3. La tradición jurídica occidental (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Girona (UdG)
Grado Criminología - 1º curso
Asignatura introducción a la antropología jurídica
Año del apunte 2014
Páginas 6
Fecha de subida 04/09/2014
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3. La tradición jurídica occidental Principios jurídicos y conceptos básicos de nuestro ordenamiento 1. Las fuentes del Derecho en occidente Etimología de las fuentes: ley, costumbre, jurisprudencia, ciencia del Derecho Lex: legendo (elegir). La palabra ley viene de legendo, elegir. En la tradición del derecho romano las leyes se aprobaban en los comicios, donde se reunían y los representantes de las familias, y dictaban leyes.
 Com-ire. Leges datae-leges rogatae. Plebis-scita. La cosa pública.
Leges datae eran los que directamente proponían los comicios.
La tradición del derecho occidental hace que las leyes tengan una temática, que traten siempre sobre cosas de interés público (a través de órganos corporativos). Se trata de asuntos públicos. La plebe podía proponer cosas (plebis-scita). La ley es, por lo tanto, la expresión normativa de los órganos de representación y trata sobre cuestiones públicas.
Ius. Ius privatum: iuris-prudentia. Jurisprudencia (iuris-prudentia) y ciencia del derecho (ius tendrían la misma etimología. Jurisprudencia es el derecho de los sabios. Tienen que ver con el fenómeno del derecho romano, con el ius. El ius en el derecho romano, es el derecho de los prudentes (sabios). Los sabios se manifiestan cuando se les pregunta. En cualquier tradición jurídica, se produce al menos hasta que aparece el Estado, aparece el fenómeno de las consultas (preguntar al qué sabe). La jurisprudencia y la ciencia del derecho crean el ius. El ius trata cuestiones particulares, porque son los particulares los que van a preguntar.
 Para que haya costumbre tiene que haber una memoria histórica muy consciente. La costumbre vive del ejemplo. La única fuente que deja viva el Estado es la ley, con als demás arrassa.
Mores. Mores maiorum. La costumbre tiene mucho que ver con el mores (la memoria): “lo que habían hecho nuestros mayores”. Tiene el peso del mito.
2. Formación de la cultura jurídica occidental. I: Una Europa sin Roma El Derecho en la Europa altomedieval. Tiene que ver con una tragedia, la caída del imperio romano de occidente. Roma era eternidad, la garantía de un orden incuestionable.
La ley sin estructuras políticas: derecho y voluntad de Dios: IUSTITIA IDEST DEUS. Cuando lo incuestionable cae pierde todos sus valores, y para Europa supone que durante siglos, resulta que las leyes validad para todos los europeos del imperio romano siguen ahí. Con lo cual, ¿esas leyes que autoridad tienen detrás para seguir siendo derecho? También queda la memoria, es decir, las costumbres, y la autoridad de dios. La única autoridad compartida es dios, con lo cual, la justicia es lo mismo que dios.
Consecuencias de discontinuidad con la contemporaneidad:  Ausencia de soberanía: no hay un poder soberano de referencia, una estabilidad.
 Ausencia de objetividad: total ausencia de objetividad en el derecho. Las normas objetivas que quedan son de unas autoridades que ya no existen. Si al única autoridad es dios, dios habla mediante preceptos subjetivos (nos habla a la conciencia).
 Ausencia de distinción público-privado: porque como no hay autoridades político-administrativas que regulen lo público y privado. Parece que todo es lo mismo, nada conflicto, que no hay futuro, etc.
3. El antónimo necesario: un Derecho sin Estado Características del Derecho altomedieval. Si no hay claramente autoridades políticas y administrativas, tenemos: La subjetividad jurídica medieval: como dios habla a los nombres de manera subjetiva, en este momento moral y derecho pasa a ser lo mismo, porque cuando Dios nos habla a nuestra conciencia, es lo que ahora entendemos por moral. Es lo que es justo.
Ley y antigüedad. Cualquier norma gana en autoridad cuánto más antigua sea, lo contrario a ahora. Porque se asemeja más a la eternidad.
Identidad entre derecho, moral y justicia. Hoy en día creemos que cada una de estas cosas son distintas. Decimos que estas cosas son distintas no significa que se vayan a contradecir. Identidad total entre Ley (Derecho), moral y ley.
La costumbre como primera fuente del Derecho. . Si decimos que el derecho tiene que ser muy antiguo, porque dios es eterno, la primera fuente del derecho va a ser la costumbre (tradiciones más viejas), eso adquiere preeminencia (se pone por encima de cualquier norma jurídica).
La ley como iuris-prudentia del Rey. El Rey como supremo juez. La palabra Corte etimológicamente significa tribunal porque es un tribunal que aplica leyes. Eso crea una homogeneidad jurídica, se va creando un derecho, una justicia.
Derecho como realidad no establecida, ni escrita.
Derecho como búsqueda. El derecho no es una realidad objetiva, es un sentimiento, no se distingue de la moral, es búsqueda, como la moral.
4. Formación de la cultura jurídica occidental II Reconstrucción Etimología de la nostalgia. Dolor y recuerdo. Cuando sentimos dolor necesariamente recordamos. Se recuerdan momentos felices anteriores a la tragedia.
Recordamos de forma nostálgica para paliar el dolor que sentimos. Quiere decir que necesariamente nitificamos el pasado para que pueda cumplir esa función de paliar, remediar, el dolor. Hay momentos en que el dolor es colectivo. En ese contexto, la idea de la nostalgia se articula de forma diversa, porque ese dolor colectivo genera también un recuerdo colectivo y altera el pasado para que pueda paliar el dolor.
Cuando se proyecta ese pasado, no estamos moviendo una sociedad hacia atrás en el tiempo, sino que la movemos hacia delante, porque ese pasado no se produjo.
La Reconstrucción de Carlomagno. Se quiere volver al pasado feliz de Roma, reconstruir el imperio pero la idea de que en el S.IX se tiene del imperio romano, no era una ideal real. Contamos con la seguridad de que este modelo ya esta contrastado, y ya generó éxito. Des del punto de vista jurídico, Carlomagno propone el Derecho romano, porque quiere reconstruir el imperio romano sacro (con la iglesia).
Un Derecho: la búsqueda de los textos (ver pantalla). Tenemos un problema: ¿dónde está el derecho romano? En las bibliotecas de los monasterios. En esa época un emperador del sacro, Federico I Barbaroja promulga una constitución imperial protegiendo a los viajeros.
Una cultura: Alcuino de York (ver pantalla) El Derecho en la Escolástica  No tiene autonomía  La aparición de los estudios de Derecho: El Sacro Imperio 5. La Compilación de Justiniano Concepción y contenidos Codex: (12 libros) libro donde están ordenadas todas las leyes por materias.
Digesta: (50 libros) son sentencias ordenadas por temas y autores.
Instituta: manual para saberlas manejar.
Novelas (novedades): libro con las leyes dadas por los últimos emperadores.
6. La Escolástica Las escuelas y las siete artes liberales Trivium (lógica) Gramática Dialéctica Retórica.
Quadrivium Aritmética (números) Música (armonía) Astronomía (los astros) Geometría (el espacio y sus volúmenes) La filosofía y la teología 7. La formación del Derecho moderno en occidente El mito de la Escuela de Bolonia: Pepo e Irnerio La metodología: La búsqueda de los textos y la construcción del Corpus Iuris civilis (ver pantalla) El método escolástico: gramática y ética. Siguiendo el sistema platónico, en la ética se estudiaban las siete virtudes del alma humana, una de ellas, la justicia. La justicia es la aplicación a un caso concreto de criterios morales o jurídicos. Hacer justicia a alguien, el derecho es genérico. La norma es genérica, acircunstancial. Sin embargo, el hecho es una circunstancia en sí mismo.
Los teólogos de la escolástica: Pedro Lombardo y Abelardo El Derecho como precepto y ciencia Derecho y objetividad Derecho y ciencia (la ciencia del derecho como fuente) El ius commune europeo 8. El Corpus iuris civilis Codex (9 libros): Digestum vetus (primeros 20 libros) Digestum novum (14-15 libros) Infortiatum: libros del Digestum que costó más de encontrar Volumen (tres libros del Codex, novelas, Instituta y libri feudorum): meten las últimas cosas que encontraron.
Su articulación por la glosa.
No aceptamos la falacia de la realidad. Mi perspectiva es distinta de las de otros. El recuerdo nos da mucha validez.
A esos textos les ha sucedido lo siguiente: 1. Buscar los textos: el método jurídico que está naciendo en esa época es la búsqueda de textos. El jurista busca la ley. Porque lo que hará es trabajarlos desde la gramática y la ética.
9. El ius commune y la potestad normativa La Recepción del ius commune y la aparición de los Reinos europeos. En Europa se va imponiendo el derecho de estos libros, y en cualquier universidad se estudiaba eso.
Las autoridades eran: El Rey: al rey le iba bien que se reconociera ese derecho. El rey es como el emperador pero en su reino.
Los municipios: también les va bien, porque el derecho romano tenía gran carga mercantil y laboral. Adaptaban ese derecho a la situación.
Los señores feudales: en principio les iba fatal, pero después ya no.
Los vasallos: que se reciba el ius commune, les va fatal, porque genera un derecho elitista: necesitas letrados y los procesos son largos y complejos, por lo tanto, son caros. Da lugar a un derecho alejado (q no se comprende).
Des de el primer momento hubo un conflicto entre el ius commune (tradición occidental) y el ius propium (derecho específico del lugar). Se aplica primero el ius commune.
La potestad normativa la tiene el Estado, luego se va adaptando a los tiempos.
El absolutismo y la crisis del ius commune El racionalismo y el imperio de la ley: los códigos (v.p.) El imperio de la ley se basa en el racionalismo. Las leyes se prueban de manera deliberativa órganos colegiados ya demás tienen la autoridad de representar a la nación. Por eso, la nación no puede estar representada en un órgano unipersonal, sino colegiado.
La ley no deja hueco a nada.
La autoridad de la ley  La ley como razón  La ley como expresión de la voluntad soberana de la nación La crisis de la costumbre: En el S. XVIII no molesta la costumbre, porque la costumbre no es otra cosa que el mantenimiento de privilegios. Y mantienen privilegios los poderosos.
La crisis de la jurisprudencia La crisis de la ciencia del Derecho como fuente Des de el principio de curso criticamos la modernidad, porque tiene que ver con la ilustración y con el racionalismo. A partir del S. XVIII los filósofos quieren acabar con la historia, ellos describen uno a filosofía que tendría que ser definitiva y última, a partir de aquí no se mueve nadie.
10. El Código Un código es una ley, que contiene de forma articulada y ordenada por materias, todo el derecho de un sector del ordenamiento. Pretende ser un sistema, esto es, constituir un conjunto armónico y coherente dotado de principios, de modo que será capaz de responder, siempre, a los supuestos de hecho que plantee la realidad, tanto ahora como en el futuro.
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