Tema 3 (2014)

Apunte Catalán
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Fonaments del dret administratiu
Profesor M.
Año del apunte 2014
Páginas 16
Fecha de subida 08/04/2015 (Actualizado: 08/04/2015)
Descargas 5
Subido por

Vista previa del texto

Fonaments del dret administratiu Tema III TEMA 3.- L’ORGANITZACIÓ ADMINISTRATIVA I ELS EMPLEATS PÚBLICS 1.- Concepte d’organització administrativa L’organització administrativa té una importància cabdal perquè saber si una Administració Pública pot fer o no pot fer una determinada actuació, prendre una determinada resolució o saber si l’òrgan que ha adoptat aquella resolució és competent o no és competent per prendre-la determina en molts casos la validesa de l’actuació administrativa.
Per tant, no es tracta d’observar l’actuació administrativa des d’un punt de vista descriptiu, sinó que el seu coneixement condiciona que l’actuació de l’Administració s’ajusti o no al principi de legalitat.
Estem parlant d’unes estructures que tenen un caràcter autèntic i que estan integrades per tres bases fonamentals: - Elements personals: l’AP seria una quimera si no hi haguessin unes persones físiques que la fessin funcionar i produïssin els seus actes jurídics.
- Els elements reals: l’AP necessita edificis, instal·lacions, vehicles, armes, etc. per a funcionar.
- Els elements financers: l’AP necessita diners per al seu funcionaments. Li han de venir donats per unes consignacions pressupostàries dels pressupostos generals de cadascun dels nivells de l’Administració.
La conjunció d’aquestes bases ha fet que l’AP s’hagi contemplat des de dos punts de vista: - El punt de vista del seu funcionament i la seva eficàcia: se n’ocupa una branca del coneixement jurídic íntegrament lligada al Dret Administratiu però que no ho és: la Ciència de l’Administració.
Existeix un Institut Internacional de Ciències de l’Administració que té caràcter d’òrgan de les Nacions Unides. Promou estudis i projectes de funcionament de l’AP en els diferents països del món.
Hi ha dues grans tendències que van convergint en uns criteris comuns. Tenint en compte que en la ciència de l’Administració hi ha dues grans tendències, veiem que ambdues van convergint en uns criteris comuns. Al llarg dels segles XIX i XX, sobretot fins a mitjans del segle XX, la ciència de l’Administració estava molt polaritzada en dues maneres de veure l’Administració Pública o L’escola europea és una visió de l’AP més jurídica, en el sentit que s’ha de promoure el funcionament eficaç de l’Administració sense oblidar mai que aquesta ha d’estar sotmesa al Dret Administratiu i que, per tant, els controls i límits imposats pel Dret Administratiu són la base fonamental de l’estructuració de funcionament de l’AP.
o L’escola nord americana partia d’uns criteris molt diferents. Al no haver-hi en el món anglosaxó Dret Administratiu i a haver-se expandit l’Administració americana d’una forma totalment a l’europea, des d’un primer moment es va considerar l’AP des del punt de vista del seu funcionament, de la despesa pública, de l’eficàcia de la seva actuació, intentant introduir criteris de funcionament de l’empresa privada en l’àmbit públic.
Després de la Segona Guerra Mundial aquestes dues figures van començar a apropar-se, ja que a Europa la necessitat de portar a terme actuacions públiques de reconstrucció industrial, d’infraestructures, de la vida econòmica dels països que havien estat en guerra va portar a que algunes parcel·les de l’Administració s’anessin allunyant d’alguna manera del Dret Administratiu (fenomen sobre la fugida del Dret Administratiu). Avui ja no sabem en quina posició estem, ja que d’una part es dóna primacia al Dret Privat i l’Autonomia privada i de l’altra hi ha una gran intervenció de l’Administració en la vida econòmica i social. En resum, la Ciència de l’Administració estudia l’AP des del punt de vista de la seva estructuració i el seu funcionament amb criteris d’eficàcia, sense entrar en els aspectes jurídics.
- El punt de vista del seu estatut jurídic: se n’ocupa el Dret Administratiu 18 Fonaments del dret administratiu Tema III 2.- Bases constitucionals de l’organització administrativa En la CE hi ha referències molt clares respecte de com s’ha d’articular l’AP. Com per exemple l’article 103 de la CE. Aquest article parla sobre: - Hi ha unes declaracions de caràcter general, que no passen de ser declaracions d’intencions o ideals a assolir, però que no tenen una concreció molt elevada. Parlem del principi d’eficàcia - En aquest article trobem tres criteris d’organització de l’Administració, que aquest ja sí que tenen un sentit molt més concret: el principi de jerarquia, el principi de descentralització i el principi de desconcentració. Qui llegeixi la CE i trobi aquestes paraules no sol saber què signifiquen. Això ens porta a veure que són uns conceptes plenament fixats fins i tot des del punt de vista jurídic i que s’han d’omplir de contingut complet. Són frívols i tenen falta de rigor.
- En aquest article també trobem una altra previsió. Es diu que els òrgans de l’Administració pública són creats i suprimits d’acord amb la llei, s’ha discutit molt sobre si aquesta expressió implicava o no que hi havia una reserva de llei. És difícil arribar a una conclusió exacta, però el cert és que l’organització administrativa es conté en normes de caràcter legal, encara que el cert és que l’organització administrativa es conté, en general, en normes de caràcter legal, però en molts supòsits també es dóna el fenomen de la deslegalització de matèries. Fins i tot, la llei atribueix a la pròpia Administració Pública una capacitat d’autoorganització, que la pot regular per via reglamentària. D’aquesta manera no hauríem de parlar pròpiament d’una reserva de llei absoluta, però sí que és veritat que la llei és la que ha de fixar els criteris generals de l’organització de l’Administració Públics en els seus diferents nivells.
- Ens parla dels funcionaris públics. Aquesta funció consisteix en el fet que les AP de caràcter continental (model francès) han nodrit el seu personal sobre la base del concepte de subjecció d’aquest personal a un Estatut especial, convertint-los en funcionaris públics. Un funcionari públic no és un treballador de l’Administració en el sentit de treballador subjecte al Dret Laboral, sinó que és una persona que treballa a l’AP però lligada per un vincle de Dret Administratiu. Aquest vincle la fa completament diferent, en quant al seu règim jurídic, d’un vincle laboral.
El funcionari públic, especialment el “de carrera” (carrera en el sentit d’itinerari professional a dintre l’AP, no amb estudis universitaris) accedeix a l’AP mitjançant unes proves de selecció que, si supera, faran que sigui nomenat i tingui un caràcter inamovible (fins que no es dóna una de les causes previstes a l’Ordenament Jurídic).
Els funcionaris són molt criticats, però on la última garantia que l’AP funcioni amb una certa professionalitat. El sistema alternatiu és la contractació laboral, i aquesta, està subjecta al caprici polític o a altres de pitjors. Per tant, al no tenir aquesta condició de permanència, això fa que la persona que es troba al front d’una funció de l’Administració no tingui la necessària autonomia per a poder desenvolupar les seves funcions amb imparcialitat. És per això que es diu que el primer estat modern que es considera que va existir a Europa va ser Prússia, que va crear cossos de funcionaris i va superar per primer cop el que el personal de l’Administració estigués sotmès al poder polític o que els càrrecs es compressin.
En definitiva, la CE ens fica unes bases d’estructuració i de funcionament de l’Administració Pública, malgrat que la concreció d’aquesta estructuració hagi de ser objecte de desenvolupament per mitjà de lleis i, ja sigui per reglaments executius o dictats en virtut de deslegalització de la matèria, si prenem la CE, les lleis de les Corts Generals, Assemblees legislatives autonòmiques i tot l’exercici de l’a potestat reglamentària de les AP, tot això ens dóna el marc normatiu de com s’estructura i com han de funcionar les estructures administratives. N’hi ha que tenen un caràcter més permanent i altres que canvien de forma substancial i 19 Fonaments del dret administratiu Tema III amb relativa freqüència (per exemple, davant un nou Govern central pot ser que es canviïn el nom d’alguns ministeris o se’n fusionin alguns, etc.).
És a dir, les lleis, inspirades per aquests principis i pel que diu la pròpia CE, senyalen un marc general, però la pròpia AP té reconeguda una gran potestat i un marge bastant ampli d’autoorganització administrativa. Això fa que aquesta possibilitat canviï temporalment l’estructura administrativa i que aquesta estigui subjecta a constants canvis.
3.- La personificació jurídica de les Administracions Públiques En el món jurídic, per a veure com es concreten aquestes estructures tenim una idea, la idea de la personificació jurídica de l’AP. L’AP està formada per persones jurídiques, el que és una idea completament nova que va sorgir a l’imperi napoleònic i que es va anar desenvolupant al llarg del temps. Abans d’aquesta època es parlava de la personalitat jurídica dels Estats, que va servir d’alguna manera per intentar articular l’AP a base de l’existència de persones jurídiques. Això va ser degut a dues raons molt importants i amb unes conseqüències molt transcendentals: - Es comença a abandonar la idea que l’Estat té súbdits i a substituir per l’expressió que l’Estat està format per uns ciutadans amb drets i llibertats que han de ser respectats per l’Administració Pública. Per tant, les relacions entre l’Administració Pública i la ciutadania no poden ser relacions pures de submissió i de poder, com passava abans de la Revolució Francesa. Les relacions són jurídiques, basades en el dret.
El sistema lògic per a que les relacions entre el poder i les persones particulars es puguin articular és establir relacions de persona a persona. Si al ciutadà se’l considera persona en el sentit jurídic de la paraula i subjecte de dret, si s’ha de relacionar amb l’Administració Pública en base al dret, la única solució des del punt de vista de la lògica jurídica és que dues persones es relacionin. La manera que això passi és atribuir personalitat jurídica a l’AP, de manera que es converteixi en un subjecte de dret.
En conseqüència, la personalitat jurídica de l’AP empara que es puguin lligar relacions jurídiques entre aquesta i els particulars.
- L’Administració Pública, com a subjecte de dret que és, pot ser demandada davant els Tribunals de Justícia. El que passa és que davant aquests tribunals només hi poden anar persones. Si considerem que l’AP està integrada per persones jurídiques, a partir d’aquell moment, una persona particular pot demandar-la davant els Tribunals.
Amb això, la idea de personificació de l’AP és un dels passos importants i transcendentals per passar de l’Estat absolutista a l’Estat de dret i per a permetre que una branca específica de l’ordenament jurídic com és l’AP pugui regular aquestes relacions jurídiques.
Hem de tenir molt clar que no hi ha una sola persona jurídica a l’AP, sinó que està integrada per moltes persones jurídiques diferents. Hi ha diferents nivells: - En l’àmbit general estatal, l’Administració General de l’Estat és una sola persona jurídica - En l’administració local hi ha una gran quantitat de persones jurídiques, ja que cada municipi té la seva pròpia personalitat jurídica. A la seva vegada, els municipis s’agrupen en províncies, cadascuna de les quals té la seva pròpia personalitat jurídica. En els arxipèlags Balears i Canàries, cadascuna té la seva pròpia personalitat jurídica.
A més, hi ha tota una sèrie de persones jurídiques de l’AP que desenvolupen funcions de caràcter molt diferent als que se’ls hi atorga personalitat jurídica per a facilitar que es moguin en l’àmbit jurídic.
- Hi ha algunes administracions a les que se’ls hi atorga personalitat jurídica perquè realitzen funcions de caràcter públic, com per exemple els col·legis professionals.
20 Fonaments del dret administratiu Tema III El Dret Administratiu té un contingut tridimensional, i una d’aquestes dimensions són que les diferents persones de l’AP. Si no fossin persones jurídiques no hi hauria entre elles relacions jurídiques.
Si ens n’anem a l’article 2 de la Llei 6/97 ens diu clarament que l’Administració General de l’Estat actua amb personalitat jurídica.
La CE ens parla de les entitats de l’Administració Local, i en tant ens parla d’entitats, ens parla de persones jurídiques. Això es desenvolupa per la Llei de Bases de Règim Local, que ens diu que els municipis, les províncies i les illes tenen, cadascuna d’elles, personalitat jurídica.
Si anem a analitzar els Estatuts d’Autonomia i les Lleis d’Organització administrativa i de règim de l’Administració de cadascuna de les autonomies, veiem que a l’Administració autonòmica se li atorga personalitat jurídica, ja que la tenen tots els organismes públics i entitats públiques, els col·legis professionals, determinades cambres oficials, etc.
És a dir, tot aquest conglomerat de persones jurídiques és l’instrument bàsic i fonamental pel qual s’organitza l’AP i que li permet fer actes públics i crear relacions jurídiques. És a dir, que, en definitiva sigui subjecte de Dret i pugui ser objecte de control per un altre poder diferent, com és el poder judicial, per mitjà de la jurisdicció contenciosa-administrativa.
4.- Organismes, òrgans i unitats administratives Les persones jurídiques són una creació intel·lectual. Hem de parlar d’unes persones i d’uns mitjans que les puguin fer funcionar.
Les persones jurídiques tenen capacitat jurídica i capacitat d’obrar, la primera de les quals li ve donada per l’atribució que els hi fa el poder jurídic. El que és important, però, és la capacitat d’obrar. La capacitat d’obrar es justifica en el sentit que la persona jurídica té atribuïdes una sèrie de competències, i necessita, així mateix, estructures que les exerceixin.
Aquestes estructures s’articulen en base a dos grans conceptes: unitat administrativa i òrgan administratiu (definició a la Llei 6/97).
- Una unitat administrativa respon al principi de divisió del treball que es practica en qualsevol organització empresarial. Es un conjunt de personal al qual es dota d’uns mitjans reals i financers.
Aquests mitjans serveixen per exercitar unes determinades funcions. La seva característica principal és que les seves funcions, encara que puguin tenir una certa transcendència cap a l’exterior, són funcions típiques internes de l’Administració Pública. Poden donar, però, un pas més endavant i poden adquirir la condició d’òrgans administratius.
- Els òrgans administratius són unitats administratives capaces de produir actes que vinculen a tercers. Aquests actes obliguen, no solament respecte a l’AP, sinó als particulars que es relacionen amb ella. Llavors, no qualsevol divisió de treball a dintre l’AP és un òrgan administratiu, només ho són aquells que són capaços de vincular a tercers. Per exemple: tenim un municipi, governat per l’Ajuntament. A l’Ajuntament trobem l’alcalde, la junta de govern local i el ple de l’ajuntament. Quan l’alcalde, en exercici de les seves competències, imposa una multa a una persona o regula la circulació d’un carrer està en plena facultat dels seus drets, ja que és un òrgan administratiu i està realitzant actes que afecten a tercers. En canvi, en l’Ajuntament trobem el registre general, que és una unitat administrativa, ja que no dicta ni produeix actes que tinguin transcendència i vinculació a tercers. Es limita a recollir i registrar els escrits que se li presenten.
Veiem que el que diferencia una unitat administrativa d’un òrgan administratiu és la possibilitat de produir actes amb vinculació jurídica o no dels seus destinataris.
L’ús de la terminologia és bàsic quan parlem d’òrgans administratius. Quan parlem d’organismes administratius parlem dels òrgans (divisions) que existeixen dins de cadascuna de les persones jurídiques de l’Administració Pública.
21 Fonaments del dret administratiu Tema III En conseqüència, el que no podem confondre són els òrgans administratius amb els organismes administratius, o amb els organismes públics, perquè un òrgan administratiu no té personalitat jurídica, sinó que es l’estructura i manera d’articular l’exercici de la personalitat jurídica, però ell mai tindrà personalitat jurídica.
Organismes administratius (personalitat jurídica) La paraula organisme va indissolublement unida a la idea i atribució de personalitat jurídica. Hi ha diferents categories d’organismes administratius: - Organismes autònoms: Quan parlem de qualsevol d’aquests temes parlem de persones jurídiques, que es troben sota el control d’una Administració territorial, i que desenvolupen missions concretes atribuïdes per llei. No es pot confondre un organisme autònom amb un organisme autonòmic. Un organisme autònom pot existir a qualsevol dels nivells de l’Administració Pública.
Un organisme autònom no és autonòmic. Tenen una característica comuna, que és l’atribució de personalitat jurídica, però també diferències: els organismes autònoms realitzen funcions més pròpies de dret administratiu i el personal sol ser personal funcionari de l’Administració Pública (per exemple, Institut Català de la Salut) - Les entitats públiques empresarials: són persones jurídiques de l’ Administració Pública però que realitzen la seva activitat més aviat d’acord amb el Dret Privat. Més aviat perquè de vegades sí que treballen d’acord al Dret Administratiu. El seu personal acostuma a ser personal laboral. El que volen és aconseguir una gestió més àgil i no pas la rigidesa pròpia de l’ Administració Pública i el Dret Administratiu (per exemple RTVE).
- Les agències: són una categoria nova en el Dret Administratiu espanyol. Les agències han proliferat en aquests últims temps. Aquesta és una paraula importada dels EUA, ja que en el Dret Administratiu mai no s’havia fet servir. No sabem en quin estatut jurídic es troben exactament (per exemple l’Agència estatal de meteorologia o el BOE). Les agències es mouen, més aviat, en l’àmbit del Dret privat, ja que tenen més possibilitats de contractar d’acord amb aquest dret. Una part del seu personal és personal laboral.
Parlem de persones jurídiques que es troben sota el control d’una Administració territorial i que desenvolupen missions atribuïdes per llei.
Tot això ens porta a deduir que l’estructura administrativa és enorme. Però si l’analitzem des del punt de vista exclusivament jurídic, i no solament això, sinó des del punt de vista de com afecta tota aquesta organització als particulars, el que haurem de tenir ben clar és que: - Si ens trobem davant una persona jurídica de l’ Administració Pública - Quines competències té aquesta persona jurídica. Per exemple, la persona jurídica Administració General de l’Estat té la competència del control de fronteres. L’òrgan competent per exercir el control de fronteres és el Ministeri de l’Interior, i si el ministre d’agricultura dictés una resolució referent al control de fronteres no podria fer-ho, i seria un acte nul de ple dret. Per això és important conèixer les línies bàsiques i fonamentals de l’organització administrativa i la distinció entre tots els conceptes explicats, perquè serveix per identificar si els actes jurídics que produeix l’Administració Pública s’ajusten o no a les pròpies competències que distribueix l’ordenament jurídic.
Òrgans administratius (no personalitat jurídica) No tots els òrgans administratius són iguals, hi ha diverses classes: - Òrgans unipersonals i òrgans col·legiats: o Òrgans unipersonals: al front hi ha una sola persona. Per exemple l’alcalde o un conseller del Govern de la Generalitat.
22 Fonaments del dret administratiu Tema III Òrgans col·legiats: òrgans integrats per diverses persones. Són altres òrgans que funcionen en base a la reunió convocada de diferents persones. Per exemple, el Consell d’Estat i el Consell de Ministres.
Òrgans simples i òrgans complexos: o Òrgans complexos: formats per la reunió, a la vegada, d’altres òrgans. Per exemple l’ajuntament.
o Òrgans simples Òrgans d’administració activa, consultiva i de control: o Activa: (decideix). Són els que porten la gestió ordinària i diària de l’Administració Pública.
Amb aquesta gestió ordinària produeixen actes jurídics, adopten resolucions que tenen força jurídica vinculant respecte de tercers.
o Consultiva: (assessora). Està integrada per aquells òrgans que tenen per missió assessorar a l’Administració activa sobre les decisions que hagi de prendre. Per exemple els serveis jurídics o el Consell d’Estat, o la Comissió jurídica assessora de l’Estat.
o De control: a dintre la pròpia Administració Pública hi ha òrgans que només es dediquen a controlar el funcionament d’aquella pròpia administració pública, com ara el control pressupostari, el control financer, la vigilància de la despesa pública, etc. Per exemple la Intervenció General de l’Estat (control de la despesa pública), els interventors de l’A. Local.
La paraula Intervenció fa referència a control de la despesa pública, com la pròpia Administració Pública gasta els diners públics i, per tant, si aquesta despesa esta o no ajustada al principi de legalitat. L’Administració de control i les Intervencions no prenen decisions vinculants, informen i assessoren, donen la seva opinió, i si és el cas intenten que el coneixement d’aquesta opinió siguin corregides per la pròpia Administració o, en el seu cas, pels tribunals corresponents, ja fora de l’àmbit administratiu o - - Tot això ens porta a relativitzar algun concepte. L’activitat consultiva i de control, portada a terme per òrgans administratius amb la definició d’òrgan a vegades no encaixa bé. Quan un òrgan consultiu, com per exemple, el Consell d’Estat, emet un dictamen sobre una qüestió que li ha estat consultada, per exemple, un projecte de reglament, i resulta que aquell dictamen que emet no té caràcter vinculant per l’Administració, la idea que els actes dels òrgans es fan amb la idea de vincular a tercers és una mica relativa. Hem de tenir en compte, a més, que amb aquest mateix exemple, un particular no podria dir mai davant d’un tribunal de Justícia res sobre la decisió.
Igual passa amb l’Administració de control: moltes vegades els actes de control es queden dins de l’Administració Pública, moltes vegades els actes de control són el pas previ a una acció judicial. Per tant, tampoc encaixa estrictament en aquest concepte. En canvi, sí que en el cas de l’Administració activa encaixa perfectament.
De tota manera, que encaixi o no, no vol dir res a efectes pràctics. Per molt que la LOFAGE invoqui aquesta definició hi ha molts òrgans de l’Administració que no encaixen en la seva definició i no per això deixem de dir-los òrgans administratius.
5.- L’Administració General de l’Estat: característiques i estructura L’Administració General de l’Estat és una persona jurídica única. S’articula en diferents òrgans administratius.
23 Fonaments del dret administratiu Tema III Estructura: - President del Govern: A dalt de tot d’aquesta estructura hi ha el president del govern, però les lleis administratives quasi no s’ocupen d’ell, ja que la seva investidura esta regulada a la Constitució. A més té totes les funcions de l’Administració General de l’Estat.
- Departaments ministerials: La seu central dels departaments ministerials està a Madrid, però l’Administració General de l’Estat expandeix la seva presència a tot el territori de l’Estat. Llavors els òrgans que es troben a la seu central del Ministeri s’anomenen òrgans centrals, i els que es troben a la resta del territori s’anomenen òrgans perifèrics, entre els quals trobem als Delegats del Govern a les Comunitats Autònomes i els Subdelegats a cadascuna de les províncies. A la seva vegada, tots els ministres, sota la presidència del govern s’integren a un altre òrgan col·legiat que és el Consell de Ministres.
o Òrgans superiors: dirigeixen l’activitat ministerial  Ministre de cada departament  Secretaris d’Estat o Òrgans directius: desenvolupen les seves funcions sota la direcció dels Ministres i dels Secretaris d’Estat.
 Subsecretaris  Secretaris generals  Directors generals  Subdirectors generals Aquí s’esgoten les funcions de comandament i direcció. A partir d’aquí tots els òrgans i unitats administratives han d’actuar sota les ordres d’aquests esmentats.
El Consell de Ministres és el màxim òrgan de caràcter administratiu col·legiat que hi ha per sota del president del govern, del quall ell forma part, però és un òrgan especial, perquè té una doble funció política i administrativa, i les seves deliberacions són secretes. Quan canvien algun Ministre, una de les coses que juren és guardar secret de les deliberacions del Consell de Ministres. Mai es pot arribar a saber com ha estat adoptat un acord al Consell de Ministres. És diferent d’altres òrgans en què sí que es pot conèixer el procés d’adopció de decisions.
Aquest esquema de l’Administració General de l’Estat es repeteix, més simplificat, a nivell de les Administracions autonòmiques, perquè els presidents autonòmics, els consellers del govern, etc., s’assembla a l’Administració General de l’Estat. En canvi, a l’Administració local funciona de forma diferent.
6.- Les Administracions autonòmiques: característiques comunes Si féssim una comparació del règim de les CCAA arribaríem a la conclusió que l’esquema és el mateix. Totes les administracions autonòmiques segueixen un model casi idèntic entre si.
7.- L’Administració local: entitats i estructures L’administració local és l’organització bàsica de l’Administració, i, a més, esta, en aquests moments, sotmesa a un procés de modificació de les seves estructures. Aquesta modificació s’empara en la crisi econòmica i el dèficit públic. En definitiva, veiem esquemàticament com és l’Administració local. L’Administració local es pot dir que ha existit sempre, d’una o altra manera, ja la van inventar els romans. A Roma ja existia el municipi. Aquesta institució va anar, més o menys, passant els segles i subsistint en diferents maneres de manifestar-se. El canvi radical que es va produir amb la Revolució Francesa i les revolucions liberals, i, tal com van arribar aquests canvis a Espanya va ser que la revolució i l’Imperi Napoleònic van partir d’una base 24 Fonaments del dret administratiu Tema III diferent ideològicament de la que havia existint fins el moment, és a dir, no és el municipi la cèl·lula bàsica de l’organització administrativa, sinó que es al revés: els municipis existeixen perquè l’Administració o el govern central considera que han d’existir com un sistema per acostar l’Administració a la població, i com una manera de prestar serveis públics. Però tot això en un marc polític i jurídic de fortíssima centralització.
D’aquí deriva tota la polèmica que es va produir al s.XIX, que va continuar el XX i que segueix vigent sobre què és primer: el municipi o el poder central? Aquí trobem organitzacions amb diferents països de tipus molt diversos, des del sistema francès, en el qual encara impera avui una centralització fortíssima fins al sistema actual espanyol, al qual hi ha una autonomia municipal bastant important.
Ara bé, sigui en un sistema molt centralitzat o no tant, l’herència que ens ha deixat la Revolució Francesa i les idees napoleòniques sobre l’Administració és que els municipis han de ser considerats persones jurídiques i que les seves relacions respecte de la població i altres administracions públiques són relacions de caràcter jurídic.
A Espanya, el sistema que va predominar al llarg de diferents règims i que es va accentuar extraordinàriament a l’època del Règim Franquista va ser el de la centralització. Això va intentar canviar-se amb la Constitució, en tan en quan aquesta reconeix autonomia als municipis. Autonomia, en aquest sentit vol dir dues coses: mitjans econòmics per a poder prestar els serveis públics i que disposin de potestat reglamentària. Com a conseqüència d’aquestes declaracions constitucionals sorgeix la Llei de Bases de règim local, les lleis de règim local de cadascuna de les CCAA, reglaments de l’Administració General de l’Estat, reglaments de les CCAA, reglaments de cada entitat local, etc. Això comporta un problema a l’hora de decidir quina és la norma aplicable.
A això li hem d’afegir que està en vigor la Llei 27/2013 de 27 de desembre, que es titula de racionalització i sostenibilitat de l’administració local. Està impugnada per diverses CCAA, ja que diuen que envaeix competències autonòmiques, però el cert és que respon a una realitat, una realitat en la que hi ha molts municipis a tota Espanya que són incapaços de prestar els mínims serveis públics a que els obliga la legislació. En definitiva, l’administració local avui dia està en un període de crisi.
Anem a veure esquemàticament com s’articula l’administració local.
- Hem de partir de la base de l’existència del municipi, que és la cèl·lula bàsica de l’organització administrativa. Aquest té personalitat jurídica i autonomia per a la gestió de tots els seus interessos.
Està integrat per tres elements: o Territori: el municipi ha de tenir un territori, no pot existir un municipi sense un territori sobre el qual exercir les seves competències. El territori rep el nom de terme municipal i pot ser objecte de modificació d’acord amb la legislació que regeixi cadascuna de les CCAA, de tal manera que el territori d’un municipi pot derogar-se’n una part per a agregar-la a un altre municipi, o es poden fusionar municipis en un de sol. Per tant, el territori és l’element bàsic.
o Població: també és l’element bàsic, de manera que s’ha arribat a dir que si hi ha territori però no hi ha població, en realitat el municipi no existeix. El municipi té l’obligació de controlar la població mitjançant la seva inscripció en el padró municipal, on s’han d’inscriure totes les persones que viuen allí de forma més o menys permanent. Serveix per a:  Formar el cens electoral  Determinació del nombre d’habitants de cada municipi, que és molt important a l’hora de determinar quins són els serveis públics que ha de prestar cada municipi i  Determinar els ajuts econòmics que poden rebre els municipis d’altres administracions públiques.
o Organització: es concreta en l’existència d’un òrgan de govern, que rep el nom d’Ajuntament. Aquest òrgan de govern està integrat per altres diversos òrgans i la seva caracerística principal és que la composicio humana d’aquest òrgan de govern és fruit de l’elecció per sufragi universa. Dins de l’ajuntament hi ha òrgans diferenciats:  L’alcalde: pot constituir, a la seva vegada, la denominada junta de govern local 25 Fonaments del dret administratiu Tema III El ple de l’ajuntament: integrat per tots els regidors I també pot existir la junta de govern local: integrat pels regidors que designi l’alcalde fins a un nombre no superior a la tercera part dels membres del ple i l’alcalde.
Aquests tres òrgans funcionen amb independència els uns dels altres, és a dir, no regeix el principi de jerarquia, sinó que cadascun té la seva pròpia esfera de competències i per a adoptar acords amb l’exercici de les seves competències cada òrgan ha d’actuar d’acord amb el que li senyala l’ordenament jurídic. Aquest règim general només sofreix matisacions en alguns municipis que tenen un règim especial (com Barcelona, en el qual l’alcalde ostenta algunes competències jeràrquiques sobre alguns òrgans).
  - Els municipis s’integren en una província, que és una entitat local formada per l’agrupació de municipis. Quan diem agrupació parlem d’associació. Cada municipi ha d’estar obligatòriament integrat en una província. El seu òrgan de govern és la Diputació. Aquesta es forma per l’elecció de segon grau, no per sufragi universal. Entre els regidors de tots els municipis que l’integren, per àrees territorials i en proporció a la representació política que hagi obtingut cada partit en les eleccions municipals es designen els diputats provincials. Els diputats provincials formen el Ple de la diputació i d’entre ells escullen el president de la diputació, el qual a la seva vegada, designa el vicepresident o vicepresidents de la diputació i els membres que han d’integrar la junta de Govern.
La junta té els tres elements que té el municipi, però la suma de les mateixes.
Aquest esquema municipi-províncies és el que regeix amb caràcter general, però hi ha especialitat d’ordre territorial i d’ordre legal.
- D’ordre territorial: o Les illes. Cadascuna de les illes arxipèlags de Balears i Canàries és una entitat local i, a la seva vegada, aquesta entitat local s’integra en un òrgan de govern (els Consells insulars en el cas de Balears i els Cabildos insulares en el cas de Canàries). Com a Balears hi ha una sola província no hi ha Diputació Provincial, en canvi, com que a Canàries hi ha dues províncies sí que hi ha Diputacions, que es diuen “Mancomunidades insulares de Cabildos”, i es forma el seu òrgan de govern en base als cabildos insulares de cadascuna de les Illes Canàries.
o Ciutats autònomes: Ceuta i Melilla, que, a la vegada, fan el seu òrgan de govern d’Ajuntament i de govern autonòmic. Finalment, tenim règims municipals especials: Madrid el té, Barcelona també. Aquests règims municipals especials, el que tracten d’aconseguir és una estructura i un funcionament que estigui més en consonància amb les problemàtiques que puguin sorgir en aquestes grans aglomeracions urbanes.
o Hi ha autonomies, com el cas de Catalunya, que tenen comarques, que son entitats locals formades per agrupacions de municipis, d’àmbit inferior a la província, i els òrgans locals dels quals són fruit d’eleccions de segon grau. Els Consells Comarcals.
o Hi ha àrees metropolitanes que agrupen municipis, el que no implica que els municipis perdin la seva autonomia ni la seva personalitat, sinó que es crea una nova persona jurídica, l’òrgan de govern de la qual gestiona serveis públics que es considera que tenen una repercussió comuna sobre els municipis que l’integren.
o Hi ha municipis una part dels quals té personalitat jurídica i té una certa autonomia per a la gestió dels seus interessos. Són el que se’n diu a Catalunya les entitats municipals descentralitzades o les pedanies. Són nuclis de poca població i separats de la capital d’aquell municipi. Disposen del seu propi òrgan de govern, que actua en coordinació amb l’ajuntament corresponent.
26 Fonaments del dret administratiu Tema III 8.- L’Administració institucional i corporativa Són dues coses molt diferents.
Quan parlem d’administració institucional parlem d’una sèrie de persones jurídiques no territorials que depenen d’una Administració que sí que té caràcter territorial. Les persones jurídiques de caràcter territorial tenen competències de caràcter general. Aquestes administracions, sigui per via de llei, disposició administrativa o acord de les entitats locals, poden crear persones jurídiques que s’ocupin de la gestió de l’Administració d’una branca concreta de les competències administratives. És una manera de gestionar les competències administratives que es pot utilitzar o no. Se suposa que l’administració té estructures i personal per a poder-les portar a terme, de totes maneres s’utilitza això (crear altres persones jurídiques) per a mirar de trobar sistemes de gestió de les competències públiques que siguin una mica més àgils.
Aquest fenomen s’ha accentuat durant els últims anys no se sap molt bé per què. El cert, però, és que a l’A han proliferat una sèrie de persones jurídiques que realitzen tasques molt diferents, sotmeses a uns estatuts jurídics propis i amb la dificultat que moltes vegades la denominació i encaix en la legislació d’aquestes no respon pròpiament a les finalitats que se li assignen. Hi ha una barreja de noms, funcions i actuacions que fan molt difícil una classificació o un tractament unitari entre les mateixes.
Estem parlant dels organismes públics quan parlem de l’organització institucional. Aquesta figura existeix en els tres nivells de l’Administració territorial (estatal, autonòmic i laboral). Encara que, de vegades prenen noms diferents el cert és que hi ha tres catgories que ens poden ajudar a veure el què són aquestes persones jurídiques i el que considerem com a administració institucional. Cenyint-nos a l’Administració General de l’Estat tenim tres grans categories de persones jurídiques institucionals: - Organismes autònoms: (Llei 6/97 LOFAGE). A partir de l’article 45 es fa una regulació d’aquests: o Són persones jurídiques que es regeixen pel Dret Administratiu i que tenen una missió concreta, que és la de prestar algun tipus de servei públic. En definitiva, desenvolupar una funció de gestió i administració d’una branca concreta de l’Administració.
o El seu personal està format per funcionaris, personal regit pel Dret Administratiu, malgrat que també poden tenir una part de personal laboral.
o Disposen de patrimoni propi i règim pressupostari propi i estan inscrits a un Ministeri.
Aquest Ministeri exerceix sobre l’organisme autònom funcions de control, de direcció, d’assenyalament d’objectius, etc.
o És autònom en tan en quan es pot moure en un àmbit de gestió pública no sotmès a una jerarquia estricta respecte del Ministeri del què depèn però no és més que una forma de gestió de serveis públics, amb la particularitat qye teen una vida limitada (es poden suprimir, fusionar o traspassar).
- Entitats públiques empresarials: (art. 53 i ss. de la LOFAGE). Tenen un altre caràcter.
o Aquest nom d’empresarials els hi ve donat perquè a més de gestionar serveis i competències públiques (com els organismes autònoms) poden desenvolupar activitats que estan subjectes a contraprestació, és a dir, les entitats públiques empresarials poden vendre serveis o productes. Aquesta venda està subjecta al cobrament, per part de l’entitat, a un preu. La diferència és que aquí hi ha contraprestació i, en els primers, al tenir caràcter administratiu, la contraprestació queda més diluïda o és inexistent.
o Es mouen més en l’àmbit del dret privat que en l’àmbit del dret públic. La part del seu funcionament que fa referència a l’adopció d’acords i condicions que sí que està subjecta al Dret Administratiu, però la seva actuació normal de venda de serveis o fabricació de productes es regeix pel dret privat.
o Una gran part del seu personal està subjecta al dret laboral, i per tant, no integrada per funcionaris públics subjectes al Dret Administratiu.
- Agències estatals: és una denominació d’importació dels EUA, és a dir, una administració que no té res a veure amb la nostra. Les agències s’instauren perquè en el moment de la creació de la LOFAGE 27 Fonaments del dret administratiu Tema III es conceben com una mena d’administracios per estudiar, proposar millores, etc. Això ha estat completament desfigurat perquè hi ha agències estatals (com la de meteorologia, el BOE, etc.) que no responen d’entrada al criteri de millora dels serveis públics i, a més, en alguns casos, amb contraprestació venen productes. Per tant, n’hi ha que tindrien mes sentit que dossin organismes autonoms o entitats empresarials (això demostra la difícil terminologia).
Aquesta trilogia es pot repetir a tots els nivells de l’administració. El fenomen és universal i, per tant, per a fer un estudi aprofundit hauríem d’analitzar tots i cadascun d’aquests nivells (impossible).
L’Administració corporativa està integrada per un conjunt de persones jurídiques a les quals se les denomina corporacions de Dret Públic i que l’Administració, via legal i via reglamentària, els hi delega l’exercici de competències administratives. Aquestes corporacions de dret públic no esgoten el seu àmbit d’actuació única i exclusivament en l’àmbit administratiu, sinó que poden desenvolupar moltes altres activitats que estan subjectes al dret privat. El que aquestes corporacions puguin fer activitats subjectes al dret privat no significa que la seva personalitat jurídica sigui doble (de dret públic i de dret privat), sinó que és únicament de dret públic, de Dret Administratiu, el que passa és que poden actuar de les dos maneres.
No tenim cap llei general que la reguli, ni a nivell estatal ni a nivell autònom. Tenim múltiples lleis que regulen diferents àmbits de les persones jurídiques que integren l’administració corporativa i, fins i tot en aquest camp, trobem lleis estatals i lleis de les CCAA, reglaments de totes dues. Aquestes corporacions tenen la particularitat que disposen de potestat reglamentària interna pròpia i, per tant, hi ha tot un ventall de reglaments elaborats per aquestes persones jurídiques. Això fa molt complicat l’estudi d’aquest tipus d’administració.
Estructura: - Col·legis professionals: són, en realitat, la única administració corporativa que està esmentada a la CE (art. 36) en tan en quan s’estableix una reserva de llei. Els col·legis professionals són corporacions de Dret Públic que agrupen a aquelles persones que volen desenvolupar una determinada activitat professional. L’adscripció és obligatòria i els col·legis professionals el que tenen és atribuïda la competència administrativa respecte de l’exercici d’aquella professió. Els col·legis són anteriors al dret administratiu i a l’Estat de Dret i el Dret Administratiu el que ha fet ha estat donar-los un estatut diferent. El que passa és que avui dia estan sotmesos a una evolució legislativa i a un canvi de les seves funcions molt importants, ja que les successives directives de serveis del Dret Europeu apunten cap a la tendència que només han de subsistir aquells col·legis professionals que desenvolupin determinades activitats que puguin tenir una transcendència pública important (com poden ser els col·legis d’advocats, metges, farmacèutics, etc.), però no altres que es considera que no tenen aquesta transcendència pública i que, per tant, els seus professionals es poden associar lliurement. En tant que existeixen, estiguin regulats com estan i no hi hagi un canvi legislatiu, l’adscripció és obligatòria per a desenvolupar diverses professions.
Aquestes, que tenen uns òrgans de Govern elegits democràticament elegits pels propis col·legiats realitzen determinades funcions de caràcter administratiu, com per exemple el control de l’exercici d’aquella determinada professió. Això es podria fer per mitjà de l’administració orgànica, però a tota Europa s’arrossega la tradició que aquestes funcions les desenvolupin els col·legis professionals (subjectes al Dret Administratiu). Ara bé, totes les altres funcions que no siguin pròpiament les funcions administratives que té encomanades ja no es regeixen pel dret administratiu, sinó que tindran caràcter provat.
La pertinença obligatòria als col·legis no comporta que els col·legiats no puguin pertànyer a associacions que ells vulguin, però les funcions del col·legi mai es podran substituir per aquestes altres.
28 Fonaments del dret administratiu Tema III - - - - Cambres de comerç, indústria i navegació. Són administracions corporatives a les que han de pertànyer totes les persones físiques o jurídiques que realitzen activitats empresarials en aquests àmbits. Avui, està en marxa una reforma d’aquestes corporacions en el sentit que sembla que es vol suprimir la quota obligatòria que havien de pagar els empresaris pel fet de pertànyer a aquestes cambres. La finalitat d’aquestes cambres es desenvolupar determinades funcions administratives i de polítiques públiques que els hi encomana l’Administració activa, sobretot en àmbits molt específics som són el fonament del comerç, la indústria i la navegació, els plans de formació dels empresaris i la planificació i col·laboració respecte d’activitats de comerç exterior.
A l’igual que passa en els col·legis professionals, el seu Govern és democràtic i està elegit pels propis membres de la cambra. Actuen un doble sentit: en tan en quan desenvolupin funcions encomanades per l’Administració es regeixen pel dret administratiu i totes les altres per dret privat.
Estan subjectes a possibles canvis per les directives de serveis de la UE. El que es vol es convertir a les cambres en instruments de col·laboració i execució de polítiques públiques, el que no significa que se’ls hi pugui atribuir la funció de representació dels interessos empresarials. D’aquí ve que existeixin institucions de representació empresarial a tots els nivells que conviuen perfectament amb aquestes cambres.
Confraries de pescadors: són corporacions de Dret públic a les quals pertanyen obligatòriament els que desenvolupen activitats de pesca en un àmbit territorial determinat. Tenen per missió principal planificar la política de pesca i ajudar a l’administració activa a que aquesta sigui efectiva, ajudar ala política pesquera. Es regeixen pel Dret Administratiu i realitzen funcions administratives. Això no significa que tinguin la representació exclusiva del sector de la pesca, ja que pot organitzar-se i associar-se com cregui convenient.
Aquest fenomen d’exclusiva representació dels sectors es va produir per primer cop am les cambres agràries, que són corporacions de Dret Públic que realitzen polítiques administratives, de vegades de repartiment de fons públics, de formació, etc. però que van ser la primera classe de corporacions a les que es va reconèixer que, malgrat que l’adscripció fos obligatòria, això no implicava cap monopoli de representació.
Comunitats de regants o juntes de regants: tenen un caràcter diferent de les que acabem de veure.
Són corporacions de dret públic i d’adscripció obligatòria per a totes aquelles persones que tenen reconegut un dret de regadiu d’unes determinades parcel·les de terreny i respecte d’una corrent d’aigua concreta (canal, embassament, presa, etc.). Les comunitats de regants desenvolupen autentiques funcions administratives de regulació dels usos de l’aigua. L’aigua no la gestiona l’administració activa, per tant, són els propis regants que s’integren a la comunitat els que formen els òrgans de govern i administració necessaris per a portar a terme l’administració de l’aigua i exerceixen l’autodisciplina. Aquells regants que infringeixen les normes de repartiment de l’aigua o els costums que imperin en aquell lloc de repartiment de l’ús de l’aigua poden ser objecte de sanció per la pròpia comunitat de regants, sense perjudici que aquesta sanció pugui ser objecte de recurs, en el seu cas, davant la jurisdicció contenciosa-administrativa.
9.- Altres tipus d’Administracions públiques: administracions independents Tenen assignat l’exercici d’una competència administrativa des d’un doble punt de vista: des del punt de vista d’una certa regulació d’aquella activitat i des del punt de vista del control d’aquella activitat. Hi ha alguns estudiosos que han arribat a dir que l’existència de les administracions independents és inconstitucional perquè xoca amb l’article 97 de la CE, que atribueix al Govern la potestat de control de l’activitat econòmica. Aquestes funcionen una mica com els organismes autònoms, amb la particularitat que tenen més autonomia i més marge de regulació des del punt de vista reglamentari. La potestat reglamentaria no pot contravenir el que estigui estipulat a una llei.
29 Fonaments del dret administratiu Tema III En l’àmbit estatal tenim una gran administració independent, que és la Comissió Nacional dels Mercats i la Competència, que agrupa tota una sèrie d’Administracions independents que existien en l’àmbit de l’energia, les telecomunicacions, el dret de competència ...
Quan parlem d’Administracions independents parlem de persones jurídiques, entitats administratives, que tenen assignat l’exercici, gestió o tramitació d’una competència administrativa, des d’un doble punt de vista: - Punt de vista d’una certa regulació d’aquella activitat Punt de vista del control d’aquella activitat, fins i tot podent exercitar la potestat disciplinària i altres mesures de control de l’activitat que tenen encomanada.
Alguns estudiosos del Dret administratiu han arribat a dir que les Administracions independents són inconstitucionals, perquè xoquen amb l’article 97 de la Constitució, però aquestes són Administracions, no es pot negar, i, en definitiva, funcionen una mica a semblança dels organismes autònoms, però amb la particularitat de que tenen més autonomia i més marge de regulació des del punt de vista reglamentari. La potestat reglamentària de l’Administració independent no pot mai contravenir el que estigui estipulat en una llei.
En l’àmbit de l’Administració General de l’Estat ara tenim una gran Administració independent, que es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que agrupa tota una sèrie d’Administracions independents que existien en l’àmbit de l’energia, les telecomunicacions, el dret de competència, la regulació ferroviària, la regulació postal, l’aeroportuària... També és una Administració independent la Agencia de Protección de Datos, i en el nivell autonòmic també hi ha Administracions independents.De tota manera, aquestes Administracions tenen una potestat limitada de regulació i en últim terme els seus actes poden ser controlats per la jurisdicció contenciosa-administrativa 10.- El personal al servei de les Administracions Públiques: categories i règim jurídic Els mitjans humans que necessita l’Administració per poder funcionar són coneguts com a “funció pública” o “personal de l’Administració”. La qüestió es troba en que la implantació progressiva del Dret administratiu i la modernització de l’Estat va portar a que s’anessin superant, poc a poc, sistemes d’accés a les funcions públiques, com podia ser la compravenda de càrrecs, o fins i tot l’herència dels càrrecs públics, tothom que reunís les característiques adequades avui en dia és a qui es posa al càrrec.
En aquest sentit, es considera que Prússia va ser el primer Estat modern, perquè allà es va superar tots els sistemes antics que existien, i en el segle XVIII es va donar accés als càrrecs públics i la funció publica basantse nomes en criteris de preparació i demostració d’aquesta preparació.
Amb la qual cosa el model prussià va influir en la resta d’Estats europeus i es va veure que una Administració publica funcionava molt millor si tenia al seu servei gent preparada que havien accedit mitjançant la superació dunes proves i que a mes a mes aquestes persones tenien el concepte de la inamovibilitat. Aquest concepte, que es objecte de constants atacs per part d’alguns sectors, és molt important. No considerat com un privilegi dels funcionaris públics, sinó considerat com una garantia de que aquelles persones desenvoluparan les seves tasques amb una certa imparcialitat i independència. No sempre s’aconsegueix. A més, que la permanència a l’Administració Pública no depengui del favor polític, sinó que l’accés dóna dret a continuar a l’Administració fins al moment que es produeixin les condicions perquè aquesta situació cessi, com pot ser una jubilació.
Aquestes idees es van començar a madurar en el sistema espanyol, més o menys a principis del segle XX, es van anar desenvolupant i es troben recollides a la Constitució. L’article 103.3 de la Constitució fa una regulació específica a la funció pública, i estableix tota una sèrie de paràmetres: 30 Fonaments del dret administratiu Tema III - Una reserva de llei respecte de la fixació de l’estatut dels funcionaris públics, respecte a les vies d’accés a la funció pública, vies d’accés que s’han de basar en els criteris de mèrit i capacitat.
També diu que la llei regularà l’exercici del dret a la sindicació, perquè es considera que els funcionaris públics tenen ret a sindicar-se, però no en les mateixes condicions que els altres treballadors, i fins i tot en alguns supòsits la sindicació esta prohibida o semi-prohibida, Diu que la llei posarà un sistema d’incompatibilitats, i tot és a fi de garantir la seva imparcialitat.
Aquests principis són objecte de translació a diferents lleis i reglaments, fins que es produeix la Llei 7/2007 de 12 d’abril, que rep el nom d’Estatut bàsic de l’empleat públic. Diu empleat perquè hi ha en aquesta llei tant regulacions de dret administratiu com de dret laboral, en tan en quan hi ha una part del personal de l’administració que està sotmès i regit pel dret laboral. Aquesta llei es dicta en virtut de la competència que té l’estat (art. 149.1.18 CE) per a fixar les bases del règim jurídic dels funcionaris públics.
Hi ha una proliferació de legislació impressionant, ja que cada CCAA té la seva legislació, l’Estat regula respecte de l’administració local, etc.
A l’estatut bàsic hi ha amples referències al personal laboral però ens interessa veure el regim dels funcionaris públics, que és la que regeix el dret administratiu.
A l’administració hi ha funcionaris i hi ha personal laboral per raons múltiples, en alguns casos perquè hi ha determinades funcions i oficis que es considera que pot ser no mereixen un tracte tant rígid i profund com el de funcionari públic. En altres casos han predominat les raons polítiques, és molt més fàcil accedir a una plaça laboral i no pública, i és més fàcil que el favor del poder polític actuï en la selecció del treballador laboral que no el de funcionari.
Que el funcionari exerceixi funcions que impliquen una obligació per part de tercers i una submissió a les seves ordes que es considera que han de quedar reservades al personal funcionari. El personal laboral quedaria reservat per a altres funcions que no impliquen l’exercici d’autoritat.
L’estatut bàsic ens diu que hi ha diversos tipus de funcionaris, però d’entrada senyala dues grans categories: 1) Funcionaris de carrera: aquesta expressió designa una professionalitat i la possibilitat que aquella persona desenvolupi de forma permanent i fins i tot progressar en les seves activitats. Es necessita per a poder ser funcionari de carrera: - Superar unes proves d’accés convocades prèviament per l’administració pública corresponent.
Consisteixen en demostrar coneixements, aptituds, mèrits, etc. La superació d’aquestes proves moltes vegades no és suficient, ja que després s’ha de superar un curs de caràcter formatiu i pràctic a l’administració.
- Un cop superades aquestes proves l’Administració ha d’expedir un nomenament legal. Aquest nomenament legal està condicionat a l’acceptació explícita per part de la persona nomenada i a la prestació de promesa o jurament d’observar la Constitució i l’ordenament jurídic.
- Quan s’han complert aquestes tres condicions (nomenament, jurament i acceptació), aquella persona es converteix en funcionari públic. A partir d’aquell moment es troba lligada a l’Administració pública per una relació jurídica regulada pel dret administratiu. Aquesta relació s’ha dir que és de caràcter estatutari, ja que conforma tot un ventall de drets i deures de caràcter residual. Aquesta situació té un caràcter permanent, de tal manera que només es pot acabar aquesta relació jurídica o bé per voluntat pròpia del funcionari que renunciï al seu caràcter o perquè arribi a alguna de les situacions que preveu l’ordenament jurídic (jubilació o sanció administrativa o penal que impliqui la pèrdua de la condició de funcionari públic).
El TC ha arribat en diverses sentències a dir que el dret d’un funcionari a ocupar el caràcter pel qual va ser anomenat té el mateix contingut que el dret de les persones a accedir als càrrecs públics i que, per tant, 31 Fonaments del dret administratiu Tema III aquest dret és susceptible d’emparament constitucional. El funcionari, per tant, té dret a rebre unes retribucions que li ha de pagar l’Administració pública i, a més d’això, té tot una sèrie de drets de poder progressar en la seva carrera professional, drets a una sèrie d’avantatges com poden ser el gaudiment de vacances, permisos, etc. També està sotmès a incompatibilitats, que significa que el desenvolupament d’una segona activitat diferent de la de la funció pública requereix el coneixement per part de l’Administració i la seva autorització expressa. La infracció de la prohibició de desenvolupar funcions incompatibles es considera falta molt greu i fins i tot pot ser objecte de sanció de separació definitiva del funcionariat.
Un cop està desenvolupant les seves funcions té dret a ser emparat per la CE en l’exercici de les seves funcions i té dret a rebre unes retribucions, unes retribucions que són fixades cada any pels pressupostos públics de cadascuna de les administracions. Aquestes retribucions abasten diversos conceptes: - Retribucions bàsiques: el sou i els triennis (cada tres anys efectius de servei a l’administració pública es té dret a percebre una quantitat de diners que és acumulativa).
- Retribucions complementàries: estan pensades per compensar el desenvolupament de determinades funcions, l’especial preparació, l’especial dedicació, etc. Varien segons els pressupostos i segons les administracions.
El caràcter estatutari de la funció pública i el fet que la relació entre administració i funcionari sigui una administració regida pel dret administratiu fa que no hi hagi més drets adquirits que aquell que concedeix l’ordenament jurídic, i per això les seves retribucions depenen de les previsions que es facin en les respectives lleis de pressupostos.
El funcionari de carrera que desenvolupa les seves funcions té tota una sèrie de drets i deures derivats de la seva situació estatutària: - Tenen dret a la negociació col·lectiva: exceptuant alguns casos molt especials els funcionaris tenen reconegut el dret a sindicació. Els altres casos també poden sindicar-se, però a part, no integrats en una organització sindical més gran. ...
- Tenen dret a la protecció social: hi ha funcionaris que estan integrats en la seguretat social i d’altres que estan integrats en altres règims diferents dels de la seguretat social i, per tant, tenen dret a gaudir dels serveis de caràcter sanitari, assistencial, etc.
- Tenen dret a progressar en la seva carrera professional. Progressar vol dir poder participar en proves internes de selecció que puguin suposar una millora o una major consideració de les funcions d’aquella persona.
- La protecció social s’estén a un dret plenament reconegut, que és el dret a obtenir una pensió quan arribi el moment de la jubilació o bé si el funcionari ha de cessar en el seu servei actiu com a conseqüència de patir una malaltia o lesió que el faci inhàbil per a exercir les seves funcions.
- Té dret a vacances, a obtenir determinats permisos al marge de les vacances i té dret a accedir a situacions fins i tot de suspensió temporal de la seva dedicació a l’administració amb el ben entès que deixa de percebre les retribucions corresponents.
Està sotmès a responsabilitat administrativa i a responsabilitat penal: - Responsabilitat administrativa: la legislació preveu tota una sèrie de conductes que constitueixen faltes disciplinàries, unes de caràcter molt greu, altes de caràcter greu i altes de caràcter lleu. Quan l’administració de la que depèn el funcionari té coneixement de que ha pogut incórrer en algun tipus de falta disciplinària l’administració té la potestat de poder-li incoar un expedient disciplinari. Aquest expedient en el qual ha de tenir participació i ha de ser escoltada la persona presumptament responsable haurà d’esbrinar si efectivament es dóna o no es dóna o en quin grau la comissió d’una o vàries faltes disciplinàries. Llavors, en virtut dels privilegis que té l’administració és la pròpia administració de la que depèn el funcionari la que imposa la sanció corresponent.
A la legislació trobem una graduació de les sancions, que poden anar d’es d’una mínima advertència (casos lleus) fins a la separació del servei fins a un màxim de 6 anys o fins a la separació definitiva del servei.
32 Fonaments del dret administratiu Tema III - Com que els actes de l’administració pública gaudeixen de la presumpció de legitimitat i legalitat són executòries, l’administració pot procedir immediatament a l’execució de les sancions. Aquestes, poden ser recorregudes pel funcionari davant la jurisdicció contenciosa-administrativa.
Responsabilitat penal: el funcionari que incorri en una d’aquestes conductes pot ser objecte d’una sanció penal. I, com que les condemnes penals respecte dels funcionaris públics comporten normalment una pena accessòria d’inhabilitació, la condemna penal, en aquests casos, té repercussions a l’ordre administratiu. És així perquè un funcionari no pot ser funcionari ni hauria pogut accedir a aquesta condició si pengés sobre ell una condemna d’inhabilitació.
Per altra part, pot ser que uns fets concrets siguin coneguts per la jurisdicció penal i aquesta absolgui. Però si aquells mateixos fets poden ser constitutius d’una falta disciplinària, l’absolució penal no impedeix que l’administració tramiti el corresponent expedient disciplinari i imposi la corresponent sanció disciplinària. L’únic límit que té l’administració en aquests casos és que per sancionar s’ha d’atendre als fets que es declarin provats per la sentència penal.
La relació funcionarial s’acaba per les causes previstes a l’ordenament jurídic, per una situació de jubilació, per la declaració d’incapacitat permanent, per una causa de renúncia del propi funcionari, per què el funcionari abandoni el seu càrrec o perquè li hagi estat imposada una sanció administrativa, disciplinària o penal que impliqui la pèrdua de la condició de funcionari.
2) Funcionaris interins: són aquells que ocupen una plaça a l’administració pública amb un caràcter diferent dels funcionaris de carrera, ja que aquesta ocupació té un caràcter circumstancial i temporal. Pot venir donada perquè hi hagi places que hagin d’estar ocupades per funcionaris de carrera i, per la raó que sigui, no s’han cobert i són necessàries per al funcionament de l’administració o bé perquè l’administració, en un moment determinat, té una sobrecàrrega de treball i necessita més personal, que s’ocupa mitjançant funcionaris interins.
Quan cessen les condicions per les quals va ser nomenada una persona com funcionari interí, aquella persona perd la condició de funcionari interí i no té dret a cap indemnització ni recompensa per part de l’administració pública.
3) Funcionaris eventuals: són aquells que són nomenats per prestar funcions d’assessorament de l’administració o per a desenvolupar càrrecs de confiança a l’administració. Aquests, però, no ostenten tampoc cap dret de permanència a l’administració, tan sols mentre duri el seu nomenament. A més a més, si es produeix el cessament de l’autoritat que el va demanar, aquest comportarà automàticament que cessi el funcionari eventual. Per exemple, els ministres tenen assessors i el que se’n diu la secretaria particular (porta la seva correspondència i relacions), on poden posar a qui ells vulguin. De totes maneres, el dia que cessa el ministre, cessen aquestes persones.
4) La resta de personal de l’administració pública serà personal laboral i, com a tal, podrà ser objecte de remoció del seu càrrec per la senzilla raó d’estar subjecte a les lleis laborals.
33 ...