Capítulo 5. La empresa (2015)

Resumen Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Mercantil I
Año del apunte 2015
Páginas 32
Fecha de subida 09/03/2015
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CAPÍTULO 5. LA EMPRESA 5.1 ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA EMPRESA La empresa entendida como conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales para la producción o intercambio de bienes o servicios en el mercado está integrada por elementos de diversa naturaleza cada uno de los cuales está sometido al régimen jurídico propio de esa naturaleza, pero algunos de esos elementos están sujetos a una normativa específica, precisamente por su integración dentro del conjunto organizado que es la empresa.
Así, en general los elementos personales estarán integrados en virtud de contratos de trabajo, cuyo régimen jurídico es objeto de estudio por el Derecho Laboral. Pero hay una faceta del régimen de esos elementos personales que es específica del Derecho Mercantil, por cuanto se trata de determinar cómo incide la actuación de esos elementos personales en la relación del empresario con los otros operadores económicos o con los consumidores en el mercado. Ésa es la problemática a que se hace referencia al tratar de los colaboradores del empresario.
Entre los elementos materiales e inmateriales los hay de todas clases y naturalezas, bienes muebles entre los que se encuentran las materias primas y las mercaderías, bienes inmuebles, derechos de diversas clases, dinero, valores y títulos-valores, derechos de propiedad industrial e intelectual, etc. Cada uno de esos bienes o derechos está sujeto al régimen que le es aplicable según su naturaleza jurídica, sin que su integración en la empresa suponga, en general, un cambio sustancial del mismo.
Hay, sin embargo, algunos elementos que se integran en la actividad empresarial o que son resultado de ella y cuya existencia o régimen jurídico sólo puede entenderse por su relación con la empresa. Se trata fundamentalmente del arrendamiento del local o locales donde se desarrolla la actividad empresarial, del fondo de comercio y de la clientela.
5.2 ELEMENTOS PERSONALES DE LA EMPRESA 5.2.1 Nociones introductorias Los elementos personales de la empresa son evidentemente los más importantes, puesto que sólo ellos son capaces de desarrollar la actividad de producción y oferta de bienes y servicios en el mercado.
El empresario, esto es, el titular de la empresa es el elemento fundamental, puesto que es él el que puede realizar los actos jurídicos necesarios para que la empresa funcione y pueda operar en el mercado. Sin empresario no puede haber una empresa que participe en el mercado, pero el empresario se distingue de la empresa; es el titular de ésta. Por ello una misma empresa puede tener sucesivamente distintos titulares, que tendrán cada uno de ellos la consideración de empresario. Al estatuto jurídico del empresario ya se ha hecho referencia anteriormente.
Ese empresario podrá ser tanto una persona física como una persona jurídica. En este último caso la actividad empresarial tendrá que ser desarrollada por las personas físicas a las que corresponda la representación legal de la persona jurídica, esto es, a sus administradores.
En general no posible que una sola persona física pueda desarrollar la actividad empresarial, aunque no es imposible y puede ocurrir así en las que podríamos denominar «miniempresas».
Pero lo normal es que el empresario cuente con el trabajo de otras personas físicas integradas en la empresa a través del correspondiente contrato laboral.
El aspecto interno de las relaciones laborales dentro de la empresa no es objeto de estudio por parte del Derecho Mercantil, sino que ese estudio corresponde al ámbito del Derecho Laboral.
Para el Derecho Mercantil es, sin embargo, relevante la actuación que puedan tener los trabajadores de la empresa, en la medida en que esa actuación tenga incidencia jurídica directa en las relaciones de la empresa con otros participantes en el mercado, sean estos empresarios, otros operadores económicos o consumidores. En definitiva, al Derecho Mercantil le interesa la regulación legal de quienes estando vinculados al empresario por un contrato laboral actúan en el tráfico económico, frente a los restantes participantes en el mismo, con una actuación a la que se vinculan efectos jurídicos para los terceros.
Estos colaboradores, integrados como elementos personales de la empresa, son los que se denominan habitualmente como «auxiliares del comerciante», o con una terminología más moderna y adaptada a la realidad actual, como «auxiliares del empresario».
Junto a los «auxiliares del empresario» en sentido estricto hay que considerar a otras personas físicas vinculadas laboralmente al empresario y dedicadas a promover la realización de operaciones mercantiles con terceros. Se trata de los denominados «viajantes de comercio» o simplemente «viajantes».
Existe, además, otro aspecto en el que la relación entre empresario y los elementos personales de la empresa tiene también relevancia para el Derecho Mercantil. Se trata de aquellos aspectos de esas relaciones que pueden tener también la incidencia en el mercado por afectar a la atribución de titularidad sobre derechos de propiedad industrial o de derecho de autor sobre bienes inmateriales creados dentro de la empresa o por afectar directamente a la posición competitiva de ésta.
5.2.2 Auxiliares del empresario A) Nociones generales El empresario es el titular de la empresa en cuyo nombre personal se establecen las relaciones jurídicas con los terceros, puede ser tanto una persona física como jurídica y no tiene que ser necesariamente propietario de los bienes integrados en la empresa, ni propietario (puede ser arrendatario o usufructuario) del conjunto organizado que es la empresa.
Puede realizar, en el desarrollo de la actividad empresarial, todo tipo de actos con efectos jurídicos frente a terceros.
Pero raramente puede desarrollarse la actividad empresarial exclusivamente por medio del empresario persona física o de los representantes legales del empresario persona jurídica.
Tanto aquél como éstos se sirven habitualmente de la actuación de personas físicas a las que tienen encargada de manera permanente determinadas actuaciones que producen efectos jurídicos frente a los terceros. Éstos son los denominados «auxiliares del empresario».
A ellos se refiere el CCom en su artículo 281 cuando dispone que «el comerciante podrá constituir apoderados o mandatarios generales o singulares para que hagan el tráfico en su nombre y por su cuenta en todo o en parte, o para que le auxilien en él».
Así pues, los auxiliares del empresario son personas físicas nombradas directa o indirectamente por el empresario, subordinadas a él y a las que tiene encomendadas con carácter estable determinadas actuaciones que tienen frente a terceros los mismos efectos jurídicos que si hubieran sido realizadas por el propio empresario.
En primer lugar, los auxiliares del empresario tienen que ser personas físicas. Las personas jurídicas pueden establecer relaciones contractuales de colaboración con el empresario, pero no pueden ser auxiliares del mismo.
Son personas físicas nombradas por el empresario para desempeñar la actuación que les cualifica como auxiliares. Cuando se trata de un empresario individual, esto es, empresario persona física el nombramiento lo hace él mismo. Si el empresario es una persona jurídica, entonces el nombramiento lo realizará el órgano de administración al que esté atribuida la representación legal.
Ahora bien, ese nombramiento no siempre será directamente realizado por el empresario mismo o su representante legal, sino que frecuentemente los auxiliares de menor nivel, como pueden ser por ejemplo los mancebos o las personas encargadas de recibir las mercancías, son nombradas por otros auxiliares de nivel superior, como pueden ser los factores, dentro del ámbito de competencias que tienen atribuido.
Los auxiliares del empresario están subordinados al mismo en virtud de una relación laboral, cuyo régimen jurídico puede variar según las funciones que se le encomienden. Puede tratarse de una relación laboral normal regida por el Estatuto de los Trabajadores; pero puede ser una relación laboral especial, bien la que establece el RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, bien la establecida en el RD 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.
No son, por tanto, auxiliares del empresario quienes realizan actuaciones a favor o por cuenta del empresario pero sin estar subordinados laboralmente a él. Así, por ejemplo, no lo son los fedatarios públicos que realizan actuaciones profesionales a petición del empresario, ni los agentes o comisionistas, que actúan por cuenta del empresario en virtud de un contrato que no tiene carácter laboral.
Tampoco son auxiliares del empresario las personas físicas que ostentan la representación legal o forman parte del órgano de administración del empresario persona jurídica.
Estas distinciones son importantes porque sólo a los auxiliares del empresario en sentido estricto les son aplicables las normas del Código de Comercio dedicadas a los mismos en los artículos 281 a 302.
Esa subordinación al empresario, que implica la obligación de seguir las instrucciones y directrices que aquél le imparta, no precisa hacerse efectiva sólo y de forma directa con el empresario mismo o su representante legal, sino que se hará efectiva según el organigrama y organización jerárquica de la empresa.
Aparece claramente impuesta en el artículo 297 CCom, que hace responsable al auxiliar por haber procedido en el desempeño de sus funciones con «infracción de las órdenes o instrucciones que hubieren recibido».
La característica básica común a todos los auxiliares del empresario consiste en que todos ellos tienen atribuidas funciones para actuar, en nombre y por cuenta del empresario (art. 281 CCom), con efectos jurídicos frente a terceros; por lo tanto todos ellos tienen una representación del empresario, con contenido más o menos amplio (que es quien tiene la personalidad jurídica y no de la empresa, que carece de ella) Esto implica que los terceros que participan en el tráfico económico tienen que tener un medio fácil y seguro de conocer el carácter representativo de los auxiliares y el ámbito de la representación que ostentan.
Ello plantea un problema básico de publicidad de esa representación, por cuanto esa publicidad tiene que respetar las exigencias de la protección de los terceros de buena fe y de la forma habitual de actuación en la modalidad del tráfico económico en la que participe la empresa. Esa representación no puede regirse por los criterios estrictos y formalistas del mandato civil (arts. 1709 y ss.), sino que en ella cumple una función fundamental la apariencia generada por la forma habitual de actuación del personal de la empresa en el tráfico económico y por la tipicidad del ámbito de representación vinculado al desempeño de determinados cargos dentro de la empresa.
A tales efectos coexisten dos medios fundamentales de publicidad, cuya importancia relativa es diferente según el ámbito de representación atribuido al auxiliar. Por un lado, existe la publicidad del Registro Mercantil, que desempeña un papel importante para los supuestos de poderes generales de representación (factor); y por otra parte, es también especialmente relevante la publicidad que genera la forma habitual de actuación del empresario y personal de la empresa en el tráfico económico.
Se les prohíbe delegar en otras personas, sin autorización del empresario, el encargo recibido.
Si delegan sin contar con ese consentimiento, responderán personalmente de las gestiones de los sustitutos y de las obligaciones contraídas por éstos (art. 296 CCom).
Los auxiliares no sólo están sometidos a la prohibición de competir con su principal, sino que no pueden realizar operaciones mercantiles por cuenta propia sin conocimiento y licencia del principal (art. 300.2ª). La prohibición de competencia es especialmente importante para los apoderados generales (factores) (art. 288 CCom).
Y, por supuesto, los auxiliares responden en general por los perjuicios que ocasionen a los intereses del principal si hubieren procedido en el desempeño de sus funciones con malicia, negligencia o infracción de las órdenes o instrucciones que hubieren recibido (art. 297 CCom).
Por lo que se refiere a la extinción del apoderamiento conferido al auxiliar, parece que debe generalizarse a todos ellos lo dispuesto en el artículo 290 CC para el factor, esto es, que los poderes subsisten aunque muera el empresario o la persona que hubiere otorgado el poder (art. 290 CCom). Esta norma no es sino una manifestación concreta de una especialidad del mandato mercantil o comisión frente al mandato civil (art. 1732.3ª CC), por cuanto el artículo 280 CCom dispone que «no se rescindirá el contrato de comisión por muerte o inhabilitación del comitente».
En cualquier caso, no debe olvidarse que el elemento más relevante del régimen jurídico de los auxiliares del empresario es que se atribuyen al propio empresario los actos realizados por ellos dentro del ámbito de sus funciones representativas.
Cabe distinguir fundamentalmente dos clases de auxiliares del empresario, según el ámbito de las funciones que les han sido asignadas y del apoderamiento vinculados a tales funciones. Por ello diferencia el artículo 281 CCom entre apoderados o mandatarios generales y singulares: 1) Apoderados generales son los auxiliares a los que el empresario ha encomendado que hagan en su nombre y por su cuenta todos los actos correspondientes al tráfico de la empresa. Son los que el CCom denomina factores (art. 283).
2) Por el contrario los apoderados singulares tienen encomendada la representación del empresario no para todo el giro o tráfico de la empresa, sino para un tipo de operaciones determinadas y con distinta amplitud según los casos. Como apoderados singulares el CCom se refiere a los dependientes (art. 292) y a los mancebos (art. 293).
B) Factor El CCom (art. 283) denomina factor al gerente de una empresa o establecimiento, que actúa por cuenta ajena y está autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él. Tiene facultades para realizar actuaciones jurídicamente vinculantes para el empresario en todo lo referente al giro o tráfico de la empresa o del establecimiento cuya dirección y administración tiene encomendadas.
 Son aquellas que son habituales dentro de la actividad que en ellos se desarrolla y que son consideradas como normales (delimita el ámbito) por los terceros como parte de esa actividad.
El término «factor» utilizado por el Código de Comercio es evidentemente arcaico. En la práctica son habituales los términos gerente, director, director general, director gerente y otros similares para designar al que el CCom denomina factor.
Es interesante destacar que el propio CCom prevé que el factor pueda serlo de un establecimiento o de una empresa fabril o comercial (arts. 283 y 286). Como equivalente a empresa o establecimiento donde se produzcan u ofrezcan bienes o servicios para el mercado.
Pero la referencia diferenciada a empresa y establecimiento es importante, porque pone de manifiesto que el factor puede serlo de toda la empresa o solamente de un establecimiento determinado perteneciente a la misma. Esta distinción se percibe con toda claridad con referencia a las sucursales, al frente de las cuales habrá normalmente un factor (arts. 295 y 297.41 RRM).
El nombramiento del factor corresponde normalmente al propio empresario, pero también puede ser nombrado por otra persona que tenga atribuidas por el empresario facultades para realizar esos nombramientos. Piénsese, por ejemplo, en el director general de una empresa con facultades para nombrar directores de las sucursales.
Cuando el empresario individual sea un menor o esté incapacitado será su guardador o representante legal quien pueda nombrar al factor o factores (art. 5 CCom en relación con los arts. 88.2 y 91 RRM).
En el caso de los empresarios personas jurídicas será el órgano de administración y representación el que deba realizar ese nombramiento. Es preciso distinguir la representación que por disposición legal corresponda al órgano de administración de la persona jurídica, de la representación voluntaria que se le atribuye al factor.
En cualquier caso, lo que es evidente es que el factor no es el empresario, por lo que cuando actúa en nombre del empresario y dentro de su ámbito de representación no asume ninguna responsabilidad personal frente a terceros; de esas obligaciones responde exclusivamente el empresario (arts. 284 y 285 CCom).
Por supuesto, la persona física que vaya a ser nombrada como factor debe tener no sólo capacidad de obrar general, sino que, además, no debe estar incursa en ninguna de las prohibiciones que impiden el ejercicio del comercio. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 282 en relación con los artículos 13 y 14 CCom y el artículo 91.2 RRM.
Tiene la mayor trascendencia determinar el medio de publicidad a través del cual puedan los terceros que participan en el tráfico económico conocer el poder de representación del factor, y consiguientemente, el ámbito de esa representación.
Esa publicidad del poder del factor puede producirse por dos medios distintos: a través de la publicidad legal del Registro Mercantil, y a través de la publicidad de hecho que resulta de la actuación del factor en el tráfico económico.
Por lo que se refiere a la publicidad legal, el CCom prevé la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes generales que otorguen los empresarios, tanto individuales como sociales (art.
22 CCom).
Ahora bien, para poder inscribir el poder del factor es requisito previo que esté inscrito el empresario que otorga el poder (art. 11.1 RRM). Esta exigencia tiene particular importancia por lo que se refiere al empresario individual, porque la inscripción de éste no es obligatoria, sino potestativa (art. 19.1 CCom). Sino, el único medio de publicidad será el de la actuación del factor en el tráfico económico.
También interesa señalar que para que pueda inscribirse el poder de un factor encargado de la dirección de una sucursal, será necesario que previa o simultáneamente se inscriba la sucursal de que se trate (arts. 296 y 297 RRM).
Partiendo, pues, de esa alternativa existente en cuanto al medio de publicidad del poder del factor (publicidad legal y publicidad de hecho), se plantea una cuestión fundamental, esto es, cuál sea el ámbito de la representación que ostenta el factor, esto es, si ese ámbito está fijado legalmente con un contenido inderogable o si, por el contrario, el ámbito de representación que le corresponde podrá ser delimitado libremente por el empresario que lo otorga.
Como punto de partida para solucionar la cuestión planteada, debe tenerse en cuenta que el artículo 283 CCom, al establecer la noción del factor prevé expresamente que haya sido nombrado «con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario».
Pero esta norma hay que coordinarla con lo dispuesto en el artículo 286 CCom, referido al denominado «factor notorio», en el que se obliga al empresario por los actos realizados por ese factor notorio aun cuando se alegue abuso de confianza o transgresión de facultades.
La interpretación conjunta de ambos preceptos se relaciona necesariamente con el medio de publicidad a través del cual se haya dado conocimiento a los terceros del poder del factor.
Cuando la publicidad del nombramiento del factor es exclusivamente una publicidad de hecho, basada en la apariencia que genera la forma de actuar el factor en el tráfico, entonces rige plenamente lo dispuesto en el artículo 286.
Así pues, cuando una persona actúa habitualmente en el tráfico, de forma notoria, esto es, con conocimiento de todos los que se relacionan con esa empresa, como factor (director o gerente) de la misma, entonces la ley impone un ámbito de representación mínimo inderogable: obliga al empresario por todos los actos y contratos que «recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento».
Aun cuando el supuesto típico de factor notorio es aquel en que su posición en la empresa es conocida por la generalidad de quienes se relacionan con ella, la notoriedad puede darse también por las circunstancias ostensibles en que una persona actúa como director de una empresa o establecimiento (p. ej., ocupando el despacho del director, poniéndolo en las tarjetas de visita y en la correspondencia, etc. ...). Esta precisión es importante para que la normativa del factor notorio pueda ser aplicada cuando una persona empieza a actuar como director o gerente, en momentos en que por tanto no es conocido como tal por muchos de los que se relacionan con la empresa. Pero también en ese supuesto debe operar la publicidad de hecho, valorando cuidadosamente las pruebas de cada caso.
Lo importante en el caso del factor notorio es si el acto realizado puede incluirse dentro de la actividad habitual desarrollada por la empresa o el establecimiento frente a los terceros en el tráfico económico.
Así pues, la publicidad de hecho resultante de la notoriedad de la actuación de una persona como directora o gerente de una empresa o establecimiento le atribuye legalmente un poder mínimo de obligar al empresario por los actos relacionados con el giro o tráfico del establecimiento o empresa, aunque el factor no haya expresado que actúa en nombre y por cuenta de aquél y cualesquiera que sean los pactos o relaciones internas existentes entre el empresario y el factor. Naturalmente ese ámbito legal mínimo de representación sólo opera frente a los terceros de buena fe; no podrá invocarse para una actuación dolosa en que el tercero y el factor se hayan confabulado de cualquier manera.
Ese factor notorio no obligará al principal, sin embargo, cuando «haya contratado fuera de aquel círculo de las operaciones propias de la empresa, rompiendo flagrantemente los límites de una normal administración» Sí que quedará obligado el principal aunque el factor haya contratado fuera de los límites del giro o tráfico de la empresa cuando esa actuación haya sido por orden del empresario o haya sido aprobada expresamente por él.
Ese ámbito de representación mínimo no impide que el factor pueda obligar al empresario por actos que exceden de ese poder, cuando «resultare que el factor obró con orden del comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos» (art.
286 CCom). Pero en estos casos, la obligación la asume el empresario porque ha consentido expresamente, no por el ámbito típico de la representación del factor notorio fijado en el propio artículo 286 CCom.
Pues bien, cuando el apoderamiento del factor se da a conocer a los terceros por medio de su inscripción en el Registro Mercantil, entonces sí que podrá hacerse constar en esa inscripción si el empresario ha otorgado al factor «más o menos facultades» (art. 283 CCom). Hay que concretar, sin embargo, cuál es el contenido que debe darse a esa expresión, esto es, «más o menos facultades».
Para que el factor o gerente pueda ser considerado como tal es preciso que su poder sea general para dirigir, administrar y contratar sobre las cosas concernientes a la empresa o establecimiento de que se trate. Y la inscripción registral sólo está prevista para los «poderes generales» que otorgue el empresario.
Por consiguiente, esa delimitación de «más o menos facultades» no puede hacer que el poder deje de ser general para dirigir, administrar y contratar sobre las cosas concernientes a la empresa o establecimiento. En definitiva, el poder general del factor tiene que comprender todos los actos incluidos en el giro o tráfico de la empresa o establecimiento, porque si tuviera atribuidas menos facultades, entonces ya no podría considerarse legalmente como factor.
Por tanto, la propia utilización en el poder del término factor u otro equivalente (gerente, director, etc.) implica que el poder otorgado comprende todo lo relativo al giro o tráfico de la empresa o establecimiento.
La expresión «más o menos facultades» no puede significar que se pueda otorgar un poder general a un factor que no le autorice a contratar sobre lo que es el giro o tráfico de la empresa o establecimiento.
Evidentemente el poder podrá comprender más facultades. Piénsese en un poder que incluya la facultad de disponer sobre la empresa o establecimiento, o parte de los mismos, enajenándolos, arrendándolos o dándolos en garantía.
Y en el poder podrán delimitarse las facultades del factor de manera que quede claro que determinadas operaciones no se integran en el giro o tráfico de la empresa; es decir, que el enunciado de facultades excluidas puede servir para definir más claramente lo que comprende el giro o tráfico de la empresa o establecimiento, pero no para excluir del poder la facultad de contratar en todo lo relativo a ese giro o tráfico.
Esa delimitación de facultades puede servir para dejar claro que no se incluyen en el giro y tráfico de la empresa o del establecimiento, y por tanto quedan excluidas del ámbito de representación del factor determinadas operaciones por su carácter especial o marginal al giro y tráfico o por su cuantía o la duración del contrato que exceda notablemente de la de las operaciones habituales en ese tipo de actividad empresarial. O también cuando la empresa desarrolle sus actividades en sectores diversos, para limitar el poder del factor al giro o tráfico de un sector determinado de la actividad empresarial.
Así pues, la inscripción del poder del factor en el Registro Mercantil permite una delimitación de facultades más pormenorizada que cuando se trata del factor notorio. Ahora bien, el poder del factor, por definición deberá comprender las operaciones normales en el giro o tráfico de la empresa o establecimiento de que se trate.
No puede considerarse, sin embargo, que el régimen jurídico del poder del factor notorio y del poder del factor inscrito en el Registro Mercantil sean compartimentos estancos, sin posibles interferencias entre sí. Por supuesto, es común a ambos la exigencia de que el tercero que contrata con el factor actúe de buena fe, para que le sean de aplicación las normas favorables relativas al ámbito de representación de aquél.
Ahora bien, la delimitación de facultades mediante la inscripción en el Registro Mercantil exige también, para su efectividad, un comportamiento coherente y de buena fe por parte del propio empresario. Ello significa que las limitaciones registrales no podrán ser invocadas por el empresario si han sido sistemáticamente ignoradas en la actuación del factor y en la ejecución de los compromisos contraídos con los terceros. El empresario debe ser consecuente con las limitaciones inscritas y preocuparse, en caso necesario, de que sean respetadas por el factor.
Sería, en efecto, contrario a la buena fe que el factor se extralimitara habitualmente en la realización de determinadas operaciones excluidas en el poder inscrito y después, para una operación concreta, se invocara la limitación que de manera habitual había sido ignorada.
Podría invocarse en tal caso, la doctrina jurisprudencial de los actos propios del empresario vinculada a la exigencia de un ejercicio de los derechos conforme a la buena fe (art. 7 CC). Es obvio que la inscripción registral no puede utilizarse por el empresario para ser aplicada arbitrariamente en contra de la apariencia creada por la actuación habitual del factor y consentida, cuando menos por su falta de actuación y de vigilancia, por el propio empresario.
El factor, para actuar como tal, debe expresar que actúa en nombre del empresario en las operaciones que realice. Habitualmente pondrá en la antefirma su condición de director, gerente o similar de la empresa, mencionándola en la forma en que sea conocida habitualmente en el tráfico. Esta exigencia de que el factor negocie y contrate en nombre de su principal y exprese en todos los documentos que suscriba el poder del empresario, persona individual o sociedad representados, viene exigida por el artículo 284 CCom.
Cuando el factor actúa de la manera que acaba de mencionarse, todas las obligaciones contraídas recaen sobre la persona del empresario, cuyos bienes responderán del cumplimiento de aquéllas. El factor no responde personalmente, a no ser con los bienes que estén confundidos con los de su principal (art. 285 CCom).
Puede ocurrir, sin embargo, que el factor no exprese que contrata en nombre de su principal y que, por consiguiente contrate en nombre propio.
En tal caso, el factor responde personalmente del cumplimiento de las obligaciones asumidas; pero si la negociación se hubiere hecho por cuenta del principal, entonces el tercero podrá dirigir su acción contra el factor o contra el principal (art. 287 CCom), pudiendo demandar conjuntamente a ambos.
A los efectos de la aplicación de esa norma, deberá presumirse que la negociación se hizo por cuenta del empresario cuando pertenezca al giro o tráfico de la empresa o establecimiento para el cual se ha otorgado poder al factor. Debe tenerse en cuenta, en efecto, que según el artículo 288 CCom el factor sólo puede realizar operaciones del mismo género que las que haga a nombre del empresario, si cuenta con el consentimiento de éste.
Así pues, si el acto realizado en su propio nombre por el factor correspondiente al giro o tráfico de la empresa del principal, será este quien tendrá que probar que la operación no se hizo por su cuenta. La STS de 31 de mayo de 2002 declara que es intrascendente que el factor no hubiera expresado en la antefirma la condición con que actuaba, si se trataba de operaciones relacionadas con el giro o tráfico de la empresa.
Ahora bien, si el factor es notorio, entonces aunque al actuar haya omitido mencionar que lo hace en nombre del empresario, y aunque el factor se haya apropiado de los efectos del contrato, en todo caso responderá el empresario, que no podrá exonerarse de responsabilidad por los actos realizados por aquél en nombre propio, cuando tales actos pertenezcan al giro o tráfico de la empresa o establecimiento (art. 286 CCom).
También responde el empresario de las sanciones económicas que puedan imponerse por actuaciones ilegales realizadas por el factor en su actuación en condición de tal (art. 289 CCom).
El factor está sujeto a la prohibición de competir con el empresario en negociaciones del mismo género que la empresa o establecimiento para cuya dirección ha sido nombrado. Sólo podrá hacer esa clase de negociaciones con la autorización expresa del principal (art. 288 CCom).
Esa prohibición comprende cualquier negociación realizada directamente por el factor, a través de un tercero o asociado a otras personas o por medio de una sociedad interpuesta.
Si el factor realiza la negociación por su cuenta, con consentimiento expreso del empresario, entonces tanto las ganancias como pérdidas del negocio corresponderán exclusivamente al factor.
Si, por el contrario, el factor realiza negocios prohibidos, sin contar con la autorización expresa del empresario, entonces éste podrá beneficiarse de las ganancias, pero no deberá soportar las pérdidas si las hubiere.
La prohibición de competir cesa al extinguirse el contrato laboral, a no ser que se haya suscrito expresamente un pacto de no concurrencia que no podrá tener una duración superior a dos años y que sólo será válido si el empresario tiene un efectivo interés comercial o industrial en esa prohibición de concurrir y si se ha satisfecho al factor una compensación económica adecuada (RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, art. 8).
Prevé expresamente el CCom un supuesto especial, pero que puede darse con alguna frecuencia en la práctica, esto es, que el empresario interese al factor en alguna operación, es decir, que le permita participar en la realización de la misma tanto para la financiación como para la distribución de beneficios y pérdidas. En tal caso dispone el CCom que, salvo pacto en contrario, se distribuirán las ganancias -y por tanto las pérdidas- en proporción al capital aportado. Ahora bien, si el factor no aporta capital entonces se le considera socio industrial, esto es, socio que aporta sólo trabajo y no participa en las pérdidas (art. 141 CCom).
En el caso de que el empresario dé al factor participación no en alguna operación aislada, sino con carácter más general, esa relación podría ser considerada como una sociedad, siempre que el factor participe también en las pérdidas y aporte algún capital. Si lo que ocurre es simplemente que el empresario da al factor una participación en los beneficios como parte de su remuneración, entonces esta situación, que es muy frecuente, no podrá considerarse en ningún caso como sociedad. Ahora bien, si toda la remuneración del factor por su trabajo como tal consiste en una participación en los beneficios entonces sí que estaremos ante una sociedad, en la que el factor será el socio industrial.
Por último, en cuanto a la extinción del poder del factor establece el CCom una regla de la mayor importancia, esto es, que la muerte del empresario o de la persona que haya otorgado el poder no supone la extinción del mismo, el cual sigue subsistente hasta que no sea expresamente revocado (art. 290 CCom). Esta regla es contraria a la que rige para el mandato civil (art. 1732.3ª CC) y sigue el mismo principio que se manifiesta en el artículo 280 CCom respecto de la comisión mercantil.
La revocación del poder o la enajenación del establecimiento extinguen evidentemente el poder del factor, pero los actos y contratos celebrados por éste, antes de que haya tenido noticia de esas causas de extinción por un medio legítimo, obligan al empresario. Y esos mismos actos son también válidos en relación con los terceros mientras no se haya inscrito la revocación del poder en el Registro Mercantil y se haya publicado en el Boletín Oficial de ese Registro (art. 291 CCom).
En el caso del factor notorio, será necesario que los terceros puedan conocer con certeza la revocación como cuestión de hecho, que consistirá normalmente en la sustitución del factor como director de la empresa o establecimiento. Esa publicidad de hecho puede reforzarse en caso necesario por medio de comunicaciones públicas o dirigidas a quienes tienen relación de negocios con la empresa o establecimiento de que se trate.
C) Dependientes y mancebos Junto al factor, cuyo apoderamiento es general, el CCom regula dos clases de auxiliares con apoderamientos singulares: los dependientes y los mancebos.
Los dependientes tienen un poder singular que comprende todas las operaciones propias del ramo de actividad que se les hubiere encomendado (art. 292 CCom). Y los mancebos son personas que tienen poder para realizar operaciones determinadas propias del giro o tráfico del establecimiento (art. 293 CCom).
En concreto el CCom menciona como supuestos concretos de mancebos a los encargados de vender al por menor o por mayor en los locales del establecimiento (art. 294 CCom) y al encargado de la recepción de las mercaderías (art. 295 CCom).
Si es un mancebo encargado de la venta al por menor en un establecimiento abierto al público, se considera que tiene poder para cobrar el importe de lo vendido y expedir, en nombre del empresario, el recibo correspondiente (art. 294, párr. 11).
Si el mancebo está encargado de las ventas en un almacén al por mayor, también se reputa que tiene poder para cobrar y expedir recibos siempre que la venta sea al contado y el pago se realice en el propio almacén; no se considera que tenga poder para hacer cobros fuera del almacén o de ventas hechas a plazos (art. 294, 21 párr.).
Si el mancebo está encargado de recibir las mercaderías (propias del tráfico del establecimiento, no otros bienes muebles), la recepción realizada por él tiene los mismos efectos que si la hubiere hecho el principal (art. 295 CCom). Esta norma tiene importancia a los efectos de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 336 CCom.
El CCom denomina «mancebos» a los que normalmente, hoy, se llaman «dependientes», que están en un establecimiento abierto al público, para atender a éste y realizar las operaciones propias del establecimiento.
Aparte de la confusión, tampoco aparece clara en el propio CCom la distinción entre dependientes y mancebos. En efecto, los dependientes pueden tener encomendadas «alguna o algunas gestiones» o las operaciones propias de un «ramo» de actividad del establecimiento (art. 292 CCom). Pero los mancebos pueden tener encomendada «una operación mercantil, o alguna parte del giro o tráfico de su principal» (art. 293).
Y en cuanto a la publicidad del apoderamiento por avisos públicos o circulares, establecida para los dependientes (art. 292 CCom), se dispone que es igualmente aplicable a los mancebos (art. 293 CCom).
A la vista de esta regulación legal tan poco clarificadora, parece oportuno intentar una interpretación de los preceptos que facilite su aplicación con un mayor rigor que el que resulta de su simple literalidad.
Ante todo, hay que insistir en que tanto los dependientes como los mancebos son apoderados singulares, lo que implica que sus poderes no son inscribibles, puesto que sólo los poderes generales tienen acceso al Registro Mercantil (art. 22 CCom).
Lo que hay que destacar es que la publicidad del poder del dependiente o del mancebo, no es una publicidad registral, sino una publicidad de hecho y que, por tanto, la condición de dependiente o de mancebo, así como el ámbito de su poder, dependerá de lo que resulte de esa publicidad de hecho.
Esa publicidad de hecho puede producirse por medios diversos, teniendo en cuenta que el pacto por el que se otorga el apoderamiento puede ser «escrito o verbal» (art. 292 CCom).
Puede ser por medio de circulares o por avisos públicos (art. 292 CCom). Ciertamente la forma más segura de controlar el ámbito del poder otorgado es a través de uno de los medios mencionados, que implican la comunicación por escrito a los terceros del ámbito de ese poder.
Pero cabe también que exista una publicidad de hecho que no implique una comunicación expresa por medio de circulares o avisos. Piénsese en quien actúa notoriamente como jefe de compras de una empresa, haciéndolo constar así en su antefirma o en su correspondencia. Si las obligaciones que asume en su condición de tal son habitualmente cumplidas por el empresario, sería contrario a la buena fe rechazar ese ámbito de representación como dependiente para una operación determinada. La forma de actuar notoria equivale ciertamente a la publicidad por circulares o avisos públicos.
Parece que lo que caracteriza al mancebo es que el poder que tiene atribuido para vender en el establecimiento o recibir las mercaderías, según los casos, deriva de la publicidad de hecho que resulta de estar en el establecimiento o almacén aparentemente dedicado a vender o recibir mercaderías. La simple apariencia resultante de la situación y actitud de la persona, dispuesta a atender a los clientes o dedicado a recibir las mercaderías, es la publicidad de hecho a la que CCom vincula el poder del factor notorio.
Ciertamente que ese poder opera frente al tercero de buena fe que actúa con la diligencia normal exigible para el desarrollo de las operaciones de que se trate, según las circunstancias e importancia de las mismas. No se puede exigir al tercero, especialmente para operaciones habituales en ese tipo de establecimiento, que tenga que investigar los poderes de quien aparentemente está allí empleado para realizar tales operaciones.
Ahora bien, tratándose de un poder que la ley atribuye al mancebo por la simple apariencia de la función que tiene encomendada, ese poder puede ser suprimido o matizado mediante una publicidad de hecho expresa; por ejemplo, mediante avisos al público en el establecimiento o mediante una organización determinada del establecimiento, que permite que los clientes sepan quién puede cobrar las mercaderías que se venden. Si en un establecimiento hay avisos que indican que todos los pagos han de hacerse en caja, o en un hipermercado, es obvio que sólo podrán pagarse las compras válidamente en las cajas.
D) Operadores económicos y auxiliares del empresario Parece que las normas que regulan los auxiliares de los empresarios han de ser igualmente aplicadas a los restantes operadores económicos que actúan en el mercado, con las adaptaciones impuestas por la diferente actividad de éstos.
Por supuesto, cuando los operadores económicos desarrollan actividades empresariales han de ser considerados empresarios y en cuanto tales les serán directamente aplicables, como tales empresarios, las normas sobre los auxiliares.
Pero aunque los operadores económicos no realicen actividades empresariales de producción u ofrecimiento de bienes o servicios para el mercado, también han de serles aplicadas las normas sobre los auxiliares del empresario a los efectos de dar seguridad a los terceros que se relacionan con esos operadores dentro del tráfico económico que tiene lugar en el mercado.
Parece indudable que habrá de considerarse factor, con el poder general correspondiente, a quien dirija la actividad de un operador económico y contrate notoriamente en nombre de él, sin tener la representación legal del mismo. Ciertamente que el ámbito del poder no podrá delimitarse por el giro o tráfico de una empresa inexistente, sino que se delimitará por la clase de actividad desarrollada por el operador económico de que se trate. Así, por ejemplo, el director gerente de una Fundación o de una Asociación que actúe como tal con carácter notorio, deberá ser considerado con poder general equiparable al del factor notorio para obligar a la persona jurídica en el ámbito de las actividades que desarrolle habitualmente.
Al no tener acceso al Registro Mercantil, en general, los operadores económicos que no son sociedades mercantiles surge la dificultad para la publicidad legal de los poderes generales.
Podrán inscribirse en los registros correspondientes al tipo de persona jurídica de que se trate, pero sería deseable facilitar su conocimiento a través de un Registro centralizado o de coordinación, aparte de atribuir a la inscripción los efectos de la denominada publicidad material frente a terceros de buena fe.
En tanto esa coordinación de inscripciones registrales no se produce habrá que atribuir la mayor importancia a la publicidad de hecho resultante de la notoriedad, o de otros medios de publicidad como las circulares o avisos públicos.
Y esa publicidad de hecho debe servir para atribuir igualmente apoderamientos singulares equiparables a los de los dependientes o mancebos según los casos. Piénsese en el poder que corresponde a quien actúa públicamente como cajero o tesorero de un operador económico.
En definitiva, por tanto, hay que concluir que las normas sobre los auxiliares de los empresarios son igualmente aplicables a todos los operadores económicos en relación con las actividades que realicen, a los efectos de dar seguridad, conforme a las exigencias de la buena fe, a las actuaciones de esos operadores que les relacionan con otros participantes en el mercado.
5.2.3 Viajantes de comercio A) Viajantes de comercio y auxiliares del empresario Ocupan un lugar especial entre los colaboradores del empresario y, por tanto, entre los elementos personales de la empresa, los denominados viajantes de comercio. Son en efecto elementos integrantes de la empresa puesto que tienen una relación laboral, aunque especial, con el empresario y se relacionan con los terceros, puesto que su función es la de promover operaciones comerciales con los terceros. Pero hay un factor que los diferencia de los auxiliares del empresario regulados en el CCom, y que consiste en que los viajantes de comercio no tienen necesariamente atribuida la representación del empresario para contratar con terceros, siendo así que el apoderamiento que se les atribuye es el elemento definidor común de los auxiliares del empresario.
Por el contrario, el viajante de comercio puede tener atribuida la representación del empresario o puede no tener tal representación, situación esta última que se da con la mayor frecuencia.
B) Viajantes de comercio y agentes comerciales Es normal que los empresarios se sirvan de personas dedicadas a promocionar la realización de contratos con los clientes fuera de los locales de su propio establecimiento. La característica común de esos colaboradores del empresario radica, por una parte, en que actúan fuera de los locales del establecimiento; que esa actuación consiste en promocionar la realización de contratos del empresario con los clientes, y que esa actuación es continuada.
Atendiendo a la relación interna entre el empresario y el colaborador, se han distinguido tradicionalmente dos supuestos distintos: por una parte, el supuesto que se produce cuando esa relación es laboral, y por otra, el que tiene lugar cuando se trata de una relación contractual caracterizada como contrato de agencia. En virtud de este contrato, el de agencia, un empresario, denominado agente, se obliga a promocionar de forma continuada la realización de contratos con los clientes a favor de otro empresario a cambio de remuneración por parte de éste.
La situación es muy diferente en los dos casos mencionados. Si la relación es laboral, el colaborador será un empleado del empresario. Pero si la relación consiste en un contrato de agencia, el agente es un empresario independiente.
Tanto en el caso de los viajantes de comercio como en el caso de los agentes comerciales, la actuación frente a terceros puede ser de distinta naturaleza. Pueden ostentar una representación que les permita contratar en nombre del empresario; pero en otras ocasiones, y esto es lo más frecuente, deben limitarse a enviar al empresario la oferta del contrato.
Por esta razón, la denominación «representantes de comercio», que se utiliza también en la práctica con referencia, a lo que aquí llamamos viajantes de comercio es muy equívoca.
Los que denominamos viajantes aparecen definidos en la actualidad en el artículo 2, apartado 1, letra f), del Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo de 1980 (Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1995, de 24 de marzo), que considera relación laboral de carácter especial «la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas».
Por el contrario, el propio Estatuto de los Trabajadores, en el artículo 1, apartado 3, letra f), no considera actividad laboral «la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma».
Por su parte, el contrato de agencia está regulado por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia.
La diferencia entre agentes comerciales y viajantes de comercio radica en la consideración de los agentes comerciales como empresarios independientes; mientras que el viajante no lo es, ha sido establecida por el legislador español en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, con gran claridad.
Y el mismo artículo 21 incluye la presunción de que existe dependencia «cuando se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a criterios propios».
Esta presunción afecta fundamentalmente a los trabajadores que tienen su lugar de trabajo en los propios locales de la empresa, pero no a los viajantes de comercio, con relación laboral especial, puesto que éstos no están sujetos a un horario o jornada laboral concretos (art. 4.1, RD 1438/1985) y también pueden organizar su actividad conforme a criterios propios, puesto que pueden ser viajantes simultáneamente de varios empresarios distintos (art. 1.1, RD 1438/1985).
C) Noción legal de los viajantes de comercio Atendiendo a la normativa legal establecida en el Real Decreto 1438/1985 de 1 de agosto de 1985, y muy particularmente a lo dispuesto en su artículo 1.1, cabe establecer la siguiente definición del viajante de comercio: «Viajante de comercio es toda persona natural, que, sin ser titular de una organización empresarial autónoma, se obliga con uno o más empresarios, y a cambio de una retribución, a promover personalmente, de forma continuada, operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, con distribución o reparto de bienes o sin ella, fuera de los locales de la empresa y sin tener en ellos su puesto de trabajo, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones» .
Esta noción se articula en torno a dos elementos fundamentales: a) la actividad a desarrollar por el viajante, y b) las condiciones jurídicas de quien desempeña la actividad.
a) Actividad característica La actividad característica del viajante consiste en promover personalmente de forma continuada operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios fuera de los locales de las empresas de aquéllos y sin tener en tales locales su puesto de trabajo.
Esa actividad es común con los agentes comerciales, excepto en la matización consistente en que la promoción se ha de hacer personalmente.
Evidentemente, la labor de promoción de operaciones puede tener diverso contenido. El viajante puede limitarse, como es habitual, a promover los pedidos de los clientes, para su envío al empresario mandante, con el fin de que éste los acepte o los rechace; o, por el contrario, puede contratar en firme, en nombre del empresario principal, e incluso puede entregar los bienes objeto del contrato y cobrar el precio. Por ello se dispone que en el contrato deben figurar «las facultades atribuidas al trabajador» (art. 2, ap. 2).
Por todo ello resulta equívoco, atendiendo a las razones ya expuestas, la designación de este tipo especial de trabajador, como «representante», porque es claro, a la vista de lo dispuesto en el artículo 2, apartado 2, que este trabajador puede tener o no la representación del empresario siendo lo habitual que carezca de tal representación.
Es irrelevante, por lo demás, la denominación que se utilice para designar a este tipo de trabajador, según dispone muy correctamente el artículo 1. Nunca puede condicionar el régimen jurídico aplicable a una relación jurídica la denominación que se le otorgue. Lo importante es el contenido mismo de la relación.
La exigencia de que la actividad de promoción sea continuada se establece para distinguirla de los encargos para actos concretos de promoción, que como actos aislados no podrán servir de base para una relación laboral estable.
Exige el Real Decreto que la labor de promoción se refiera a operaciones mercantiles y habrá que entender éstas como aquellas que suponen la venta, adquisición o intercambio de bienes o servicios en el mercado.
Una última característica de la actividad de los viajantes consiste en que se realiza fuera de los locales de la empresa a favor de la cual se efectúa la labor de promoción y sin tener en ellos un puesto de trabajo, ni estar sujeto al horario laboral de la empresa [art. 1.2 a) del RD 1438/1985].
b) Condiciones jurídicas de quien desempeña la actividad El otro elemento integrante de la noción de viajante se refiere a las condiciones jurídicas de quien desempeña la actividad de promoción de operaciones.
La primera exigencia consiste en que se trate de una persona natural, lo cual es lógico, ya que difícilmente se podría establecer una relación laboral con una persona jurídica.
Es preciso, además, que esa persona natural no sea titular de una organización empresarial autónoma. En cierto modo puede decirse que este requisito es el núcleo de las condiciones jurídicas exigidas para el viajante.
Igualmente esa condición de que el viajante no sea titular de una empresa independiente se manifiesta en la exigencia de que desempeñe personalmente su actividad de promoción.
D) Forma y duración del contrato a) Forma La forma del contrato aparece regulada en el artículo 2 del Real Decreto, que exige que el contrato se formalice por escrito y por triplicado. Sino que se presumirá que ha sido celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal del mismo. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 81, apartado 2, del Estatuto de los Trabajadores.
Además de la identificación de las partes, deben hacerse constar, como mínimo, las siguientes menciones: 1ª) El tipo de operaciones mercantiles que deberá promover o concertar el trabajador, con expresión de los productos o servicios a los que se refieran.
2ª) Las facultades atribuidas al trabajador, en especial si puede concertar o no operaciones en nombre del empresario.
Esta mención tiene la mayor importancia para determinar si el viajante tiene la representación del empresario para concertar operaciones con los clientes. Si puede actuar en nombre del empresario, tendrá la consideración de «dependiente» en virtud de lo dispuesto en el artículo 292 del Código de Comercio.
En particular será preciso determinar, en su caso, si está encargado de la distribución o reparto de los productos, a los que se refiere el artículo 1, apartado 1, o si tiene que gestionar el cobro de las operaciones mercantiles en las que hubiese intervenido, según prevé el artículo 9, apartado d).
3ª) Si el trabajador se obliga o no a trabajar en exclusiva para el empresario. SI lo hace no podrá ser viajante de ningún otro empresario, sea competidor o no del empresario con el que se celebra el contrato. La obligación de no prestar servicios a empresas competidoras está expresamente establecida en el artículo 9, apartado f), y no precisa, por tanto ser incluida en el contrato.
4ª) La delimitación de la zona, demarcación o categoría de los clientes con relación a los cuales haya de prestar sus servicios el trabajador, señalando, en su caso, si el empresario le otorga o no la exclusiva para ese ámbito de actuación.
5ª) El tipo de retribución acordado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8, podrá consistir en la percepción de comisiones, en una cantidad fija, o en una combinación de esas dos modalidades de retribución, esto es, la percepción de una cantidad fija por una parte y por otra de comisiones. Al tratar de la retribución deben mencionarse también los incentivos y compensaciones que se pacten, entre los que destaca, en su caso, la importancia de las compensaciones por gastos de desplazamiento, tanto en lo referente al kilometraje como a las dietas, cuestión a la que se refiere el artículo 8, apartado 5.
6ª) La duración del contrato, que puede ser determinada o por tiempo indefinido, siendo posible, además, establecer un período de prueba de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores (art. 3, ap. 3).
En el Anexo al contrato deben resumirse, en su caso, los instrumentos de trabajo que ponga el empresario a disposición del viajante (muestrarios, relación de productos, etc.), así como los medios que aporte el trabajador para el desarrollo de su labor (art. 2, ap. 2).
b) Duración del contrato La duración del contrato aparece regulada en el artículo 3 del Real Decreto, que prevé la posibilidad de que el contrato tenga una duración determinada, entendiéndose que, a falta de fijación de la misma, el contrato se pacta por tiempo indefinido (art. 3, ap. 1).
Cuando el contrato se pacta por un plazo inferior a los tres años y llegado a su término, ni es denunciado por ninguna de las partes con un mes de antelación al término de su vigencia, ni existe acuerdo expreso de prórroga, pero el viajante continúa su prestación, entonces el contrato se prorroga automáticamente hasta el plazo de tres años.
E) Indemnización por clientela La regulación contenida en el artículo 11 del Real Decreto 1438/1935 otorga al viajante el derecho a una indemnización especial por la clientela, con total independencia de que pueda o no corresponderle una indemnización por despido improcedente.
Y es que se parte de la idea de que el incremento de la clientela tiene un valor económico en sí mismo, por lo que debe estar compensado el viajante, siempre y cuando concurran las dos circunstancias que enuncia el propio artículo 11, y que son las siguientes: a) Que la extinción del contrato no se hubiere debido al incumplimiento por el trabajador de las obligaciones que le corresponden.
b) Que una vez extinguido el contrato, el trabajador esté obligado a no competir con el empresario o a no prestar sus servicios para otro empresario competidor del mismo.
Se vincula, así, el derecho a la indemnización por clientela a la existencia del pacto previsto en el artículo 10, apartado 4, del Real Decreto, según el cual el trabajador puede obligarse a no competir con el empresario y a no prestar sus servicios a otro empresario competidor del mismo para después de extinguida la relación laboral.
Se establece, en efecto, que es válido el pacto en virtud del cual el trabajador se obligue a no competir con el empresario ni a prestar sus servicios a otro empresario competidor del mismo, para después de extinguida la relación laboral, siempre que concurran los cuatro requisitos: a) Que la extinción del contrato no sea debida al incumplimiento por el empresario de las obligaciones que le corresponden.
b) Que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
c) Que se satisfaga al viajante una compensación económica adecuada, entendiéndose que se ha satisfecho esa compensación cuando el empresario hubiere indemnizado al viajante por la clientela conseguida por él.
d) Que la duración de la prohibición de competir no tenga una duración superior a dos años.
5.2.4 Aspectos relevantes en el ámbito jurídico-mercantil de las relaciones laborales Conviene tener en cuenta también que algunos aspectos de las relaciones laborales que vinculan a los trabajadores con el empresario tienen especial relevancia en el ámbito jurídicomercantil. Se trata de las normas que regulan la prohibición de competir por una parte, y, por otra, de los preceptos que atribuyen al empresario la titularidad de bienes inmateriales resultante de la actividad del trabajador.
Por una parte hay que tener en cuenta que conforme al Estatuto de los Trabajadores, uno de los deberes laborales básicos consiste en la prohibición de concurrir con la actividad de la empresa [art. 5 d)]. Esto significa que el trabajador no puede efectuar su prestación laboral para diversos empresarios cuando se estime que esa actuación da lugar a competencia desleal, o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa (art. 21 ET).
Esta obligación de no concurrencia rige con carácter general para los trabajadores de alta dirección, salvo autorización expresa o presunta del empresario (RD 1382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, art. 81). Se entiende que existe autorización presunta cuando la vinculación del trabajador de alta dirección a otra entidad fuese pública y no se hubiera excluido en el contrato especial de trabajo. Ahora bien, lo que es importante destacar es que la obligación de no competir se extingue, como regla general, al mismo tiempo que se extingue el contrato laboral, esto es, que una vez extinguido éste, el trabajador puede pasar a prestar sus servicios a empresas competidoras de aquella en la que había trabajado anteriormente, o puede pasar a ejercer él mismo una actividad empresarial competidora con el empresario para el que trabajó.
Para que esa obligación de no competir subsista después de extinguido el contrato de trabajo es necesario que así se haya pactado expresamente con los límites establecidos por la legislación laboral. Esos límites son los siguientes: por una parte en cuanto a la duración que no puede ser superior a dos años para los técnicos o para los trabajadores de alta dirección y de seis meses para los demás trabajadores; y por otra parte para que ese pacto de no competencia sea válido será preciso que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello y que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada (arts. 21.2 ET y 8.3 RD 1382/1985).
Esto significa, que una vez terminada su relación laboral, el trabajador que no esté vinculado por una cláusula de no concurrencia podrá seguir desarrollando una actividad profesional en otra empresa competidora semejante a la que desarrollaba para el anterior empresario o podrá él mismo desarrollar en su propio nombre y por su cuenta una actividad empresarial competidora.
Otro aspecto también importante para la empresa en su ámbito externo, para las relaciones con los terceros que participan en el tráfico económico, consiste en las normas que regulan la atribución al empresario de los bienes inmateriales resultantes de la actividad del trabajador en la empresa.
Como regla general, el empresario tiene derecho a apropiarse de los frutos obtenidos por los trabajadores como consecuencia de los servicios para los que han sido contratados. Pero este principio general encuentra matizaciones que deben tenerse en cuenta cuando el resultado del trabajo es un bien inmaterial susceptible de protección mediante un derecho exclusivo de explotación.
Por lo que se refiere a la propiedad intelectual, esto es, al derecho de autor, se transmiten al empresario los derechos sobre la obra creada en virtud de una relación laboral según lo que se haya pactado en el contrato que ha de ser por escrito. Y a falta de pacto escrito se presume que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral (art. 51 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, modificado por Ley 23/2006, de 7 de julio).
Es importante destacar el principio que se manifiesta en el precepto al que se acaba de hacer referencia, esto es, que la transmisión de los derechos de autor que opera a favor del empresario en virtud de la relación laboral debe interpretarse restrictivamente, es decir, para explotar la obra creada solamente conforme a lo pactado en el contrato, o a falta de contrato para la actividad habitual del empresario.
Sin embargo, cuando la obra creada es un programa de ordenador, los derechos que la ley otorga al empresario son más amplios, puesto que cuando el asalariado crea un programa de ordenador en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación sobre ese programa, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponden exclusivamente al empresario salvo pacto en contrario (art. 97 LPI).
En materia de creaciones industriales, la Ley de Patentes de 20 de marzo de 1986 dispone que las invenciones, realizadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o relación de trabajo o de servicios con la empresa, que sean fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su contrato pertenecen al empresario (art.
15). Y esa misma norma es aplicable al derecho a obtener la protección exclusiva sobre una nueva obtención vegetal, conforme a lo dispuesto en la Ley de 7 de enero de 2000, sobre Régimen Jurídico de la Protección de las Obtenciones Vegetales, en su artículo 10, apartado 5.
Por su parte la LDI de 7 de julio de 2003 dispone en su artículo 14 que cuando el diseño haya sido desarrollado por un empleado en ejecución de sus funciones o siguiendo las instrucciones del empresario o empleador, el derecho a registrar el diseño corresponderá al empresario, salvo que en el contrato se disponga otra cosa.
5.3 ARRENDAMIENTO DEL LOCAL DONDE SE EJERCE ACTIVIDAD EMPRESARIAL 5.3.1 Importancia de los locales en que se instala la empresa Un elemento normalmente necesario para ejercer la actividad empresarial es uno o varios locales, como lugares físicos en que esa actividad se desarrolla en sus diversas facetas.
La disponibilidad del local puede tenerla el empresario por cualquier título jurídico, aunque lo más frecuente es que sea dueño o arrendatario. La propiedad del local no modifica su régimen jurídico por el hecho de que el local se integre en una empresa, pero el régimen del arrendamiento del local sí que se ve influido directamente por su destino al desarrollo de la actividad empresarial.
La importancia que tienen los locales para la actividad empresarial es evidente y, por ello, es lógico que ese factor tenga alguna influencia en el régimen jurídico del arrendamiento de tales locales para destinar a esa actividad empresarial: 1) El empresario suele tener interés en disponer con continuidad de los locales que ocupa. Porque en general la organización material de éstas estará condicionada por los locales en que se ubica.
2) El cambio de establecimiento es importante en relación a los suministradores 3) También es importantes por la relación con la clientela. Hay que darse a conocer y hay una vinculación inevitable entre la ubicación de la empresa en un local determinado y la clientela, especialmente cuando se trata de un local abierto al público.
El hecho de que la clientela esté habituada a acudir a un local determinado para realizar operaciones con esa empresa, hace que la explotación de la actividad empresarial atribuya al local un valor añadido importante, que consiste en la vinculación fáctica entre la clientela de un tipo de negocio y el local concreto. Ese valor añadido ha sido creado por el empresario y, por ello, el ordenamiento ha de tenerlo en cuenta para evitar que el propietario del local pueda apropiarse del mismo, a título gratuito, mediante el simple expediente de no renovar el arrendamiento local.
Existen, pues, razones que justifican que el régimen jurídico del arrendamiento de un local destinado a integrarse en una empresa, se vea influido por esa integración.
La regulación vigente de los arrendamientos de locales destinados a actividades empresariales está contenida en la LAU (L 29/1994), pero no debe ignorarse que subsisten arrendamientos concertados bajo legislación anterior, los cuales se rigen por las disposiciones transitorias de esa Ley/1994, que establecen una normativa especial para tales arrendamientos.
5.3.2 El arrendamiento del local de negocio LAU/1964 Para el tema que hace aquí referencia, de la LAU/1964 interesa destacar que se establecía como categoría específica frente al arrendamiento de vivienda, el del local de negocio. Como tal se definía “los contratos de arriendo que recaigan sobre aquellas otras edificaciones habitables cuyo destino primordial no sea la vivienda, siendo el de ejercerse en ellas, con establecimiento abierto, una actividad de industria, comercio o de enseñanza con fin lucrativo”. También se regían por estas normas los depósitos, almacenes y locales destinados a escritorios y oficinas para las actividades empresariales.
 Se excluía el arrendamiento de industria o negocio que se reputaba existente “cuando el arrendatario recibiere, además del local, el negocio o industria en él establecido”. Estos se regían por lo pactado por la legislación civil.
Características del arrendamiento: 1’) Imposición de una prórroga forzosa y con carácter indefinido del arrendamiento, obligatoria para el arrendador y potestativa para el arrendatario, fijándose de forma taxativa las excepciones a la prórroga.
2’) Los herederos tenían derecho a subrogarse como arrendatarios del local en el lugar del causante.
3’) Fijación con carácter imperativo de los criterios para la fijación de la renta que debía pagar el arrendatario.
4’) El arrendatario tenía derecho a traspasar el local de negocio abierto al público, pero no para los locales destinados a depósitos, almacenes, oficinas o escritorios. Se exigía que el arrendatario llevara un año como mínimo de explotación del negocio en el mismo y que el adquirente se obligara a explotar la misma clase de negocio al menos durante un año.
Realizado el traspaso, se reconocía al arrendador el derecho a exigir una participación en el precio del traspaso conforme a los criterios fijados en la propia ley.
Esta situación legal se vio afectada por el RDley 2/1985 sobre Medidas de Política Económica que suprimió la prórroga forzosa de los arrendamientos, pero sólo para los contratos que se celebraran tras la entrada en vigor del propio RDley.
5.3.3 El arrendamiento de los locales destinados a actividades empresariales en la LAU/1994 A) Introducción Fue la Ley 29/1994 la que no sólo estableció un régimen jurídico totalmente nuevo para el arrendamiento de los locales destinados a actividades empresariales, aplicable a los contratos que se concierten después de su entrada en vigor, sino que, además, contiene extensas disposiciones transitorias aplicables a los arrendamientos concertados bajo la LAU/1964, cuyo objeto es básicamente el de poner un fin a la prórroga forzosa y a las subrogaciones en la condición de arrendatario, además de fijar criterios para actualización de rentas.
La LAU/1994 significó un cambio sustancial en la regulación del arrendamiento de los locales para actividades empresariales.
En primer término desapareció como categoría legal el arrendamiento de negocio, puesto que la ley establece su distinción básica entre arrendamiento de vivienda (art. 21) y arrendamiento para uso distinto de vivienda (art. 31). Los arrendamientos de locales para usos empresariales, cualquiera que sea su destino, entran por tanto en la categoría de arrendamiento para uso distinto al de vivienda, tanto si se trata de locales abiertos al público, como almacenes u oficinas.
Hay que hacer notar que el ámbito de aplicación de las normas contenidas en el Título III de la LAU, sobre los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, no es homogéneo. En efecto, sólo algunos de esos artículos se aplican indistintamente a todos los arrendamientos para uso distinto al de vivienda. Son los artículos 29 (enajenación de la finca arrendada), 30 (conservación, mejora y obras del arrendatario), 31 (derecho de adquisición preferente) y 35 (resolución de pleno derecho).
Junto a ellos hay otros artículos que rigen sólo cuando el local arrendado se dedica a una actividad empresarial o profesional, o una actividad de venta al público (art. 34).
A diferencia de lo que ocurría en la LAU/1964, el arrendamiento para uso distinto del de vivienda sólo está sujeto a dos normas imperativas de carácter sustantivo (art. 4.1): Art. 36  El arrendatario debe prestar al celebrar el contrato una fianza equivalente a dos mensualidades de renta; Art. 37  Las partes podrán compelerse recíprocamente a formalizar por escrito el contrato de arrendamiento.
En lo demás, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, por lo dispuesto en el Título III de la LAU y, supletoriamente, por el CC. Bien es cierto, que si las partes quieren excluir la aplicación de alguno de los preceptos del Título III, “deberá hacerse de forma expresa respecto de cada uno de ellos”.
B) Continuidad del arrendatario Para asegurar la continuidad del arrendatario en el disfrute del local arrendado se establecen tres normas importantes: 1r) Si el arrendamiento está inscrito en el RP al amparo de lo dispuesto en el artículo 2 LH, el adquirente de la finca quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador (art.
29 LAU). En ese caso no será de aplicación el artículo 1.571 CC (venta quita renta). Si no está inscrito y se enajena el inmueble arrendado, el adquirente podrá resolver el arrendamiento al amparo de lo dispuesto en el artículo 34 LH.
2n) Se establece el derecho de adquisición preferente (art. 31), cuando el arrendador venda el inmueble arrendado. En tal caso, deberá notificar fehacientemente al arrendatario su decisión de vender la finca arrendada, indicando el precio y demás condiciones esenciales de la transmisión. El arrendatario tendrá un derecho de tanteo y retracto sobre la finca arrendada (art. 25 en relación con 29 LAU).
3r) También se dispone que en caso de fallecimiento del arrendatario, cuando en el local se ejerza una actividad empresarial o profesional, el heredero o legatario que continúe el ejercicio de la actividad podrá subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario hasta la extinción del contrato, siempre que se notifique la subrogación al arrendador en el plazo de dos meses siguientes a la fecha de fallecimiento del arrendatario (art. 33).
C) Obras En cuanto a las obras de conservación y mejora realizadas por el arrendador y las realizadas por el arrendatario, rigen las mismas normas aplicables para los arrendamientos de vivienda (art. 30). Es decir, el arrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar la renta, las reparaciones necesarias para conservar el local en las condiciones que permitan el uso convenido, salvo que el deterioro sea imputable al arrendatario (art. 31).
El arrendatario debe soportar la realización de las obras de mejora cuya ejecución no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento. Esas obras de mejora, después de cinco años de duración del arrendamiento, dan derecho a elevar la renta anual, teniendo en cuenta el capital invertido (art. 19.1). Pero si las obras de mejora disminuyen las posibilidades de uso del local, deberá reducirse la renta proporcionalmente, aparte de la obligación del arrendador de indemnizar al arrendatario los gastos que las obras le hubieren ocasionado (art. 22.3).
Y, por último, el arrendatario no podrá realizar obras sin el consentimiento del arrendador, expresado por escrito, cuando modifique la configuración del local o provoquen una disminución en la estabilidad o seguridad de la finca (23.1). Si el arrendatario realiza esas obras sin el consentimiento requerido, el arrendador tendrá la facultad de resolver el contrato, exigiendo que se repongan las cosas al estado anterior a las obras.
D) Continuidad de la vinculación Cuando el local arrendado está destinado a una actividad empresarial o profesional la ley establece varias normas que tienen por finalidad facilitar la continuidad de la vinculación entre el local y el negocio a que se destina y, además, que el arrendatario pueda beneficiarse del valor añadido al local por el ejercicio en él de la actividad empresarial y, consecuentemente, la vinculación a la clientela.
1r) Se facilita la subrogación del heredero o legatario del arrendatario fallecido (art. 33).
2n) Se permite al arrendatario de un local destinado a actividad empresarial la cesión del arrendamiento o el subarrendamiento, sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador (art. 32). Se facilita la continuidad de la vinculación entre local y actividad y se atribuye al arrendatario un medio jurídico que le permite beneficiarse del valor añadido al local por el ejercicio en él de la actividad empresarial.
La cesión del arrendamiento o el subarriendo han de notificarse fehacientemente en el plazo de un mes al arrendador, y éste tendrá derecho a incrementar la renta en un 20 por 100 si se trata de la cesión o subarriendo total, y de un 10 por 100, si se trata de subarriendo parcial.
También tiene este derecho cuando cambie la persona del arrendatario en virtud de operaciones societarias de fusión o escisión o cambie el tipo social de la sociedad arrendataria en virtud de la transformación (art. 32.2).
3r) En determinados casos de extinción del arrendamiento el arrendatario tiene derecho a una indemnización por clientela (art. 34). Eso es así porqué la vinculación entre local y clientela atribuyen a aquél un mayor valor. El derecho a indemnización sólo se reconoce si concurren los siguientes requisitos: a) Que se extinga el arrendamiento por transcurso del término convencional b) Que el arrendamiento se refiera a una finca en la que durante los últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público.
(Esta expresión de venta al público debe entenderse como toda actividad de un establecimiento abierto al público para la venta de bienes o servicios, en sentido económico, y susceptible de crear una clientela) c) Que el arrendatario haya manifestado con cuatro meses de antelación su voluntad de renovar el contrato de arrendamiento por un mínimo de cinco años y por una renta de mercado Si se dan estos requisitos y el contrato se extingue, al negarse el arrendador a renovarlo, el arrendatario tendrá derecho a exigir una indemnización por clientela que se calculará de manera distinta según las circunstancias del caso.
Si el arrendatario inicia en el mismo municipio, en los seis meses siguientes a la expiración del arrendamiento, el ejercicio en otro local de la misma actividad que hubiera estado dedicado en el local cuyo arrendamiento se ha extinguido, la indemnización comprenderá los gastos de traslado y los servicios derivados de las pérdidas de clientela entre la que tenga en el nuevo local en los seis primeros meses y la que tenía en el local anterior.
Este cálculo tendrá que referirse a la cifra de negocios y se verá especialmente dificultado, porque lo normal será que el arrendatario realice una venta en liquidación en el local que ha de abandonar, supuesto específicamente previsto en la Ley /1996, y esa venta especial alterará la cifra de negocios en relación a la producida durante el curso habitual del negocio. Por ello parece que lo más razonable será calcular la cifra de negocios en los seis meses inmediatamente anteriores al momento de la extinción del arrendamiento o al momento en que se hubiera iniciado la venta en liquidación.
En el caso de que el arrendatario no inicie la misma actividad dentro de los seis meses, pero el arrendador o un tercero desarrollen dentro de ese plazo y en el mismo local la misma actividad u otra afín a la desarrollada por el arrendatario, beneficiándose así de la clientela captada por éste, entonces el arrendatario tendrá derecho a una indemnización de una mensualidad de renta por cada año de duración del contrato, con un máximo de dieciocho mensualidades.
E) Cláusulas de resolución del contrato Las cláusulas de resolución legal del contrato de arrendamiento son comunes a todos los supuestos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda (art. 35) y consisten en la falta de pago de la renta u otras cantidades debidas al arrendador; falta de pago de la fianza o su actualización; las actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas realizadas en el local, y la cesión o subarriendo del local sin notificárselo fehacientemente al arrendador.
5.5.4 Régimen transitorio para los arrendamientos de locales de negocios anteriores a 1985 Hoy en día subsisten arrendamientos de locales de negocios celebrados antes del 9 de mayo de 1985 a los que no les es aplicable esa regulación de carácter general contenida en la LAU/1994, sino que están sometidos a un régimen especial con importantes particularidades, que es el establecido en la disposición transitoria tercera de la propia LAU/1994.
El principio general del régimen transitorio consiste en que los contratos mencionados continuarán rigiéndose por las normas del TR de la LAU/1964, salvo las modificaciones contenidas en la propia disposición transitoria tercera de la LAU/1964. Modificaciones que tienen una extraordinaria trascendencia.
El régimen transitorio establecido tiene una finalidad fundamental que consiste en permitir la extinción de esos contratos, poniendo fin a la prórroga legal, en un plazo equitativo. Para desarrollar ese principio básico la ley se ha preocupado de establecer una serie de normas dirigidas, por una parte, a permitir que el arrendatario, su cónyuge o descendientes puedan disfrutar del arrendamiento durante el tiempo máximo establecido para la prórroga legal y a evitar que a la extinción del contrato el arrendador o un tercero pueda aprovecharse de la clientela del local sin pagar una compensación. Y, en sentido contrario, ha establecido unas reglas muy pormenorizadas para permitir al arrendador exigir una actualización de la renta durante el tiempo previsto como máximo para las prórrogas forzosas del arrendamiento.
El principio básico es que los contratos se extinguirán en un plazo máximo de veinte años desde la aprobación de la LAU/94, esto es, en 2014. Pero la fijación de ese plazo máximo de duración varía según quién sea el arrendatario.
Si es persona física, no se fija plazo máximo, que tendrá lugar cuando se jubile o fallezca, salvo que en el lugar de él se subrogue su cónyuge o un descendiente, para continuar la misma actividad desarrollada en el local. Si se subroga un descendiente, el contrato durará hasta que hubieran transcurrido veinte años desde la aprobación de la LAU/1994. También señala un límite de dos subrogaciones.
Tanto el arrendatario que lo era en fecha de aprobación de la Ley como su cónyuge, si se ha subrogado, tienen un derecho a traspasar el local de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 LAU/1964.
Si es persona jurídica, los plazos fijados varían entre cinco y veinte años, según las cuotas que se paguen por el impuesto de actividades económicas. Pero el plazo de extinción es siempre de veinte años para los locales en los que se desarrollen actividades comerciales.
Por lo que se refiere a la extinción del contrato una vez transcurrido el plazo que legalmente corresponda según la disposición transitoria tercera, esta misma disposición establece una regulación tendente a permitir que el arrendatario se beneficie del mayor valor que tiene el local por la clientela que él había conseguido al explotar su negocio. Para conseguir esa finalidad, la ley ofrece una alternativa.
El principio general es que si en el año siguiente a la extinción, en el mismo local empieza cualquier persona a ejercer la misma actividad o una afín, que le permite aprovecharse de la clientela del anterior arrendatario, entonces, éste tiene derecho a una indemnización equivalente a dieciocho mensualidades de la renta vigente al extinguirse el contrato.
La ley ofrece otra alternativa cuando el arrendador pretenda celebrar otro contrato de arrendamiento del local con distinto arrendatario antes de transcurrido un año desde la extinción del anterior. Debe notificar fehacientemente su propósito de celebrar un nuevo contrato, indicando las condiciones esenciales del mismo y los datos identificativos del nuevo arrendatario.
Pues bien, en ese caso, el anterior arrendatario tiene un derecho preferente a celebrar el nuevo arrendamiento, en las mismas condiciones notificadas, ejercitando ese derecho en el plazo de 30 días desde la notificación.
El antiguo arrendatario debe optar entre ejercitar un derecho u otro, ya que son derechos alternativos y no acumulativos.
5.4 FONDO DE COMERCIO Y CLIENTELA 5.4.1 Fondo de comercio Ni el fondo de comercio ni la clientela son elementos integrantes de la empresa susceptibles de titularidad jurídica autónoma; pero son dos factores consustanciales a la empresa.
El fondo de comercio es definido en el PGC como “el exceso, en la fecha de adquisición, del coste de combinación de negocios sobre el correspondiente valor de los activos identificables menos el de los pasivos asumidos”. (insta a incluir elementos intangibles no susceptibles de apropiación y transmisión autónoma, como son la clientela, la organización y las expectativas).
Por tanto, hace referencia al mayor valor que tiene el conjunto organizado que es la empresa y que excede de la suma de los valores que corresponden a los elementos patrimoniales que integran la empresa aisladamente considerados. Ese mayor valor del conjunto organizado sobre la suma de valores de los elementos individuales que la integran se denomina fondo de comercio y resulta de la eficiencia de la empresa para generar beneficios hacia el futuro. Por ello, en el cálculo del fondo de comercio influyen no sólo la buena organización de la empresa, sino también sus expectativas a la vista de sus planes de desarrollo y de la previsible evolución del mercado o mercados en los que participa.
Influyen decisivamente en el fondo de comercio la cifra de negocios, que sirve para medir la clientela, y los beneficios, que permiten determinar la eficiencia y rentabilidad de la organización.
El fondo de comercio no es, por tanto, ningún elemento autónomo de la empresa sino el valor que está dispuesto a pagar un adquirente de la empresa por la organización empresarial en sí misma considerada tal como está implantada en el mercado, y que excede del valor de los elementos individuales integrados en la empresa.
Por ello, el fondo de comercio es una partida contable que debe figurar en el balance y que sólo puede comprender el precio que por ese fondo de comercio haya pagado el adquirente de la empresa (art. 34.4 CCom).
Hay que señalar, sin embargo, que no existen criterios de cálculo exactos e indiscutibles para determinar el valor del fondo de comercio. Por ello la única realidad comprobable es la cantidad que se paga por el fondo de comercio al adquirir la empresa. Sólo esa cantidad efectivamente pagada puede hacerse constar en la contabilidad en la partida del fondo de comercio.
Ahora bien, mientras no haya habido una transmisión onerosa de la empresa en la que se haya pagado una parte del precio atribuyéndola al fondo de comercio, éste no puede contabilizarse en el balance.
Esto no significa que ese sobrevalor en que consiste el fondo de comercio no exista antes de una enajenación onerosa de la empresa. Existe, pero no puede contabilizarse. Y la propia ley tiene en cuenta esa existencia. Así puede apreciarse cuando a la hora de valorar las acciones de las sociedades anónimas o las participaciones sociales de las sociedades de responsabilidad limitada para determinadas operaciones se impone el valor razonable de las mismas [arts.
107.2 d), 124.2, 308.2 a) y 353 LSC], para distinguirlo del valor puramente contable.
Y, como es obvio, el fondo de comercio no puede transmitirse como elemento patrimonial autónomo distinto del conjunto de la empresa. Ello no obstante conviene hacer alguna matización al respecto.
En efecto, la clientela de la empresa, cuyo reflejo económico es la cifra de negocios, es un factor fundamental para calcular el valor del fondo de comercio.
Pues bien, no puede ignorarse que si se enajena por separado una marca, sin ir acompañada de la transmisión de una parte de la empresa (arts. 41 LM y 17 RMC), cuando a esa marca se vincula una parte de la clientela de la empresa, esa enajenación puede influir en el fondo de comercio, si para la valoración de éste se hubiera tomado en consideración la clientela vinculada al signo distintivo enajenado. Y una situación similar puede darse cuando se enajena o se ceda al arrendamiento de un local de la empresa al que hubiere que vincular una determinada parte de la clientela.
5.4.2 Clientela La clientela es el conjunto de personas, identificadas individualmente o no, que adquieren los bienes o servicios producidos y ofrecidos por la empresa en el mercado. Es obvio que la clientela no s un elemento integrante de la empresa.
El reflejo contable de la clientela es el volumen ordinario de negocios de la empresa. Por ello el artículo 35.2 exige distinguir entre resultados ordinarios propios de la explotación y los extraordinarios, en la cuenta de pérdidas y ganancias.
La clientela puede estar constituida por empresarios, otros operadores económicos o por consumidores. Y puede estar más o menos vinculada a la empresa en términos jurídicos (incide en su individualización y en sus posibilidades de transmisión), que dependerá en gran medida del tipo de negocio que realice la empresa.
Existen empresas cuya actividad en el mercado se lleva a cabo estableciendo con los clientes contratos de duración (ej: suministro, distribución, arrendamiento, etc.). En todos estos casos los clientes están individualizados y vinculados jurídicamente al empresario. Ello facilita la transmisión y la valoración de esa clientela.
 En las operaciones societarias de fusión y escisión, en que la ley establece la sucesión universal de una sociedad por otra en relaciones jurídicas de la primera (art.
23 LME), cabe decir que se produce la transmisión ope legis de la clientela vinculada contractualmente. Y la ley regula también la denominada “cesión de cartera” de las entidades aseguradoras (cesión del conjunto de contratos que integren la cartera de uno o más ramos en los que operen).
En otros muchos casos, los clientes no tienen ninguna vinculación jurídica con el empresario, sino que son el conjunto de personas que adquieren productos o servicios de la empresa en el mercado. Es obvio que esta no puede ser objeto de transmisión (no existe vinculación jurídica).
 Esto no significa que esta clientela no tenga relevancia jurídica y no pueda ser objeto de valoración y de transmisión por vías indirectas.
En primer lugar hay que tener en cuenta que la lista de clientes de una empresa es un elemento con valor patrimonial y cuya comunicación no autorizada a otros competidores constituye un acto de competencia desleal. Ahora bien, tampoco la propia empresa puede transmitir libremente a los terceros su lista de clientes.
Por otra parte, los signos distintivos de la empresa (marca, nombre comercial, rótulo) sirven precisamente para vincular a la clientela con la empresa. Por ello la transmisión del signo, fundamentalmente la marca, sirve indirectamente para ceder la clientela que adquiere habitualmente los productos o servicios identificados por ese signo distintivo. Por lo demás, la cifra de ventas de una marca determinada sirve para valorar la clientela a ella vinculada.
La clientela se toma en consideración para atribuir indemnizaciones por extinción del contrato de arrendamiento de locales de venta al público, en atención al mayor valor del local por la clientela vinculada al mismo; y por la extinción del contrato de agencia.
Así pues, el principio general consiste en que la clientela no puede transmitirse con independencia de la empresa; pero este principio admite una importante excepción, que se da por la posibilidad de transmisión de los signos distintivos o locales comerciales o los que la clientela está vinculada.
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