Tema 7. Nociones generales sobre la familia romana (2015)

Resumen Español
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Criminología + Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho Romano
Año del apunte 2015
Páginas 44
Fecha de subida 25/01/2015
Descargas 1
Subido por

Vista previa del texto

! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso ?@AB-?@AC La familia. El parentesco. La patria potestad. Manus y matrimonio. Los esclavos y los libertos. Situación patrimonial de los hijos y esclavos. Responsabilidad noxal.
1.- LA FAMILIA ROMANA 1.1.- Concepto y evolución histórica La noción de familia romana sufre una profunda evolución a lo largo de los siglos y en sus distintas etapas históricas: desde un originario alejamiento de la noción actual de familia, hasta su proximidad a la vigente concepción de la familia en nuestros ordenamientos jurídicos.
El término ‘familia’ aparece en las fuentes con diferentes significados: - - sinónimo de ‘patrimonio’ (así, ‘familia’, en oposición a ‘pecunia’), de ’herencia’ (actio familiae erciscundae = acción de división de la herencia), o de ‘grupo de esclavos pertenecientes al mismo dueño’ (‘familia servorum’), que forman parte de una masa o conjunto de bienes sinónimo de conjunto de bienes y personas subordinadas al pater familias (D. 50,16,195,2) sinónimo de conjunto de personas que viven en comunidad en la casa familiar –domus- bajo la autoridad de quien ostenta la patria potestas (y esta es la acepción que ahora nos interesa) En época arcaica, posiblemente la familia venía integrada por todo el grupo de personas unidas entre sí por el sometimiento a la potestad absoluta de un solo jefe, que posteriormente se disgregaría con la aparición de la civitas.
Los autores ponen énfasis en distintas características de esta concepción de la familia: - para MOMMSEN lo característico es que se trata de un grupo patriarcal sometido a la autoridad despótica de un jefe - para FUSTEL DE COULANGES lo característico es la comunidad de culto y sacra (lo religioso) - para MEYER lo característico es que se trata de un grupo social formado por la escisión de grupos mayores - para ARANGIO-RUIZ la familia es un organismo constituido con fines preferentemente económicos - para BONFANTE se trata de un grupo pre-existente a la civitas, un organismo político que conserva la finalidad y caracteres de un Estado, naturaleza que se alteraría por la evolución histórica, pero subsisten de ella algunos rasgos: los poderes del pater familias, la pertenencia exclusiva a una familia, el modo de ingresar en ella, la estructura de la herencia y el testamento (que no es más que la designación por el pater familias de un sucesor en la soberanía)… 1 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso ?@AB-?@AC Según dejó escrito Séneca, para nuestros antepasados “la casa familiar era una auténtica república”, refiriéndose a la comunidad doméstica, a cuya cabeza se encontraba la persona del paterfamilias y a la que se reconoció una amplia esfera de autonomía, dentro del marco del Estado romano.
Esta concepción originaria de la familia romana, propia de las primeras etapas, se corresponde con la denominada familia agnaticia o civil y se caracterizaba por unos determinados rasgos muy significativos en cuanto a los poderes del paterfamilias, la pertenencia exclusiva a una familia y el modo de ingresar en ella (nacimiento, sometimiento a la potestad del pater, adopción, arrogación), la estructura de la herencia y el testamento (que no es más que la designación por el paterfamilias de un sucesor en la soberanía), el culto familiar, sus ceremonias propias… Por el contrario, la concepción de la familia como grupo de personas unidas por vínculos de sangre, denominada familia cognaticia o natural, será la coincidente con la actual noción de familia, que fue cobrando protagonismo a partir de la época clásica para acabar siendo prácticamente la única familia prevista en la legislación justinianea.
1.2.- La familia agnaticia A la familia agnaticia se refiere Ulpiano en D. 50,16,195,2: “En estricto derecho llamamos familia al conjunto de personas sometidas a la potestad de una de ellas, o bien por razones naturales o bien por voluntad de la ley” Y esa persona a cuya potestad están sometidas las demás del grupo es el paterfamilias o cabeza de familia, que necesariamente es varón; pero se ha de tener en cuenta que una persona es también paterfamilias aunque no tenga hijos, ni familia sometida a su potestad, siempre que no esté sometido a potestad de nadie, y así lo dice Ulpiano en D. 50,16,195,2 “… se llama cabeza de familia al que tiene el dominio en la casa, y se le llama así, en sentido técnico, aunque no tenga hijos, dado que el término no sólo hace referencia a una relación personal, sino también a una posición jurídica, y así podemos llamar también cabeza de familia al pupilo…” La mujer, aún la no sometida a la patria potestad, materfamilias y sui iuris, en terminología legal no puede ostentar la condición de cabeza de familia. D.
50,16,195,5 “La mujer independiente es cabeza y fin de su familia, pues no puede tener a nadie bajo potestad” 2 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso ?@AB-?@AC Y cuando el conjunto de familias agnaticias, en sentido amplio, tienen a su vez un antepasado común, del que derivan el nombre gentilicio propio de todas ellas, conforman el grupo de los gentiles, entre cuyos miembros se producen también determinados efectos jurídicos en materia de familia, sucesiones y patrimonial.
El rasgo distintivo de la familia romana es así ese poder absoluto del paterfamillias (si bien que progresivamente debilitado) sobre los hijos (potestas), sobre la mujer casada cum manu (manus), sobre los esclavos (dominus) y sobre los bienes que componen el patrimonio familiar (mancipium), estructurado de forma piramidal, y no en base a vínculos de sangre, sino a ese sometimiento a la potestad del paterfamilias, que sólo desaparece con la muerte o con la ruptura del vínculo familiar.
No se integran, por ejemplo, la mujer del paterfamilias si el matrimonio era libre (sine manu), tampoco los descendientes por línea femenina (los hijos/as de las hijas), ni los hijos emancipados…, lo que generó numerosas consecuencias arbitrarias en el marco familiar y, sobre todo, en el hereditario, y por ello fue produciendo progresivamente un creciente rechazo en el sentimiento popular según las opiniones vertidas en las obras de los juristas y reflejada en los textos legislativos, en los que el cuestionamiento de la concepción agnaticia de la familia en favor de una concepción cognaticia o natural, basada en vínculos de sangre se consagra de forma definitiva en la legislación de época justinianea.
1.3.- La familia cognaticia La cognación hace referencia a los vínculos naturales o de sangre, que unen a las personas por efecto de la procreación o por tener un tronco común.
D. 38,10,4,1 “Se cree que se llaman cognados, porque nacen a la vez y juntamente, o porque proceden y fueron engendrados de una misma persona” La cognación fue sustituyendo de forma progresiva a la agnación en el marco del derecho de familia y del derecho hereditario.
2.- EL PARENTESCO 2.1.- Concepto y tipos El parentesco es el vínculo o ligamen que une a los miembros libres de la familia, que, por lo tanto, puede ser: - parentesco agnaticio (adgnatio, vínculo de sometimiento al paterfamilias) parentesco cognaticio (cognatio, vínculo de sangre) parentesco por afinidad (adfinitas): une entre sí a los parientes de la mujer con los del marido Se denomina parentesco agnaticio (agnatio) cuando se funda en el sometimiento a la potestas del paterfamilias; se establece entre los hijos varones, e incluso a la 3 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso ?@AB-?@AC mujer casada “cum manu”, que pasa a ser agnada de la familia del marido; así, en sentido estricto son agnados: - - la mujer del paterfamilias en matrimonio cum manu (caracterizado porque sale de su familia para integrarse en la del marido: in loco filia –en el lugar de hija-, si el marido es sui iuris –el paterfamilias-, o in loco nepta –en el lugar de nieta-, si el marido era un hijo -alieni iuris); sus hijos legítimos de ambos sexos: los descendientes de sus hijos varones y de sus nietos varones… (no los descendientes de sus hijas, que por este parentesco nacen ya en la familia del padre con el que están casadas) las personas que hubieran sido objeto de adopción o arrogación por el paterfamilias Este parentesco agnaticio es el único relevante en la sucesión hereditaria intestada del ius civile (en las XII Tablas); el parentesco cognaticio –de sangre- lo introduce el Pretor en la herencia pretoria (bonorum possessio) para corregir las injusticias del ius civile (que, por ejemplo, no daba a los hijos emancipados ningún derecho a la herencia de su ascendente, ya que dejaban de ser sui heredes); y siguiendo esta vía abierta por el Pretor, también el Derecho imperial continúa otorgando una mayor cnsideración a los vínculos de sangre, ya que no se habían resuelto del todo las dificultades para heredar entre madre e hijo (senadoconsulto Tertuliano; senadoconsulto Orficiano; Novelas 118 y 127) Según el ius civile (XII Tablas), en la sucesión hereditaria son llamados a heredar a la muerte del paterfamilias (en rarzón exclusiva al parentesco agnaticio): - en primer término, los descendientes directos, que se liberan de la patria potestad y asumen la jefatura de su propia familia (sui heredes), subentrando en la personalidad del difunto (successio) además, todos los miembros varones hasta el 6º grado de línea colateral Y se denomina parentesco cognaticio (cognatio) cuando se funda en vínculos de sangre, único parentesco posible para que pertenezcan a la familia las mujeres (hijas y esposas casadas sin sujeción a la potestad marital –sine manu- y la descendencia ilegítima).
Se denominaba cognatio naturalis al parentesco que surge de una unión ilegítima (no iustae nuptiae), mientras que se denomina cognatio civilis a la relación existente entre padres e hijos nacidos de iustae nuptiae.
También existe parentesco por la relación que une a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro cónyuge: es el parentesco por afinidad (D. 38,10,4,3-4 y 5) “… los afines son los parientes del marido y de la mujer… la causa de contraerse la afinidad es el matrimonio. Los nombres de los afines son los siguientes: suegro, suegra, yerno, nuera, madrastra, padrastro, hijastro e hijastras. La afinidad no tiene grados.” 4 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso ?@AB-?@AC El parentesco por afinidad tiene una especial relevancia en materia de alimentos, esponsales, testamento e impedimentos matrimoniales.
2.2.- Transmisión del parentesco La agnación o sujeción a un ligamen civil (patria potestas) se transmite solamente por línea masculina (Gai 1,156; 3,10): - los varones a la muerte del pater familias se hacen sui iuris y “jefes” de su propia descendencia - las mujeres, en cambio, no cuentan a estos efectos ya que no son titulares de la patria potestas y su descendencia queda excluida de los efectos civiles.
2.3.- Establecimiento del parentesco Para establecer el parentesco, se han de tener en cuenta: la línea y el grado.
La distancia o proximidad entre las personas unidas por parentesco se mide por grados1 y la serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral.2 Se llama directa la línea constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra, por lo que puede ser descendente (la que une al cabeza de familia con los que descienden de él) y ascendente (liga a una persona con aquellos de quienes desciende).
Y se llama colateral a la línea constituida por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco común (así los hermanos, los primos…) En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor; es decir, cada grado equivale a una generación; y tantos son los grados cuantas son las generaciones: - En línea recta se sube únicamente hasta el cabeza; así, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo3; 1 (D.10,10,10) Mas se llamaron grados a semejanza de las escaleras o de los lugares pendientes, en los cuales entramos de modo que pasemos del inmediato al próximo, esto es, al que en cierto modo nace de aquél (Gradus autem dicti sunt a similitudine scalarum locorumve proclivium, quos ita ingredimur, ut a proximo in proximum, id est in eum, qui quasi ex eo nascitur, transeamus) 2 D. 36,10,1 “Los grados del parentesco de cognación son de línea recta ascendente o descendente, o de línea colateral” 3 D. 38,10,3-4 y 5 “En primer grado están, en línea ascendente el padre y la madre; y en línea descendente el hijo y la hija. En segundo grado, en línea 5 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA - Derecho Romano – Curso 0123-0125 En línea colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la comparación; así, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, cuatro entre primos… 3.- LA PATRIA POTESTAD 3.1.- Concepto La patria potestad –patria potestas- es el poder absoluto familiar, derivado de la manus del antiguo ius civile, y se ejerce sobre los descendientes legítimos por línea masculina y sobre las mujeres, es decir, sobre los hijos e hijas (tanto legítimos, como adoptivos, o arrogados), sobre los hijos de los hijos varones (no sobre los hijos de las hijas, que estarán sometidos a la patria potestas de la otra ascendente el abuelo y la abuela, en línea descendente el nieto y la nieta, y en línea colateral, el hermano y la hermana. En tercer grado, en la ascendente, el bisabuelo y la bisabuela, en la descendente, el bisnieto y la bisnieta, y en la colateral el hijo y la hija del hermano y de la hermana, así como viceversa el tío y tía paternos y maternos” (D.10,10,12) En el primer grado de la cognación se hallan hacia arriba 2 personas: el padre y la madre; y hacia abajo 2: el hijo y la hija, los que sin embargo, pueden ser también muchos.
(D.10,10,13) En el segundo grado se contienen estas 12 personas: el abuelo, esto es, el padre del padre y el de la madre; también la abuela, del mismo modo tanto la paterna, como la materna; se admite también como hermano al que lo es por uno y otro padre, esto es, o solamente por madre, o por padre, o por una y otro, es decir, por unos mismos padres, -pero éste no aumentará el número, porque éste en nada difiere del que tiene solamente el mismo padre, sino en que tiene los mismos cognados, tanto paternos, como maternos; y por esto suele suceder respecto a los que nacieron de diversos padres, que el que es hermano de mi hermano, no es cognado mío; supón, que yo tengo un hermano por parte solamente del mismo padre, y que él lo tiene por parte de la misma madre, ellos son entre sí hermanos, pero uno de ellos no es cognado mío-.
La hermana se cuenta análogamente como el hermano. El nieto es considerado también de dos maneras, nacido de hijo, o de hija; y lo mismo es también en cuanto a la nieta.
(D.10,10,14) En el tercer grado se comprenden 32 personas: el bisabuelo… (D.10,10,15) En el cuarto grado se contienen 80 personas: el tatarabuelo… (D.10,10,16) En el quinto grado se contienen 184 personas. Los cuartos abuelo y abuela; el cuarto abuelo es padre del tatarabuelo o de la tatarabuela, abuelo del bisabuelo o de la bisabuela, bisabuelo del abuelo y de la abuela, tatarabuelo del padre o de la madre… (D.10,10,17) En el sexto grado se contienen estas 448 personas: el quinto abuelo… (D.10,10,18) En el séptimo grado se contienen estas 1.024 personas: el padre y la madre del quinto abuelo y de la quinta abuela… 6 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 familia a que el padre esté sometido), y sobre las mujeres o esposas in manu (tanto la propia del paterfamilias, que se sitúa en lugar de hija –in loco filiae-, como las de los hijos, que se sitúan en lugar de nietas –in loco neptae).
La patria potestas es una institución propia de los ciudadanos romanos, no parangonable a la de ningún otro pueblo, y de cuya exclusividad fueron plenamente sabedores Gai 1,55 “También están en nuestra potestad nuestros hijos habidos en legítimo matrimonio. Derecho éste que es particular de los ciudadanos romanos (pues no existe ningún otro pueblo que tenga sobre sus hijos una potestad como la que tenemos nosotros), y así se dice en un edicto que dio el divino Adriano sobre aquellos que le pedían para sí y sus hijos la ciudadanía romana. No me olvido, sin embargo, que los gálatas creen que los hijos están en potestad de los padres” El poder del paterfamilias tenía un carácter unitario y se extendía por igual, en los primeros tiempos, a cosas y a personas, libres o sometidas a esclavitud, y así se dice que los hijos están “in potestate patris”, o que los esclavos están “in potestate domini”, aunque, para referirse a los distintos poderes que el cabeza de familia tenía sobre las personas de su familia y las cosas que componen el patrimonio familiar, se utilizan en las fuentes terminologías específicas para cada uno de estos poderes: el término potestas (para los hijos), manus (para la esposa) y mancipium (para el patrimonio).
La familia romana se configura así en la época arcaica como un grupo de personas que viven bajo la potestad absoluta del paterfamilias, potestad que se ejercita unitariamente sobre todo el conjunto de personas libres y sometidas a esclavitud, tierras, animales y demás cosas que los romanos incluyen bajo la denominación de “familia”.
3.2.- Facultades de la patria potestad En esta concepción primitiva, la patria potestas abarcaba las siguientes facultades: - El ius vitae necisque (=derecho de vida y muerte), que constituye la expresión extrema del poder absoluto del paterfamilias Sin embargo, se ha de tener en cuenta que, en la práctica, este carácter absoluto de la potestad paterna venía limitado por las costumbres de los antepasados -mores maiorum-, contrarias a todo abuso en la conducta paterna, y por la ritual consulta al tribunal denominado iudicium domesticum que era una institución familiar consuetudinaria equilibradora del poder paterno, que normalmente se consultaba con carácter previo a toda decisión sancionadora emitida por el cabeza de familia; otro elemento disuasorio del ejercicio abusivo de la potestad familiar fue la nota censoria ya en época republicana.
7 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 Esta facultad, aunque de hecho hubiera desaparecido mucho antes, fue expresamente abolida en el s. IV con Constantino - El ius vendendi (=derecho de venta), por el que podía el paterfamilias vender a sus hijos por medio de la mancipatio y así quedaban bajo el poder del accipiente en una situación que se denominaba “in mancipio”.
Esta situación “in mancipio” era semejante a la esclavitud, aunque conservaban la libertad, pero sólo podían liberarse por la manumissio para recaer de nuevo en la patria potestad.
La aplicación de una triple venta, cuya finalidad era la extinción del poder familiar, estaba prevista ya en la ley de las XII Tablas (4,2), conservándose en época clásica como trámite en la adopción, en la emancipación y en la noxae deditio4.
- El ius exponendi (=derecho de exposición, de abandonar), que consiste en la facultad de exponer o abandonar a los recién nacidos, que podían así entrar in mancipio de quien les recogiera y educara (nutritor) Esta primitiva concepción del poder familiar absoluto de la patria potestas se fue moderando progresivamente en su ejercicio por distintas causas (sobre todo, religiosas y éticas5): existe toda una evolución histórica, a la que no es ajena la propia concepción cristiana del poder del padre sobre los hijos, en virtud de la cual, a través de graves restricciones en los poderes e imposición de obligaciones, la patria potestad se comienza a concebir como un “officium”, es decir, básicamente como un deber de protección y de asistencia.
3.3.- Efectos de la patria potestad El sometimiento o no a la patria potestas determina la posición del individuo dentro de la familia y con ello el alcance de su situación en la esfera jurídicpprivada.
Gai 1,48 “Ahora, otra división del derecho de personas: unas personas son independientes –sui iuris-, otras dependen de alguien –alieni iuris-” Se coloca al delincuente en una situación de dependencia de la víctima, que, en caso de tratarse de un esclavo, era la propiedad, y si se trataba de un hijo, entraba “in mancipio”; este régimen, de la noxalidad respecto de los hijos, fue paulatinamente debilitándose hasta que formalmente fue abolido por Justiniano (Inst. 4,8,7) 4 Un rescripto de Adriano señalaba: “nam patria potestas in pietate debet, non atrocitate consistere” 5 8 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 El término “SUI IURIS” expresa que el individuo es su propio dueño (suae potestatis); y sólo los titulares de la patria potestas son sui iuris, sujetos plenos de derechos, y únicamente ellos pueden ser titulares de un patrimonio.
Y “ALIENI IURIS” es el que depende de un dueño; los sometidos a la potestad del pater familias; por ello, entre los alieni iuris se cuentan: además de los hijos e hijas, y los hijos de los hijos, y la esposa “in manu”, propia y la de los hijos, también los esclavos.
Gai 1,49 “… entre aquellas personas que dependen de alguien, unas están en potestad –in potestate-, otras en poder marital –in manu- y otras están in mancipio” La mujer está sometida a la potestad familiar, sea como hija del paterfamilias, sea del marido (si está casada cum manu, con adquisición de la potestad marital, y solo así se le denomina materfamilias, y ocupa en la familia, como agnada, una posición análoga a la de sus hijos).
Si la mujer no está bajo la potestad de su padre y se casa sin entrar bajo la potestad marital (sine manu), es ella misma sui iuris, pero no atrae a su descendencia (y así en D. 50,16,195,5… la mujer es el principio y fin de su propia familia).
También se hace sui iuris la mujer a la muerte del titular de la potestad: sea el paterfamilias, sea el marido (si estaba casada mediante conventio in manu) En el ámbito del derecho privado, sólo los titulares de la patria potestas son sui iuris y únicamente ellos son sujetos de plenos derechos; los alieni iuris carecen de capacidad jurídica.
En cambio, en el campo del derecho público, la patria potestas no limita la actividad de los alieni iuris, de modo que, una vez alcanzada la edad adulta, podían votar en las asambleas populares, podían ser magistrados o senadores, lo que no deja de ser paradójico que un filius familias, sometido a potestad, pueda ser Pretor y publicar edictos y, al mismo tiempo, le esté prohibido tomar dinero en préstamo, por ejemplo.
3.4.- Adquisición de la patria potestad La patria potestad se adquiere por: a) El nacimiento b) La desvinculación de la familia de origen de la mujer del paterfamilias y de las mujeres de los hijos sometidos a su potestad, que se produce en los matrimonios celebrados mediante la denominada conventio in manum (con sometimiento a la potestad del marido) c) La legitimación (aunque no existe un procedimiento de legitimación de hijos ilegítimos fuera de la adopción) d) La adopción: adrogatio y adoptio 9 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 3.4.1.- El nacimiento El nacimiento de un hijo/a procreado en justas nupcias (en terminología clásica) o en legítimas nupcias (en terminología justinianea), es decir, un hijo legítimo, es la forma ordinaria de quedar sometido a la potestad del paterfamilias. Los otros hijos no legítimos (“espurios” en terminología clásica y “naturales” en expresión justinianea) no quedan sometidos a la patria potestad y son sui iuris.
Así, el hijo legítimo entra en la potestad de su padre, si éste es sui iuris, o bajo la potestad del abuelo si es éste el paterfamilias que tiene bajo su potestad familiar al padre.
En cuanto a la paternidad, mientras que la maternidad se demuestra por el hecho del parto, en cambio la paternidad resulta del matrimonio: (así en D. 2,4,5 “… la madre siempre es cierta…, es padre, en cambio, el que resulta serlo por el matrimonio” El derecho romano no conoció una prueba de la paternidad legítima, pero servía a estos efectos la presunción, o mejor, la regla avalada por la legitimidad del matrimonio: pater is est quem nuptiae demonstrant.
Y así se tenían por hijos legítimos a los hijos nacidos con posterioridad a 6 meses6 desde la fecha de conclusión del matrimonio, y con anterioridad a los 10 meses siguientes a la, en su caso, disolución del matrimonio (D. 38,16,3,11), presunción iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario “El nacido después de transcurrido 10 meses desde la muerte del supuesto padre causante, no es admitido a la herencia legítima” 3.4.2.- La conventio in manum (otra forma de entrar en la potestad del paterfamilias a través de la potestad marital –manus- y que será objeto de estudio en epígrafe independiente) 3.4.3.- La legitimación La legitimación de un hijo nacido dentro de este tiempo (después de 6 meses del matrimonio o antes de los 10 meses siguientes a su disolución) dependía sin embargo también del propio reconocimiento paterno (tollere liberos), que, no obstante, si se negaba a reconocerlo, disponía el pretor de un praeiudicium para obligarle; también mediante Senadoconsultos se dispuso que las mujeres casadas y divorciadas pudieran exigir del marido (o ex marido) el reconocimiento de sus hijos (D. 25,3,1,16) No se conoce un procedimiento de legitimación de hijos ilegítimos; sin embargo, los hijos extramatrimoniales podían ser legitimados: 6 O siete, D.1,5,12 10 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA - Derecho Romano – Curso 0123-0125 mediante la adopción por el padre natural por subsiguiente matrimonio del padre con la madre mediante la donación de un patrimonio suficiente para que el hijo, o el esposo de la hija natural, pudiera asumir el cargo de decurión en los senados municipales por resolución imperial –recriptum principis 3.4.4.- La adopción: adrogatio y adoptio La incorporación a la familia de una persona ajena y su sometimiento a la patria potestad recibe dos denominaciones: - si el que se incorpora y somete a la potestad familiar es un sui iuris, la institución recibe el nombre de adrogatio; - y si quien se integra en el marco familiar es un alieni iuris, se produce una adopción –adoptio- en sentido estricto.
La estructura y finalidad de una figura y otra son notoriamente diversas, lo que se manifiesta en el carácter público de la adrogatio, como institución más antigua, frente a la naturaleza privada de la adoptio, en la que resultaba suficiente la autorización de los cabezas de familia afectados, y a partir de época postclásica el asentimiento, al menos tácito, de la persona adoptada.
La originaria ADROGATIO era un acto jurídico por el que un sui iuris, junto con su propia familia (filii familias y uxor in manu) y su patrimonio y derechos transmisibles, entraba bajo la potestad de un paterfamilias en una nueva familia agnaticia, en posición de hijo, haciéndose su patrimonio y derechos transmisibles de la propiedad del arrogante, al tiempo que se extinguían también sus deudas y obligaciones7, y requería la aprobación del Colegio de los Pontífices, del pueblo reunido en comicios curiados, del pater arrogante y de la persona arrogada.
La intervención del Colegio Pontifical se explica en relación con el culto familiar que se extingue, al integrarse el sui iuris y su familia en la nueva familia del arrogante, con culto familiar propio; y la intervención del pueblo se justifica por la necesidad de valorar, de forma específica, la entidad del grupo familiar que desaparece y la del que se refuerza con la nueva incorporación.
El término ‘adrogatio’ deriva etimológicamente de ‘ad-rogatio’, es decir, de la petición o ‘rogatio’ que el Pontífice Máximo, como cabeza del Colegio Pontifical, y una vez que previamente verificaba de manera preventiva la conformidad en el seno del órgano colegiado que presidía, dirigía al pater que arrogaba, a la persona sui iuris objeto de la arrogación y al pueblo reunido en comicios, cuyo grado de 7 La adrogatio supone una capitis deminutio minima (deja de ser sui iuris para pasar a ser alieni iuris), y todos los bienes de su patrimonio pasan a ser de titularidad del paterfamilias de la nueva familia, por lo que, conforme al derecho pretorio, en relación con las deudas del arrogado se daba a los acreedores el ejercicio de actiones ficticias, como si la capitis deminutio no se hubiera producido.
11 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 participación probablemente fuera más allá de la mera presencia testificadora, al requerírsele una adhesión favorable, mediante votación, a la propuesta que mediante la rogatio se le formulaba, como si de la aprobación de una ley pública se tratara.
En la época clásica, con la desaparición de las asambleas populares, la aprobación de las curias fue sustituida por la de los 30 lictores, representantes de las antiguas 30 curias, intervención que desaparece en la época postclásica, siendo sustituida por una resolución del Príncipe, en forma de rescripto, si tiene lugar en Roma, o por una resolución del Gobernador, si la adrogatio se produce en una provincia.
La adrogatio debió ser utilizada, sobre todo en los primeros tiempos, por los patres sin descendientes, a fin de prever un sucesor, que en su condición de futuro heredero, asegurase la continuación de la familia, de ahí que se haya subrayado, por la doctrina, su analogía con el testamentum del paterfamilias.
Para evitar fraudes, así como para proteger al arrogado y a los herederos del arrogante, se dieron una serie de cautelas, en especial por una Constitución de ANTONINO PÍO, entre las que cabe señalar: - la obligación del arrogante de restituir el patrimonio al arrogado, en el caso de que lo emancipe el derecho del arrogado a una cuarta parte del haber hereditario del causante, en el caso de que el arrogante lo emancipe sin justa causa o lo desherede (quarta divi Pii) la necesidad de que el arrogado manifieste su consentimiento de modo expreso la prohibición de que el arrogante fuese menor de 60 años, salvo causa justificada la prohibición de arrogar a persona con mayores medios económicos que el arrogante, salvo causa justificada la prohibición de arrogar a los tutores, respecto de sus pupilos La ADOPCIÓN surge con posterioridad a la ad-rogatio y supone un cambio de potestad familiar en la persona de un alieni iuris, en virtud del cual, el alieni iuris, adoptado por un paterfamilias, queda sometido a su potestad, al tiempo que se desvincula de la potestas del paterfamilias al que hasta ese momento estaba sometido.
El procedimiento de la adopción tiene su origen en la interpretación de un precepto decenviral (Tab. 4,2) que establecía la libertad del hijo que fuera vendido tres veces por su padre.
Tab. 4,2 “Si el padre de familia ha vendido tres veces al hijo, sea el hijo libre de la potestad paterna” La ruptura de la patria potestad a la que estaba sometido el alieni iuris se escenificaba mediante una triple venta ficticia del que estaba sometido a potestad, formalizada entre padre titular de la patria potestad y el padre adoptante, o un 12 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 tercero fiduciario; a continuación de la venta se producía un nuevo proceso fingido ante el magistrado -in iure cessio-, en virtud del cual el adoptante reivindicaría sobre el filiusfamilias la condición de hijo propio, y ante el silencio del padre primitivo, el magistrado dictaría una resolución confirmatoria de la manifestación del padre adoptante.
Es posible que para las filiaefamilias y los nietos, bastara con una sola venta, seguida de una in iure cessio, para efectuar la adopción.
La exigencia de que el adoptante fuera un paterfamilias desaparece en época justinianea con el reconocimiento de este derecho a las mujeres. También se establece que el adoptante tenga al menos 18 años más que el adoptado.
Instituciones de J., 1,11,4 “Conviene que el menor de edad no pueda adoptar al mayor de edad, pues la adopción imita la naturaleza, y es monstruoso que sea mayor el hijo que el padre, por lo que éste debe aventajar a aquél al menos en 18 años” Y también se dispone que los padres no puedan adoptar a los hijos naturales, conforme a la concepción de la filosofía cristiana, contraria al concubinato, y tendente a que el progenitor proceda a la legitimación de sus hijos naturales.
Y en relación con la persona adoptada, conforme se afirma en las Reglas de Ulpiano 58,5, “ante el pretor o el gobernador provincial pueden ser objeto de adopción tanto varones, como mujeres, púberes o impúberes…” En Derecho justinianeo se distingue entre adopción plena y adoptio minus plena: - la adopción plena es la formalizada por un ascendiente consanguíneo, paterno o materno, del adoptado, y produce los efectos propios de la adopción clásica, de sometimiento a la potestas del adoptante; y la adoptio minus plena, es la formalizada por cualquier otra persona, y que se caracteriza por el hecho de que el adoptado continúa bajo la patria potestad originaria, pero se le reconocen derechos ab intestato en relación con el patrimonio del adoptante.
3.5.- Pérdida de la patria potestad La pérdida de la patria potestad se produce por: - muerte o capitis deminutio del titular de la patria potestad muerte o capitis deminutio de la persona sometida a patria potestad emancipación asunción de determinados cargos o funciones sacerdotales (como la condición de vestal, de sacerdote de Júpiter o la dignidad episcopal, con el cristianismo) 13 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 La capitis deminutio es una institución antigua, ligada a la familia seguramente ya desde época arcaica, que alcanza una cierta elaboración doctrinal entre los juristas republicanos, pero especialmente en la etapa clásica tardía, habiéndosele denominado “muerte civil” (Gai 3,153) porque produce algunos efectos, personales y patrimoniales, semejantes a la muerte.
Bajo esta denominación de capitis deminutio se agrupan diversos casos referidos a la pérdida de la libertad o de la ciudadanía, o a las alteraciones de la posición del individuo en el ámbito familiar.
Por influencia de Gayo suele afirmarse que la capitis deminutio se divide en máxima, media y mínima (Gai 1,159-163): - la capitis deminutio máxima lleva aparejada la pérdida de la libertad la capitis deminutio media, la pérdida de la ciudadanía la capitis deminutio mínima, se produce por los cambios en la posición del individuo (caput) dentro de la familia y que comportan una ruptura con los vínculos de la agnación precedentes, por medio de la adopción, la arrogación, la conventio in manum, la datio in mancipio y la emancipación La pérdida de la patria potestad solo podía acaecer, en una primera época, bien por la muerte del paterfamilias, bien por la capitis deminutio del sometido a la patria potestad.
La EMANCIPACIÓN vino a ser una creación de la más antigua jurisprudencia a partir del mismo precepto decenviral que dio origen a la adopción, y que tenía por finalidad castigar el abuso del ius vendendi del paterfamilias, liberando de la patria potestad al hijo que era vendido tres veces.
Tab. 4,2 “Si el padre de familia ha vendido tres veces al hijo, sea el hijo libre de la potestad paterna” Así, en época primitiva la emancipación requería una triple venta ficticia, formalizada mediante sucesivas mancipationes y de ahí “emancipatio”, del sometido a potestas, conforme a la previsión de las XII Tablas, lo que producía la pérdida de la potestad por parte del paterfamilias que había vendido el hijo tres veces al adquirente fiduciario (una persona de confianza).
Tras la tercera venta, el hijo ya no estaba bajo la potestad del padre, sino in causa mancipii, y el adquirente fiduciario procedería a manumitirlo él mismo, o a entregarlo de nuevo al paterfamilias a fin de que fuera éste quien lo manumitiera.
El emancipado quedaba así en status de sui iuris, y el que lo manumitía (el fiduciario o el propio padre), en situación de patrono, si bien que él ya no en situación de liberto, porque no se le podía constreñir a la prestación de servicios a su antiguo padre (D. 37,12,4).
Para las hijas y para los nietos, era suficiente con una sola venta –mancipatio.
14 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 En época clásica, este complejo ceremonial de las mancipationes y la manumissio exigibles para las emancipaciones, pierde razón de ser y es sustituido por una resolución de la chancillería imperial –rescriptum principis- mediante la que se autorizaba la solicitud de la emancipación del paterfamilias, conforme se establece en una constitución del año 502 dC del emperador Anastasio, y de ahí la denominación de la emancipatio anastasiana.
Con Justiniano es abolida de manera definitiva la antigua formalidad de la emancipación y se mantiene la posibilidad prevista del rescriptum principis, pero se introduce la fórmula que llega a nuestro derecho actual de declarar la voluntad de emancipar ante la autoridad judicial, que procede a controlar su legalidad y a autorizar la solicitud del titular de la patria potestad, exigiéndose asimismo la presencia y el asentimiento, tácito al menos, del emancipado mayor de 7 años [CJ 8,48(49),6] En el derecho clásico, y en especial en el derecho postclásico, se preveían una serie de supuestos en que la mancipación era forzosa; así: - los arrogados impúberes pueden, al alcanzar la pubertad, requerir al arrogante la emancipación mediante un procedimiento extra ordinem en caso de abuso en el ejercicio de la patria potestad cuando la emancipación se impone como condición o modo en una disposición testamentaria el acceso a la dignidad de patricio, o de obispo, o el desempeño de determinados cargos, como el prefecto del pretorio, prefecto de la ciudad, etc.
4.- MANUS Y MATRIMONIO 4.1.- Manus En el mancipium quiritario se integra también la potestad marital (manus), en que la mujer se sujeta al poder del paterfamilias y se incorpora como agnada a la familia (Gai 2,159): - en posición de hija del marido –in loco filia-, si es sui iuris o de nieta –in loco nepta- del paterfamilias –suegro-, si el marido a cuyo poder marital está sometida es alieni iuris Gai 2, 159) “Lo mismo ocurre con la esposa que está bajo poder marital, porque está en lugar de hija, y con la nuera que está en el poder marital del hijo, porque está en lugar de nieta”.
De esta forma, el paterfamilias tenía bajo su potestas a su propia mujer y a las mujeres de sus descendientes, en caso de seguir éstos sujetos a la patria potestas.
15 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 La manus es ese poder marital similar a la patria potestas, que incapacita a la mujer para tener y gobernar su propio patrimonio, y que le da, en cambio, como hermana agnada de sus hijos, ciertas expectativas hereditarias.
La adquisición de la manus sobre la mujer conlleva la extinción de todo vínculo preexistente con la familia de origen y, si la mujer es sui iuris y tiene patrimonio propio, pasa a pertenecer a quien ha adquirido la manus sobre ella.
La estructura arcaica de la familia, fuertemente jerarquizada, exigía la integración en la misma de personas ajenas a ella, por medio de un acto de adquisición del poder familiar, desque la mujer no podía ser una excepción; era, por lo demás, la forma de admitir a la mujer en las ceremonias del culto familiar (sacra) de cuyo mantenimiento se responsabilizaba el paterfamilias; por eso originariamente la manus tenía además un sentido religioso que se evidencia en los ritos antiguos exigidos para su adquisición.
La manus era un derecho exclusivo de los ciudadanos romanos, cuya adquisición (conventio in manum) podía tener lugar de tres modos: - - - confarreatio: ceremonia religiosa que debe su nombre al pan de farro que se ofrecía a Júpiter en presencia de 10 testigos y del flamen Dialis (sacerdote de Júpiter); además de para adquirir la manus sobre la mujer, servía también para celebrar el matrimonio coemptio: es un acto solemne creado como aplicación de la mancipatio por la jurisprudencia arcaica, como una compra ficticia; intervienen, además del adquirente, 5 testigos, el libripens y el paterfamilias de la mujer, que transmite el poder (manus) sobre ella por el precio simbólico de una moneda (nummo uno); también podía tener como finalidad el matrimonio usus: consiste en la adquisición de la manus por el ejercicio ininterrumpido del poder sobre la mujer durante un año (una extensión de la usucapión para la que rigen algunos de los requisitos propios de ésta); un precepto decenviral (Tab. 6,4) hacía posible interrumpir el tiempo hábil para la adquisición de la manus si la mujer permanecía 3 noches seguidas fuera de la casa del marido (trinoctii usurpatio; Gai 1,111) La manus podía adquirirse sobre la mujer de manera independiente al matrimonio; sin embargo, no era infrecuente que sirvieran los ritos de la conventio in manum como inicio del matrimonio (cum manu); conventio in manum y matrimonio difieren sustancialmente en que la manus es un derecho y el matrimonio es una situación de hecho que produce ciertos efectos jurídicos.
Durante la época arcaica e inicios de la época clásica, matrimonio y manus forman una realidad inescindible; los ritos de la confarreatio eran especialmente frecuentes entre las familias patricias para dar comienzo al matrimonio; sin embargo, los cambios introducidos en la vida social, fueron debilitando esta práctica y fue retrocediendo paulatinamente la frecuencia del matrimonio cum manu, para ser sustituido por el matrimonio sin potestad marital (sine manu).
16 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 La extinción de la manus tiene lugar: - por la muerte o capitis deminutio del titular o de la mujer y por los actos paralelos contrarios a los de su adquisición, es decir: diffarreatio (una ceremonia religiosa semejante a la confarreatio) y remancipatio (una venta formal mancipatorio similar a la coemptio) 4.2.- El matrimonio 4.2.1.- Concepto y definiciones de matrimonio El matrimonio gozaba en Roma de una gran dignidad y consideración social, como continuidad de la familia y de la res publica. En su concepción y estructura difiere de nuestra consideración actual, influenciada por la legislación cristiana y por el Derecho canónico, a partir de la Edad Media.
En las fuentes romanas de las diferentes épocas se utilizan muy diversos vocablos para designar o para referirse a la realidad social y jurídica en que consistía el matrimonio; así aparece “matrimonium”, “nuptiae”, “consortium”, coniunctio”, “communicatio”, “societas”, “pactum”, “foedus”…; sin embargo, si bien usamos los términos matrimonio, nupcias, bodas, casamiento, esponsales…, el ámbito de aplicación de estos términos difiere en sus orígenes etimológicos y en su primigenio significado.
Ulpiano afirma –en D.1,1,3- que la unión –coniunctio- que llamamos matrimonio, es de derecho natural… “Es derecho natural aquel que la naturaleza enseñó a todos los animales, pues este derecho no es propio del género humano, sino común a todos los animales… Del derecho natural deriva la unión del macho y la hembra, que nosotros denominamos matrimonio, así como la procreación de los hijos y su educación…” Sin embargo, son varios los textos que señalan que no es la unión de los cuerpos lo que caracteriza el matrimonio, sino la unión de las voluntades de los cónyuges; así también el mismo Ulpiano en D. 24,1,32,13 “No es la unión sexual lo que hace el matrimonio, sino la afección – affectio- matrimonial” En el mismo sentido encontramos en D. 50,17,30 “No es la cohabitación lo que hace el matrimonio, sino el consentimiento” En las fuentes romanas se conservan dos definiciones de matrimonio, ambas aplicables, en su esencia, a la época clásica, dado que el matrimonio, y la familia en general, es una de las instituciones que ha experimentado una mayor evolución a lo largo de las varias épocas de la historia del Derecho romano.
17 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 Una de estas dos definiciones, contenida en el Digesto (D. 23,2,1) y atribuida a Modestino, que es quizás la que ha obtenido mayor eco de todas las formuladas, a cuya difusión ha contribuido, sin duda, su aceptación –con una somera adaptación- por el Derecho canónico medieval y su inclusión en el Decreto de Graciano, es la que dice así: “el matrimonio –nuptiae- es una unión –coniunctio maris et feminaede un hombre y una mujer, una comunidad para toda la vida – consortium omnis vitae- y una puesta en común del derecho divino y del derecho humano –divini et humanis iuris communicatio.” En las Instituciones de Justiniano (1,9,1) el matrimonio se configura como: “La unión de un hombre y una mujer –nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio- que comporta una vida en común –individuam consuetudinem vitae continens.
En ambas definiciones se pone el acento sobre el proyecto de vida en común de dos personas, como elemento esencial que configura la institución.
Y la referencia al consorcio para toda la vida, debe ser interpretada en el sentido de que no se concebía que los esposos acordasen permanecer unidos un período de tiempo determinado, pero no a la indisolubilidad de la unión, dado que la posibilidad de disolver el matrimonio en el supuesto de que no se mantuviera por los esposos la intención de permanecer juntos –affectio maritalis- era para el Derecho romano de todas las épocas, en especial en la etapa clásica, una solución inherente a la propia naturaleza de la institución.
La mención a la puesta en común del derecho divino y humano –en la definición de Modestino- hace referencia al conjunto de normas jurídicas y preceptos religiosos aplicables de consuno a los dos miembros de la unión conyugal En Roma, el matrimonio no es así un derecho, sino una situación de hecho socialmente reconocida y que produce ciertos efectos jurídicos, lo que no quiere decir que estuviera carente de relevancia o seriedad, sino todo lo contrario -según las fuentes.
No hay propiamente un vínculo jurídico entre los cónyuges, sino el reconocimiento de ciertas expectativas jurídicas a la unión estable entre un hombre y una mujer.
4.2.2- Condiciones o requisitos para el matrimonio legítimo.
El matrimonio legítimo (matrimonium iustum) exige una serie de condiciones o requisitos: a) La capacidad jurídica recíproca de ambos para contraer matrimonio – denominado ius conubium.
18 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 La unión entre quienes no tienen conubium constituye un matrimonium iniustum, al que no se le reconocen efectos jurídicos.
En un principio sólo correspondía el conubium a los ciudadanos romanos (cives), estando prohibido en las XII Tablas incluso entre patricios y plebeyos, aunque tan sólo cinco años después, en virtud de una Ley Canuleia del 445 aC se autorizaba.
El viejo principio conforme al cual se prohibía el matrimonio entre ingenuos y libertos, fue abolido a mediados de la República y restablecido por Augusto en relación con las personas de rango senatorial, a las que se les prohíbe contraer matrimonio con libertos.
No cabía el matrimonio entre libres y esclavos (su unión se denominaba contubernio) A veces se concedía conubium a los peregrini (Gai. 1,76); pero de lo contrario, los matrimonios entre ciudadanos romanos y extranjeros (peregrini) sin conubium se regían por el derecho propio de la comunidad de la persona extranjera, siendo considerado de ius gentium. El reconocimiento de la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio, por la constitutio Antoniniana (212 dC)8, supuso la desaparición de la exigencia del conubium para los peregrinos.
También, en ocasiones, el conubium se concedía mediante una ley pública, a título individual o colectivo, y en el Imperio por resolución del Príncipe.
b) La capacidad natural física y mental de los contrayentes.
Para contraer matrimonio legítimo (iustum) se requería también que los cónyuges tuvieran aptitud natural, que hubieran alcanzado al menos la edad de la pubertad, fijada en 12 años para las mujeres y 14 años para los varones; pero el matrimonio entre impúberes quedaba convalidado cuando éstos llegaban a la pubertad.
La perturbación de las facultades mentales impedía también la celebración de un matrimonio válido; sin embargo, la enajenación mental sobrevenida, no invalidaba el matrimonio (D.23,2,16,2) c) El consentimiento (consensus) de los contrayentes 8 El emperador Marcus Aurelius Severus Antoninus Augustus (211-217), de sobrenombre “Caracalla”, por la capa larga de origen galo que usaba e introdujo en Roma, después agradecer a los dioses su victoria, pretende asociar al culto de los dioses “a cuantos miles de hombres se agreguen a los nuestros”, por lo que otorga “a todos cuantos se hallen en el orbe la ciudadanía romana, sin que quede nadie sin una ciudadanía, excepto los dediticios”, para que contribuyan y participen también de la victoria.
19 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 Este consentimiento, sin necesidad de acto formal de manifestación9, se expresa por la durabilidad de la convivencia, pues, en todo caso, tratándose de alieni iuris, correspondería prestarlo al paterfamilias10, y no a los cónyuges; la exigencia de un consentimiento inicial como base para la creación de un vínculo indisoluble comienza con la legislación cristiana.
La base del matrimonio romano es la convivencia de los cónyuges con una apariencia honorable (affectio maritalis) que fundamentalmente consiste en la voluntad prolongada en el tiempo de vivir en común; una relación entre varón y mujer que no expresara así la durabilidad de la convivencia recibe el nombre de concubinatus, a la que parece habérsele dado reconocimiento social, pero no efectos jurídicos, pues el concubinato, ni llevaba aparejado expectativas hereditarias, ni los hijos se consideraban legítimos; la legislación cristiana, a pesar de reprobar estas situaciones, intervino para que se le reconocieran ciertas expectativas a estas uniones de hecho exigiendo una serie de presupuestos, como la estabilidad y permanencia de la situación.
4.2.3- Impedimentos para el matrimonio legítimo.
Por varios motivos (étnicos, políticos, sociales, religiosos…), hay una serie de requisitos formulados de modo negativo que han merecido modernamente la denominación de “impedimentos”, entre los que, a su vez, cabe distinguir entre aquellos impedimentos que tienen carácter absoluto, si afectan a personas que no pueden contraer matrimonio con ninguna otra persona, y aquellos otros que tienen carácter relativo, si afectan tan sólo a la celebración del matrimonio entre determinadas personas.
Son considerados impedimentos absolutos: - No estar disuelto el matrimonio precedente: la existencia de un matrimonio precedente, no disuelto, en atención a la monogamia caracterizadora del régimen matrimonial romano, es un impedimento absoluto; la viuda debía respetar un período de luto –tempus lugendi- de diez meses antes de contraer nuevo matrimonio, con la finalidad de evitar la denominada turbatio sanguinis, es decir, la confusión de sangre que generaría incertidumbre sobre la filiación del hijo concebido en este período de tiempo.
- El voto de castidad o la profesión de alguna de las ordenes mayores (presbíteros, diáconos y subdiáconos) impedía también contraer matrimonio.
- La esclavitud de uno de los que pretendan contraerlo 9 La Jurisprudencia llegó a decidir que este consentimiento se entendía prestado por silencio.
10 La lex Iulia de maritandis ordinibus (18 aC) dispuso que si el paterfamilias denegaba de forma injusta el consentimiento, cabía la posibilidad de recurrir la decisión ante la autoridad jurisdiccional; y también esta facultad se reconoce en el Derecho justinianeo (D. 23,2,19) 20 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 Son impedimentos relativos: - El parentesco: si se trata de parentesco de sangre, se prohíbe el matrimonio entre ascendientes y descendientes hasta el infinito; y en línea colateral, hasta el tercer grado inclusive (es decir, hasta tio/a y sobrino/a11); entre primos hermanos se prohibió a mediados del s. IV dC, pero admitido después a principios del s. V.
Si se trata del parentesco agnaticio o civil, se prohíbe el matrimonio entre ascendientes y descendientes unidos por vínculos de adopción, pero no entre colaterales. Por afinidad, se prohíbe entre parientes en línea recta, padrastro e hijastra, madrastra e hijastro, suegro y nuera, suegra y yerno, extendiéndose la prohibición en el derecho postclásico a los cuñados. Por parentesco espiritual el Derecho justinianeo prohíbe el matrimonio entre padrino y ahijada.
- En el marco de la tutela, en época de Marco Aurelio se prohíbe al tutor casarse con su pupila, así como casarla con su hijo o nieto (D. 23,2,59 y 60) - La lex Iulia de adulteriis coercendis (18 aC)12, que después confirma la lex Iulia et Papia (9 dC), prohibe el matrimonio entre la adúltera y su cómplice.
- La lex Iulia de maritandis ordinibus (18 aC), vinculada en la interpretación de los juristas romanos a otra ley inspirada por Augusto del año 9 dC (la lex Papia Poppaea nuptialis), prohibe a los ciudadanos ingenuos contraer matrimonio con mujeres de mala fama, a los Senadores y sus hijos también se les prohíbe el matrimonio con sus libertas - Otras prohibiciones: entre raptor y raptada; al magistrado o funcionario provincial con mujer nacida o domiciliada en la provincia en la que ejerce el cargo; por razones religiosas se prohíbe por el Derecho nuevo el matrimono entre cristianos y judíos… No en todos estos casos la unión se consideraba nula, sino que se disponían determinadas sanciones a los transgresores.
11 Excepcionalmente se admitió el matrimonio entre tío y sobrina (hija de un hermano, pero no de una hermana, y tampoco entre tía y sobrino), para permitir la unión entre Claudio y Agripina (Gai. 1,62) 12 Este plebiscito, propuesto por Augusto, regula el adulterio, el estupro con mujer ingenua et honesta y el lenocinio. El paterfamilias podía matar a la hija culpable y a su cómplice si los descubría en su propia casa; en las mismas circunstancias, el marido podía matar al adúltero si se trataba de persona carente de honorabilidad, pero no a la propia mujer. El marido de la dúltera tenía que divorciarse, de lo contrario incurría en lenocinio.
Los culpables eran castigados con la deportación a islas diferentes, además se confiscaba a la mujer la mitad de la dote y un tercio de los bienes parafernales; y al marido, la mitad del patrimonio.
21 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 4.2.4.- La celebración del matrimonio El inicio del matrimonio no exigía especiales ceremonias, a excepción de que se tratara de un matrimonio cum manu, en que la ceremonia de adquisición de la potestad sobre la mujer (conventio in manum), mediante la confarreatio o la coemptio, daba habitualmente comienzo al matrimonio.
Sin embargo, la convivencia solía iniciarse con algún acto social, consistente fundamentalmente en una cena en la casa paterna, seguida de un cortejo que conducía a la novia a casa del marido (deductio in domum mariti), donde era recibida por éste con el agua y el fuego, que simbolizan la vida en común.
Y, frecuentemente también, en especial en época arcaica, el matrimonio exigiría una previa promesa de futuro matrimonio (sponsalia) que se formalizaría a través de un contrato verbal (sponsio), mediante el cual, la propia mujer si era sui iuris, con la auctoritas de su tutor, o el paterfamilias a cuya potestas estuviera sometida, si era alieni iuris, se comprometía con el futuro esposo, o con su paterfamilias, a contraer matrimonio, aunque posiblemente se requirió con el tiempo también el consentimiento de los prometidos (D.23,1,11).
En época clásica desaparece el formalismo en los esponsales (D. 23,1,4pr y 1 “Basta el nudo consentimiento para constituir los esponsales…”), así como la sanción indemnizatoria en caso de incumplimiento, que es considerada nula en caso de que se hubiera previsto (D. 45,1,134pr “Sería contrario a la honestidad, obligar al matrimonio bajo la amenaza de una pena”).
Los esponsales no tenían fuerza obligatoria, por ello, una vez desaparecida la exigencia de la sponsio, bastaba cualquier comunicación oral o escrita para establecerlos (D. 23,1,4pr) o para cancelarlos (D. 24,2,2,2); pero aunque carecían de sanción civil, gozaban sin embargo de una gran eficacia moral y social (D.
23,2,14,4).
En época postclásica, con la introducción de las arras esponsalicias, el incumplimiento de la promesa matrimonial puede castigarse con la devolución aumentada de las arras, como pena.
4.2.5.- Efectos del matrimonio La unión conyugal genera derechos y obligaciones para los contrayentes, de orden personal y patrimonial, entre los que cabe señalar: a) La condición de legítimos de los hijos procreados en el matrimonio: sometidos a la patria potestad paterna y titulares del status civitatis del cabeza de familia.
b) La consideración de la esposa, en los matrimonios cum manu, a efectos personales, como una hija o como una nieta (según se haga esposa respectivamente del paterfamilias o de uno de sus hijos) en el marco de la familia de su marido, lo que supone la sujeción a la potestad del cabeza de familia, es 22 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 decir, de la persona que ostentase la condición de paterfamilias, con independencia de que éste fuese o no su marido.
A efectos patrimoniales, la consideración de hija –in loco filia- supone que sus bienes se integran en el patrimonio de la familia de su marido, así como todo lo que adquiere, por cualquier título, constante matrimonio. En contraprestación, en aquellos casos en que la mujer sobrevive a su marido, se le reconoce un pleno derecho hereditario sobre el patrimonio familiar, conforme a su posición jurídica de hija de familia.
En los matrimonios libres (sine manu), rige por el contrario en el orden patrimonial el principio de la absoluta separación de bienes, y si bien no existe poder paterno sobre la mujer –patria potestas-, sí existe el poder marital –manusen el orden personal, lo que implica la subordinación de la mujer a su marido, cuya vigencia ha llegado prácticamente hasta finales del s. XX, pues en nuestro ordenamiento jurídico –Código civil anterior a su reforma de 2 de mayo de 1975se establecía que el marido debía “proteger a la mujer y ésta obedecer al marido”.
c) Se prohíben las donaciones entre cónyuges, salvo las efectuadas por causa de muerte, con ocasión de divorcio o las adjudicaciones de bienes de escaso valor (pero si el donante no revoca la donación y muere antes o al propio tiempo que el donatario, se entiende convalidada la donación); esta prohibición se trató de justificar en que no se perjudicaran recíprocamente los cónyuges sin medida, movidos por el mutuo amor conyugal, y se mercantilizara entre los esposos el afecto.
d) Se presume que el incremento patrimonial de la mujer casada producido constante matrimonio proviene de su marido (salvo prueba en contrario), presunción esta que se denominaba “muciana” –en atención al jurista a quien se le atribuye, Quinto Mucio Escévola- y que decía así: “… cuando se discute de donde procede la adquisición hecha por una mujer, es más ajustado a la verdad y a la buena fama estimar que adquirió de su marido o del que estaba bajo su potestad, todo aquello cuya distinta procedencia no pueda probarse” e) El beneficium competentiae, en virtud del cual los cónyuges sólo pueden obtener por sentencia judicial, en los procesos en que sean partes contrarias, una condena en la medida de sus posibilidades económicas, a fin de evitar la ejecución personal y la infamia, se establece a partir de Antonino Pío.
f) Se prohíbe el ejercicio de acciones penales e infamantes entre cónyuges; por ejemplo, la acción de hurto, que se sustituye por la de cosas sustraídas, de carácter reipersecutorio y no penal.
g) Se reconocen recíprocos derechos sucesorios a los cónyuges, así como derecho de alimentos (D. 24,3,22,8) 23 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 4.2.6.- Extinción del matrimonio La extinción del matrimonio tiene lugar: a) Por la muerte de uno de los cónyuges b) Por incapacidad sobrevenida, consistente en la pérdida de la libertad o en la pérdida de la ciudadanía, o por la adopción del yerno o de la nuera por parte del suegro La pérdida de la libertad, por cautividad de guerra en poder del enemigo de cualquiera de los cónyuges, producía la disolución del matrimonio, que podía, en su caso, reintegrarse si el cautivo recobraba la libertad y volvía al territorio romano –ius postliminii-, si decidía rehacer su matrimonio y a su vez el otro cónyuge estaba de acuerdo; en el Derecho justinianeo el cónyuge no cautivo debía dejar transcurrir al menos 5 años sin noticias del cautivo, para contraer nuevo matrimonio, si o quería incurrir en las penas previstas para el divorcio sin causa.
La pérdida de la ciudadanía por exilio, en la época clásica, suponía la disolución del matrimonio (D. 24,1,43); no así en el Derecho justinianeo (D. 24,1,13,1).
La adopción de la nuera o del yerno, por parte de su suegro, genera un impedimento de parentela adoptiva, pero que podía ser evitada mediante la previa emancipación del hijo o de la hija (D. 23,2,17pr y 1) “La fraternidad producida por la adopción impide el matrimonio mientras subsiste ésta… 1.- Por este motivo, a quien quiera adoptar a su yerno se le aconseja que emancipe a la hija y al que quiera adoptar a su nuera se le aconseja también que emancipe a su hijo” c) Por el divorcio –divortium- que era simplemente la cesación de la voluntad de continuar la unión conyugal, es decir, la pérdida de la affectio maritalis.
En congruencia con la naturaleza del matrimonio, como situación de hecho, se ponía fin a la misma con la voluntad contraria a su inicio: la pérdida de la affectio maritalis quería decir el abandono de la voluntad de convivir honorablemente juntos y, por ello, aunque no requiere de ningún acto jurídico, el acto de manifestación de voluntad contraria a la continuación de la relación conyugal (que se denominaba repudium) solía notificarse formalmente a través de un tercero (nuntium mittere) –D. 24,2,7.
Con el término divortium –de divertere, acto de separarse-, se hacía referencia al efecto derivado del repudio, consistente en la cesación del vínculo entre los esposos.
En el Derecho post-clásico, habría variado la significación de los términos ‘repudium’ y ‘divortium’, al entenderse por ‘repudium’ la declaración de voluntad unilateral de uno de los cónyuges de romper la unión matrimonial, y por 24 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 ‘divortium’ la manifestación de los cónyuges de disolver, de común acuerdo, el vínculo conyugal.
4.2.7.- Legislación matrimonial de Augusto La libertad en la manifestación de la voluntad de los cónyuges de disolver el matrimonio fue casi total hasta comienzos del s. VI dC, si bien los divorcios sin causa justificada o el abuso del divorcio fueron objeto de reprobación social ya desde la República.
La proliferación de divorcios en un determinado momento histórico, sobre todo entre las clases altas, produjo un descenso de la natalidad que para Augusto debía frenarse para restaurar la grandeza de la antigua moralidad republicana, lo que consideró se conseguiría con medidas que favorecieran el matrimonio y la procreación; y para ello promulgó dos leyes en los inicios del Principado: - la lex Iulia de maritandis ordinibus (sobre el matrimonio en los distintos grupos sociales), del añao 18 aC; y la lex Papia Poppaea, del año 9 dC En estas leyes se establecía: (i) que debían contraer matrimonio los varones entre los 25 y 60 años y las mujeres entre los 20 y 50 años, sin que el divorcio o la viudedad sean razones bastantes para eludir esa obligación, salvo que ya hubieran tenido 3 hijos (o 4 hijos en caso de libertas) –ius liberorum; (ii) la lex Papia Poppaea tiende además a que el matrimonio sea fecundo dentro de esas edades; y a favor de quienes cumplen estas prescripciones se otorgan beneficios de variada índole: queda libre de la tutela la mujer ingenua con 3 hijos y la liberta con 4; se puede ocupar un cargo público antes de la edad presdrita para su desempeño descontando un número de años igual al de los hijos…; los que permanecen solteros (caelibes) y los casados sin hijos (orbi) son sancionados con la incapacidad sucesoria (los solteros, en absoluto; los casados sin hijos, en la mitad, bienes que se llaman “caduca” y que pasan a los herederos o legatarios que sean patres o, en su defecto, al aerarium –y después al fisco.) (iii) con el objeto de evitar la mezcla de la clase social alta con la clase baja o personas indeseables, se prohíbe, por ejemplo, el matrimonio entre Senadores y sus descendientes con libertas, artistas, hijas de artistas, o de los ingenuos con infames.
Sin embargo, a pesar de las sanciones y premios establecidos para lograr su eficacia, estas leyes no lograron el efecto que perseguían.
4.2.8.- Legislación matrimonial de Constantino Si la legislación de Augusto conmina con la incapacidad sucesoria a quienes no contraen segundas nupcias, en la época post-clásica, la influencia de la filosofía 25 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 cristiana, supuso la consideración desfavorable del paso a un nuevo matrimonio y una reacción frente a la libertad para disolver el vínculo matrimonial, que se materializó en la imposición de sanciones en determinados supuestos, pero sin llegar a cuestionar la validez del divorcio.
A partir de Constantino se dictan normas que implican: (i) de una parte, una sanción para el parens binubus; (ii) y de otra, una defensa en pro de los hijos del primer matrimonio: - los lucra nuptialia (todo lo adquirido lucrativamente del cónyuge premuerto) pasan en propiedad a los hijos del primer matrimonio, reservándose al cónyuge bínubo el simple usufructo - el cónyuge bínubo no puede dejar a la madrastra o al padrastro una cuota superior a la recibida por el menos favorecido entre los hijos del primer matrimonio - las enajenaciones de los lucra nuptialia por parte del cónyuge bínubo son nulas, como nulas se hacen también las verificadas con anterioridad al segundo matrimonio 4.2.9.- Derecho justinianeo Justiniano procede a sistematizar la legislación matrimonial, y distingue cuatro figuras de divorcio: a) El divorcio con justa causa: es decir, derivado de una actuación culposa de la otra parte tipificada en la ley.
Entre otras, son justas causas: la maquinación o conjura, o su ocultación, contra el emperador; el adulterio declarado de la mujer; las malas costumbres de la mujer, el abandono del domicilio conyugal por parte de la mujer; la falsa acusación de adulterio por parte del marido; el lenocinio (alcahuetería) o intento del marido de prostituir a su mujer… El cónyuge culpable es castigado con la pérdida de la dote –o de sus derechos sobre ella- y de la donación nupcial, y ni una ni otra se hubieran constituido, con la de una cuarta parte de los bienes; y también cabía forzarle a que se retirara a un convento.
b) El divorcio sin justa causa: cuando se produce como acto unilateral no justificado por la ley; en cuyo caso conlleva la imposición de determinadas sanciones iguales a las del culpable en el divorcio con justa causa.
c) Divorcio por mutuo consenso: basado en el común acuerdo entre los cónyuges; entre los años 542 a 566 Justiniano impone determinadas sanciones si los cónyuges optan por este tipo de divorcio (iguales al culpable del divorcio con justa causa); pero su sucesor, Justino, declara libre de toda sanción el divorcio por consenso.
26 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 d) Divorcio fundamentado en una causa no imputable a ninguno de los dos cónyuges –divortium bona gratia-: por ejemplo, la cautividad de guerra, pasados 5 años sin noticias de la persona cautiva; la impotencia incurable de uno de los esposos; la profesión del voto de castidad, por entrar a formar parte de una orden religiosa.
5.- LOS ESCLAVOS Y LOS LIBERTOS 5.1.- Notas generales y evolución histórica La posición de la persona en el marco del ordenamiento jurídico romano se conformaba en atención a tres estados: la libertad –status libertatis-, la ciudadanía –status civitatis- y la familia –status familiae.
El contrapunto a la libertad de la persona era la esclavitud, que en el Derecho romano se conformaba como una institución que no era propia del pueblo romano (de su ius civilis), sino como una institución del ius gentium, común a todos los pueblos y en que Roma no fue una excepción.
En D.1,5,4,1 se establece que “la esclavitud es una institución del derecho de gentes, por la cual uno está sometido, contra la naturaleza, al dominio ajeno”; D. 1,5,5,1 “… por derecho de gentes, quedan en situación de esclavitud, los enemigos cautivos…” Se entendía también que la principal causa de la esclavitud era la cautividad de prisioneros de guerra, institución también común a todos los pueblos.
En época arcaica, fue un fenómeno admitido, pero probablemente de escasa relevancia numérica y social, integrados en la familia romana como personas sometidas al poder global del paterfamilias sobre personas y cosas.
Sería con la expansión producida por las conquistas de nuevos territorios, a partir del s. III aC, que crecería enormemente el número de esclavos -de prisioneros de las guerras- y Roma se convierte en la primera potencia económica del Mediterráneo, con grandes explotaciones agrícolas y nacimiento de la industria, para cuyo sostenimiento la esclavitud fue un elemento importantísimo: se emplearon esclavos en las labores agrícolas de los grandes latifundios, en la explotación de las minas, en las construcciones de obras públicas, en las empresas marítimas y terrestres, como meras fuerzas de trabajo, con lo que resulta lógico pensar que empeorarían consecuentemente sus condiciones de vida.
También es cierto, sin embargo, que a los esclavos de mejores aptitudes intelectuales, técnicas o artísticas, muchos de ellos procedentes de Grecia, se les reservarían oficios de responsabilidad en la casa y en los negocios, como profesores de los hijos del paterfamilias, o como profesionales liberales, o como titulares de puestos de confianza en los negocios de sus patronos.
En época postclásica, por una parte, la crisis económica provoca la disminución paulatina de la necesidad de mano de obra servil, que además ya no se nutre y 27 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 renueva con los prisioneros de campañas bélicas; por otra parte, el influjo de la filosofía estoica y cristiana, aunque no abogan por la abolición de la esclavitud, su doctrina y las medidas derivadas de ambos pensamientos filosóficos influyen en la legislación y en los usos sociales, marcando el inicio de una tendencia claramente benefactora de las personas sometidas a esclavitud.
JUSTINIANO, considerado príncipe legislador cristiano, no llega tampoco a suprimir la esclavitud, pero si lleva a sus últimas consecuencias el favor libertatis, disminuye las causas de esclavitud y establece el principio ya de que los hombres nacen naturalmente libres y que la condición de esclavo no es inherente a la persona, con lo que los esclavos son personas a quienes la norma positiva, y no la naturaleza, priva de libertad.
5.2.- Posición jurídica de los esclavos En un conocido texto de Gayo (Gai 1,9) se establece que “… la primera división del derecho de personas es ésta: todos los hombres o son libres o son esclavos”, lo que supone la inclusión de los esclavos en el marco del derecho de personas.
Otros textos, por el contrario, consideran a los esclavos “res incorporales” y los incluyen en la categoría de las res mancipi (así, en Reglas de Ulpiano, 19,1).
Por tanto, desde un punto de vista jurídico, los esclavos fueron considerados como cosas en propiedad de su dueño (res mancipi), a la vez que personas. Tienen así, para el derecho, una posición bifronte: son cosas en propiedad de sus dueños y a la vez son personas, aparente paradoja que se traduce en normas que reflejaban la consideración personal del esclavo y que atemperaban el ejercicio de la potestad de los dueños: - el lugar de sepultura de los esclavos se consideró locus religiosus, como el de los libres (D. 11,7,2pr) se respetaba el juramento de los esclavos, por motivos religiosos (D.40,12,44pr) una norma decenviral (Tab. 8,3) castigaba con una multa al dominus que rompiera un hueso a su esclavo en los inicios del Principado, una lex Petronia, extendida después por rescriptos imperiales, prohibió a los dueños la venta de esclavos para los espectáculos con fieras en el Circo (D.18,1,42; 48,8,11,1) un edicto de Claudio dispuso la libertad latina del esclavo enfermo que hubiera sido abandonado por su dueño un rescripto de Antonino Pío castigó la muerte de un esclavo propio igual que la de un esclavo ajeno, y reprimió la crueldad intolerable del dueño La sujeción a la potestad del dominus era absoluta, y si bien la consideración social y jurídica del servus varió mucho en las distintas épocas, la tradicional familia romana, todavía en la época clásica, se presenta como un grupo de personas –libres y esclavas- unidas entre sí por la sumisión a la potestas del paterfamilias.
28 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 Los dueños tenían sobre sus esclavos un poder de disposición absoluta, lo que comportaba que, en caso de cuestionarse su propiedad, podían ser reivindicados.
También se crearon los procesos de libertad (causae liberales; D.40,12,1) al efecto de determinar la situación de libertad o esclavitud, tanto para el supuesto de que una persona libre viviera como esclava (vindicatio in libertatem ex servitute), como para el supuesto de que un esclavo viviera como libre (vindicatio in servitutem ex libertate). Estos procesos tenían lugar en época clásica ante un tribunal de recuperatores (D.4,8,32,7; 40,12,30; 42,1,36-38), y dado que el esclavo no podía ser parte, por su posición jurídica, intervenía en su lugar un adsertor in libertatem que se encargaba de postular la causa ante el supuesto dueño; mientras tanto duraba el proceso, podía el demandado vivir como libre (favor libertatis).
En el campo de las relaciones patrimoniales, el único sujeto jurídico en el seno de la familia era el paterfamilias. La propiedad en la época antigua estaba confundida con el poder familiar, con el poder doméstico, de ahí que los términos manus y mancipium tienen que ver con estas ideas primitivas que reflejan la existencia de un poder único doméstico sobre cosas y personas que luego se va diversificando; no hay un concepto de propiedad fuera del ámbito de los bienes familiares, probablemente hasta fines de la República. Posiblemente fuera a lo largo de la República cuando se configuran las nociones de “dominium” y “proprietas”, lo que habría supuesto la desaparición de la noción de mancipium, referida a los bienes de uso común, que eran objeto de inscripción en el censo y cuya titularidad correspondía a la persona que ostentaba la jefatura familiar.
Por principio general, los esclavos –servi-, como alieni iuris, no podían tener patrimonio propio, lo que no obstaba, sin embargo, para que se les pudiera dejar una pequeña cantidad de bienes (peculium) para su personal administración, en el que incluso podía figurar otro esclavo (servus vicarius). Al carecer de capacidad jurídica, tanto las obligaciones derivadas de una adquisición, como las derivadas de un delito, no se le imputaban directamente al esclavo, sino que recaían sobre su dueño; y por el mismo fundamento tampoco podían ser llamados a juicio. Por eso se decía en términos generales que el esclavo podía mejorar, pero no empeorar la posición jurídica de su dueño: no podían adquirir por sí mismos, de modo que lo que adquirieran por virtud de cualesquiera de las actuaciones que les eran accesibles, ingresaba necesariamente en el patrimonio del dominus.
En el campo procesal, se establece la capacidad del servus para reclamar ante el magistrado el reconocimiento de su libertad, así como la obligación del praefectus urbi en Roma y de los gobernadores provinciales de escuchar y tomar, en su caso, en cuenta, las quejas formuladas por los esclavos en relación con el trato dado por sus dueños.
En el campo de los negocios, destaca la capacidad reconocida a los esclavos públicos, que actúan como representantes de la administración en la conclusión de determinados actos jurídicos y como actores en procesos que afectan a los intereses generales. Esta capacidad de actuar supone para algunos autores el más sobresaliente reconocimiento de la personalidad del esclavo.
29 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 En la esfera penal, el esclavo es responsable de los delitos públicos que comete; en los delitos privados, castigados con pena pecuniaria, el dominus podía optar entre el pago de la cantidad de dinero prevista como sanción, o la entrega del esclavo –noxae dediditio- al ofendido; observan algunos autores que este reconocimiento de responsabilidad penal de los esclavos son claros argumentos en favor del reconocimiento de su personalidad, en atención a que las leyes penales han de ser cumplidas tanto por personas libres como esclavas. Y en época postclásica se tipifican como delictivas determinadas actuaciones del servus contra su dominus.
En la esfera del derecho de sucesiones, no se reconoce expectativa de derecho alguna al servus sobre el patrimonio de su dominus, pero se regula de forma específica la posibilidad de que el dueño instituya heredero al servus, siempre que al propio tiempo le conceda la libertad, estableciendo después Justiniano que la sola institución del servus como heredero le hacía libre.
5.3.- Causas de esclavitud En las Instituciones de Gayo (1,3,4) se enuncia como regla general, que los esclavos, o nacen, o se hacen.
Como causas más habituales de esclavitud figuran: a) El cautiverio en guerra (cautivitas) en virtud de un principio de ius gentium.
En D.1,1,5 se afirma que “por derecho de gentes se introdujeron las guerras, se dividieron los pueblos, se fundaron los reinos, se distinguieron las propiedades, se instituyó el comercio…”; y a la cautivad de guerra se refiere Gayo cuando afirma (2,69) que “los bienes de los enemigos y los prisioneros de guerra pertenecen, por razón natural, al pueblo victorioso” Según también se dice en D. 1,5,4,1-3, “los esclavos se llamaron servi porque los generales suelen vender a los cautivos y por ello los con-servan, sin matarlos y se llaman mancipia porque los enemigos los capturan con la mano”; y en D.
50,16,239.1 se dice también que “la palabra servi proviene de que nuestros generales suelen vender a los prisioneros y por ello con-servan sus vidas” Durante el período de florecimiento del poderío romano, fue la principal fuente de esclavitud13.
En relación al ciudadano romano que caía prisionero de los enemigos, con arreglo al ius civile se le otorgaba una especial consideración, al entenderse que no estaba 13 Frente a la teoría dominante que considera la cautividad o prisión de guerra como la primera y más relevante causa de esclavitud, en opinión de De Martino, los primeros casos de esclavitud derivan de relaciones económicas, situaciones de insolvencia de un deudor o delitos como el furtum.
30 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 en la misma situación que el servus iustus, sino como esclavo de los enemigos, in potetate hostium, y al ser considerada como una situación de hecho, provisional, interina, se entendía que mientras que durase la cautividad todas las relaciones jurídicas en las que estuviera incurso se hallaban en suspenso y continuaban subsistiendo en virtud del denominado ius postliminii, cuando recobrara la libertad y traspasara las fronteras del territorio romano y se le reintegraban ipso iure todos los derechos y relaciones jurídicas de las que era titular como ciudadano, considerándose que nunca las había perdido, salvo aquellas situaciones que en atención a su naturaleza no de derecho, sino de hecho, habían quedado rotas por la cautivad, como el matrimonio sine manu y la posesión, de modo que el ciudadano al recobrar la libertad debía, en su caso, restablecer la affectio maritalis con su antiguo cónyuge y realizar un nuevo acto de aprehensión corporal de la cosa, a fin de iniciar una nueva posesión.
También en el marco del derecho sucesorio, por aplicación de la fictio legis Corneliae, se propendía a favorecer la posición del ciudadano prisionero del enemigo, pues, según el ius bellicum, si moría en cautividad moría como esclavo, lo que habría producido la pérdida de la testamenti factio activa y la nulidad del testamento; pero a fin de salvar la validez del testamento, en estos supuestos, se presumía que el civis muerto en cautividad había muerto en el momento mismo en que cayó en cautividad, y, por tanto, cuando todavía era libre, con lo que se mantenía la validez del testamento (es la llamada ficción de la ley Cornelia –fictio legis Corneliae) b) El nacimiento de madre esclava Por nacimiento, eran esclavos los hijos de madre esclava en el momento del parto (aunque el padre fuera libre, puesto que el hijo sigue la condición de la madre y se hace de la propiedad del titular de la dominica potestas, si bien no en concepto de fructus).
Por eso era libre el hijo de la madre que era esclava en el momento de la concepción, pero que es manumitida después y antes del parto, pues el momento que importa es el del parto.
A partir del s. II dC se establece que aunque la madre fuera esclava en el momento del parto, el hijo nacía libre cuando la madre hubiera sido libre, aunque fuese un solo instante, durante el período de gestación, en atención a la regla –de origen en el ius gentium- de que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables y a que la desgracia de la madre no tiene porqué perjudicar al hijo.
c) Determinadas penas La deserción –los que no se presentaban a la leva militar- era causa de esclavitud, como traidores a la libertad, así como otros delitos de especial gravedad pública.
La condena por insolvencia, hasta la lex Poetelia Papiria del 326 aC, autorizaba a los acreedores, bien a vender a los deudores trans Tiberim, con arreglo al 31 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 procedimiento de la manus iniectio, bien a quedar en situación de addictio con los acreedores.
El ladrón sorprendido en flagrante delito podía, en determinados supuestos, ser castigado asimismo con la addictio a la víctima del robo.
El ciudadano romano que viola el ius gentium, por ejemplo, profiriendo injurias contra un embajador extranjero o que negocia con el enemigo en condiciones deshonrosas para Roma.
El ciudadano que participa en una venta fraudulenta de si mismo como esclavo, con objeto de participar en el precio, conforme a lo previsto en numerosos fragmentos de las fuentes.
Los ciudadanos romanos que continuaran manteniendo relaciones sexuales esclavas ajenas, no obstante la advertencia del dueño de éstas, para lo posteriormente se exige que se formalice mediante tres comunicaciones escrito, caen en esclavitud del dueño de la esclava (fue abolida esta causa Justiniano).
con que por por Los condenados a pena de muerte, trabajos forzados a las minas o condena a luchas entre gladiadores, se consideran esclavos de la propia pena (abolida también por Justiniano) Los supuestos de ingratitud grave y manifiesta por parte del liberto con su antiguo dueño, pueden dar lugar a una revocación de la libertad por parte de éste, con la consiguiente recaída en esclavitud por parte del liberto d) Situaciones similares a la esclavitud Por su dependencia, existen situaciones similares a la esclavitud, entre las que se cuentan: - las personas in causa mancipii o in mancipio Se encuentran en una situación de sujeción semejante a la esclavitud (servorum loco) pues pertenecen al mancipium de un ciudadano; sin embargo, al tratarse de filii familias, conservan la libertad y la ciudadanía, podían contraer matrimonio válido y tener descendencia legítima; no podían, en cambio, adquirir herencias o legados; en esta situación se encuentra el hijo vendido o expuesto por su padre, el hijo que ha cometido un delito y es entregado a la víctima (in noxam dati), los que se alquilaban para combatir como gladiadores o para trabajar para otro (mercenarios) - los colonos Las personas que, como consecuencia de la profunda crisis económica en que se sume Roma, aunque libres, de baja condición social, se vinculaban, con su familia y sus hijos, al desempeño de tareas agrícolas en régimen de arrendamiento o de 32 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 trabajo temporal, en estricta dependencia del dueño de las tierras, de tal manera que se transmitían conjuntamente con la propiedad de la tierra; los textos les denominan servi terrae, lo que viene a convertirlos en el antecedente de los siervos de la gleba medievales; las limitaciones de su capacidad jurídica estriban en su sujeción al propietario de los terrenos, tendencialmente perpetua: su pertenencia al suelo que cultivan, de forma que no pueden alejarse y se transmiten con la propiedad del suelo; la incapacidad para tener un patrimonio propio; las restricciones para contraer matrimonio, salvo la autorización del propietario del terreno… 5.4.- Extinción de la esclavitud 5.4.1.- Las manumisiones Del examen de las distintas causas de esclavitud, cabe concluir que la esclavitud romana no comporta un status permanente, sino una situación de la que por medios jurídicos se puede salir o en la que se puede caer, y estos mecanismos no son de mero hecho o fuerza, sino que son mecanismos jurídicos, al estar previstos por el derecho.
Este acto jurídico de disposición por el que el dueño concede voluntariamente la libertad a su esclavo se denomina manumisión. Es así un acto dominical privado, con incidencia en el derecho público, porque ordinariamente la libertad lleva aparejada la concesión de la ciudadanía.
Gayo nos dice (Gai. 1, 14 y ss.) que los extranjeros, cuando con las armas en la mano alguna vez lucharon contra el pueblo romano y luego, vencidos, se rindieron, están en tal deshonra que de cualquier manera que se les manumita después y a cualquier edad que tengan, nunca se hacen ciudadanos romanos, ni latinos, sino que se incluyen en una clase denominada “dediticios”; pero si un esclavo no está en tal deshonra, al ser manumitido se hace o bien ciudadano romano o bien latino; ciudadano romano cuando se dan las tres siguientes condiciones: que sea mayor de 30 años, que esté en propiedad civil de su dueño y que sea libertado con una manumisión lícita y legítima, esto es, por la vara (manumissio vindicta), por el censo (manumissio censu) o por el testamento (manumissio testamento); si falta alguna de estas condiciones, el esclavo se hace libre, pero no ciudadano romano, sino latino.
La manumisión podía llevarse a cabo mediante: - actos solemnes inter vivos (manumissio vindicta y manumissio censu) o solemnes mortis causa (manumissio testamento) algunos modos no formales de manumitir se introducen a finales de la República por el Pretor (manumissio inter amicos, per epistulam, per mensam) otros supuestos vienen dados por disposición legal 33 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 Las manumisiones solemnes, del ius civile, o también denominadas iustae manumissiones, conforme a las cuales el servus obtiene la libertad y la ciudadanía, son, por tanto, las siguientes: a) b) c) d) Manumissio vindicta Manumissio censu Manumissio testamento Manumissio in Ecclesia Las manumisiones no solemnes son aquellas en las que la voluntad de conceder la libertad manifestada por el dominus no se ajusta a alguna de las formas establecidas por el ius civile, o bien el dominus no posee sobre el servus la plena potestad exigida por el ius civile, sino sólo una potestad protegida por la jurisdicción pretoria, en cuyo caso la libertad que concede el dominus es una simple libertad de hecho o pretoria que no resulta equiparada jurídicamente a la plena libertad del ius civile, ni lleva aparejada la obtención de la ciudadanía romana. En estos supuestos, a partir de una Lex Iunia, de fecha en torno al 19 dC, se establece que los esclavos manumitidos por estos modos no solemnes, obtienen una verdadera libertad civil e ingresan en la comunidad política romana, si bien no como cives, sino como latinos, y de ahí la denominación con que se les conoce de “latini Iuniani” (latinos, porque se asemejan a los latinos de las colonias; junianos, porque recibieron la libertad en virtud de la ley Junia –Gai. 1,22). Su status jurídico era bastante limitado, pues no podían adquirir por testamento, ni ser nombrados tutores testamentarios (Gai. 1,23-24) y a su muerte todo su patrimonio pasaba a ser de su antiguo dominus, no a título de herencia, sino de peculio, razón por la que se decía que estos latinos vivían como libres, pero morían como esclavos.
De estas formas de manumitir pretorias en que el dominus manifiesta su voluntad de manumitir de una manera no formal y que no coincide con las tipificadas por el ius civile, cabe destacar: e) Manumissio inter amicos f) Manumissio per epistolam g) Manumissio per mensam La manumissio vindicta nace originariamente como una aplicación de la in iure cessio en una vindicatio in libertatem que acabaría después en un pleito fingido sobre la libertad, en atención a que se habrían puesto previamente de acuerdo, el dueño del esclavo, el esclavo y un tercero denominado adsertor libertatis, quien tocando al esclavo con una varita –festuca- pronunciaría las palabras rituales propias de la vindicatio in libertatem: “yo digo que este esclavo es libre según el derecho de los quirites”; y ante esa afirmación, el dueño del esclavo, en lugar de oponerse mediante la formulación de la correspondiente contravindicatio, guardaba silencio, con lo que implícitamente reconocía la libertad hecha por el adsertor y daba lugar a la addictio del magistrado, mediante la que procedía a la confirmación de las afirmaciones y actuaciones realizadas en su presencia, con la consecuencia del reconocimiento de la libertad del esclavo.
34 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 Esta formalidad de la manumissio vindicta fue ya atenuándose en época clásica, hasta llegar a desaparecer las formalidades procesales de la legis actiones, siendo posible que ya no se requiriera la presencia del adsertor in libertatem, sino que fuera el mismo dueño quien impusiera la vara al esclavo y pronunciara en presencia del magistrado la fórmula de la libertad.
En todo caso, la manumissio vindicta no llega a desaparecer, aunque sólo subsistiera la práctica de documentar la celebración de la formalidad ritual, para conferir efectos a la manumissio, cumpliendo una función de publicidad de la nueva situación del esclavo, lo que explicaría su supervivencia, aún bajo la forma de un documento donde se consignaba su celebración.
La manumissio censu consistía en inscribir al esclavo como libre en el censo que se elaboraba cada 5 años, lo que implicaba el reconocimiento de la libertad y ciudadanía de las personas que se incluían.
Esta forma de manumisión parece haber desaparecido cuando el censo deja de elaborarse, ya en época del Principado.
La manumissio testamento consistía en que el testador otorgaba la libertad al esclavo mediante una disposición en su testamento: - en un principio, de manera directa, mediante la expresión “mando que sea libre” (liberum esse iubero), que autorizaba al esclavo a vivir en libertad; en este caso el esclavo no quedaba vinculado por el ius patronatus y se decía que era liberto del Orco (libertus orcinus), es decir, liberto cuyo patrono se encontraba en la mansión de los dioses de ultratumba (orcus) También podía este tipo de manumisión someterse a una condición suspensiva, del tipo, por ejemplo, de que fuera libre “si el servus construye un monumento funerario para honrar la memoria de su dominus”, en cuyo caso, mientras la condición no se cumplía, el esclavo recibía la denominación de statu-liber y no adquiría la libertad hasta el efectivo cumplimiento de la condición; y mientras tanto era esclavo del heredero - después (en el Principado) se inicia la práctica de conceder la libertad a través de fideicomiso (fideicommissaria libertas), es decir, de manera indirecta, en que el testador encargaba a un heredero (o un tercero beneficiado en el testamento) que manumitiera a uno de sus esclavos (p.ej., “ruego, confío a la lealtad de mi heredero que manumita al esclavo Estico” Esta forma tenía la ventaja para el heredero de convertirlo en patrono del esclavo y, además, en un principio tampoco podía exigirse jurídicamente el cumplimiento del fideicomiso; pero con la implantación de la cognitio extraordinaria se reconoce la eficacia jurídica a los fideicomisos, y el esclavo podía reclamar su cumplimiento ante el praetor fideicommissarius quien por sí mismo decidía la libertad del esclavo.
35 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 La manumissio in Ecclesia se introduce por Constantino y consiste en una declaración de voluntad de que el servus sea libre, realizada por el dominus ante la autoridad eclesiástica o la comunidad de fieles reunidos en la iglesia.
CJ 1,13,1 “Hace tiempo que se tuvo a bien, que los dueños pudieran dar libertad a sus esclavos en la Iglesia Católica, si lo hicieran a la vista del pueblo y con asistencia de los prelados de los cristianos, de modo que para memoria del hecho se extienda a manera de acta cualquier escritura, en que los mismos firmen como testigos” La manumissio inter amicos consiste en una declaración de voluntad de manumitir realizada al menos ante 5 testigos.
La manumissio per epistolam consiste en la declaración de otorgar la libertad realizada por el dominus, por carta, al esclavo ausente. Los efectos de la declaración comienzan a producirse a partir del momento en que el esclavo recibe la carta. D. 41,2,38pr “El que escribe a un esclavo ausente para que viva como libre, no tiene la intención de perder inmediatamente la posesión sobre el esclavo, sino sólo en el momento en que el esclavo lo sepa” La manumissio per mensam consiste en una declaración de voluntad de otorgar la libertad al servus realizada por el dominus y materializada en la invitación realizada al servus, con esta finalidad, para que le acompañe como convidado en su mesa.
5.4.2.- Legislación limitadora de las manumisiones Al igual que las leyes promulgadas para fomentar la natalidad y el matrimonio, y con el deseo de Augusto de recuperar los tradicionales valores republicanos, ante el elevado número de manumisiones y la consiguiente difusión indiscriminada del número de ciudadanos, se impulsa la promulgación de medidas dirigidas a limitar el número de manumisiones y controlar la concesión de la ciudadanía; tales disposiciones legislativas son: - la lex Fufia Caninia (2 aC), relativa a las manumisiones testamentarias, limitándolas a un número proporcional al número de esclavos propiedad del testador Gai 1,42 “… la ley Fufia Caninia estableció un cierto límite para manumitir esclavos por testamento” Esta ley estableció (Gai. 1, 43) que quien poseía uno o dos esclavos no tenía limitación; pero cuando se tenían de 3 a 10, sólo se podían manumitir la mitad; de 11 a 30, un tercio; de 31 a 100, a un cuarto; por encima de 100, a un quinto; y en ningún caso podían pasar de 100 los esclavos manumitidos. La ley exigió además que las manumisiones fueran nominales.
Y, como explica Gayo (Gai. 1,45), siguiendo las limitaciones del número de esclavos antes establecidas, sería absurdo que el dueño de 10 esclavos pudiera 36 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 manumitir 5 (la mitad), y el dueño de 12 solo pudiera manumitir 4 (un tercio), con lo que debía entenderse en el sentido de que nunca pudieran ser manumitidos menos en una clase que en la clase anterior, es decir, menos en la clase de 11-30 que en la clase de 3-10.
Esta ley no se refiere más que a la forma de manumitir por testamento, por lo que no habría limitación alguna para manumitir por la vara o por el censo, o entre amigos… (Gai 1, 44); y fue derogada por Justiniano.
- la lex Aelia Sentia (4 dC) contenía cuatro disposiciones principales: a) prohibía las manumisiones en fraude de acreedores, que eran nulas, pues no llevaban aparejada la libertad (Gai 1, 37) b) no permitía que el dueño menor de 20 años manumitiera si no era por la manumissio vindicta y después de probar ante el consejo (apud consilium) del magistrado la iusta causa de manumitir (Gai 1, 38); iusta causa de manumitir se consideraba (Gai 1, 39): que se tratara de parientes consanguíneos (padres, hijos, hermanos), que se tratara del maestro (paedagogum), o que se tratara de un hermano de leche; y el consejo del magistrado (Gai 1, 20) se constituía en Roma con 5 senadores y 5 caballeros romanos púberos, y en las provincias con 20 recuperadores ciudadanos romanos c) establecía que la manumisión de esclavos menores de 30 años concediera la libertad, pero no la ciudadanía, a menos que se hiciera por manumissio vindicta y además se acreditara la iusta causa ante el consejo del magistrado (Gai 1, 18), siendo causas legales las mismas que para el caso de que el dominus fuera menor de 20 años, a las que se añadían la de un niño que hubiera sido abandonado y recogido (alumnus), la del esclavo al que se manumite para hacerlo administrador (procurador) y la de l a esclava a la que se manumite para desposarla (ancillam matrimonii causa apud consilium manumittat) d) y disponía que la manumisión de esclavos que hubieran sufrido penas humillantes (castigados a cárcel por los dueños, marcados con estigmas, los que con motivo de un delito han sido puestos al tormento y convictos en ese delito, los entregados para luchar con armas o contra las fieras, y los que fueron lanzados al circo o a la prisión), se les diera acceso a la libertad, pero no a la ciudadanía, y se les relegaba a la posición jurídica permanente semejante a la de los peregrini dediticii (=enemigos extranjeros que se han rendido sin condiciones) En los tres primeros casos, cuando no podía probarse la iusta causa de la manumisión, el manumitido se hacía latino; y para conseguir la ciudadanía debía probar ante el Pretor (o ante el gobernador en las provincias), en presencia de 7 testigos púberes y ciudadanos romanos, que había contraído matrimonio con una ciudadana o latina coloniaria y que tenía un hijo que ya había cumplido un año (Gai 1, 29), lo que le otorgaba la ciudadanía a él, a su descendencia y, en su caso, a su mujer.
37 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 5.5.- Los libertos Los libertos –los esclavos a los que se les libertaba de la esclavitud- constituyen un grupo social de gran significación numérica y el sector quizá económicamente más activo desde finales de la República y el Principado (afirmación esta refrendada suficientemente en las fuentes literarias y epigráficas).
El hecho o efecto jurídico de que la manumisión llevara con la libertad aparejada ordinariamente la ciudadanía, no otorgaba al liberto una posición de absoluta paridad con respecto a los ya nacidos libres (ingenui)14 En la esfera pública, su situación comportaba algunas restricciones para el desempeño de las magistraturas, para el acceso a la clase ecuestre, o para el desempeño de cargos y honores en los municipios, existiendo incluso la prohibición para los senadores de contraer matrimonio con libertas (lex Iulia de maritandis ordinibus). Sin embargo, estas restricciones no se proyectan sobre sus descendientes, que ya nacen en libertad (ingenui) –hay en Roma y en provincias abundantes testimonios de decuriones municipales, miembros del orden ecuestre y senadores descendientes de libertos.
En el ámbito del derecho privado, los libertos seguían ligados a sus antiguos dueños (patronus) por un deber de sujeción (ius patronatus), que les obligaba de por vida al patrono y al liberto a un deber recíproco de asistencia: - el patrono estaba obligado respecto del liberto (que entraba a formar parte de su clientela) a un trato de favor y protección amparado por la fides, que era sagrado (fides patroni) por su parte, los deberes del liberto, circunscritos al obsequium y la reverentia al patrono, le vinculaban a prestarle ayuda y colaboración en la vida pública y en las obligaciones que él o sus hijos asumieran El derecho de patronato era transmisible a los descendientes del patrono (Gai.3,58); pero no se transmitía el deber de obsequium a los descendientes del liberto.
En el ámbito privado, el obsequium comportaba la prestación de servicios, concretados en horas de trabajo (operae) y en otros deberes estrictamente jurídicos, como la prohibición de citar procesalmente al patrono, o a sus descendientes o ascendientes, sin la autorización del Pretor (que en caso contrario se castigaba con una actio in factum por una multa fija en la que debía intervenir un tribunal de recuperatores –D.2,4,4,1; Gai.4,183-); la prohibición de acusar formalmente al patrono en un crimen público (D. 48,2,8); y la reserva al patrono de una mitad de los bienes del liberto (debita pars), si éste carecía de descendencia legítima.
14 Durante el Principado se hace posible la concesión, por gracia imperial, de la total equiparación de los libertos con los ingenuos, que se denomina restitutio natalium (D.
40,11,1; CJ.6,8,1) 38 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 Este deber de obsequium debía ser objeto de un juramento antes de la manumisión, pero no comportaba más que una obligación moral (Gai.3,83;96), por lo que solía renovarse después quizás en la forma de una promissio, que podía reclamarse entonces mediante una acción civil (D.38,1,2,1) 6.- SITUACIÓN PATRIMONIAL DE LOS HIJOS Y ESCLAVOS 6.1.- El peculio A pesar de las diferencias entre filii familias y servi, en el plano patrimonial presentan una común coincidencia: radical incapacidad para tener bienes como propios, pues sólo quien es sui iuris puede en Roma ser titular de un patrimonio.
Aunque esta situación nunca desapareció formalmente, sin embargo, con el transcurso del tiempo se fue admitiendo en la práctica el poder dejar a la libre administración de hijos o esclavos unos bienes, que constituían un patrimonio independiente llamado peculio,15 y lo que se considera el punto de partida del reconocimiento de una cierta capacidad (capacidad práctica al menos para los esclavos, y para los hijos también jurídica en su punto final).
Los bienes que se permitía dar a la libre administración de los hijos o de los esclavos, pasaban a constituir un patrimonio independiente que se llamaba peculio y viene definido en los textos (D.15,1,4pri) como un patrimonio separado que el padre o dueño constituye voluntariamente para que pueda ser administrado con independencia por el hijo o esclavo.
La disponibilidad práctica del peculio corresponde al hijo o al esclavo; pero la titularidad jurídica sigue siendo del titular de la potestas, quien en uso de la misma puede incluso revocar el peculio en cualquier momento.
Por lo mismo, ni el hijo ni el esclavo pueden disponer, ni enajenar el peculio.
El peculio solía reservarse al hijo como parte de la herencia, y también se le solía entregar al hijo, o al esclavo, al extinguirse la potestas (patria o dominica) en el acto de la emancipación o de la manumisión, respectivamente, o en la venta del esclavo, figurando en este caso como cosa accesoria (puesto que el esclavo tenia la consideración de cosa, estos bienes debían considerarse entonces cosas accesorias al esclavo) Las hijas y las esclavas podían también tener un peculio confiado a su administración, que solía comprender aquellas cosas personales (joyas, vestidos, esclavos) que usaban ya como propias.
Con Augusto se produce un cambio en la evolución histórica del régimen del peculio, pues se permite al hijo la libre disposición en testamento del peculio que 15 La etimología de “peculium” es discutida; generalmente suele considerarse un derivado de “pecus” (=cabeza de ganado), diminutivo de pecus, lo que haría del peculio en su origen un rebaño pequeño dejado al cuidado del hijo o del esclavo.
39 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 hubiera conseguido en el servicio de las armas (peculium castrense): lo que hubiera conseguido como botines de guerra, soldadas, donativos de los compañeros, o lo que el paterfamilias le hubiera entregado al entrar en el ejército (D.49,17,11). Este peculio no podía ser revocado libremente por el pater; pero si el hijo moría sin testar, volvía al padre, no como herencia, sino iure peculii, como cosa propia (D.49,17,2) En época post-clásica se reconoce lo que Justiniano llama peculium quasi castrense (CJ.3,28,37), del que eran titulares los hijos que hubieran conseguido formar un patrimonio propio en el desempeño de sus tareas en la administración como funcionarios públicos, abogados en los tribunales estatales o como eclesiásticos, pues se consideraban dichos menesteres del servicio civil como militia.
A partir de Constantino se crea un régimen especial para las adquisiciones de los hijos provenientes de donaciones o herencia de la madre (bona materna – CTh.8,18,1), sobre los que se atribuye al hijo la pertenencia, incluso poder disponer de ellos en su testamento, mientras que el padre solo tiene un derecho de usufructo que le impide la disposición.
Medidas legislativas posteriores extendieron este régimen a los bienes que el hijo hubiera recibido de los ascendientes por línea materna y de su mujer (CTh.3,19,1) Y, por último, Justiniano amplía definitivamente esta categoría incluyendo también en ella todos los bienes que hubiera recibido el hijo, con independencia de la procedencia familiar (bona adventicia) –CJ.6,61,6,1.
6.2.- Responsabilidad no delictual de los hijos y esclavos.
De la incapacidad jurídica de ambos (hijos y esclavos), como alieni iuris, dimanan también otras consecuencias: En cuanto a las adquisiciones, hijos y esclavos nada adquieren para sí, pero tienen capacidad de obrar y pueden hacer declaraciones jurídicas válidas y actuar en los negocios, aunque en provecho de sus padres o dueños En cuanto a las obligaciones que pueden seguirse de estas actuaciones, se ha de matizar lo siguiente: a) que siendo cierto como lo es que en el ius civile una obligación sólo puede surgir entre dos sujetos capaces, sin embargo, tanto los hijos como los esclavos quedarían excluidos del campo de las obligaciones civiles, pero no en las obligaciones surgidas dentro de la familia, que valdrían como obligaciones “naturales” de los alieni iuris entre sí o con su jefe, y que son obligaciones sólo en el sentido de que producen algunos efectos característicos de las obligaciones civiles, como el poder ser afianzadas, o ser retenido el pago de las mismas, o ser objeto de novación…, pero carecen del rasgo característico propio de la obligatio civil, pues no pueden ser exigidas con una acción 40 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 b) y también se ha de señalar un paulatino reconocimiento de la capacidad de los hijos (independiente del padre para obligarse civilmente y ser parte en un proceso, pudiéndose asimismo proceder contra ellos en el trámite ejecutivo en la medida del peculio –beneficio de competencia-) y una modificación del régimen del ius civile por el derecho pretorio, en el que se admite que los acreedores de de sus actuaciones puedan dirigir sus reclamaciones contra el titular de la potestas por medio de acciones adyecticias, lo que indirectamente viene a respaldar la posibilidad de que hijos y esclavos concluyeran negocios productivos de efectos.
Las acciones adyecticias se daban a los acreedores de los alieni iuris para exigir el cumplimiento de las obligaciones nacidas en los negocios concluidos por éstos y se justifican por una presunción de la voluntad del titular de la potestas de quedar obligado en la relación negociada por los alieni iuris y de la que surge la acción que el acreedor dirige ahora contra él; son por eso acciones con trasposición de personas: en la intentio figura el nombre del hijo o del esclavo y en la condemnatio, en cambio, el nombre del titular de la potestas Estas acciones parten del principio de que a la virtual responsabilidad del alieni iuris se “añade” (adicio = añadir) una acción contra el padre o dueño, de donde procede el nombre de dichas acciones (adyecticias), que también eran posibles contra el encargado de un negocio, por las responsabilidades contraídas por sus subordinados, con los que necesariamente no había de mediar una relación de sujeción a la potestas familiar La responsabilidad del titular de la potestas en estas acciones puede ser plena (in solidum) o limitada.
La responsabilidad plena quiere decir que responde a las exigencias de los acreedores por el total de la deuda que reclaman, para lo que se tiene en cuenta no sólo el peculio que pudiera tener el subordinado, sino su propio patrimonio personal, responsabilidad que se deduce en el caso de que el jefe haya autorizado el negocio (iussum) o haya puesto al frente del negocio al subordinado (praepositio), mediante las siguientes acciones adyecticias: - la actio quod iussu (D.15,4,1pr; Gai.4,70): el iussum era una autorización que no exigía el cumplimiento de ninguna formalidad, se comunicaba a terceros dando el jefe a entender que asumía la responsabilidad que pudiera deducirse de la actuación de su subordinado - la actio exercitoria la tenían los acreedores en caso de que el armador de una nave (exercitor navis) hubiera puesto al frente de un negocio marítimo a un subordinado suyo como patrón (magister navis), para que se responsabilizara de llevar adelante la empresa; para que pudiera entablarse esta acción, era indiferente si se trataba o no de un sometido a la potestad del empresario (Gai.4,71), pues la acción procedía en todo caso in solidum contra el jefe - la actio institoria (D.14,3,1) procedía cuando alguien ha puesto al frente de una tienda o cualquier otro comercio terrestre a un factor (institor), siendo también indiferente la situación de sometimiento o no a la potestas del jefe 41 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 - la ad exemplum institoriae actionis se introduce por Papiniano y se denomina por los post-clásicos “quasi institoria”, en la que se amplía el círculo de personas por las que resultaba exigible responsabilidad, pues se da en caso de que un administrador (procurador) hubiera contraído deudas por encargo del jefe en el ejercicio de su cargo, que podían exigirse de éste La responsabilidad limitada del jefe tiene lugar en otro caso, es decir, “aunque el negocio se haya hecho con el hijo o el esclavo sin intervención ni de la voluntad ni del conocimiento del padre o del dueño, con tal de que éstos hayan obtenido algún beneficio” (Gai 4,72ª), en cuyo caso procede una actio de peculio vel de in rem verso, que, aunque se trata de una sola acción, se preveía en ella la responsabilidad: - en la medida del peculio (de peculio) - o de la ganancia obtenida en el negocio (de in rem verso) Esta acción supone una limitación de la condemnatio al montante del peculio en el momento de la reclamación, siendo irrelevante si el negocio se hizo o no con los bienes del peculio (Gai.4,74ª); pero, “al indagar la cuantía del peculio hay que deducir previamente lo que el hijo o el esclavo deben al padre o al dueño o al que está bajo potestad, y se considera peculio tan sólo el resto”16 (Gai.4,73) El Pretor debe averiguar primero si el jefe obtuvo ganancia en el negocio, en cuyo caso procedería la acción con la limitación en la condena de in rem verso; si no hubo ganancia, procede la acción de peculio y los acreedores se cobrarán sus deudas hasta que los bienes del peculio basten para ello.
Otra acción de la que disponían también los acreedores, no adyecticia, sino in factum, es la actio tributoria, que tenía lugar cuando el hijo utilizaba el peculio para llevar a cabo el negocio y dicho peculio consistía en mercancías (peculio mercantil, merx peculiaris), en cuyo caso las deudas podían saldarse mediante un reparto proporcional del peculio que los acreedores solicitaban del Pretor, y en cuyo reparto entraban también los créditos naturales que el jefe tuviera. El Pretor podía dejar el reparto del peculio en manos del padre y, si uno de los acreedores se sentía perjudicado por el reparto, podía entablar la actio tributoria contra el padre para reclamar la indemnización del perjuicio sufrido.
Es una acción “in factum” porque su objeto no era la distribución del peculio mercantil, sino condenar al titular de la potestad por la distribución dolosa que hubiera hecho del mismo, porque en la actio de peculio tenía el jefe preferencia para cobrarse los créditos naturales que él tuviera, y luego ir pagando a los acreedores; sin embargo, en el peculio mercantil, estaba obligado a liquidar en concurso.
16 Esto no vale para cuando se trata del peculio mercantil en la actio tributoria, en que los créditos del jefe entran en concurso con los créditos de los demás.
42 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 Por último, se ha de reseñar que, para evitar que la inexperiencia de los filii familias les hiciera endeudarse excesivamente, y tomando como caso el de un hijo (Macedo) perseguido por sus deudores y que mata a su padre para poder pagar con la herencia, en época de Vespasiano (69-79 dC) mediante el Senadoconsulto Macedoniano se prohíbe dar dinero en préstamo a los hijos sin contar con la autorización paterna (D.14,6,1pr), y así, la acción de peculio que pudieran entablar los acreedores para reclamar del padre, o contra el hijo si ha salido de la patria potestas, se ve impedida por esta exceptio ex Senatusconsulto Macedoniano.
7.- RESPONSABILIDAD NOXAL La responsabilidad noxal es la que dimana de los delitos cometidos por esclavos o hijos (filii familias); el problema, sin embargo, es que la responsabilidad delictual obliga civilmente a los alieni iuris mayores de 7 años, pero contra ellos no puede entablarse una acción, al estar sometidos a la potestad del padre o dueño.
Esta dificultad trató de resolverse por medio de una acción civil –la actio noxalisque toma su nombre de la posibilidad que se le ofrece al titular de la potestas, contra el que se entabla la acción, de liberarse de tal responsabilidad, - bien pagando a la víctima la condena de la acción o bien entregando (noxae deditio) al hijo o al esclavo (Gai.4,75-79) Los orígenes de la noxalidad se remontan a los albores del derecho en el seno de una sociedad estructurada en grupos (tribus, clanes), que vivían en régimen de solidaridad, en obediencia a un jefe común; en estas condiciones, el delito cometido por el miembro de un grupo contra otro de un grupo distinto desencadenaba la violencia, a la que se trataría de poner freno mediante la entrega del culpable.
De esta forma: - la noxalidad surgió como medio de frenar la venganza ilimitada a la que tenía derecho la víctima - y el pago de la pena equivaldría al pago del rescate que excluiría la venganza Y la hipótesis de que el conflicto se resolvería entre los respectivos jefes de los clanes –realizando la entrega del culpable o el pago de su rescate- explicaría que la responsabilidad noxal posterior recayera sobre el paterfamilias o el dominus.
La entrega del delincuente (noxae deditio) le colocaba en una situación de dependencia de la víctima: si el delincuente era un esclavo, la situación era de propiedad; y si se trataba de un hijo, la situación era “in mancipio”. ¿Cómo se realizaba esa entrega? No se trataba de una simple entrega o abandono del delincuente en el poder de la víctima, sino que tenía lugar mediante una mancipatio o, muy frecuentemente, de una in iure cessio, a la que seguiría una addictio del magistrado que conferiría la propiedad.
43 ! TEMA 7.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FAMILIA ROMANA Derecho Romano – Curso 0123-0125 Este régimen de noxalidad fue paulatinamente debilitándose respecto de los filii familias, hasta que fue formalmente abolido por Justiniano.
La acción noxal no era la misma acción nacida del delito con el aditamento en la condemnatio de la entrega del delincuente, sino que era una acción distinta, una acción civil in personam en la que se invoca un oportere a cargo del dominus, fundado en el ius civile, con la alternativa en la condemnatio de pagar la pena o de hacer la noxae deditio.
La legitimación pasiva en la acción noxal depende de la respuesta afirmativa a la interrogatio in iure que previamente disponía el Pretor para preguntar si el interrogado reconocía ser actualmente el paterfamilias o dominus del hijo o esclavo, respectivamente, delincuentes; pues no era la patria potestas o el hecho de la propiedad lo que en la acción noxal legitimaba al demandado, sino su reconocimiento por el demandado.
En cambio, si el interrogado mentía en la interrogatio in iure, o se negaba a aceptar el juicio o a exhibir al esclavo para que el Pretor pudiera dar un iussum ducendi a favor de la victima, se podía dar contra él la acción pretoria sine noxae deditione, que era una actio in factum referida a la falsedad de la respuesta en la interrogatio, o a la pérdida dolosa de la potestas.
44 ...