unos plazos que le marca la ley. Si es un contrato SARA (contrato que celebra un ente que es poder adjudicador que supera determinados umbrales, se deberá publicar en el Diario Oficial de la UE, pues el umbral le viene determinado por las Directivas).
 Procedimiento restringido: la AP invita a que participen en la licitación determinados empresarios que van a presentar sus proposiciones. Estos empresarios solicitan entrar en el procedimiento, entonces la AP invita a no menos de 5. La selección que vaya hacer la hará de acuerdo con criterios objetivos. En este procedimiento restringido también nos encontraremos que el anuncio se deberá publicar en el BOE y correspondiente en CCAA y en el Diario Oficial de la UE (en caso de contratos SARA). Pero en este caso, los plazos serán más breves que en el abierto.
- Procedimientos excepcionales  Procedimiento negociado: (antes adjudicación directa). El contrato se adjudica directamente a un empresario que ha sido escogido por la AP de forma directa entre varios candidatos (seguramente ha realizado un sondeo o, en determinadas ocasiones, negocia entre varios de ellos). Es cierto que no se da siempre esta negociación. Este procedimiento de adjudicación se da en contratos menores, tiene carácter excepcional.
Este procedimiento puede ser con publicidad o sin publicidad.
 Con publicidad: solo para aquellos casos que así lo determina la normativa europea y cuando el contrato es superior a una determinada cuantía (para contratos de obras superior a 200.000 euros). Habrá una fase de negociación con los diferentes candidatos.
 Sin publicidad: la AP elige con total libertad. Se le exige que, al menos, solicite la oferta de tres empresas, siempre que ello le sea posible.
 Procedimiento de diálogo competitivo: se debe recurrir a este procedimiento cuando se trata de adjudicar un contrato CPP. Al tratarse de contratos complejos que se tienen que tener en cuenta muchas variables, se establece este procedimiento. En este procedimiento: 1. El poder adjudicador da a conocer cuáles son sus necesidades de contratación mediante un documento descriptivo 2. Cada una de las empresas que tienen interés en formar parte, se entabla un diálogo con el fin de desarrollar una o varias soluciones. De manera que, las empresas que concurren, en base a este diálogo, ve las necesidades que tiene, ve las soluciones que puede dar la empresa y en base a esto presta las ofertas. Puede suceder que se limite el número de empresas invitadas a participar, y lo limite a un número no inferior a 3. Aquí aparece el principio de confidencialidad (la AP debe respetar las ofertas que le hacen las diferentes empresas) 3. Después de la comparación, la AP dirá que todas presenten una oferta final basada en la solución que ha elegido la AP en base al perfil que ha elegido. El procedimiento se resolverá mediante la oferta económicamente más ventajosa, teniendo en cuenta toda una serie de criterios y no solo el precio ofertado.
- Concurso de proyectos (por ejemplo, en contrato de obras): se utiliza para adquirir los planos de una obra urbanística que se va a llevar a cabo, por ejemplo. En este concurso se va a dejar a un jurado que seleccione quien es la persona más idónea para realizar esa obra.
Las bases del concurso se deberán publicar y quienes integren el jurado deben ser personas independientes, que puedan seleccionar con total autonomía, etc. El jurado redactará un informe final y, de acuerdo con los criterios establecidos en las bases del concurso, hace una propuesta al órgano de contratación que, si se separa de lo que él dice, el jurado debe de motivarlo.
- Sistemas dinámicos de adquisición: es un procedimiento especial de carácter ordinario (proceder habitual) y como tal, es un procedimiento que copia, de alguna manera, al procedimiento restringido. Lo único es que opera el funcionamiento desde un punto de vista electrónico. En este sistema nos encontraremos que cualquier licitador puede presentar sus ofertas a través de la oferta indicativa y a través de medios electrónicos. Lo presentará cualquier licitador que cumpla con las condiciones marcadas en el pliego de cláusulas administrativas (ley entre las partes). Estas ofertas serán evaluadas por la entidad contratante en un plazo máximo de 15 días. Comunicará al licitador tanto el rechazo de su oferta y, por lo tanto, si queda o no admitido en el sistema dinámico de adquisición.
- Acuerdos marcos: los celebra la AP o entidad contratante con el particular por un período de tiempo, que no será más de 4 años. En este acuerdo, se fijará las condiciones y términos en los cuales se van a suceder los contratos que durante ese plazo, van a adjudicar. Es importante que no se abuse de esta fórmula porque, evidentemente, puede falsear la competencia. En este Acuerdo Marco, concurren varios empresarios y se les selecciona mediante procedimiento restringido o abierto para la adjudicación de contratos.
PROPOSICIONES DE LOS INTERESADOS Una cosa es lo que determina la ley y otra lo que en realidad, en determinados aspectos, en la práctica, debería de ser.
En aquellos supuestos en los cuales sea necesario hacer una proposición, el modelo de proposición lo indicará el pliego. Recogido en el art. 145 de la Ley de Contratos. Las proposiciones que se presenten irán acompañadas en un sobre aparte de una serie de documentos, que acreditarán solvencia económica, clasificación, personalidad y representación de quien hace la oferta, una declaración responsable de no estar incurso en una prohibición de contratar. Si se trata de una empresa extranjera, indicar su sometimiento a la jurisdicción española. Por lo tanto, hay un sobre donde aparecen todos estos documentos y, aparte, hay otro sobre con la proposición que se hace. Las proposiciones son secretas y se pondrán los medios para que efectivamente se cumpla el carácter secreto hasta el momento que tenga lugar la licitación pública. Este sobre donde se contiene la proposición, se presenta cerrado, y su contenido no se va a conocer hasta que se produzca el acto de adjudicación. Esta exigencia no se va a dar cuando estemos utilizando el procedimiento del diálogo competitivo (porque en este procedimiento la AP les dice a los licitadores cuáles son sus exigencias y necesidades, y estos presentan sus ofertas en función de estas necesidades, y este carácter secreto no se da), tampoco tendrá lugar en supuestos de subasta electrónica.
En la práctica, sí que se indica, por ejemplo, lo siguiente:  Si se trata de un contrato que está licitando una AP, no se exige, por ejemplo, que se acredite por parte del empresario que está al corriente de las obligaciones fiscales. Esto es algo que la entidad local comprueba de oficio.
 Se admite que los licitadores puedan presentar fotocopias sin compulsar y que, efectivamente, después, quien resulte adjudicatario, aporte los originales para que se cotejen las fotocopias compulsadas en su momento.
En definitiva, ofrecer una mayor agilidad y simplificación. En esta línea apuntan las nuevas propuestas de Directiva. Consiste en eliminar lo innecesario y facilitar que el procedimiento sea lo más ágil posible.
Cada licitador solo podrá presentar una oferta o proposición. No podrá concurrir de forma individual el empresario ni presentarse formando parte de una UTE (unión temporal de empresas).
Además, según el TRLCSP la presentación de la proposición supone que se acepta de forma incondicionada, por parte del empresario, el contenido de todas y cada una de las cláusulas y condiciones del pliego. Por lo tanto, en principio no puede hacer ninguna reserva a ninguna cláusula del pliego. Esto no quiere decir que no pueda recurrir aquellas cláusulas que entienda que puedan incurrir en nulidad. Si recurre, debe de hacerlo o anunciar que va a hacerlo, antes de la adjudicación del contrato. Porque no puede ser que, una vez siendo adjudicatario del contrato, a posteriori quiera recurrir, porque iría contra los actos propios de uno mismo.
CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL ADJUDICATARIO En los distintos procedimientos, sobretodo en abierto y restringido, una vez se han presentado las proposiciones se deben seguir una serie de pasos para darse la adjudicación. Se emplean distintas terminologías: criterios de selección o bien sistemas de selección del contratista, o criterios de valoración de las ofertas. Todos se refieren a lo mismo.
- La Ley de contratos se refiere a la oferta económicamente más ventajosa, es decir, se debe adjudicar el contrato a esta oferta. Este concepto proviene del derecho comunitario (art.
150). Para ello deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato: calidad, precio, plazo de ejecución, coste, características medioambientales, etc. Cuando se utilice un criterio este debe ser el del precio más bajo. Estos dos criterios la antigua normativa los llamaba criterio y subasta (precio más bajo). La resolución que adjudica el contrato, en el caso de subasta, es reglada (frente a discrecional).
- Se contempla el criterio también de pluralidad e criterios de selección (anteriormente mencionado concurso). Este criterio operará en la adjudicación de los siguientes contratos, entre otros (art. 150.3): 1. Contratos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada 2. Contratos de gestión de servicios públicos 3. Contratos de suministros y de servicios (salvo que en alguno de ellos el factor determinante de la adjudicación sea el precio) La ley exige además que se establezca en el pliego la ponderación relativa que se atribuye a cada uno de los criterios. Si esta no se puede establecer, ordenar estos criterios poro orden decreciente de importancia (de más a menos). Por lo tanto esto es la hoja de ruta del licitador, verá que es a lo que se da preeminencia y a que no.
Si nos encontramos que determinadas ponderaciones dependen de un juicio de valor, entonces se constituirá un Comité de expertos cualificados. Y por lo tanto, habrá un organismo especializado y técnico, especificado en los pliegos, que hará esta valoración.
- Entre los criterios de selección se podrán incluir las cláusulas sociales y cláusulas ambientales. Se podrán incluir tanto unas como otras cuando estén relacionadas con el objeto del contrato.
 Cláusulas sociales: criterio que aparece en el derecho comunitario a través de la jurisprudencia, a través de dos sentencias (Caso Beentjes [88] y Caso Nord-pas-duCalais [2000]). La del 88 se refiere a que se pueden exigir emplear a parados de larga duración. Por lo tanto, en las adjudicaciones se tendrán en cuenta empresas que ofertan esa posibilidad. Estas empresas, por lo tanto, cuando licitan, se puede decir que tienen una cierta preferencia. En la sentencia de 2000, por otro lado, se establece que se exija que el empresario esté arraigado en una zona deprimida. El texto refundido esto lo contempla. Se dará preferencia a aquellas empresas que emplean a trabajadores con discapacidad.
 Cláusulas ambientales: se dará preferencia a la licitación a aquellas empresas que cuenten con la distinción de la etiqueta ecológica. El TRLCSP contempla el dar preferencia a empresas que a la hora de concurrir a un contrato de suministros o servicios, que utilizan una maquinaria que produce un menor impacto de ruido (sería respetuoso con la cláusula ambiental).
En cambio, lo que no se podrá incluir son criterios subjetivos. Por ejemplo, que se dé preferencia a aquellas empresas que tengan (en caso de obra, por ejemplo) arraigo en ese territorio, por delante de las demás. Sería ir en contra de derecho comunitario.
La valoración de las ofertas está sometida a un control judicial en cuanto al fondo. Esto quiere decir que, efectivamente, el órgano de contratación, en la adjudicación del contrato, tendrá en cuenta los criterios, pero esto supone aplicar una cierta discrecionalidad técnica, y por lo tanto discrecionalidad en definitiva. Pero este margen de discrecionalidad tiene un límite, que es la razonabilidad de la valoración. De tal manera que, efectivamente, el Juez puede anular una adjudicación que no sea razonable, porque con los criterios ha decidido adjudicar a favor de una empresa mediante adjudicación injustificada. El Juez podrá anular la resolución de la adjudicación del órgano. Si se produce esta anulación, el Juez va a poder ordenar una nueva adjudicación (pero no solo el Juez, como cabe la posibilidad de interponer el recurso administrativo, el órgano administrativo que lo resuelva, también podrá hacerlo, proceder a la anulación y una vez hecho, ordenar una nueva adjudicación).
En ocasiones puede darse indemnización por ser imposible volverse a adjudicar el contrato (por ejemplo, que la obra esté acabada). En este caso, al adjudicatario que se ha visto excluido solo le queda que le indemnicen.
Una vez se han manejado estos criterios, se clasifican las ofertas y se adjudica el contrato. Es decir, en el procedimiento, los interesados en la adjudicación del contrato presentan sus proposiciones.
Aquí, el órgano de contratación debe valorar estas proposiciones y, en esta fase, quien interviene es la mesa de contratación. Esta examinará y calificará todas las proposiciones y documentos que se presenten. Puede darse, por ejemplo, que el interesado no aporte toda la documentación que se le solicita, la mesa no puede excluirlo, sino que se le debe dar un plazo para que subsane y aporte los documentos que faltan (en base a la Ley 30/92). Pero, si se diera el caso que le mesa excluye a un licitador por falta de documentos exigibles, este puede recurrir planteando un recurso especial en materia de contratos, siempre que el contrato, objeto de licitación, sea un contrato SARA.
En un plazo de 1 mes desde que se presentan las ofertas, la mesa va a valorar las proposiciones que se han admitido, y lo hará mediante la apertura de un acto público. Si resulta que es necesario contar con un informe del Comité de expertos por la naturaleza del contrato, la mesa lo solicitará en este momento. En este punto, tanto la mesa como el órgano de contratación, ambos deben motivar la decisión de acuerdo con los criterios de adjudicación y selección que han aparecido en el pliego (lo que se ha estipulado en el pliego es lo que se debe de cumplir, pues es ley entre las partes). Esto es algo que los Tribunales controlarán de forma rigurosa. Si no hay la adecuada motivación los Tribunales anularán la resolución que carezcan de ella. Es más, la mesa cuando hace la propuesta, no puede desvirtuar los criterios, la mesa no puede entrar a hacer valoraciones o interpretaciones.
La mesa y el órgano van a clasificar las ofertas de forma decreciente, y nunca podrá declarar desierta la licitación siempre que haya una proposición que sea admisible. Si se produce una oferta que incorpora valores desproporcionados (baja temeraria), sí cabe que se rechace esta proposición y se abra un incidente contradictorio, de manera que el que ha resultado adjudicatario y ha presentado una baja temerario, aporte información necesaria para demostrar que no está incurriendo en tal baja desproporcionada. Si a pesar de este incidente contradictorio, el órgano entiende que lo que justifica el empresario no se puede defender, adjudicará entonces el contrato a la siguiente oferta en el orden de clasificación.
Ejemplo: si se había adjudicado A, y éste ha hecho oferta a la baja, y una vez abierto incidente contradictorio no se aclara el porqué se ha hecho oferta a la baja, hará una nueva adjudicación en función del siguiente dentro del orden decreciente, es decir, B.
Una vez seleccionado el adjudicatario, entonces le va a conceder al licitador un plazo de 10 días hábiles para que aporte toda la documentación que se le requiere y la garantía definitiva (un dinero que se deposita).
Una vez reciba toda la documentación, el órgano de contratación, en el plazo de 5 días ya adjudica el contrato. Puede pasar que el que ha sido adjudicatario del contrato le dan plazo para presentar la documentación y no lo hace, entonces el órgano requerirá la documentación al siguiente de la lista de posibles adjudicatarios.
Una vez se ha determinado la adjudicación del contrato, la resolución por la cual se adjudica éste se debe de notificar a la persona que se ha visto favorecida por la adjudicación (adjudicatario), a todos los participantes en la licitación. Además, se va a publicar en el perfil del contratante. Por lo tanto, al notificarse y al publicarse en el perfil, se debe de hacer de tal forma que se contenga toda la información necesaria para que, por ejemplo, un licitador que se ha visto excluido pueda perfectamente, a la vista de la información que se le ha dado, un recurso que esté suficientemente fundado contra la adjudicación, y por lo tanto, saber porqué se ha visto excluido. Cabe destacar aquí los principios de publicidad y confidencialidad. Habrá información que tendrá conocimiento los licitadores excluidos, pero si hay información confidencial no va a tener conocimiento, porque afectaría al interés público y particular de las empresas que han concurrido, pero, evidentemente, esto vendrá ya determinado en el pliego.
Existe, además, la subasta electrónica. Es decir, se va a invitar a todos los licitadores que han presentado ofertas, en cualquiera de los procedimientos, a que presenten a través de medios electrónicos mejoras tanto en los precios o mejores a ofertas iniciales, porque aportan nuevos valores. Se aplicará una fórmula matemática. Es un procedimiento muy ágil, en tiempo real muy rápido, se va a comunicar la información y las distintas fases sucesivas en que tiene lugar la adjudicación del contrato a todos los licitadores, cuáles son las ofertas, como se han reclasificado, etc.
IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN Aquí aparece el recurso especial administrativo en material de contratación. En primer lugar, se debe tener en cuenta que tanto los pliegos, como el propio anuncio de licitación, como el acto de adjudicación, como por ejemplo la resolución que se dicta en el expediente de contratación, son actos que son recurribles, tanto en la vía administrativa como en la vía contenciosa.
Al interponer recurso, nos encontraremos que se puede solicitar una medida cautelar, que es la suspensión. Así como esta medida de suspensión se adopta en otros OJ con una cierta facilidad (por ejemplo, el ordenamiento francés es muy habitual que prospere la referé contractual, es un procedimiento judicial cautelar en el que, efectivamente, el juez adopta la medida de suspensión del contrato adjudicado), en nuestro ordenamiento no ocurre lo mismo, no hay un procedimiento de tutela cautelar de estas notas en el ámbito de contratación.
En nuestro OJ, nuestra legislación 30/92 y de la jurisdicción contenciosa, contiene una serie de garantías procesales y procedimentales que se entendía que eran suficiente para hacer frente a las irregularidades que se cometían en las adjudicaciones. Pero ocurre, ante el TJUE entiende que nuestro OJ no cumple con las garantías exigibles en el ámbito de la contratación, porque se requiere de un recuso útil y eficaz de el ámbito de la contratación. Porque este recurso debe dar respuesta inmediata, debe evitar que se llegue a adjudicar el contrato de forma definitiva y, por lo tanto, de nada sirva, hecha la adjudicación, que debía de ser adjudicada a otra porque, por ejemplo, la obra se ha finalizado.
Nuestro OJ, a propósito de la condena que sufrió España por la ST 15 de mayo de 2003 de TJUE, hizo los correspondientes cambios administrativos y recogió el recurso especial en materia de contratos (art. 40 a 49 de LC).
- Solo aplicable a determinados tipos de contratos: este recurso solo se aplica para los contratos SARA, y en la ley se especifica, además, para los contratos subvencionados y, por ejemplo, para los contratos de servicios de cuantía igual o superior a 200.000 euros, o contratos de gestión de servicios públicos de más de 5 años y que los gastos de primer establecimiento de este contrato sea superior a 500.000 euros.
- El recurso es potestativo (la doctrina establece que debe ser obligatorio, no potestativo).
- No todos los actos que se dan en materia de contratos son impugnables a través de este recurso. Por ejemplo, solo se pueden impugnar a través del recurso especial en materia de contratos: 1- Anuncios de licitación 2- Pliegos de cláusulas 3- Otros documentos contractuales que establezcan las condiciones del contrato (pliegos de prescripciones técnicas) 4- Actos de trámite del procedimiento de adjudicación que de forma directa o indirecta decidan la adjudicación 5- Actos de exclusión de licitadores que haga la mesa de contratación 6- Acto de adjudicación del contrato En cambio, expresamente se dice en la ley, que las decisiones sobre modificaciones de los contratos que no estén previstas en el pliego, no se pueden recurrir con este recurso. Esto es criticado también, porque la modificación de un contrato, que da pie a una nueva adjudicación, no tiene sentido que se excluya.
- Se impugnarán, no solo actos de las AP, sino también actos que dictan entes que no son propiamente AP. Por ejemplo, sociedades mercantiles, es decir, sociedades anónimas. De tal manera, estamos haciendo que dicten actos administrativos entes que no son AP, y luego también se podrán impugnar también ante la vía contenciosa.
- Legitimación activa:  Licitadores  Personas que consideren que pueden estar perjudicadas o afectadas en sus derechos o en sus intereses legítimos por el acto recurrido  En determinados casos, se permite que entidades representativas de intereses profesionales o económicos, puedan recurrir y utilizar esta vía. Esto no es infrecuente, porque el mundo de la contratación, normalmente es un mundo cerrado. A veces, las empresas no quieren recurrir por temor a verse excluidas en otra licitación, por lo tanto, no es extraño que a veces impugnen los colegios profesionales y no directamente las empresas, para no verse perjudicadas posteriormente en otras licitaciones - El recurso lo resuelve un órgano administrativo especializado, que cuenta con plena independencia funcional. Este órgano, en el ámbito estatal, es el Tribunal administrativo central de recursos contractuales (presidente y vocales son funcionarios de carrera, que deben contar, como mínimo, con 15 años de experiencia profesional relacionada con el derecho administrativo de la contratación. Se les nombra por 6 años no renovables, para garantizar la independencia). A nivel autonómico ocurre igual, en Catalunya, por ejemplo, es un órgano administrativo que se ha convertido en colegiado, y por lo tanto, opera bajo las mismas coordenadas que el estatal.
- Antes de interponer el recurso es preciso anunciarlo previamente. El anuncio y el escrito de interposición del recurso debe presentarse en el plazo de 15 días. Por ejemplo: si se da un anuncio de licitación y se impugna, desde la publicación de ese anuncio es cuando se empieza a contar el plazo. Si se impugna adjudicación, desde la notificación de ésta. Si lo que se impugna es el acto de adjudicación, interpuesto el recurso, el efecto que se deriva es que queda en suspenso la tramitación (art 45).
- Tramitación del procedimiento (art. 46) - Resolución (art. 47): debe de ser motivada. Aquí se puede decidir si se estima el recurso y las alegaciones que hace el recurrente, puede anular el acto que se recurre. Además, si se alega discriminación, podrá suprimir las cláusulas discriminatorias, por ejemplo. En caso de baja temeraria, y solo queda un segundo (empresa B), podrá adjudicar a la empresa B.
también puede imponer la obligación de indemnizar al interesado por parte de la entidad contratante (obliga a la AP a indemnizar por ejemplo, por los perjuicios causados) y podrá acordar, por ejemplo, que se levante la suspensión o cualquier otra medida cautelar adoptada. Si por parte del recurrente hubiera mala fe, puede poner una multa.
Esta resolución que dicta el Tribunal administrativo de recursos contractuales y equivalente autonómicos, ponen fin a la vía administrativa, y solo se podrán recurrir en vía contenciosa, ante, en caso estatal, a la Audiencia Nacional, y en equivalente autonómicos, ante el TSJ de la CCAA respectiva. El plazo será de 3 meses. Si no se contesta, opera el silencio negativo.
Antes de la interposición del recurso, se puede solicitar una serie de MC, la más usual de ellas es la suspensión. Si se solicita las referidas medidas antes de la interposición, y después se interpone el recurso, la solicitud de estas medidas se añadirá al recurso que se está interponiendo, se va a acumular.
Esta solicitud se resolverá dentro del recurso. Esta solicitud debe resolverse en el plazo de 5 días, previa audiencia del órgano de contratación, sin que se pueda interponer ningún recurso contra esa resolución. Podrá interponerse recurso contra la resolución que resuelva el recurso especial, y de forma acumulada, resolver sobre esto. Además, puede exigirse que se constituya una garantía.
FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO(art. 156 TRLCSP) Con la LC varió, en el sentido de cuando se entiende que un contrato está ya formalizado. Nuestra normativa de contratos hoy entiende que una vez adjudicado el contrato, se debe formalizar en documento administrativo. El plazo para formalizar es de 15 días hábiles, y estos 15 días se cuentan desde que el licitador es notificado que se le ha adjudicado el contrato.
Ahora bien, si el contrato es susceptible del recurso especial en materia de contratos (SARA), el órgano de contratación va a tenerse que esperar 15 días (los que tiene para interponer el recurso) antes de reclamar o requerir al adjudicatario que proceda a formalizar el contrato. Si estamos en este escenario, tendrá 5 días para formalizar el contrato.
No se podrá nunca iniciar la ejecución del contrato si no está formalizado. Salvo en los supuestos de emergencia.
Por lo tanto, el contrato adjudicado pero no formalizado en documento administrativo, no tiene efectos. Es decir, los efectos de los contratos empiezan a producirse a partir de su formalización, no a partir de su adjudicación (era lo que ocurría antes). En tanto en cuanto no está formalizado, no produce efectos.
Este documento administrativo, en virtud del cual se formaliza el contrato, es título suficiente para acceder a cualquier Registro público. Sin embargo, si el contratista quiere que se eleve a escritura pública, es perfectamente admisible y posible.
En todo caso, a los efectos estadísticos, todos los contratos son inscritos en un Registro público de contratos, y en este Registro se tendrá constancia del nivel de contratación que existe, que contratos se utilizan más, que AP concurren más, etc.
EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Una vez se ha formalizado el contrato, hay cumplir con el contenido de ese contrato, se debe cumplir con las condiciones que se han establecido (en el pliego de condiciones se establecen una serie de cláusulas que se refieren al contenido del contrato), y además se deberá cumplir en unos plazos fijados.
De otra parte, la AP, la entidad contratante, va a tener que pagar el precio de lo que se ha convenido. Por lo tanto, las partes (contratista y contratante) se vinculan al contenido del contrato.
En el ámbito del Derecho Administrativo, nos vamos a encontrar que manteniéndose los criterios tradicionales que imperan en Derecho Civil en el ámbito contractual, se dan una serie de modulaciones (por interés general). Se trata de que cualquier circunstancia que se dé, no perjudique el buen fin del contrato, no perjudique los intereses públicos que se quieren conseguir con el contrato en cuestión. De tal manera, cualquier acontecimiento que se produzca, no vaya en perjuicio de ese contrato. Por ello, que sea lo que sea lo que suceda no afecte a la vida del contrato, se dan una serie de limitaciones exorbitantes que rompen la igualdad formal, a favor de la AP.
Aunque esto se produzca en estos términos, por otro lado se busca el equilibrio financiero del contrato.
- Principios  Principio de riesgo y ventura: aparece recogido en el art. 215 TRLCSP. La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista. Es decir, el contratista va a percibir unos beneficios (ventura). Pero, a su vez, asumirá las posibles pérdidas que se puedan acontecer en el cumplimiento del contrato. En la ley se especifica que cuando el contratista, por ejemplo, de una obra pública, sufre una serie de perjuicios producidos por una causa de fuerza mayor, entonces va a tener derecho a una indemnización (siempre que no haya actuado de forma imprudente) de los daños y perjuicios, y ello lo hará de la AP contratante, por ser un hecho que deriva de supuesto de fuerza mayor.
Este principio, por ejemplo, aplicado al contrato CPP, supone que las partes contratantes pacten los riesgos, es decir, como se los van a repartir, que no todos los riesgos los asuma el contratista.
 La ejecución defectuosa y demora del contratista: el contratista, por ejemplo, no cumple de forma satisfactoria el contrato. Si esto ocurre, lo normal es que la AP imponga unas penalidades en un porcentaje (no superar 10% del valor del contrato), y normalmente la AP ya contempla esto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, e indica ya al contratista que si no cumple con lo pactado, se verá obligado a pagar un dinero. No solo puede imponer penalidades, puede establecer que por el incumplimiento se resuelve el contrato.
Si la demora en la ejecución del contrato se debe a una causa imputable al contratista, aquí la AP podrá resolver el contrato, o imponer una serie de penalidades, que normalmente irán en función de los días de retraso. En cambio, si el contratista, por ejemplo, se retrasa pero por causa no imputable y pide una prórroga por incumplimiento. La AP debe de concederla que normalmente será equivalente al tiempo perdido.
 Pago del precio por parte de la AP: (art. 216 y 217 TRLCSP) la AP está obligada a pagar el precio del contrato, y lo puede hacer de una manera global o total, o bien por partes.
Normalmente, el plazo del que dispone es de 30 días desde que se hace entrega del documento que acredita que se ha cumplido con el contrato. Ahora bien, si transcurre este plazo y la AP no ha pagado, el contratista no va a poder, de forma inmediata, pedir la resolución del contrato. Sino que, lo que hará, será solicitar intereses de demora (de retraso), y si la AP transcurrido 1 mes desde la solicitud de pago e intereses de demora, el contratista podrá interponer un recurso C-A.
Si el retraso en el pago es superior a 4 meses por parte de la AP, el contratista sí que podrá pedir que se suspenda la ejecución del contrato. Por su parte, dejará de cumplir.
Si es superior a 8 meses, podrá resolver el contrato, y podrá pedir que le indemnicen por daños y perjuicios.
 Indemnización a terceros (obligación que asume el contratista): en un principio, se puede decir que, si como consecuencia de las operaciones que supone la ejecución del contrato se producen unos daños, en principio el contratista va a tener que indemnizar los daños y perjuicios que se causen a terceros. Pero, si los daños se causan como consecuencia de un orden de la AP (ordena una determinada actuación), será la propia AP quien deberá indemnizar estos daños y perjuicios.
Los terceros, dentro del año siguiente a la producción del hecho que les perjudica, podrán requerir al órgano de contratación para que éste órgano, una vez haya oído al contratista, determine quién es el responsable (AP o contratista). El ejercicio de esta facultad, interrumpe el plazo de prescripción de la acción (art. 214.3).
Junto a estos principios, el art. 210, se enuncian una serie de prerrogativas de la AP en los contratos administrativos. Son prerrogativas que afectan a la ejecución de los contratos., resolver un contrato, etc.
- Prerrogativas  Interpretar los contratos administrativos: interpreta de forma unilateral.
 Resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. Las consecuencias de ello, es que si no se está de acuerdo, se podrá recurrir. La ley dice que estos actos de interpretación son ejecutivos, es decir, aunque se interpone recurso contra interpretación, como el acto es ejecutivo, ello permite continuar con la ejecución, mientras se está pendiente de que se resuelva.
 Instrucciones y órdenes al contratista para que llegue a cumplirse el contrato en los términos establecidos. Ejemplo: en el ámbito de contrato de obras, para que éste se ejecute correctamente, se contempla la figura del Director Facultativo, que se encarga de supervisar constantemente las obras, si se están produciendo correctamente.
 En el contrato de cesión de servicios públicos (obras, servicios), la AP tiene una potestad de vigilancia y de control. De tal manera que vigila y controla el cumplimiento por parte del contratista y, por lo tanto, inspeccionará las obras, el cumplimiento de las condiciones de la concesión  Poder establecer las tarifas que en determinados contratos van a tener que pagar los usuarios (por ejemplo, en el contrato de concesión)  Posibilidad de intervenir (ejemplo, que el contratista no cumpla con sus obligaciones)  Acordar la suspensión por razones justificadas de interés público, esto comportará que abone y pague al contratista los perjuicios que se deriven. De tal manera, si la suspensión se prolonga más de 6 u 8 meses, o incluso 1 año, el contratista podrá pedir que la AP resuelva el contrato  Modificarlos por razones de interés público  Acordar su resolución  Acordar los efectos de éstos Junto a estas prerrogativa, es cierto que se establecen una serie de garantías procedimentales para adoptar esos actos administrativos, que en realidad dictará la AP, para modifica - Garantías procedimentales  Audiencia al contratista  Es preceptivo, en determinados casos (AGE), antes de adoptarse la modificación del contrato o la resolución de éste, la ley exige un informe del Servicio jurídico correspondiente. Este servicio informará si hay lugar o no a tal modificación  Es preceptivo el informe del Consejo de Estado en el caso estatal, será preceptivo el del órgano equivalente en el ámbito autonómico. Esto se exigirá cuando se trate de la interpretación, nulidad y resolución del contrato, cuando se formule oposición por parte del contratista.
IUS VARIANDI (posibilidad de modificación de los contratos) Ha sufrido una regulación distinta respecto de la normativa anterior. La AP puede modificar unilateralmente, por razones de interés público, un determinado contrato. Ahora bien, esta posibilidad de modificación de los contratos, se ha sometido a una regulación que de alguna manera establezca una serie de garantías de respeto de la legalidad y los derechos de los contratistas. En este sentido, a propósito de ST de TJUE (22 de Abril de 2010, Comisión contra España), y de la condena, se propuso este cambio.
Los contratos que celebran las entidades del sector público, y también los contratos privados, se pueden modificar solo en dos casos: 1- Cuando la modificación se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas no bien en el anuncio de licitación (art. 106)  Debe estar establecido de forma muy clara cuales son las condiciones, los límites y como va a acontecerse la modificación  Los licitadores, cuando ven el pliego de cláusulas, ven si está prevista la modificación, y si lo está, en qué términos. Ellos harán sus propuestas en función de esta nota, y valorarán como van a tener que hacer las propuestas 2- Cuando la modificación no se ha previsto en el pliego o en el anuncio de licitación, pero concurren una serie de causas o circunstancias que dan pie a que la AP modifique (supuesto más habitual) (art. 107)  Cuando se justifique suficientemente que el contrato que hay hasta ahora es inadecuado para cumplir los fines pues se han producido una serie de errores en el proyecto redactado  Cuando, por ejemplo, aparezcan una serie de circunstancias imprevisibles, que pueden ser de tipo hídrico, arqueológico, etc.
 Cuando se produzca un caso de fuerza mayor, un caso fortuito, que hará que sea imposible que se cumpla con lo pactado hasta el momento  Cuando se produzca la obligación de ajustar el contenido de ese contrato a una serie de especificaciones nuevas que aparecen, de carácter técnico, tipo medioambiental, etc.
Sea cual sea, solo podrán introducir las modificaciones o las variaciones que sean indispensables.
Se deberán respetar una serie de garantías (dictámenes, informes, etc). En ningún caso, la modificación del contrato se va a poder hacer para añadir prestaciones complementarias o para ampliar el objeto del contrato.
El contratista estará obligado a aceptar todas las modificaciones que se produzcan en los supuestos legalmente previstos, sin que pueda pedir la resolución del contrato (cosa que hasta entonces sí que podía). Por otro lado, tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que supongan la modificación.
Doctrina del equivalente económico del contrato o mantenimiento del equilibrio económico o financiero del contrato administrativo Esto quiere decir que la finalidad de interés público que se persigue con el contrato no solo se podrá obtener y garantizar a través de las prerrogativas que tienen las AP, sino que también se hará de tal manera que garanticemos que el contratista va a poder cumplir con el contrato, con lo que ha pactado, pase lo que pase. Sean cuales sean las circunstancias que se puedan dar, que efectivamente el contratista pueda cumplir.
Ante estas circunstancias, la Ley recoge toda una serie de reglas que se basan en el principio de que en todo momento hay que mantener el equilibrio financiero en que se basó el contrato.
- Reglas jurídicas  Cláusula de revisión de precios: no es extraño que vengan contempladas en los pliegos, o que se contemple la indemnización en caso de fuerza mayor  Reglas que han nacido en Derecho Francés y hemos hecho nuestras:  Hay que buscar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato cuando se vea alterado por decisiones que pueden venir de una AP, que no es la AP contratante, o incluso del poder legislativo, y que inciden en el objeto del contrato.
Son medidas generales que adopta, por ejemplo, el poder legislativo, que van a incidir en la vida u objeto del contrato, pero su finalidad no es ésta. Esta causa que produce una incidencia puntual en los contratos, se conoce con el nombre de factum principis (o hecho del Príncipe). Es una medida general que incidirá en el contrato pero sin ser éste su objetivo último, pero de alguna manera incide. Junto a esto, existirá la obligación de indemnizar al contratista, que se haga mediante la revisión de los precios que se han pactado, o bien a lo mejor aumentando las tarifas.
 Doctrina del riesgo imprevisible: esta doctrina nace en 1916, cuando se produce un aumento del precio del carbón, y esto repercute en el suministro de gas y alumbrado. Según esto, el contratista y también la AP, tienen derecho al establecimiento del equilibrio del contrato, cuando unas circunstancias que son sobrevenidas (aumento del precio del carbón), que no es un supuesto de fuerza mayor, provoca la ruptura de ese contrato. Se ha recogido esta previsión en nuestro Derecho. En la práctica, esta doctrina solo se admite de forma excepcional. Por lo tanto, ha de ser imprevisible, no debe intervenir para nada otro tipo de factor. Es decir, el contratista ha actuado con total buena fe. por lo tanto, estos hechos alteran la ejecución del contrato.
 Doctrina del enriquecimiento injusto, en virtud de la cual, se obliga a la AP que pague al contratista el importe de, por ejemplo, obras adicionales que se han tenido que llevar a cabo y que, en principio, no tenían por qué tener lugar. Es un beneficio para la AP y un sobrecoste para el contratista.
CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN - Cesión: supone que cesionario va a substituir al adjudicatario del contrato, y por lo tanto, se va a subrogar en todos sus derechos y deberes. Los requisitos que deben darse para que haya cesión son:  Autorización del órgano de contratación  Que el cedente (adjudicatario) tenga ejecutado un 20% del importe del contrato  Que el cesionario tenga capacidad para poder contratar y cuente con la solvencia que se le exige a cualquier adjudicatario  Que no incurra en ninguna de las prohibiciones de contratar  La cesión debe formalizarse en escritura pública Si resulta que para la adjudicación del contrato ha tenido un peso, a la hora de decidir adjudicatario, las cualidades técnicas de la persona adjudicataria que luego será cedente, no va a poder, si ha sido uno de los elementos determinantes, no podrá hacer una cesión.
- Subcontratación: en este supuesto, el subcontratista, está solo obligado ante el contratista principal, porque el contratista principal es el que tiene toda la responsabilidad frente a la AP en cumplir el contrato, solo que subcontrata una parte de la ejecución de ese contrato.
En general, es posible la subcontratación, salvo que, obviamente, ocurra circunstancia que haya que no pueda ser así. Normalmente, en el pliego ya se especifica si es posible o no la subcontratación. Por lo general, no se necesita una autorización para ello, pero en determinados casos (contrato de carácter secreto) a lo mejor sí que es necesaria esta autorización. Además, no se puede subcontratar todo, solo una parte de la prestación.
Normalmente ocurre que el pliego determina que % se puede subcontratar.
EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS El TRLCSP seña que se extinguen los contratos: - Por cumplimiento: el contratista cumple cuando efectivamente realiza la prestación en la cual consiste el contrato, y lo hace además de acuerdo con lo estipulado. Para que se dé esto aparece lo que se conoce como un acto de recepción o de conformidad que lleva a cabo la AP. Este acto tiene lugar en el plazo de 1 mes, que se cuenta desde que se entrega, por ejemplo, la obra o los suministros.
En cambio, si es la AP la que considera que no se han cumplido las prestaciones en las que consiste el contrato correctamente, entonces va a requerir al contratista para que subsane los defectos en los que haya incurrido. Aquí aparecerá la resolución del contrato por incumplimiento del contratista. La AP no realizará ningún otro pago y, además, va a intentar recuperar lo que haya pagado hasta el momento.
A partir del momento de la recepción o de la conformidad, va a darse un plazo, que se determinará en los pliegos, que es un plazo de garantía, de manera que si en ese período de tiempo aparecen algunos vicios o defectos en la ejecución del contrato, en ese período la AP podrá requerir al contratista para que lo subsane o, incluso en ocasiones, no va a querer que subsane nada. Si en ese plazo de garantía que se tiene después de la recepción, no hay objeciones, la AP considera que es todo correcto, entonces la responsabilidad del contratista queda extinguida. Ahora bien, lo que no se extingue es la responsabilidad por vicios ocultos, que se pueden dar en una construcción. Esta responsabilidad por vicios ocultos puede exigirse por un plazo de 15 años desde la recepción de la obra.
A partir del acta de recepción, en el plazo de 1 mes, la AP deberá liquidar el contrato.
Entonces deberá pagar el precio que resulte. Si hubiese retraso en el pago (demora) el contratista tiene derecho a que se le paguen estos intereses de demora, y en determinados casos la correspondiente indemnización.
- Por resolución: estas causas no son numerus clausus, sino que pueden añadirse nuevas que se estipulen por las partes.
 El elemento común a todas ellas es que quien acuerda la resolución es el propio órgano de contratación (Alcalde, Ministro, Pleno, etc).
 La resolución del contrato se va a poder iniciar de oficio o a instancia del contratista. En todo caso, se requerirá el dictamen preceptivo del Consejo de Estado o bien del órgano equivalente en el ámbito autonómico, cuando haya una actitud de oposición por parte del contratista.
 En todo caso, lo importante es que esta prerrogativa de resolución de contrato produce efectivamente el ejercicio de esta potestad que se dicte un acto administrativo de resolución, o bien acto por el cual no da lugar a resolución, que siempre podrá ser objeto de recurso.
 Las causas de resolución son las siguientes: 1- El contrato se resuelva por causas que hacen referencia a la capacidad y solvencia del contratista (art. 223 contempla la muerte o la incapacidad sobrevenida del contratista, si es PF, o bien la extinción de la sociedad en el supuesto de PJ). Añade la declaración de concurso o de insolvencia. Matizaciones: si es el caso de la muerte del contratista PF, en este caso puede producirse que la AP contratante continúe el contrato con sus herederos. Otra circunstancia, si se extingue la PJ del contratista sociedad anónima, por ejemplo, porque se ha producido una fusión de empresas, cabe la posibilidad de que AP continúe contratando con el resultado de la empresa fusionada.
2- El contrato se resuelve por un acuerdo entre la AP y el contratista para resolver el contrato. Ahora bien, hay unos ciertos límites. La AP no puede decidir de forma unilateral la resolución del contrato, porque para decidirlo debe mediar una razón de interés público, pues la finalidad de ese contrato es la consecución de ese interés público. El contratista de acuerdo con la AP debe demostrar y poner de relieve que efectivamente no existe otra causa de resolución imputable al contratista, porque si se da, la AP va a tener que seguir otra vía, por ejemplo, retener el dinero de la garantía que ha prestado el contratista. En cambio, si es el caso de que el incumplimiento viene dado por la AP, el contratista normalmente sí que intentará llegar a un acuerdo con la AP para resolver el contrato.
3- El contrato se resuelve por incumplimiento del contratista: bien porque hay un retraso en el cumplimiento o bien porque se incumplen las obligaciones esenciales (que ya detallan los pliegos).
En relación a la demora en el cumplimiento o plazos, la AP puede resolver el contrato, por un lado, o imponer una serie de penalidades, por el otro. Siempre y cuando el retraso sea imputable al contratista.
En el caso de incumplimiento de obligaciones esenciales, el calificativo de esenciales lo hará el pliego. Serán OE, y, por lo tanto, su incumplimiento puede dar lugar a la resolución del contrato, aquellas obligaciones que si no se cumplen impidan conseguir el fin del contrato de forma adecuada.
En todos los casos de resolución por incumplimiento, se debe tener en cuenta que se le incautará la garantía y los daños y perjuicios que se hayan producido a la AP los deberá indemnizar el contratista en aquella cuantía que exceda del importe de la garantía.
4- El contrato se resuelve por causas imputables a la AP: en este supuesto aparece como causa principal el retraso en el pago por parte de la AP. Otras causas aparecen en preceptos específicos para cada tipo de contratos. Por ejemplo, se contempla la suspensión que puede acordar la AP y también el desistimiento de la AP.
5- El contrato se resuelve por imposibilidad de ejecutar el contrasto o bien de modificarlo para evitar una lesión grave al interés público: ésta es una causa relativamente nueva, apareció en la Ley de economía sostenible, y esta previsión la ha hecho suya el TRLCSP. Se refiere a supuestos en los cuales es imposible ejecutar el contrato en los términos que se ha convenido. Todo ello porque se advierte que se va a producir una lesión grave al interés público si se ejecutan los términos pactados tal y como se han convenido, o bien no es posible legalmente modificar los términos del contrato. En este supuesto, la AP normalmente lo que hará será resolver el contrato. Al resolverlo, si el contratista no es el causante de la resolución, no hay una causa imputable a él, va a tener derecho a una indemnización del 3% del importe de la prestación que deja de realizar.
- Nulidad de los contratos: (art. 35 TRLCSP) el contrato se extingue cuando se declara la nulidad de este contrato. En relación con la nulidad se debe distinguir cuando la causa de nulidad sea una causa de Derecho Administrativo y cuando no lo sea.
 Cuando sea causa de DA, afecte a los actos de preparación y adjudicación del contrato, o afecte a las cláusulas de ese contrato, la declaración de nulidad la va a poder hacer la AP en los casos de nulidad de pleno derecho que recoge el art. 102 de la Ley 30/92. Por lo tanto, va a utilizar el procedimiento de revisión de oficio. La nulidad también se podrá decretar en vía de recurso administrativo o recurso judicial.
Matización: ésta facultad de revisión de oficio de los actos de preparación y de adjudicación del contrato, que adopte, por ejemplo, un ente que sea poder adjudicador pero que no sea AP (entidad pública empresarial, por ejemplo), la adoptará la Administración de Tutela. ADIF, por ejemplo, adoptaría la revisión de oficio del contrato de obras el Ministerio correspondiente. Dentro de Administración institucional cada una de ellas depende de una Administración de tutela. Las decisiones que adoptan estos órganos (los poderes adjudicadores AP), no son actos administrativos. Lo que se hace es administrativizar una actuación porque se entiende que cualquiera que sea el ente o persona que las adopta está refiriéndose a cuestiones que sustancialmente son administrativas.
Esta declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o incluso de la adjudicación, cuando es firme, lleva consigo la nulidad del contrato que entrará en fase de liquidación. Las partes, por lo tanto, se restituirán recíprocamente las cosas y, en caso de que no se pueda, devolverán su valor. Incluso puede darse el caso de que si esta declaración administrativa de nulidad comporta un grave perjuicio al servicio público podría acordarse de que continúe el contrato en tanto en cuanto no se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.
 El art. 36 somete la declaración de nulidad por causas de Derecho Civil al mismo procedimiento que se prevé en el TRLCSP para actos anulables pero se sujeta a los plazos y a los requisitos de ejercicio de las acciones civiles. En este caso parece que se aplicaría la regulación prevista para las reclamaciones administrativas previas al ejercicio de acciones civiles si es que la acción la ejerce el contratista. Si es la AP la que busca la anulación, acudirá a la declaración de lesividad.
Junto a estos supuestos generales de nulidad, en los artículos 37, 38 y 39 del TRLCSP, lo que se conoce como supuestos especiales de nulidad, referidos a la nulidad de actos de preparación y de adjudicación de los contratos SARA. En estos casos operará la cuestión de nulidad. Por lo tanto, no se aplicará la regulación general (por ejemplo, la revisión de oficio).
En estos casos, los supuestos que se regulan en el art. 37 se refieren a supuestos en los que el contratista no va a poder defender sus derechos a través del recurso especial.
Contempla, por ejemplo, si el contrato se adjudica sin cumplir con la exigencia obligatoria de publicar el anuncio de licitación en el Diario Oficial de la UE. O, por ejemplo, que no se haya respetado el plazo de 15 días que se exige para formalizar el contrato y ya se haya formalizado. En este caso, iríamos a un supuesto especial de nulidad contractual y a la cuestión de nulidad. Por lo tanto, en estos casos el interesado/s podrá interponer esta cuestión de nulidad que se planteará ante el mismo órgano que resuelve el recurso especial. El plazo de interposición es de 30 días, desde que se publica la adjudicación del contrato, por ejemplo, o bien desde que se le notifica a uno de los licitadores que ha sido rechazada su proposición, y se tramita de forma similar al recurso especial en materia de contratos, solo que no va a tener carácter suspensivo automático.
Por último, existe también dentro de la nulidad de los contratos, el derecho que tiene un licitador que se ve discriminado a que se le pague una indemnización. Por lo tanto, además de las posibles vías de recurso, además de la cuestión de nulidad, pero sobretodo en los contratos NO SARA, nos podemos encontrar que cuando los actos de preparación y adjudicación de un contrato se anulen, el contrato ya se haya ejecutado, es decir, la obra se haya terminado o los bienes se hayan entregado, es decir, se haya cumplido. En estas circunstancias podrá tener lugar aquél licitador que se ve perjudicado tenga derecho a una indemnización. Ésta, como mínimo, va a tener que cubrir los gastos en que el licitador recurrente ha incurrido para participar en el procedimiento de adjudicación y para recurrir.
Además, si resulta que se demuestra que el licitador recurrente es el que hubiera debido de ser el adjudicatario del contrato, se le deberá indemnizar el lucro cesante (lo que habría dejado de percibir).
Esto, de todos modos, no se podrá probar de forma plena. Por lo tanto, si se puede demostrar la existencia de una posibilidad real, se admite que se le indemnice. Ello en una STJUE, se califica como pérdida de la oportunidad.
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