recensión ius commune (2016)

Ejercicio Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura técnicas de trabajo
Profesor J.M.
Año del apunte 2016
Páginas 3
Fecha de subida 17/10/2017
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Abril Fernández García Grupo M2 Técnicas de trebajo, recensión sobre El “ius commune europaeum” de ayer y de hoy.
Tomás y Valiente, Francisco, <<El “ius commune europaeum” de ayer y de hoy”>>, Glossae. Revista de historia del Derecho europeo 5-6, 1993-94, Instituto de Derecho Común Europeo, Universidad de Murcia.
Este artículo es una obra fundamental del autor Tomás y Valiente. Fue catedrático de Historia del Derecho en la Universidad de La Laguna (Tenerife). Y destacó por sus profundos conocimientos de historia unidos a su amplia formación jurídica.
En el texto que recensionamos quedan claramente diferenciados dos grandes bloques en este artículo. El primero se refiere a la historia arcaica del derecho romano y va evolucionando hasta llegar a un punto de inflexión en nuestro siglo, ya entrando en el segundo gran bloque. En definitiva suponen una primera aproximación al concepto de “ius commune”1 . Ambos giran entorno el concepto de “ius commune”. No es el mismo en el siglo XVI, en época medieval que actualmente. Este acontecimiento es debido a la integración de España en la Unión Europea.
Adentrándose en el primer bloque del artículo, Tomás y Valiente nos habla de dos autores que tienen en común defender la importancia del Derecho Romano. El primer autor presentado es un profesor alemán cuyo reconocimiento sobre su existencia viene dada por su libro que lleva por título: “Europa und das Romische Recht”. El autor nos enfoca su punto de vista opositor a las políticas desatadas por el Estado hitleriano contra el Derecho Romano. El segundo autor nombrado por Tomás y Valiente es Koschaker cuyo trabajo académico fue publicado en 1947 y tenía como tesis el Derecho Romano, este constituyendo un exponente de la cultura europea. Aunque Tomás y Valiente remarca la idea de Europa y del papel que en ésta jugó la cultura jurídica. Dice así: Europa es un producto artificial creado por la historia, dada su creación, ésta está formada por diferentes elementos, romanos, germánicos y cristianos, es decir, por varias culturas. Y en época de Carlomagno fue cuando encontró su forma política.
1 “Ius Commune”, El Derecho Común es el fenómeno cultural más importante de la historia de España y de Occidente, tanto por su duración, como por su extensión geográfica y su intensidad.
Por su duración, porque se inicia en el siglo XI/XII, al que no afectó un cambio cultural tan profundo como el producido en el siglo XVI con la división de la cristiandad occidental, y se prolonga hasta la actualidad. Por su extensión geográfica, porque está presente en todos los países de la mitad occidental del continente europeo y de sus respectivas antiguas colonias. Por su intensidad, porque el Derecho común ha configurado la mentalidad y organización de la sociedad en las diversas épocas y países, ya que no ha permanecido estático, sino que ha sabido adaptarse a las necesidades sociales de cada momento. Los glosadores, primero, y los comentaristas, después, a base sobre todo de los textos recogidos en el Corpus iuris Civilis y en el Corpus luris Canonici construyeron un sistema jurídico completo, con soluciones para todos los problemas que podía plantearles entonces la sociedad, adaptando la interpretación de los textos a las circunstancias del momento en que vivían. Se entiende como Derecho Común la cultura jurídica que se enseña y se cultiva en las Facultades de Derecho des del siglo XII al XIX.
Cabe puntualizar que en ésta Europa medieval, Iglesia e Imperio, religión y política iban cogidas de la mano, de manera que sin aquélla no existiría la otra, hablando así de una Europa Cristiana. Por tanto, la cristiandad une la idea de Iglesia como estructura de poder y como institución depositaria y transmisora de saberes cultos, y el Derecho como instrumento ordenador y organizador de la Iglesia. Se mezcla realidad política con realidad cultural, una unidad ideal y una simbiosis real entre lo temporal y lo espiritual.
La creación del “ius commune” no sería tardía. (Aunque la sociedad medieval no era apta para este ideal de unificación ya que la realidad material y cotidiana era opuesta a ésta voluntad, diversa y regida por los intereses de las relaciones señoriales y feudales). El fraccionamiento de la sociedad viene de la caída del Imperio romano.
Con la desintegración del Imperio, durante siglos el derecho se desligó del poder político, y de ser la voz del poder pasa a estar vinculado a tres realidades: la tierra, la sangre y el tiempo. Por tanto, la dimensión jurídica es sobre todo consuetudinaria.
El “ies commune” emergido en el siglo XII no culmina en este mundo de realidades diversas para implantar el ideal unitario. Y hay una necesidad de ordenar realidades diversas bajo principios unitarios, ordenar lo propio con lo común, una parte del todo al todo.
Entre el "ius commune" y los "iura propria" hay un mutuo intercambio. Con el paso del tiempo, el "ius commune" va incorporando elementos de los "iura propria. Por otra parte, los iura propria incorporan muchos elementos e instituciones del Derecho Común, visten como derecho propio lo que originariamente es Derecho romano o Derecho común.
La tarea de crear un sistema entre “ius commune” y “iura propria” es adjudicada a los juristas. Pero como personas que son, no son independientes del poder, es decir, son individuos que sienten los poderes. Son hombres impregnados de todos los fallos y elementos de la sociedad. Estos nuevos juristas son llamados a crear una ciencia nueva, indicador del desligamiento de la Iglesia con el Estado, creando así un derecho de juristas. Se trataba de un complejo normativo no basado en nuevas leyes sino en textos canónicos. Los juristas tenían como objetivo reinterpretarlos con ideas propias y adaptarlos a la actualidad. El patrimonio antiguo de ideas lo adapta al mundo actual construyendo un formato duradero con lenguaje técnico, heredado y renovado. Este nuevo saber se expande por las universidades y un elemento muy importante que sirvió como instrumento de difusión por toda Europa fue la imprenta.
Así, el sistema jurídico del “ius commune” constituye un elemento cultural común dejando en otro plano las diferencias políticas.
Europa se divide en Europa protestante, la autoridad del Papa pierde reconocimiento y deja de tener un poder absoluto. Va tomando forma la razón individual y se cuestiona el poder político. Aunque Europa sufra cambios aún hay un elemento común que sigue teniendo mucha importancia ya que aglutina la cultura jurídica Europea, el Derecho.
Varios autores como Alfonso X y Jaime I entre tantos otros autores buscan formar una doctrina común.
El segundo bloque representa un punto de inflexión en el “ius commune”. Esta cultura europea que durante tantos años ha existido, se rompe con la ilustración. El creciente absolutismo fomenta la creación de un Derecho real cada vez más constituido por leyes que por doctrinas de arcaicos juristas. Estos van perdiendo peso junto con la Tradición.
Paulatinamente el “ius commune” va muriendo.
Paralelamente van surgiendo libros e ideas que constituyen el núcleo de lo que se puede llamar el nuevo Derecho común europeo. En el ambiente jurídico durante prácticamente todo el período de vigencia del Derecho Común existió una lengua común a todos los juristas: el latín. Ello facilitaba no sólo el intercambio de profesores y de alumnos, al que antes he aludido, sino también el intercambio de obras. Había una verdadera comunidad cultural. Pero como consecuencia de la evolución, ésta lengua vehicular será sustituida por otras lenguas como el francés, el alemán… Por tanto, el vehículo lingüístico se retira pero lo que se piensa aunque esté expresado en diferentes lenguas, las ideas van en una misma dirección (lleva contenidos progresistas y convincentes).
El hombre va cogiendo peso, se va convirtiendo en el centro del derecho, en el detrimento del Estado. El derecho va asumiendo más al individuo. Como cita Tomás y Valiente: “el hombre, sujeto previo de derechos previos, cuyo mantenimiento y goce (libertad, propiedad) el Estado debe garantizar”. Si hay libertad natural hay libertades de pensamiento, de creencias religiosas…que obligan al respeto y a la tolerancia mutuas. Y si hay libertad de pensamiento también hay libertad para expresarla. Y si la primacía normativa reside en la ley, los jueces deben dejar que esta prevalezca.
Un nuevo Derecho está surgiendo y va desarrollándose: un Derecho de poderes y leyes.
Y tanto el propio Derecho como el Estado han de otorgar primacía a los derechos.
Más de veinte siglos de cultura no permiten ingenuidades. Los glosadores de leyes también se dejan llevar por su naturaleza humana. Y así entran en contradicciones e hipocresías. El detonante de que las leyes se centren en el individuo y no en el Estado y que la cultura europea haya vuelto a dirigir sus miradas a los límites democráticos del Estado fue la segunda Guerra Mundial y la locura colectiva asesina y genocida del nacionalsocialismo. Los Estados democráticos de Derecho lo son en Europa porque se protegen los Derechos Fundamentales que deben ser esenciales e intocables por el legislador. El jurista ha de velar que las leyes se interpreten con la mayor eficacia de estos derechos universales del hombre.
Hay ahora en Europa una verdadera ciencia de los derechos fundamentales convertida en jurisprudencia constitucional y un Tribunal común donde se defienden los derechos individuales. En esta doctrina constitucional la función del jurista ha vuelto a ser una función creativa del Derecho y definidora de derechos. Y el “ius commune” ya extinguido sirvió para integrar en una cultura jurídica común a la cristiandad europea. Y un nuevo derecho naciente, el “ius commune europaeum” es el Derecho de los derechos del hombre.
Es un artículo muy importante ya que supone ver el “ius commune” des de otro punto de vista, muy actual. La conclusión que quisiera sacar de ella es que en la construcción del nuevo derecho europeo, el antiguo "ius commune" puede ser nuestro modelo. Si durante más de siete siglos existió un derecho y una cultura jurídica comunes en que se enmarcaban los derechos propios de los distintos territorios, también ahora podrá existir un derecho común europeo en el cual se enmarquen los diversos derechos nacionales y autonómicos.
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