RESUMEN MANUAL DERECHO LABORAL COLECTIVO (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho laboral colectivo
Año del apunte 2017
Páginas 108
Fecha de subida 08/07/2017
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DERECHO DEL TRABAJO TEMA 1: DERECHOS COLECTIVOS. ELEMENTOS DE SU FORMACIÓN HISTÓRICA El concepto de trabajo es susceptible de varias acepciones (DURAND, BORRAJO): como actividad socialmente útil de prestación de servicios o producción de bienes, como obra o producto resultado de esa actividad, como empleo de quienes llevan a cabo la actividad productiva, como factor de producción.
Aun aceptando el concepto de trabajo como la «actividad del hombre ordenada a la producción de una obra útil», no siempre la misma es objeto de regulación por el derecho. El derecho regula relaciones entre personas, relaciones sociales y no toda actividad productiva útil da lugar a relaciones jurídicas: así sucede con la actividad productiva para el «autoconsumo» personal y/o familiar. Incluso si se produce una relación jurídica, no siempre la actividad productiva en sí misma es objeto de la misma: así sucede en el contrato de «compraventa».
Más aún, ni siquiera cuando se da una relación jurídica entre dos personas cuyo objeto —directa o indirectamente— es el trabajo de una de ellas, esa relación interesa siempre al Derecho del Trabajo. Así sucede cuando una persona (un agricultor, un artesano, un comerciante, un profesional) trabaja por cuenta propia, mediante un contrato de «arrendamiento o ejecución de obras o servicios» o de «transporte». Hay, pues, actividades laborales que pueden ser objeto de regulación por el Derecho Civil o por el Derecho Mercantil, pero que no interesan o no son objeto del Derecho del Trabajo.
El Derecho del Trabajo se ocupa, en concreto, del trabajo que reúne las características de ser subordinado y por cuenta ajena, amén de voluntario y retribuido. Por tanto, una misma actividad —una asistencia médica, un asesoramiento profesional como economista o como abogado, un transporte de mercancías, etc.— pueden ser o no objeto del Derecho del Trabajo, dependiendo del modo en que se realice la actividad laboral, es decir, de que se cumplan o no las características que se acaban de señalar.
el mismo ET excluye expresamente algunas relaciones laborales aunque en ellas se den las características típicas de subordinación y de ajenidad: así, quedan fuera de su regulación (art. 1.3.a) «la relación de servicio de los funcionarios públicos… así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias». Pero, por otro lado, a la inversa, la LOLS resulta aplicable a todos los sindicatos de trabajadores, considerando tales «tanto a aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas» (art. 1º.2 LOLS). Lo mismo sucede con la LPRL, la cual se aplica tanto a relaciones laborales reguladas por el ET, como a funcionarios o, incluso, a trabajadores autónomos (art. 3º.1 LPRL).
El Derecho del Trabajo deja en principio fuera de su protección a los trabajadores autónomos pese a la dependencia económica (dependencia económica frente a sus clientes). Pues bien, la LETA (que regula la figura del trabajador autónomo) extiende a estos trabajadores autónomos algunas de las reglas e instituciones típicas del Derecho del Trabajo, tales como la negociación colectiva («acuerdos de interés profesional»), la jornada de trabajo, la exigencia de causa justificativa para que el cliente extinga la relación contractual o la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social.
 Aunque con exclusiones, lo que sí que es cierto es que el Derecho del Trabajo abarca casi todo el trabajo subordinado y por cuenta ajena.
NACIMIENTO DEL DERECHO DE TRABAJO a) Revolución industrial Radical transformación experimentada por la sociedad europea durante de la segunda mitad del s. XVIII y el s. XIX conocida con el nombre de «revolución industrial».
  Cambio en la titularidad de los medios de producción y la disociación del trabajo y del capital.
El trabajador, que carece de los medios de producción, en adelante va a verse compelido, para lograr allegar los ingresos con los que mantenerse y mantener a su familia, a vender su fuerza de trabajo a cambio de un salario.
1 1 DERECHO DEL TRABAJO Consecuencias:  Cambia completamente la forma de organización del trabajo: o El taller artesano y la manufactura dejan paso a la fábrica en la que el trabajo se organiza conforme a los principios de división, especialización y jerarquización, cuya aplicación pretende aumentar la producción y reducir sus costos.
o Emigración: Emigración de campesinos que abandonaron el campo para buscar suerte en las nuevas ciudades industriales o Alienación: El trabajador, a cambio de un salario, a menudo misérrimo, se ve sometido al «orden disciplinario de la producción» b) Derecho individualista del trabajo Hubo que echar mano de la parca regulación del arrendamiento de servicios contenida en el CC (tardío, por lo demás: es de 1888), para dar cobertura jurídica al trabajo asalariado. El arrendamiento de servicios, en palabras del Código, es un contrato en virtud del cual «una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por un precio cierto» (art. 1.544). El trabajo, por tanto, objeto del mismo se presta libremente —la libertad es inherente a la idea de contrato—, por cuenta ajena —en favor de la contraparte— y a título oneroso —por «precio cierto»—.
Relativo a dos principios liberales fundamentales:  El principio de libertad de trabajo Rige la constitución y la extinción de la relación contractual. La relación jurídica nace del consentimiento de las partes, que libremente establecen su duración, con la única limitación de la prohibición del contrato de arrendamiento de servicios vitalicio (art. 1583) por considerarlo un remedo de la esclavitud.
NB: La extinción ante tempus sin justa causa en este caso requería el pago de una indemnización.
 El principio de autonomía de la voluntad Las parcas previsiones legales tenían por consecuencia el que fuera la autonomía contractual —esto es, el acuerdo entre los contratantes—, la encargada de determinar los aspectos fundamentales de la relación de trabajo establecida: el precio de los servicios, el tiempo de trabajo, el modo de la prestación y las restantes condiciones de trabajo.
Represión del sindicalismo: el «orden liberal» se blindó asimismo mediante la represión del asociacionismo obrero. La plena confianza depositada en el libre juego de la oferta y la demanda para determinar el precio del trabajo y regular sus condiciones, condujo en buena lógica a la represión sindical.
Se consideraba que la función del sindicato era justamente la de interferir el libre juego de la oferta y la demanda, forzando al alza la negociación del salario y de las demás condiciones de trabajo.  La represión se llevó a cabo mediante el derecho penal.
Ejemplo: Ley Le Chapelier de 1791, en Francia c) El Derecho de Trabajo como reacción  La libertad fue exclusivamente la de la parte económicamente más fuerte que pudo imponer a su antojo las condiciones contractuales a la contraparte, limitándose la libertad material de ésta última a aceptarlas o a engrosar las filas de desempleados. El resultado es conocido: explotación intensiva de las clases trabajadoras, a las que se sometió a durísimas condiciones de trabajo y de vida (jornadas de trabajo extenuantes, bajos salarios, deplorables condiciones de seguridad, higiene y salubridad, inestabilidad en el empleo, explotación de la mano de obra femenina e infantil y truck system o pago mediante vales a canjear en establecimientos del propio empresario).
2 2 DERECHO DEL TRABAJO  Aglomeración en suburbios, casas miserables y promiscuas, desprotección frente al accidente, la enfermedad y vejez y altos índices de mortalidad obrera y de inválidos.
Puede decirse que el Derecho del Trabajo es resultado de un proceso de reacción frente estos postulados que definen «el Derecho individualista del trabajo».
Y frente a la represión del asociacionismo obrero se abre paso la idea de que sólo si el trabajador se organiza colectivamente tiene poder para negociar en pie de igualdad sus condiciones con el empresario y, por consiguiente, primero se tolera el asociacionismo obrero, para más tarde reconocer plenamente el derecho de asociación sindical y, lo que es más importante, los mecanismos de actuación típicos del movimiento sindical a los que se otorga reconocimiento jurídico: el derecho de negociación colectiva y el derecho de huelga.
Movimiento obrero: Tiene un papel fundamental. La situación de explotación a la que el sistema sometía a las clases trabajadoras y la extraordinaria importancia que éstas tenían en la producción industrial en masa, las hizo pronto conscientes de su extraordinaria fuerza y de la necesidad de agruparse para conquistar sus reivindicaciones.
o Primera: fue espontánea y «preconsciente»: encajan aquí las organizaciones de carácter mutualista, que se caracterizaron por constituir fondos comunes para cubrir los riesgos sociales, y el movimiento ludista, que hará de la destrucción de las máquinas el objeto de su lucha o Segunda: Fue organizada, consciente y tuvo carácter revolucionario, es decir, asumió la necesidad de movilizarse contra el orden económico burgués —modo de producción capitalista y sistema de clases sociales— a través de organizaciones que pretendían la sustitución total del sistema del trabajo asalariado  Nacimiento de los sindicatos obreros (de distintas ideologías). Mantendrán líneas distintas de actuación: más beligerante y revolucionaria, rechazando cualquier colaboración con el Estado y postulando la huelga general revolucionaria la anarquista, más reformista y posibilista la socialista, que no rehúye la colaboración con el Estado —acepta incluso el ejercicio de funciones públicas— y acepta de buen grado los frutos legislativos de las actuaciones reformistas de los poderes públicos.
d) El intervencionismo del Estado en la regulación del trabajo La presión del movimiento obrero y el paulatino cambio de actitud de los partidos políticos representantes de las clases dominantes, que vieron en el reformismo la mejor garantía de conservación del statu quo, hizo que poco a poco se fuera abandonando el dogma del abstencionismo del Estado y se produjera la intervención de éste en las relaciones de trabajo, limitando el omnímodo poder del empresario en la determinación de las condiciones de trabajo. En las palabras clásicas de LACORDAIRE: «Entre el fuerte y el débil, la libertad oprime, la ley libera».
Este intervencionismo fue, en una primera etapa, tímido y excepcional. Es la etapa de las llamadas «leyes de fábricas», que establecieron condiciones mínimas de trabajo en las fábricas, con la finalidad de proteger a grupos de trabajadores particularmente vulnerables (mujeres y menores) y de impedir las condiciones de explotación particularmente odiosas (trabajos peligrosos, jornadas excesivas, ausencia de descansos, etc.). Condiciones que limitaban la autonomía de las partes contratantes la cual siguió siendo, sin embargo, la fuente hegemónica del haz de obligaciones y derechos que constituía la relación laboral.
El paso de esta «legislación del trabajo» al «Derecho del Trabajo» supone un salto cualitativo que vendrá dado por la regulación legal del contrato de trabajo, como estructura jurídica autónoma, núcleo de un Derecho propio, que parte de la consideración del trabajador como contratante débil. Un contrato en el que, a diferencia de lo que ocurría con el arrendamiento de servicios, el peso de las normas imperativas, limitadoras de la autonomía contractual, es muy grande, pues abarca el conjunto de los derechos y obligaciones de las partes y los diversos estadios que constituyen la vida de la relación de trabajo. «El Derecho obrero —ha escrito RADBRUCH— constituye una reacción contra el espíritu del Derecho Civil. Este reconoce sólo personas, sujetos jurídicos iguales por ambas partes; y nada sabe del trabajador situado en una posición de inferioridad frente al empresario. Nada sabe tampoco de la solidaridad del proletariado, que compensa o nivela esa inferioridad del poder del obrero individual frente al patrono, ni de las grandes asociaciones profesionales… Nada sabe, por fin, de la unidad de asociación en la empresa: el Código civil considera sólo una multiplicidad de contratos 3 3 DERECHO DEL TRABAJO de trabajo entre el mismo empresario y los diversos obreros y no acierta a ver la índole de la empresa, como unidad sociológica cerrada».
 El contrato de trabajo va, además, a desempeñar el papel fundamental de convertirse en centro de imputación de todo un nuevo bloque normativo, el Derecho laboral o del Trabajo, que se aplica a los sujetos del contrato de trabajo.
e) El reconocimiento del fenómeno sindical ETAPAS DE TOLERANCIA: La fuerza del movimiento obrero y el afianzamiento de sus estructuras organizativas y el cambio de actitud de los partidos burgueses que entendieron que la vía de las reformas sociales y no la de la represión era la más ajustada a sus intereses, quiso que paulatinamente se produjera en los ordenamientos occidentales una despenalización de la constitución de sindicatos, despenalización que, sin embargo, no significó la plena libertad de acción sindical, pues durante mucho tiempo ésta siguió sufriendo una represión pública (consideración como delito de la huelga) y, sobre todo, privada (no contratación y despido de sindicalistas). Entre nosotros esta etapa coincide con la Ley General de Asociaciones de 1887, que permitió que salieran a la luz las organizaciones sindicales.
ETAPA DE RECONOCIMIENTO JURIDICO: La fase siguiente en la evolución es la del reconocimiento jurídico, la de la expresa legalización de las organizaciones sindicales, que a partir de entonces gozarán de la protección del Ordenamiento jurídico. Tal acontece en el Reino Unido con la Trade Union Act de 1871 y en Francia con la Ley Waldeck-Rousseau de 1884. Entre nosotros habrá que esperar hasta la Ley republicana de 8 de abril de 1932 para contar con una norma específica que se ocupe de las organizaciones profesionales.
Pero el pleno reconocimiento jurídico del sindicato y del papel fundamental que le corresponde en la sociedad democrática no se produce, al cabo, sino con la constitucionalización de los derechos sindicales. Una constitucionalización que hace del sindicato una pieza clave en la consecución de los fines del propio Estado y por eso concede a la libertad sindical rango de derecho fundamental, del que forman parte esencial los medios de acción sindicales típicos, esto es, la negociación colectiva y la huelga. La primera Constitución que en Europa presta reconocimiento al sindicato y a la libertad sindical es la de Weimar de 1919, cuya pauta será plenamente asumida por las Constituciones modernas de la postguerra —la italiana de 1947, la ley Fundamental de Bonn y la francesa de 1958— y alcanza a la Constitución española de 1978, que en su art. 7, en el Título Preliminar, asigna al sindicato el papel de «contribuir a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que (le) son propios».
LAS FUNCIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO El anterior repaso sumario de los orígenes del Derecho del Trabajo es un buen modo de aproximarse a la cuestión de las funciones de éste como rama autónoma del Ordenamiento jurídico, pues la historicidad del Derecho del Trabajo es, en buena medida, la de sus funciones y no puede extrañar el que éstas hayan evolucionado con aquél. No cabe duda de que, en su origen, el Derecho del Trabajo es una conquista del movimiento obrero, a la que la burguesía condesciende con más o menos pragmatismo, y que tiene por finalidad la tutela del trabajador, en cuanto que sujeto personalmente implicado en la relación de trabajo y en cuanto que contratante débil. El libre juego del mercado en la determinación del precio y condiciones de la prestación del trabajo produjo, como se ha dicho, una situación de intolerable explotación de las clases asalariadas y el Derecho del Trabajo nació como un dique llamado a impedirla o mitigarla. Un dique, en efecto, tutelador de la dignidad del trabajador y de su desvalida posición contractual, pues al establecer un conjunto de normas imperativas mínimas, sustraídas al juego de la autonomía contractual, concederá al trabajador un zócalo de derechos irrenunciables y limitará y ordenará el juego de la autonomía contractual.
Esta función primigenia del Derecho del Trabajo tiene, en nuestros días, plena vigencia. El peso de las normas imperativas, limitadoras de la autonomía contractual, que parten de la asunción de la condición del trabajador como contratante débil, sigue siendo en nuestro Derecho importantísimo y sólo se ha mitigado significativamente en favor de la autonomía colectiva, es decir, del papel regulador del convenio colectivo. La tutela de la persona del trabajador, por su parte, ha alcanzado su más alta expresión con la plena afirmación de los «derechos humanos en el trabajo» en las Constituciones europeas. Seguramente el ámbito en el que, en los últimos años, la vocación «tuitiva» del Derecho del trabajo se ha 4 4 DERECHO DEL TRABAJO manifestado con mayor rigor es el del reconocimiento de los derechos fundamentales —específicos e inespecíficos (PALOMEQUE)— en el trabajo.
Todo ello no obstante, lo cierto es que cuando los ordenamientos laborales reconocen plenamente el fenómeno sindical y configuran en la ley misma un sistema de relaciones laborales, es decir, cuando prestan reconocimiento jurídico a las instituciones que tradicionalmente integran este sistema —a saber, la libertad sindical, la negociación colectiva, la huelga y el conflicto colectivo—, instituciones que permiten la autotutela de los trabajadores, el Derecho del Trabajo pierde parte de su genética beligerancia y se configura fundamentalmente como un marco de composición del conflicto industrial, entendiendo la contraposición de intereses de empresarios y sindicatos como inherente a las relaciones de trabajo. En efecto, reequilibrado el poder de las partes mediante el reconocimiento a los trabajadores de sus derechos colectivos, es el ejercicio de esos derechos y no tanto la tutela estatal, que sin embargo, como se ha dicho, seguirá desempeñando un importante papel, el principal instrumento de defensa de los intereses de los trabajadores. En este contexto, al Derecho del Trabajo corresponde establecer el marco dentro del cual se desenvuelve y encauza el conflicto industrial. Un marco que, en cuanto que cauce del conflicto industrial, resulta en buena medida neutral: son los sujetos colectivos los que, ejercitando los derechos que la ley les reconoce y utilizando los mecanismos que la ley pone a su disposición los que componen y recomponen periódicamente los términos del conflicto, regulando los términos y condiciones de prestación del trabajo. Un marco, por tanto, que consiente a los empresarios regir la inserción del trabajo en la producción y utilizar la fuerza de trabajo con eficiencia y a los trabajadores mejorar sus condiciones de trabajo y niveles de vida. En la medida en la que efectivamente encauza y permite la composición del conflicto industrial, este marco es un factor de estabilización del sistema político y económico de primer orden.
EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN ESPAÑA.
a) Las primeras leyes laborales (1873-1900) Frente a la situación que antes hemos calificado de «derecho liberal o individualista del trabajo» y que culminó con la promulgación de los Códigos de Comercio y Civil de 1885 y 1888, al igual que en otros ordenamientos las primeras leyes laborales excepcionales abordan la regulación del trabajo de los menores. Se trata de la Ley de 24 de julio de 1873 (Ley Benot), que, en lo esencial, prohibió el trabajo de los menores de 10 años y limitó la jornada laboral de los menores de 15 años; posteriormente, la Ley de 26 de julio de 1878, que prohibió el trabajo de menores en ciertos empleos peligrosos.
Toda esta normativa culmina en la Ley de 13 de marzo de 1900 (que de nuevo regula el trabajo de menores, prohíbe determinados trabajos e introduce períodos de descanso post-parto y por lactancia), abordando también el trabajo de las mujeres.
A esta primera normativa incipiente hay que añadir, en otro terreno (el que se ha denominado «intervencionismo científico»), la creación en 1883 de una Comisión de Reformas Sociales (sustituida en 1903, con carácter más estable, por el Instituto de Reformas Sociales).
En el plano de las relaciones colectivas, hay que señalar la Ley de Asociaciones de 30 de junio de 1887, que supuso la despenalización del asociacionismo sindical, aunque se mantuvo en vigor —si bien progresivamente aplicado con mayor flexibilidad— el art. 556 del Código Penal de 1870 («Los que se coligaren con el fin de encarecer o abaratar abusivamente el precio del trabajo o regular sus condiciones…»). De modo que los trabajadores podían sindicarse libremente, pero podían ser sancionados penalmente si hacían huelga. La evolución culmina con la Ley de 27 de abril de 1909, que despenaliza la huelga.
A este mismo período corresponde la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900 que, además de establecer disposiciones relacionadas con lo que hoy conocemos como prevención de riesgos laborales, estableció el concepto de accidente de trabajo —ahora recogido en el art. 115.1 LGSS— y la responsabilidad objetiva del empresario por el mismo.
b) El desarrollo progresivo del ordenamiento laboral (1900-1923) En el plano de la regulación de la relación individual de trabajo, a la ya señalada Ley de 13 de marzo de 1900 se suceden otras que van regulando distintos aspectos de las condiciones de trabajo, incluso para todos los trabajadores: RD de 20 de junio de 1902 (sobre condiciones de trabajo en contratas públicas), Ley de 3 de marzo de 1904 (sobre descanso 5 5 DERECHO DEL TRABAJO dominical), Ley de 12 de julio de 1906 (sobre inembargabilidad de salarios), RD de 18 de julio de 1907 (obligación de pago en moneda legal y prohibición de pago en lugares de recreo), Ley de 21 de diciembre de 1907 (sobre emigración), Ley de 17 de julio de 1911 (sobre aprendizaje), Ley de 27 de febrero de 1912 (sobre descanso de las mujeres en establecimientos comerciales: conocida como Ley «de la silla»), Ley de 11 de julio de 1912 (prohibiendo el trabajo nocturno de las mujeres).
Se trata de normas que hoy en día pueden parecer anecdóticas (ley de la silla) o incluso discriminatorias (prohibición del trabajo femenino nocturno). Pero que revisten importancia por su significado de ruptura con el dogma liberal de no intervencionismo estatal en la regulación de las condiciones de trabajo. Esta etapa culmina con una serie de disposiciones reguladoras de la jornada de trabajo: Ley de 27 de diciembre de 1910 (que establece una jornada máxima de 9 horas en la minería), Ley de 4 de julio de 1918 (que regula la jornada en establecimientos mercantiles, aunque no fija una jornada máxima), RD de 15 de marzo de 1918 (jornada de 8 horas en la construcción) y, sobre todo, el RD de 3 de abril de 1919 (limitación de la jornada en 8 horas).
Sin embargo, otros aspectos —señaladamente, el salario— no son objeto de regulación general. Ni siquiera se promulga una ley que regule específicamente el contrato de trabajo. Pero —inaugurando un sistema que continuará en los años siguientes— se crean a partir de 1919 Comités o Comisiones Paritarias, de ámbito sectorial (construcción, comercio en Barcelona) a los que compete la regulación de esos otros aspectos. De otro lado, la Ley de 19 de mayo de 1908 crea unos Consejos de Conciliación y Arbitraje para la solución de conflictos.
En el terreno de las relaciones colectivas, cabe destacar las normas ya señaladas sobre huelga y Consejos de Conciliación.
Aparte de ello, y de los incipientes Comités Paritarios, asimismo se echa a faltar una regulación específica del asociacionismo sindical y de los convenios colectivos.
En fin, en el terreno institucional, se crea un Servicio de Inspección de Trabajo (RD de 1 de marzo de 1906), el Instituto Nacional de Previsión (Ley de 27 de febrero de 1908), los Tribunales Industriales (Ley de 19 de mayo de 1908), culminando con la creación del Ministerio de Trabajo en 1920.
c) La dictadura de Primo de Rivera (1923-1930) Dos normas merecen destacarse. De un lado, el Código de Trabajo, aprobado por RDL de 23 de agosto de 1926. Constaba de cuatro partes (contrato de trabajo, aprendizaje, accidentes de trabajo y tribunales industriales), por lo que en buena medida suponía una revisión de textos anteriores. Lo más importante resultaba la limitada (25 artículos de un total de 489) regulación del contrato de trabajo. Novedosa como tal, aunque recogía también normas anteriores. De ella cabe destacar que se refiere al trabajo del «obrero» (art. 1), que establece una presunción de laboralidad (art. 2), que prevé confusamente los pactos colectivos (arts. 3 y 6), que regula la capacidad para contratar (art. 4), la prescripción de las acciones (art. 8), exige el pago en moneda legal en la industria y lo prohíbe en lugares de recreo (art. 13), prohíbe adquirir en tiendas del patrono (art. 15), regula el pago a la mujer casada (art. 14), el privilegio de los salarios (art. 16), su inembargabilidad (art. 17), establece causas de suspensión (art. 19) e introduce un certificado de fin de contrato (art. 24).
También regula las obligaciones de los contratistas del Estado (arts. 7 y 25). En cuanto a la duración del contrato, contempla la libertad para fijarla (art. 11) y mantiene la libertad para rescindir el contrato de duración indeterminada, regulando las causas para extinguir los contratos temporales (arts. 18 a 23). En cuanto al RDL de 26 de noviembre de 1926, por el que se regula una Organización Corporativa Nacional (influencia del corporativismo fascista italiano), cabe destacar la generalización de los Comités Paritarios, por profesiones y de ámbito local o interlocal, compuestos por 5 vocales por cada parte y un presidente con voto dirimente, cuya función era determinar las condiciones de reglamentación del trabajo (retribución, horarios, descansos, etc…). En gran medida, toda esta normativa supone en lo esencial una continuación de la labor legislativa anterior.
d) La Segunda República (1931-1939) La Constitución republicana de 9 de diciembre de 1931 contempló un específico derecho de asociación sindical (art. 39), incluido el de funcionarios (art. 41), así como un extenso programa de legislación social que incluía la participación de los obreros en la dirección y los beneficios de las empresas (art. 46).
Del desarrollo legislativo cabe destacar la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931, la Ley de Jornada Máxima de 9 de septiembre de 1932 y la Ley de Jurados Mixtos de 27 de noviembre de 1931.
6 6 DERECHO DEL TRABAJO De la Ley de Contrato de Trabajo es de señalar, por su significado altamente progresista para la época, la inclusión del servicio doméstico, la consideración de la huelga legal como causa de suspensión del contrato (lo que equivale a reconocer el derecho de huelga), la exigencia de causalidad para el despido disciplinario (lo que supone suprimir la libertad de rescisión en los contratos de duración indeterminada) y la previsión de los convenios o pactos colectivos como instrumento de regulación de las condiciones de trabajo.
Esos convenios colectivos, sin embargo, tuvieron un escaso desarrollo práctico. Siguiendo la tradición de años anteriores, la reglamentación de las condiciones de trabajo (fijación del plazo mínimo de duración de los contratos, horarios, horas extraordinarias, forma y requisitos de los despidos, etc.: art. 19) se realizó mediante «bases de trabajo» a través de los Jurados Mixtos, sucesores de los Comités Paritarios.
En el terreno de las relaciones colectivas, aparte del reconocimiento en la práctica del derecho de huelga ya indicado, se promulga una extensa Ley Sindical de 8 de abril de 1932. Un importante proyecto de ley de «control obrero», que regulaba la participación de los trabajadores en las empresas, no llegó a ser aprobado. Se trataba de una participación fuertemente sindicalizada, pero pese a lo alarmante de su denominación, no pasaba de establecer derechos de información y consulta y de control sobre la aplicación de la normativa laboral.
e) La dictadura franquista (1939-1976) El nuevo Estado surgido de la guerra civil se funda sobre una concepción comunitaria de la empresa, negadora del conflicto entre las partes de la relación laboral. Para el Fuero del Trabajo de 9 de marzo de 1938 la empresa es una «unidad productora» en que los elementos instrumentales (el capital) quedan subordinados a los de categoría humana y todos ellos al bien común (declaración VIII). Como consecuencia de ello se concibe un sindicalismo unitario y obligatorio, inspirado en principios de Unidad, Totalidad y Jerarquía, dirigido por militantes del partido único e instrumento al servicio del Estado (declaración XIII); y se consideran delitos de lesa patria los actos individuales o colectivos que turben la normalidad de la producción (declaración XI).
Estos principios fundamentales son desarrollados por la legislación sindical de 1940 a 1943 (Leyes de Unidad Sindical, de Bases de la Organización Sindical, de Clasificación de Sindicatos). Las huelgas y cierres patronales son penalizados bajo la figura del delito de sedición (art. 222 CP). En cambio, otros aspectos de la visión comunitaria de la empresa se desarrollan más tardíamente: los Jurados de Empresa en 1947-1953 y la participación en los consejos de administración de las sociedades en 1962-1965.
Igualmente hay repercusiones en la nueva regulación (1944) del contrato de trabajo: se excluye al servicio doméstico, desaparecen las referencias a las bases de trabajo y los convenios colectivos (que se consideran «expresión de la lucha de clases»), naturalmente la huelga deja de ser causa de mera suspensión del contrato. No obstante, se mantiene — incluso se refuerza— la estabilidad en el empleo: causalidad del despido disciplinario y control administrativo sobre los despidos colectivos. La regulación de las bases del trabajo se atribuye en monopolio al Estado (Fuero del Trabajo, declaración III.4), a través de las Reglamentaciones de Trabajo reguladas por ley de 1942.
Naturalmente, la rigidez de los principios y de las normas de los primeros años va cediendo a lo largo del período, de forma que se admite dentro del sindicalismo oficial la existencia de grupos con intereses distintos: se separan dentro del sindicato las llamadas «secciones» sociales y económicas, se regula con grandes limitaciones la negociación colectiva (1958), se reconoce la existencia de conflictos colectivos (1962), se despenaliza la huelga laboral (1965).
Todos estos cambios terminan encontrando reflejo en una necesaria revisión del Fuero del Trabajo en 1967. Las bases a fijar por el Estado ya son «mínimas», no toda perturbación de la producción es delictiva sino solamente los «actos ilegales», se suprimen los principios de Unidad, Totalidad y Jerarquía, así como la exigencia de militancia política en los dirigentes sindicales o la instrumentalización del sindicato al Estado.
La Ley Sindical de 17 de febrero de 1971 trata de recoger las transformaciones que se habían producido en los años anteriores. Con todo, sus principios inspiradores siguen siendo los mismos: unos sindicatos únicos, que englobaban obligatoriamente a todos los empresarios y trabajadores y con un fuerte control de los mandos políticos sobre los representantes electos.
7 7 DERECHO DEL TRABAJO En lo esencial, se mantienen unos Sindicatos únicos, organizados en Uniones (y Agrupaciones) de Trabajadores y Técnicos y de Empresarios. Ciertamente, junto a esas organizaciones básicas obligatorias se prevén unas Asociaciones voluntarias, aunque siempre únicas y —sobre todo— carentes de competencia alguna en orden a la negociación colectiva o al planteamiento de conflictos.
También se reforma la normativa sobre convenios colectivos (1973) y sobre conflictos colectivos (1970 y 1975). Pero persisten los aspectos básicos de la normativa anterior. Los convenios colectivos se siguen negociando exclusivamente dentro del sindicalismo oficial, la huelga sigue siendo causa de despido, el convenio debe ser «homologado» (ya no se dice que «aprobado») por las autoridades laborales y, caso de falta de acuerdo, se pueden aprobar «disposiciones arbitrales obligatorias» (que sustituyen a las «normas de obligado cumplimiento» de 1958). En materia de conflictos se mantiene una conciliación obligatoria, la posibilidad de un arbitraje (laudos arbitrales) impuesto por la autoridad laboral y, sobre todo, la participación en la huelga es falta muy grave y causa de despido. Únicamente un decreto-ley de 1975 contempla la posibilidad de que la huelga en algunos casos (huelga laboral, no vigente un convenio, agotado el procedimiento de solución pacífica y declarada empresa por empresa) solamente conlleve la suspensión del contrato.
La última ley importante del período es la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976. Aparte de ciertas novedades (contemplación de relaciones laborales especiales, elevación de la edad mínima para trabajar, regulación del trabajo en prácticas, reducción de la jornada, regulación del período de prueba, etc.) o refundición de normas anteriores (sobre cesión de trabajadores, sobre contratas), sus dos aspectos más sobresalientes son un verdadero paradigma del espíritu de la legislación nacional-sindicalista: fuertes garantías individuales a cambio de la prohibición de la libertad sindical. En concreto, se limitó la contratación temporal a una serie de supuestos legalmente tipificados (art. 15) y se introdujo el principio de readmisión obligatoria del trabajador improcedentemente despedido (art. 35). Son garantías que duraron seis meses: ante la situación económica, el RDL de 8 de octubre de 1976 suspende provisionalmente aquel art. 35 (en marzo de 1977 quedó definitivamente derogado) y se flexibiliza la contratación temporal para desempleados y los que accedan a un primer empleo.
f) La transición política (1977-1978) Tras un intento fallido de reforma del régimen franquista, en julio de 1976 se inicia un proceso de reformas que supuso el tránsito de un régimen autoritario a otro democrático, culminado con la publicación de la Constitución de 27 de diciembre de 1978. En esa misma línea de tendencia se insertan las disposiciones más relevantes de contenido laboral adoptadas durante esta época, aunque también resultaron condicionadas por la crisis económica.
De un lado, el RDLRT de 1977 reguló diversos temas (derecho de huelga, conflictos colectivos, convenios colectivos, reglamentaciones u ordenanzas laborales, despido disciplinario, despido por causas objetivas, reestructuración de plantillas). Aparte de la regulación del derecho de huelga y los conflictos —sobre todo, lo primero sigue en la actualidad casi íntegramente en vigor—, cabe subrayar la introducción de la figura del despido por causas objetivas, hoy en día incorporada al ET (arts. 52-53).
De otro lado, la Ley de 1 de abril de 1977 y la ratificación el 13 de abril de los Convenios núms. 87 y 98 de la OIT supusieron la introducción de la libertad sindical. Por su parte, el RDL de 2 de junio de 1977 suprimió la sindicación obligatoria y la cuota sindical y autorizó al Gobierno a adaptar la Ley sindical de 1971 a la nueva situación de libertad sindical. De este modo, el RD 3149/1977, de 6 de diciembre, suprimió las Uniones y Agrupaciones, los Consejos Sindicales, el Congreso Sindical y el Comité Ejecutivo Sindical, y transformó a los antiguos enlaces sindicales y Jurados de Empresa en los actuales delegados de personal y comités de empresa. Previamente, todo el aparato asistencial y burocrático de la Organización Sindical (servicios asistenciales, funcionarios, patrimonio) fue transferido provisionalmente por RDL de 8 de octubre de 1976 a una Administración Institucional de Servicios Socioprofesionales (AISS). El ya citado RDL de 2 de junio de 1977 y posteriores Decretos procedieron a realizar su definitiva transferencia a otros Ministerios.
El citado RD 3149/77 convocó elecciones a representantes de los trabajadores con carácter provisional hasta que se promulgara una ley que regulara esta materia. Asimismo, se dio cumplimiento a una de las reivindicaciones más sentidas del momento por la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía.
g) La Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 8 8 DERECHO DEL TRABAJO La CE de 27 de diciembre de 1978 deroga las leyes fundamentales del régimen político precedente, instaurando un nuevo régimen democrático y pluralista. Se trata de un texto nacido de un pacto o compromiso que como tal, al tiempo que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38) reconoce a los trabajadores una serie de derechos no sólo de carácter individual sino colectivo (infra, Lección II). A diferencia de los principios inspiradores del régimen anterior, no concibe la existencia de un bien común superpuesto a los intereses de los distintos grupos sociales sino que en todo caso deriva dicho interés común de la libre composición entre intereses contrapuestos en una visión pluralista de la sociedad (ALBIOL y otros).
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DEL TRABAJO La necesidad de adaptación del Ordenamiento laboral.
No puede cerrarse esta lección sin hacer referencia a las transformaciones que el Derecho del Trabajo está sufriendo en la actualidad. De un lado, la crisis económica de los años setenta, con sus secuelas de desempleo masivo y cierre de empresas, supuso un punto de inflexión en la evolución del Derecho del Trabajo. Desde entonces un incesante número de reformas en las que ha sido básica la preocupación por los efectos económicos de las normas laborales, por la compatibilización de las tutelas prestadas por éstas, la competitividad de las empresas y la viabilidad del sistema económico en su conjunto, han jalonado la historia de los ordenamientos laborales occidentales. No se debe pensar, de otro lado, que este fenómeno tiene un alcance limitado en el tiempo. Por el contrario, como consecuencia de importantes transformaciones estructurales del contexto social y económico, las indicadas ideas continúan incidiendo en la conformación del ordenamiento laboral. A esa persistencia ha contribuido, radicalizándola la nueva crisis que se inicia en el año 2007. En este sentido, los dos principales retos que tiene ante sí planteados el Derecho del Trabajo y que probablemente determinarán su evolución en los próximos años son el proceso de internacionalización económica —la globalización— y el impacto social y económico de las «tecnologías de la información».
La expansión de la economía capitalista y de sus postulados, principalmente el del libre comercio, al conjunto del globo, y la creación de un mercado de envergadura mundial, está teniendo importantes repercusiones sobre los sistemas de relaciones laborales. Como consecuencia del proceso de interdependencia económica que resulta del intercambio de bienes y servicios y de la libre circulación de capitales, la capacidad de los Estados de regular autónomamente sus relaciones de trabajo, de determinar las condiciones de vida y de trabajo de sus ciudadanos está en entredicho (PÉREZ DE LOS COBOS) y existe el serio riesgo de que, a menudo, la concurrencia se base en condiciones de trabajo rayanas en la explotación. Para evitar justamente este peligro la Organización Internacional del Trabajo aprobó en 1998 la «Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo», que declara como derechos fundamentales en el trabajo de alcance universal, la prohibición del trabajo forzoso e infantil, el derecho a la no discriminación y los derechos de libertad sindical y negociación colectiva.
La transformación que, como consecuencia de la aplicación productiva de las tecnologías de la información, va a experimentar el mundo del trabajo van a hacer de éste uno de los pilares básicos de la llamada «sociedad de la información». Piénsese en el fenómeno del teletrabajo que, en la medida en la que separa el trabajo de una dimensión espacial determinada —el lugar de trabajo— y de una extensión temporal predefinida —el horario de trabajo— representa una «verdadera y propia revolución copernicana para el Derecho del Trabajo» (GIUGNI). Pero poco se ha avanzado en la adaptación de la regulación legal a sus singulares perfiles: los agentes sociales europeos han suscrito, en esta línea, un «Acuerdo Marco sobre Teletrabajo», en el que se abordan las principales singularidades de esta nueva forma de trabajar, que deberá ser implementado en los países miembros mediante la negociación colectiva (en España se ha recogido en el Acuerdo Interconfederal sobre negociación colectiva de 30 de enero de 2003). Ha sido ya la reforma de 2012 la que ha acogido el teletrabajo en el ET.
Otros problemas que viene afrontando el Derecho del Trabajo son: el recurso a la economía sumergida, la descentralización productiva, los movimientos migratorios, la dualización del mercado de trabajo entre «pymes» y gran empresa, y la deslocalización de empresas.
A finales de la primera década del presente siglo el debate en la UE (ver, el Libro Verde «Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI», COM (2006) 708 final, y la Comunicación «Hacia los principios comunes de la flexiguridad», COM (2007) 359 final), se ha centrado en el tema de la flexiguridad, definida como «una estrategia 9 9 DERECHO DEL TRABAJO integrada para potenciar, a un tiempo, la flexibilidad y la seguridad en el mercado laboral». Una flexibilidad que viene concebida como transiciones: «del colegio al trabajo, de un empleo a otro, del desempleo o la inactividad al trabajo y del trabajo a la jubilación». Una seguridad que viene entendida como seguridad en el empleo, no en el puesto de trabajo.
La Comisión de la UE ha buscado el consenso sobre «principios comunes» de la flexiguridad, el primero de los cuales hace referencia a los «componentes» de la misma (disposiciones contractuales flexibles y fiables, aprendizaje permanente, políticas activas del mercado laboral y sistemas de seguridad social modernos), ofreciéndose cuatro «itinerarios» tipo para alcanzarla.
En similares términos se caracteriza la flexiguridad por la OCDE: «una legislación de protección al empleo moderada; una alta participación en el aprendizaje permanente; un gasto elevado en políticas del mercado laboral (tanto pasivas como activas); unos regímenes de prestaciones de desempleo generosos, que equilibran derechos y deberes; unos sistemas de seguridad social que ofrecen amplia cobertura; y una importante presencia sindical».
Las grandes líneas de las reformas.
En España, las reformas que derivan de estos cambios han afectado a elementos estructurales del ordenamiento laboral y a los rasgos más visibles de éste. Si hubiera que sintetizar a trazo grueso las principales aportaciones que este conjunto de reformas ha supuesto, tres son —creemos— los puntos a resaltar: 1) Diversificación del estatuto jurídico del trabajador subordinado, fundamentalmente, aunque no sólo, a partir de 1984. El trabajo fijo, a jornada completa y por tiempo indefinido ya no es el «status» general del conjunto de los asalariados, porque la respuesta normativa a la crisis ha pasado por la legalización de toda una gama de trabajos o contratos «atípicos» —contratos temporales, contratos a tiempo parcial, contratos formativos— que hoy son el modo de inserción en el mercado laboral de gran número de trabajadores. Esta diversificación de la contratación laboral, que puso en quiebra el tradicional «principio de estabilidad en el empleo», acabó por afectar, como era de esperar, al sistema de relaciones laborales en su conjunto. No es de extrañar, por ello, que, con posterioridad, se rectificara parcialmente el rumbo. Las reformas de 1993/1994 abrieron tímidamente una inflexión en cuanto a la restricción de la contratación temporal. Con posterioridad, la reforma laboral de 1997 (Ley 63/97, de 26 de diciembre) insistió en esta misma línea: dio carta de naturaleza a un nuevo contrato indefinido —el contrato de fomento de la contratación indefinida— y restringió las posibilidades de contratación temporal, todo para favorecer la estabilidad en la contratación y combatir la precariedad laboral. En fin, el RDL 5/2006 (y la consecuente Ley 43/2006) introdujeron nuevas medidas en esta misma dirección, limitando el encadenamiento de contratos. Por su parte, la regulación del contrato a tiempo parcial, modificado ya a raíz de las reformas de 1993/1994, fue objeto de dos reformas posteriores (1998 y 2001), cuyo propósito común ha sido estimular la utilización de esta modalidad contractual, línea continuada por el RDL 4/2013 y el RDL 16/2013.
Sin embargo, el supuesto específico de contrato a tiempo parcial mediante jubilación parcial ha sido objeto de medidas restrictivas ya por la ley 40/2007 y luego RDL 5/2013. En otro orden de cosas, el acceso de los trabajadores a tiempo parcial o pensiones se ha facilitado por el RDL 11/2013.
 Resumiendo, cabría decir que se persiguen los objetivos de reducir el desempleo y la dualidad en el mercado de trabajo apostando por introducir mayores dosis de flexibilidad en la regulación del mercado laboral.
2) Flexibilización de determinadas instituciones jurídicolaborales, particularmente las que permiten la adaptación de la empresa a las fluctuaciones del entorno económico y productivo: movilidad geográfica, funcional y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo —esto es, las que consienten la flexibilidad interna del trabajo en la empresa— y el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas —clave de la flexibilidad laboral externa—. El episodio más significativo de este tipo de reformas se produjo a través de la Ley 11/1994, que afectó poderosamente a todas estas instituciones pues se fijó como objetivo, entre otros, el de «introducir mecanismos de adaptabilidad equilibradamente repartidos entre las distintas fases del desarrollo de la relación laboral». En cuanto a la adaptabilidad pretendida, ésta apenas se reflejó en un incremento del papel regulador de la autonomía individual, pero sí en un fuerte incremento de los poderes de dirección (movilidad funcional, traslados, modificaciones sustanciales, despidos), aunque manteniendo como límites los mismos derechos indemnizatorios que existían anteriormente y conservando todavía un importante papel al intervencionismo administrativo en los despidos colectivos.
10 10 DERECHO DEL TRABAJO 3) Modificación del alcance y estructura del orden público laboral. Las necesidades de adaptación del sistema normativo a los requerimientos del sistema económico se han traducido en un nuevo reparto de papeles entre la ley y el convenio. Por lo pronto, la ley se ha retirado de la regulación de numerosos aspectos de la relación laboral llamando en causa al convenio, lo que significa que lo que hasta hace poco eran garantías legales queda ahora al albur de la negociación. Pero cambian, asimismo, las relaciones ley-convenio, que también se han diversificado. Si en el modelo tradicional —de «superposición»— el convenio siempre mejoraba los mínimos legales, este modelo simple ha sido sucedido por otro en los que a veces los convenios completan o desarrollan las bases o principios establecidos por la ley («distribución funcional»), otras la ley y el convenio se reparten la regulación en exclusiva de determinadas materias («distribución por razón de la materia»), otras, en fin, la ley consiente al convenio la adaptación de sus mandatos a la realidad singular de la empresa o sector («interacción permanente»), derogando incluso en sentido peyorativo lo establecido por ella (VALDÉS DAL-RÉ).
Paradigma a este respecto lo fue también la mencionada reforma laboral de 1994, sin duda la más importante de las experimentadas por nuestro ordenamiento en las últimas décadas. Una reforma que iba dirigida asimismo a «potenciar el desarrollo de la negociación colectiva, como elemento regulador de las relaciones laborales y las condiciones de trabajo».
Se reservó, sin duda, un mayor papel a la negociación colectiva; si bien, al mismo tiempo, se flexibilizaron notablemente las relaciones (concurrencia, inaplicación del convenio superior) entre los distintos ámbitos negociadores, en clara línea descentralizadora. La autonomía individual, sin embargo, como antes se ha señalado, no experimentó un aumento similar, sin perjuicio del incremento de los márgenes de flexibilidad a los que se ha aludido antes.
 En suma, una valoración general de aquella reforma pudo ser la formulada por SALA FRANCO: frente a solicitudes empresariales de mayor individualización y frente a posiciones sindicales de mantenimiento del papel primordial de la ley, la reforma supuso «menos ley, más convenio colectivo y algo más, pero no mucho más, contrato individual» 4) Nuevos límites a la temporalidad de los contratos a cambio de reducciones del coste del despido y relajación de la justificación de los despidos por causas objetivas, colectivos o no, así como incremento de la flexibilidad interna (entre otros aspectos, mediante el descuelgue salarial) – 2010. Con el doble objetivo de incrementar el empleo y de reducir la segmentación del mercado, que solamente su aplicación permitirá ver si se consiguen.
Más recientemente, la reforma de la negociación colectiva operada por el RDL 7/2011 avanzó en la línea de descentralización de la estructura negocial, sobre todo a favor de la negociación empresarial, si bien recupera el papel clave en este punto de los acuerdos interprofesionales. Al mismo tiempo, enfrentó la cuestión de la ultraactividad de los convenios, introduciendo una solución a la falta de acuerdo mediante el recurso al arbitraje (incluso obligatorio, en algún supuesto de muy dudosa constitucionalidad).
En cuanto a la reforma operada por el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012,, se afirma que su objetivo es la «flexiguridad».
Para ello, se adoptan las siguientes medidas: 1) Fomentar la empleabilidad reformando la intermediación laboral (actuación de las ETTs como agencias de colocación) y adoptando medidas sobre formación profesional (sobre todo, facilitando el contrato de formación; amén de otras medidas); 2) Fomentar la contratación indefinida (contrato de apoyo a emprendedores y bonificaciones por transformación de ciertos contratos temporales en indefinidos) y otras formas de contratación (tiempo parcial, trabajo a distancia); 3) Incentivar la flexibilidad interna (movilidad funcional, geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción temporal de la jornada como medidas temporales; así como descentralización de la negociación colectiva y limitación de la ultraactividad de los convenios) como alternativa a la extinción de contratos; y 4) Favorecer la eficiencia del mercado mediante una facilitación de la extinción de los contratos (supresión de la autorización administrativa para los despidos colectivos, simplificación de las causas justificativas de los despidos por razones empresariales, reducción de la indemnización por despidos 11 11 DERECHO DEL TRABAJO improcedentes, supresión de los salarios de tramitación para los mismos, y otras), junto con una medida testimonial para reducir la temporalidad.
12 12 DERECHO DEL TRABAJO TEMA 2: REGULACIÓN SUPRACIONAL DE LOS DERECHOS COLECTIVOS DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 1.
Primacía del derecho de la Unión Europea y su efecto directo. Derecho originario y derecho derivado. El incumplimiento del derecho de la Unión Europea.
a) Los Tratados y el Derecho de la Unión Europea: primacía, efecto directo y principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad.
Tras el Tratado de Lisboa de 13 diciembre 2007, que una vez ratificado por todos los Estados entró en vigor el 1 diciembre 2009, en la Unión Europea existen dos Tratados: el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Tratado de la Unión Europea (TUE), consolidado según Tratado de Lisboa. Instrumento de Ratificación del Tratado por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea, hecho en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 (BOE 27 noviembre 2009).
Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), consolidado según Tratado de Lisboa. Instrumento de Ratificación del Tratado por el que se modifica el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, hecho en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 (BOE 27 noviembre 2009).
La Unión Europea sustituye y sucede a la Comunidad Europea (artículo 1 TUE). Las versiones consolidadas de ambos Tratados se han publicado en el DOUE C 202/2016, 7 junio 2016.
El anterior episodio de la construcción europea, previo al Tratado de Lisboa, fue el fallido intento de elaborar una Constitución Europea. El intento fracasó al no obtener la preceptiva ratificación de algunos Estados miembros. El proyecto de Constitución Europea proponía designar a las normas de la Unión “leyes” y leyes marco” europeas, en vez de reglamentos y directivas, que, como se verá, es como se siguen denominando las principales normas de la Unión.
Es de interés mencionar, especialmente para la eurozona, el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012. Este Tratado ha motivado la reforma del artículo 135 CE. La Ley Orgánica 2/2012, 27 abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, desarrolla la nueva redacción del artículo 135 CE.
Como, tras el resultado del correspondiente referéndum, el Reino Unido dejará en principio de ser Estado miembro de la UE, no ha entrado en vigor en junio de 2016 la Decisión del Consejo Europeo de 19 febrero 2016 relativa a un nuevo régimen para el Reino Unido en la UE.
Desde la perspectiva de las fuentes, hay que recordar que el Derecho de la Unión Europea tiene primacía y efecto directo sobre el Derecho de los Estados miembros de la Unión.
La primacía no figura expresamente en el texto del TUE, sino en la Declaración aneja número 17 (“Declaración relativa a la primacía”) adoptada por la Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros que elaboró el Tratado de Lisboa. El malogrado proyecto de Constitución Europea sí incorporaba a su texto la primacía.
Pero téngase en cuenta que “los Protocolos y Anexos de los Tratados forman parte integrante de los mismos” (artículo 51 TUE).
Este es el texto de la Declaración aneja número 17 del Tratado Lisboa relativa a la primacía: “La Conferencia recuerda que, con arreglo a una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unión sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia. Además, la Conferencia ha decidido incorporar a la presente Acta Final el dictamen del Servicio Jurídico del Consejo sobre la primacía, tal como figura en el documento 11197/07 (JUR 260): ‘Dictamen del Servicio Jurídico del Consejo de 22 de junio de 2007 Resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la primacía del Derecho comunitario es un principio fundamental del Derecho comunitario. Según el Tribunal de Justicia, este principio es inherente a la naturaleza específica de la Comunidad Europea. En el momento 13 13 DERECHO DEL TRABAJO de la primera sentencia de esta jurisprudencia constante (Costa/ENEL, 15 de julio de 1964, asunto 6/64* el Tratado no contenía mención alguna a la primacía, y todavía hoy sigue sin contenerla. El hecho de que el principio de primacía no esté incluido en el futuro Tratado no cambiará en modo alguno la existencia de este principio ni la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia’. ‘[...] se desprende que al Derecho creado por el Tratado, nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de su específica naturaleza original una norma interna, cualquiera que sea ésta, ante los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad’.
Por ejemplo, las SSTS 3 (dos sentencias) y 8 de julio 2012 mencionan la primacía del Derecho de la Unión Europea. Y, con mucho detenimiento, las STS 23 marzo 2015 (r. 2057/15 y, especialmente, la STS 8 junio 2016 (r. 207/2015).
Ya se vio en su momento (apartado I.1 del presente capítulo) que aquella primacía no es incompatible con la supremacía de la CE.
En todo caso, el Derecho de la Unión Europea es un ordenamiento propio y autónomo respecto del Derecho interno de los Estados miembros.  La Unión Europea se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.
La Unión Europea reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados.  Art 6.1 TUE. Además, Se dispone que la Unión Europea se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.  Art 6.2. TUE.
Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión Europea como principios generales.
La Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989, tienen como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones.
La delimitación de las competencias de la Unión Europea se rige por el principio de atribución, de manera toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros. El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. En virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros. En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión. En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados.
Existen ámbitos de competencias exclusivas de la Unión Europeas y ámbitos de competencias compartidas. La política social, al igual que la libre circulación de trabajadores ligada al mercado interior (aunque también a la libre circulación de personas y a la ciudadanía de la Unión Europea), son ámbitos de competencia compartida.
En materia de política económica y de empleo se instaura el llamado método abierto de coordinación.
14 14 DERECHO DEL TRABAJO Finalmente, en determinados ámbitos y en las condiciones establecidas en los Tratados, la Unión dispone de competencia para llevar a cabo acciones con el fin de “apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros, sin por ello sustituir la competencia de éstos en dichos ámbitos”.
b) Derecho originario y derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las Directivas y responsabilidades y consecuencias de su incumplimiento El llamado derecho originario de la Unión Europea está constituido por los dos Tratados ya mencionados: el TUE y el TFUE. El llamado derecho derivado, constituido básicamente por los Reglamentos y las Directivas, es el aprobado por las propias instituciones de la Unión Europea, a las que más adelante se hará referencia, y por los procedimientos legislativos que también serán sucintamente mencionados. La primacía del Derecho de la Unión Europea conduce a su aplicación preferente sobre las normas del Derecho interno de los Estados miembros.
El efecto directo significa que las normas del Derecho de la Unión Europea producen efectos desde su entrada en vigor y durante todo el tiempo al que se extienda su vigencia de manera uniforme en todos los Estados miembros. De todas formas, hay que realizar alguna precisión sobre el efecto directo de las Directivas, habida cuenta de que, al contrario que los Reglamentos, requieren de normas internas de trasposición. Si la Directiva no se ha incorporado al Derecho interno, la Directiva podrá tener efecto directo si se cumplen determinados requisitos. En primer lugar, ha de haber vencido el plazo dado a los Estados miembros para su incorporación al Derecho interno. En segundo lugar, la norma contenida en la Directiva ha de ser clara, suficientemente precisa, inequívoca e incondicional. La norma de la Directiva debe contener, así, un enunciado jurídico autosuficiente y no inconcreto, ambiguo o abierto a márgenes de apreciación.
Si se cumplen los anteriores requisitos, los ciudadanos de los Estados miembros pueden invocar las disposiciones de la correspondiente Directiva ante los tribunales nacionales contra su Estado, tanto si ese Estado no ha incorporado la Directiva en plazo, como si lo ha hecho incorrectamente.
Si, por el contrario, y por ausencia de medidas de ejecución adoptadas dentro del plazo señalado, los interesados no pueden invocar los derechos reconocidos en la Directiva contra el Estado miembro ante los órganos jurisdiccionales nacionales, el Estado miembro está obligado a reparar los daños que resultan para los particulares de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva.
El Estado miembro debe indemnizar los daños causados por el incumplimiento de un derecho reconocido en una Directiva, aun cuando la Directiva se haya incorporado al Derecho interno pero se haya hecho incorrectamente.
En los términos que se han indicado, las Directivas tienen el llamado efecto directo vertical sobre los Estados miembros, toda vez que los Estados son responsables del incumplimiento de la Directiva por no trasposición en plazo o por trasposición incorrecta.
Precisamente por no podérseles imputar la responsabilidad de las omisiones de los Estados, las Directivas no tienen efecto directo horizontal entre particulares. Pero la ausencia de eficacia directa horizontal de las Directivas se mitiga porque los órganos judiciales de los Estados miembros tienen la obligación de interpretar la normativa nacional conforme al Derecho de la Unión Europa (principio de “interpretación conforme”).
2.
La función legislativa y la negociación colectiva europea El Parlamento Europeo y el Consejo ejercen conjuntamente la función legislativa, si bien los actos legislativos de la Unión sólo pueden adoptarse a propuesta de la Comisión, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa.
En materia de política social, antes de presentar propuestas, la Comisión ha de consultar a los interlocutores sociales sobre la posible orientación de una acción de la Unión Europea. Si, tras dicha consulta, la Comisión estimase conveniente una acción de la Unión, ha de consultar a los interlocutores sociales sobre el contenido de la propuesta contemplada. Los interlocutores sociales remiten a la Comisión un dictamen o, en su caso, una recomendación. Con ocasión de las consultas anteriores, los interlocutores sociales pueden informar a la Comisión sobre su voluntad de iniciar el proceso conducente al establecimiento de relaciones convencionales, acuerdos incluidos. La duración de dicho proceso no puede exceder de nueve meses, salvo si los interlocutores sociales afectados deciden prolongarlo de común acuerdo con la Comisión.
15 15 DERECHO DEL TRABAJO La negociación colectiva europea puede ser, así, no solo un medio de incorporación de Directivas, sino que, a su vez, las Directivas incorporan y tienen por objeto aplicar acuerdos colectivos adoptados por los interlocutores sociales europeos.
Hay varias experiencias en este último sentido.
Pero también existen, finalmente, como no puede ser de otra manera, acuerdos colectivos, no conectados con Directivas, de los interlocutores sociales europeos sobre materias concretas.
Reglamentos y directivas Para ejercer las competencias de la Unión Europea, sus instituciones adoptan Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes. El Reglamento tiene un alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Los Reglamentos no requieren de normas nacionales de incorporación al Derecho interno de los Estados miembros y se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea. La Directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. Ya se ha mencionado en apartados anteriores el peculiar efecto directo de las Directivas y las consecuencias que para los Estados miembros tienen su incumplimiento.
3.
Derecho social de la UE a) Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión social.
Entre los valores y objetivos de la Unión Europea que aquí interesa destacar están el principio de igualdad entre mujeres y hombres, la economía social de mercado altamente competitiva tendente al pleno empleo y al progreso social y, en fin, la cohesión social.
b) Libre circulación de trabajadores La libre circulación de los trabajadores está asegurada dentro de la Unión. La libre circulación supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. Concretamente, y sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implica el derecho a: responder a ofertas efectivas de trabajo; desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos por la Comisión.
A fin de permitir y garantizar la libre circulación de trabajadores, los Tratados obligan a que en materia de Seguridad Social exista un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes: la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; y el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros.
c) Política social Los objetivos de la política social de la Unión Europea y los Estados miembros y el papel del diálogo social y de los interlocutores sociales La Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989, tienen como objetivo “el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones”.
La Unión reconoce y promueve el papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales, y facilita el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía.
16 16 DERECHO DEL TRABAJO La Comisión Europea tiene como cometido fomentar la consulta a los interlocutores sociales “a nivel de la Unión” y adoptar todas las disposiciones necesarias para facilitar su diálogo, velando por que ambas partes reciban un apoyo equilibrado.
El diálogo entre interlocutores sociales en el ámbito de la Unión puede conducir, si éstos lo desean, al establecimiento de “relaciones convencionales, acuerdos incluidos”.
Los ámbitos en los que la Unión Europea completa y apoya la acción de los Estados miembros especialmente a través de Directivas Para la consecución de los objetivos de la política social, la Unión apoya y completa la acción de los Estados miembros en los siguientes ámbitos: a) La mejora, en concreto, del entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores; b) las condiciones de trabajo; c) la seguridad social y la protección social de los trabajadores; d) la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral; e) la información y la consulta a los trabajadores; f) la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, incluida la cogestión; g) las condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Unión; h) la integración de las personas excluidas del mercado laboral; i) la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo; j) la lucha contra la exclusión social; k) la modernización de los sistemas de protección social.
Con la finalidad de apoyar y completar la acción de los Estados miembros, el Parlamento Europeo y el Consejo tienen dos opciones: a) Pueden adoptar medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias, “con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros”, o b) Pueden adoptar, en los ámbitos mencionados en las letras a) a i) antes mencionadas, mediante “directivas”, las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros.
Las remuneraciones, el derecho de asociación y sindicación, el derecho de huelga y el derecho de cierre patronal son ámbitos en los que la Unión Europea no apoya ni completa las acciones de los Estados miembros, y, más precisamente, en los que el Parlamento Europeo y el Consejo no pueden adoptar directivas y está excluida la armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.
Ahora bien, con el fin de alcanzar los objetivos de política social, la Comisión fomenta la “colaboración” entre los Estados miembros y facilita la “coordinación” de sus acciones en los ámbitos de la política social, particularmente en las materias relacionadas con: – El empleo, – el derecho del trabajo y las condiciones de trabajo, – la formación y perfeccionamiento profesionales, – la seguridad social, – la protección contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, – la higiene del trabajo, – el derecho de sindicación y las negociaciones colectivas entre empresarios y trabajadores.
Los Estados miembros han de procurar mantener la equivalencia existente entre los regímenes de vacaciones retribuidas.
DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL 1.
Las “razones” de la aparición del derecho social internacional y el artículo 10.2 CE La potestad de crear normas laborales, ampliamente entendidas, no se reduce desde hace ya tiempo (concretamente, desde finales de la primera guerra mundial) al poder del Estado. Junto a este poder, que permanece dentro de las fronteras tradicionales de las naciones, la comunidad internacional, sin hacer ahora mayores precisiones, crea igualmente normas laborales, pero que no son ya internas, sino —y dicho sea con redundancia— internacionales. Aparte ahora de los tratados bilaterales (por ejemplo, de seguridad social) suscritos entre dos Estados, los organismos internacionales del tipo de Naciones Unidas (ONU), Consejo de Europa, Organización Internacional del Trabajo (OIT) y Unión Europea, a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior, son los que ahora interesan.
Con todo, hay que realizar una nítida diferenciación, pues una cosa son la ONU y el Consejo de Europa y otra la Unión Europea. Sin descender ahora a mayores detalles, los Tratados y Convenios emanados de la ONU y del Consejo de Europa 17 17 DERECHO DEL TRABAJO sólo forman parte de nuestro ordenamiento interno una vez publicados oficialmente en España, lo que no es el caso, como se sabe, de ese ordenamiento jurídico autónomo y completo que constituye el Derecho comunitario.
Autonomía del Derecho comunitario que se predica, no sólo respecto del Derecho interno de los Estados miembros —si bien, más que separación, existe integración entre aquél y éstos (STJCE Costa recién citada)—, sino respecto del Derecho internacional tradicional. Sea como fuere, las razones por las que se comienzan a elaborar las primeras normas laborales son conocidas. La llamada “cuestión social” excede rápidamente las fronteras de los Estados y el movimiento obrero se internacionaliza, lo que se considera imprescindible para conseguir el objetivo emancipador. A la vista de lo cual, la reacción de los poderes públicos tampoco se pudo quedar en el ámbito de los Estados, sobre todo cuando la paz estaba amenazada en el orden internacional, como se manifestó de forma descarnada en la primera guerra mundial. Además, y estrechamente relacionado con lo anterior, existían problemas migratorios que atender y la imbricación económica desvelaba ya las amenazas y riesgos que provocaban las disparidades y diferencias entre las condiciones de trabajo de los distintos países. Los problemas de dumping social no son, como es sabido, ninguna radical novedad.
Sin incurrir en excesivas simplificaciones, atribuyendo las explicaciones históricas a un único factor, sí merece la pena recordar que el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) levanta acta de cómo el “descontento” causado por condiciones de trabajo que entrañan “injusticia, miseria y privaciones” constituye una “amenaza para la paz y la armonía universales”. Así pues, la creación de organismos internacionales laborales y de la propia norma laboral internacional no se halla alejada de las causas que motivaron la emanación de la norma laboral en el ámbito de los Estados. La necesidad de establecer condiciones de trabajo más tolerables, como vía de preservar y asegurar la evolución pacífica de la sociedad establecida, se encuentra así en el origen no sólo de la norma laboral nacional sino de la norma laboral internacional. Ocurre que, compartiendo en parte una misma inicial “razón de ser”, cabría decir que el desarrollo del Derecho social internacional ha ido muy por detrás de los más elaborados y acabados Derechos nacionales del trabajo.
La segunda guerra mundial no hizo sino afianzar la idea de la internacionalización como vía de preservar la paz y la trascendental importancia de proceder a elaborar unos estándares internacionales de derechos humanos para conjurar la vuelta de la amenaza totalitaria que había desolado Europa y el mundo. Hay que hacer notar que las declaraciones de Derechos de la ONU y del Consejo de Europa, y los Convenios en materia de derecho sindical de la OIT son todos de fecha inmediatamente posterior a la segunda guerra mundial. Algo similar podría decirse respecto de lo que hoy es la UE. Sin embargo, hay que matizar necesariamente que la vía inicialmente elegida para conjurar la guerra entre los países europeos fue crear vínculos económicos entre ellos, más que reconocer derechos cívicos y sociales a sus ciudadanos. Es la idea del mercado común, antes que la de la ciudadanía europea, que ha tenido que esperar.
No está tampoco de más señalar que el paralelismo histórico, aún con desfases, entre la emanación de la norma laboral interna y la internacional se expresa igualmente, y de forma señalada, dentro de las normas internas, con la más importante y singular de las mismas, la Constitución, con lo que se quiere hacer referencia al proceso de constitucionalización de los derechos laborales y sociales, que en gran medida marcha paralelo —o al menos relacionado— con la internacionalización de dichos derechos.
El Derecho nacional del Trabajo se ha erigido, como se sabe y simplificando mucho, sobre dos pilares: la autonomía colectiva y el Estado. Por sus peculiaridades y tradicional mayor protagonismo de los Estados (son éstos y no los ciudadanos los destinatarios de sus normas, lo que no es exactamente el caso del Derecho comunitario), lo anterior se ve menos en el Derecho social internacional, pudiendo destacarse, por ejemplo, lo difícil que resulta plasmar jurídicamente la idea del convenio colectivo internacional. Hay que mencionar de todas formas, entre otras muchas cosas y con alguna referencia específica al Derecho social comunitario, el reconocimiento en los textos internacionales del derecho de sindicación (ya en la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU), el tripartismo de la OIT, la posibilidad de dar cumplimiento a la norma internacional por medio de la negociación colectiva y no de normas estatales y, en fin, el diálogo social y los acuerdos colectivos comunitarios. En todo caso, no es ocioso recordar que, en el ámbito de la UE, la tradicional laguna consistente en la inexistencia durante largo tiempo de una declaración de derechos similar a la que forma parte de las Constituciones nacionales se superó en parte con la referencia a otras fuentes internacionales (singularmente, el Convenio Europeo para la salvaguarda de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, si bien trata más bien poco los derechos sociales) y a las “tradiciones constitucionales comunes” de los Estados miembros. Y que en el ámbito de la OIT, hay no pocos Convenios que reconocen los derechos sindicales (señaladamente, Convenios 87 y 98 OIT).
18 18 DERECHO DEL TRABAJO Suele reconocerse que España es uno de los países que más Tratados y Convenios Internacionales ha ratificado, lo que señaladamente ocurre con los Convenios de la OIT, como se detalla más adelante.
Pero si ello es cierto, inmediatamente hay que añadir que, sólo una vez superada la dictadura franquista, España pudo ratificar los más importantes Tratados y Convenios Internacionales (de la ONU y del Consejo de Europa) y los Convenios de la OIT relacionados con los derechos sindicales, de imposible aplicación en un régimen dictatorial.
Consciente de esta incorporación masiva a nuestro Derecho interno del acervo y de los estándares internacionales de derechos humanos e incluso —me atrevo a decir— del déficit regulador, al menos en ese momento, de nuestra normativa interna y con el resuelto objetivo de evitar anteriores y anómalas “singularidades” españolas en la materia y nuestra separación de la comunidad internacional democrática, el artículo 10.2 CE establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
2.
La incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento interno, supremacía de la CE y la llamada “supralegalidad” de las normas internacionales Sin detenernos ahora en los Convenios bilaterales (muy frecuentes en materia de Seguridad Social, emigración y cooperación social y técnica), los Tratados y Convenios Internacionales que se mencionarán aquí son los emanados de la ONU y del Consejo de Europa. Los Tratados Internacionales en materia laboral no exhiben especialidad alguna.
3.
Naciones Unidas: la declaración universal de derechos humanos de 1948, los pactos de 1966 y el control de su cumplimiento La Carta de la ONU establece la obligación de promover “niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo económico y social”, lo que se encomienda “a la Asamblea General y, bajo su autoridad, al Consejo Económico y Social”.
En 1948, la Asamblea adoptó la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual, aun careciendo de fuerza obligatoria directa para los Estados miembros de la ONU, ha tenido y tiene una gran influencia como ideal y estándar sobre la materia. A destacar, de nuevo, la mención expresa que a esta Declaración hace el artículo 10.2 CE, como fuente de interpretación de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.
Con la finalidad de desarrollar la Declaración de 1948 y de convertir en vinculante su contenido básico, la Asamblea General de la ONU adoptó en 1966 dos importantes Pactos Internacionales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos ratificados por España. La larga gestación de estos Pactos (se remiten por el Consejo Económico y Social en 1954 y no se aprueban hasta 1966) y su desdoblamiento en dos textos distintos se explica por la oposición entre bloques característica de la postguerra, siendo los países del este los que buscan las preeminenciaS de los derechos sociales y los del oeste los que exigen el respeto a los derechos políticos y civiles.
Mayor contenido propiamente laboral tiene, lógicamente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
4.
Mayor contenido propiamente laboral tiene, lógicamente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En el seno del Consejo de Europa, creado por el Tratado de Londres de 1949, se han elaborado, en lo que aquí importa, de un lado, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma en 1950 (el llamado Convenio de Roma) y la Carta Social Europea, firmada en Turín en 1961.
5.
La Organización Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de control a) La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartismo como “seña de identidad” Con no pocos antecedentes previos a la Primera Guerra Mundial, en los que se llegaron a aprobar Convenios Internacionales, alguno de los cuales fue ratificado por España, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) nace en el 19 19 DERECHO DEL TRABAJO Tratado de Versalles (parte XIII, arts. 387 a 427) con el que culmina aquélla. Hay que destacar, pues, esta estrecha vinculación con la paz que se halla en el origen de la OIT, de la que se hace eco el ya citado Preámbulo de su Constitución, de fecha 1919 (con reformas posteriores), aunque desgraciadamente ello no pudiera impedir el desencadenamiento de la segunda guerra mundial.
Plenamente vinculada en su origen a la Sociedad de Naciones, los acontecimientos posteriores, y muy singularmente, la segunda gran guerra, conducen a la autonomía de la OIT, plasmada en las reformas de su Constitución de 1945 y 1946.
De todas formas, la ONU reconoce a la OIT como “organismo especializado competente para emprender la acción que considere apropiada, de conformidad con su instrumento constitutivo básico, para el cumplimiento de los propósitos expuestos en él” La OIT, cuya Constitución es de 1919, con reformas posteriores, y de la que forma parte la llamada Declaración de Filadelfia de 1944 (adoptada por unanimidad), asume como principios que el trabajo no es una mercancía, la necesidad de solidaridad internacional entre los pueblos, y la libertad de expresión y de asociación como condiciones indispensables para el progreso continuado.
España se adhirió en su día a la parte XIII del Tratado de Versalles (Ley de autorizaciones de 14 de agosto de 1919) y, con excepción del largo paréntesis de 1941 a 1956, ha sido y es Estado miembro de la OIT desde entonces.
Como se ha de ver de inmediato, principio estructural de la OIT es su tripartismo.  El tripartismo es el principal particularismo institucional de la OIT y una auténtica “seña de identidad”.
b) Composición y estructura La OIT se estructura en los siguientes órganos básicos: 1) La Conferencia General, titular, cabría decir, de la competencia legislativa, por lo que se la ha llegado a llamar el “Parlamento Social o Laboral Internacional” (Válticos); 2) El Consejo de Administración, como órgano ejecutivo; y 3) La Oficina Internacional de Trabajo, como órgano técnico y de estudio.
Las funciones que básicamente lleva a cabo la OIT son las siguientes: 1) Asistencia técnica, singularmente a través de asesoramiento a Estados miembros mediante expertos, por medio de programas de empleo, de formación profesional, etc., y que se encuentra entre las más importantes de la OIT, incluso con preferencia últimamente sobre su tarea propiamente normativa. 2) Organización de conferencias y reuniones internacionales de expertos sobre materias concretas o en específicas zonas geográficas. 3) Preparación de informes y recopilación de información, que conforman un fondo editorial de notable importancia. 4) Función normativa de elaboración y aprobación de Convenios y Recomendaciones, que es la tradicionalmente más típica de la OIT, quizá decreciente en la actualidad.
c) Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el control de su cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la Unión Europea Los Convenios, una vez ratificados por los Estados miembros, crean obligaciones internacionales para éstos. No ocurre así con las Recomendaciones, las cuales únicamente establecen pautas para la evolución normativa interna de cada Estado, señalando los objetivos que la OIT persigue en materias concretas.
En sí mismas y por sí solas, la ratificación y publicación de los Convenios de la OIT no los convierten en normas inmediatamente aplicables, toda vez que con mucha frecuencia no tiene carácter self-executing y requieren medidas adicionales internas. Haciendo gala de una gran flexibilidad para adecuarse a la enorme variedad de países con tradiciones muy diversas que acoge en su seno, los Convenios de la OIT suelen remitir no sólo a la legislación, ampliamente entendida por lo demás, sino también a la negociación colectiva, laudos arbitrales y sentencias judiciales y, más genéricamente, a la práctica nacional.
Por lo demás, y con carácter general, los Convenios de la OIT se configuran como normas mínimas, por lo que no pueden menoscabar disposición alguna que “garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el Convenio o en la Recomendación”.
Por lo que se refiere a los mecanismos de control de cumplimiento de los Convenios de la OIT, los Estados miembros están obligados a presentar memorias periódicas comprensivas de las medidas adoptadas para la ejecución de los Convenios que hayan ratificado.
20 20 DERECHO DEL TRABAJO Ya se ha dicho que los Estados deben remitir informes periódicos sobre los Convenios no ratificados y relativos al estado de cada legislación nacional en relación con las materias que abordan las distintas Recomendaciones. Un segundo instrumento de control son las reclamaciones que, ante la Oficina, puede presentar cualquier organización profesional contra cualquier Estado miembro, alegando que éste no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio de un Convenio del que sea parte.
Un tercer instrumento de control son las quejas, que sólo puede formular un Estado contra otro siempre que ambos hayan ratificado el Convenio que se considera incumplido.
Junto a los anteriores, la OIT instituye algunos otros procedimientos a instancias especiales de control sobre materias específicas. De cita obligada es, en este sentido, el Comité de Libertad Sindical. Los Convenios y Recomendaciones de la OIT cubren variadísimas y plurales materias.
Atendiendo a su contenido, los Convenios y Recomendaciones de la OIT suelen agruparse en tres grupos o categorías: 1) Convenios y Recomendaciones sobre derechos fundamentales: abolición del trabajo forzoso, libertad sindical y eliminación de la discriminación. Se trata de principios esenciales constitutivos de la política social de la OIT, que se proyectan sobre toda su actividad y que obligan a todos los Estados miembros por el hecho de su adhesión, sin que su cumplimiento pueda quedar condicionado por el nivel de desarrollo socioeconómico de cada país.
2) Convenios y Recomendaciones sobre condiciones de trabajo y seguridad social. Conforman la modalidad normativa típica de la OIT, se asientan sobre el principio de norma universal y mínima y reconocen derechos y ordenan políticas sociales destinadas a ponerlos en práctica.
3) Convenios y Recomendaciones indicativos o programáticos, también denominados promocionales a través de los cuales la OIT formula políticas sociales, singularmente en los ámbitos de empleo y formación profesional.
Es difícil negar la importancia que los Convenios de la OIT han tenido y tienen, no sólo inspirando los ordenamientos de los Estados miembros (por ejemplo, las huellas de los Convenios en materia sindical son visibles en la LOLS), sino contribuyendo a dotar de dimensión social a otras entidades supranacionales, que la tienen todavía de forma insuficiente, y, sea como fuere, conformando lo que doctrinalmente se ha denominado un rico “patrimonio normativo de la humanidad.” 21 21 DERECHO DEL TRABAJO TEMA 3: EL MODELO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS COLECTIVOS CONTENIDO LABORAL DE LA CE.
Por su ubicación en el texto constitucional, el contenido laboral de la CE suele clasificarse en tres grandes grupos: (i) derechos fundamentales, (ii) derechos o libertades de los ciudadanos y (iii) principios económicos y sociales. Tal clasificación se debe a la aplicabilidad o inaplicabilidad directa de los mismos y, fundamentalmente, a su distinto grado de protección o tutela.
A) Entre los derechos fundamentales (recogidos en los arts. 14-29 CE) solamente dos tienen un contenido específicamente laboral: el derecho a la libertad sindical y el derecho de huelga, ambos en el art. 28; aunque también tiene carácter fundamental el derecho al trabajo y a los beneficios de la Seguridad Social de los condenados a penas de prisión (ver SSTC 172/1989, 19 octubre, y 17/1993, 18 enero). PERO otros derechos fundamentales tienen asimismo repercusiones importantes en las relaciones laborales: igualdad y no discriminación (art. 14), libertad ideológica (art. 16), intimidad personal (art. 18), libertad de expresión e información (art. 20), derecho de reunión (art. 21), participación política (art. 23), o el derecho a la tutela judicial (art. 24).
B) Entre los derechos y libertades no fundamentales de los ciudadanos (arts. 30 a 38) se encuentran los siguientes:   El deber y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a una remuneración individual y familiar suficiente y a la no discriminación por razón de sexo (que, realmente, no es sino una especificación del general principio de igualdad del art. 14); aparte de la previsión de un estatuto de los trabajadores (art. 35); El derecho a la negociación colectiva y a la adopción de medidas de conflicto colectivo (aparte del derecho de huelga, reconocido como fundamental en el art. 28), entre las que hay que entender incluido, sobre todo, el derecho de cierre patronal (art. 37).
NB: Pero también, entre estos derechos o libertades no fundamentales, otros de ellos pueden tener amplias repercusiones en el terreno laboral: así, el principio de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado (art. 38).
C) Entre los principios se hallan los económicos y sociales contemplados por el Capítulo III y los llamados «extrasistemáticos» (arts. 129 a 131). De entre los primeros cabe destacar la exigencia de que los poderes públicos promuevan, garanticen o mantengan determinadas actuaciones a favor de todos los ciudadanos en general o de determinados colectivos: principios de progreso social y económico, distribución de la renta, pleno empleo, estabilidad económica (art. 40.1), formación profesional, seguridad e higiene en el trabajo, descanso, limitación de la jornada y vacaciones retribuidas (art. 40.2), régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos y libertad de regímenes complementarios (art. 41), protección de los emigrantes (art. 42), derecho a la salud (art. 43), protección de los disminuidos (art. 49), protección de la tercera edad (art. 50).
Juntos con estos principios del Capítulo III, la CE formula otros principios que, por hallarse fuera del mismo, suelen recibir el calificativo de principios «extrasistemáticos».
  Así, el art. 129 se refiere a la participación de los interesados en la Seguridad Social y en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de vida o al bienestar general (ap. 1), y a las distintas formas de participación en la empresa, desarrollo del cooperativismo y acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (ap. 2).
Por su parte, el art. 131, respecto de la planificación de la actividad económica, prevé la colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas, colaboración que se llevaría a cabo a través de un Consejo.
Aplicabilidad: En cuanto a la aplicabilidad de todos estos derechos, libertades y principios, son los derechos y libertades — fundamentales o no— los que gozan de una eficacia más directa: según el art. 53.1 CE «vinculan a todos los poderes 22 22 DERECHO DEL TRABAJO públicos», no solamente al poder legislativo, sino al ejecutivo y a los tribunales. Mientras que los principios «sólo podrán ser alegados de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen» (art. 53.3).
  Por consiguiente, los derechos y libertades son en principio susceptibles de una aplicación inmediata, sin necesidad de que previamente sean desarrollados por leyes. Piénsese, por ejemplo, en el derecho a la libertad sindical: un despido motivado por la adhesión de un trabajador a un sindicato podría dar lugar a la interposición de una demanda solicitando la nulidad del mismo ante el tribunal competente, aunque no hubiera un desarrollo legal en ese punto. Aunque de hecho suele darse este desarrollo legal (en el ejemplo propuesto, los arts. 17.1 ET y 12 LOLS), desarrollo siempre conveniente —y, en ocasiones, prácticamente indispensable— para concretar el contenido y la protección del derecho en cuestión. Algunos derechos —como el derecho al trabajo— requieren una concreción adecuada: así, el derecho al trabajo en su aspecto de derecho al empleo requiere para su operatividad práctica que se precisen, entre otros aspectos, cuáles son las causas justificadoras del despido, sus requisitos formales y las consecuencias a dar a los despidos improcedentes o nulos.
Por el contrario, los principios necesitan siempre de un mínimo desarrollo legal para su aplicación por parte de los tribunales: no sería posible, por ejemplo, solicitar una prestación de desempleo —aunque la protección contra el mismo se contemple expresamente en el art. 41 CE— sin contar con el previo desarrollo por la ley de los requisitos y contenido de esa prestación. Pese a ello, los principios no dejan de tener una cierta eficacia o aplicabilidad inmediata, al menos en sentido negativo: «El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos» (art. 53.3 CE). No solamente, pues, las Cortes mediante la legislación están obligadas a desarrollar esos principios, sino que los poderes públicos, incluidos los tribunales, están obligados dentro de sus competencias a respetarlos y protegerlos. De modo que un principio, aun sin desarrollar por ley, puede servir de fundamento para un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad o para apoyar una determinada interpretación de otra ley en vigor.
Regulación legal Los derechos, libertades y principios constitucionales, fundamentales o no, deben ser regulados por ley, la cual deberá respetar en todo caso el contenido esencial de los mismos (art. 53.1 CE). De un lado, el TC (STC 11/1981, 8 abril, f.j. 10) ha subrayado que ningún derecho es absoluto, sino que viene limitado por otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos. De otro lado, esas posibles limitaciones deben respetar el contenido esencial del derecho y lo que sea su contenido esencial puede entenderse de dos maneras, complementarias entre sí: (i) bien como el conjunto de facultades o poderes que hacen que se le pueda reconocer como tal (es decir, que responden a una idea previa del mismo según lo que normalmente se entienda como tal derecho en las sociedades democráticas), (ii) bien como aquel contenido que permite que se alcance la función atribuida al mismo.
Normas internacionales En cuarto lugar, según el art. 10.2 CE las normas de la propia CE relativas a los derechos, fundamentales o no, en ella reconocidos se interpretarán conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos sobre las respectivas materias ratificados por España. Téngase presente que, además, tales normas internacionales forman parte de nuestro ordenamiento interno (art. 96 CE) y que incluso normas internacionales de carácter recomendatorio sirven, a su vez, para interpretar los convenios ratificados por el Estado español (ver STC 38/1981, 23 noviembre).
TUTELA DE LOS DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.
En cuanto al tema del distinto grado de protección o tutela de los derechos fundamentales y demás derechos y libertades, los primeros gozan —de conformidad con lo dispuesto en los arts. 53.1 y 2 y 161.1.a y b CE—, de cuatro mecanismos protectores, a saber: recursos ante los tribunales ordinarios, recurso (o cuestión) de inconstitucionalidad, recurso sumario y urgente y, en fin, recurso de amparo. Por el contrario, los derechos y libertades no fundamentales y los principios solamente pueden contar con los recursos ordinarios y con el recurso o cuestión de inconstitucionalidad.
No obstante, algún derecho no fundamental —como la negociación colectiva— constituye un aspecto o contenido de otro derecho fundamental —como la libertad sindical—. De ahí que sea factible plantear recurso de amparo cuando se 23 23 DERECHO DEL TRABAJO vulnere el derecho a la negociación colectiva de un sindicato, pero no el de una representación no sindical de los trabajadores, como el comité de empresa.
El objeto de un recurso o cuestión de inconstitucionalidad es la declaración de inconstitucionalidad total o parcial de una ley o de una norma con rango de ley, anterior o —sobre todo— posterior a la CE, con la consiguiente nulidad de los preceptos impugnados (art. 161.1 CE; arts. 27 y ss. LOTC).
El objeto de un recurso de amparo versa no sobre leyes, sino sobre las disposiciones (como un reglamento), actos jurídicos, omisiones o vías de hecho de los poderes públicos, incluidos los actos u omisiones de los órganos judiciales. Los efectos del mismo son la declaración de nulidad de lo impugnado, el reconocimiento del derecho y el restablecimiento del recurrente en el disfrute de su derecho (arts. 14-29 y 30-55 LOTC).
En cuanto al recurso sumario y urgente, los arts. 177-184 LJS regulan un proceso especial para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de trato discriminatorio y del acoso, que se susciten en el ámbito de las relaciones cuyo conocimiento está atribuido a los tribunales sociales o en conexión directa con las mismas (art. 177.1). Si bien las demandas en ciertas materias (por despido y demás causas de extinción del contrato, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, etc.) se tramitarán inexcusablemente con arreglo a la modalidad procesal correspondiente, aunque se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental o libertad pública (art. 184), si bien dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.
Hay que tener en cuenta que determinados conflictos —penales, administrativos, civiles— siguen atribuidos a otros tribunales, sobre todo si se trata de delitos o de impugnar actos de la Administración. Por ejemplo, conforme al art. 3.c) LJS, no corresponde a los órganos jurisdiccionales del Orden Social la tutela de la libertad sindical y el derecho de huelga de los funcionarios públicos, personal estatutario de los servicios de salud y demás personal estatutario al que se refiere el art. 1.3.a) ET. Por ello existen otros procedimientos o recursos sumarios y urgentes regulados por otras normas procesales. Así, si el conflicto es con la Administración (como en el caso de un recurso frente a una fijación de servicios mínimos por huelga en los servicios esenciales), será de aplicación el procedimiento urgente ante los Tribunales administrativos regulado ahora en los arts. 114 ss. LJCA; o, si se trata de un asunto penal (como es el caso del delito contra la libertad sindical o el derecho de huelga contemplado por el art. 315 CP), resultará de aplicación el procedimiento abreviado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En cuanto a los recursos ordinarios se tratará normalmente de los distintos tipos de procesos previstos por la LJS (la cual regula un proceso ordinario y varias modalidades procesales: de despidos y faltas, de vacaciones, de seguridad social, de conflictos colectivos, de impugnación de convenios, de elecciones, etc.). Pero también en este caso hay que tener en cuenta que, aun tratándose de derechos de contenido laboral, pueden ser competentes otros tribunales, como los civiles, los administrativos o los penales.
LA CLÁUSULA DEROGATORIA DE LA CE.
Como ya se ha indicado, las leyes pueden ser objeto de recurso o cuestión de inconstitucionalidad. Pero, en todo caso, los tribunales no pueden dejar de aplicar una ley posterior a la CE aunque la estimen inconstitucional, debiendo limitarse a proponer al TC una cuestión de inconstitucionalidad al respecto.
Por lo que atañe a las leyes anteriores a la CE, la situación es radicalmente distinta. La propia CE contiene una Disp. der.
3ª, conforme a la cual «quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución». Por ello las leyes anteriores inconstitucionales ya han sido erradicadas del ordenamiento jurídico por obra de la CE misma, no debiendo ser aplicadas por cualquier tribunal si éste la estima contraria a aquélla.
En la práctica, sin embargo, puede darse que un tribunal no considere oportuno tomar esa decisión —que, por lo demás, sería vinculante solamente para el caso concreto que estuviera siendo objeto de litigio— y opte por plantear la correspondiente cuestión ante el TC, cuya decisión tendrá efectos vinculantes para casos posteriores. Así pues, un tribunal puede no aplicar una ley preconstitucional por estimarla contraria a la CE, pero ello no produce efectos sino en el caso concreto de que se trate: no por ello la ley queda anulada y deja de ser aplicada por los demás tribunales. Por el 24 24 DERECHO DEL TRABAJO contrario, la decisión del TC en una cuestión de inconstitucionalidad supone la anulación total o parcial de la ley cuestionada, que ya no será aplicada por tribunal alguno.
PRINCIPIOS GENERALES DE LA CE.
Aparte de los derechos y principios de contenido específicamente laboral, ya señalados, la CE contiene una serie de principios de carácter general que, por su importancia, merecen una mínima atención.
A) En primer lugar, el art. 1.1 CE declara que España es un Estado «social» de derecho. A juicio del TC ello supone, esencialmente, que no se concibe una separación radical entre lo político y lo social, sino que por el contrario se contempla una interacción entre el Estado y la sociedad, con la consecuencia de que: 1º) Los derechos y libertades constitucionales tienen una eficacia general, un valor pluridireccional, no solamente frente a los poderes públicos sino frente a otros poderes privados que pueden ser igualmente peligrosos para aquellos (como la empresa o el mismo sindicato) (ver STC 18/1984, 7 febrero); 2º) Determinados entes privados pueden desempeñar funciones públicas, ya sea mediante su participación en organismos públicos, ya sea mediante la adopción de acuerdos que afecten a terceros: así, los sindicatos y organizaciones profesionales pueden pactar convenios de eficacia general. Por ello se habla de sujetos de naturaleza privada pero «de relevancia constitucional». Como contrapartida cabe exigir ciertos requisitos especiales o someter a controles de democraticidad a esas organizaciones privadas (cfr. art. 7 CE).
B) En segundo lugar, el art. 14 CE establece un principio de igualdad formal («Los españoles son iguales ante la ley») —que supone no sólo igualdad en la ley sino también igualdad en la aplicación de la ley— y una prohibición de discriminación («sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social»). Se trata de principios que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional y ordinaria, vinculan al legislador y a los demás poderes públicos, pero también a los privados, de forma intensa cuando se trata de la autonomía colectiva —en atención al carácter normativo de los convenios— y menos fuerte cuando se refiere a la autonomía individual (así, en materia salarial) (ver, entre otras, STC 177/1988, 10 octubre y STS 1 marzo 2005, Rec. 131/2004).
Pero, además, el art. 9.2 CE establece un principio de igualdad real, al declarar que: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivos; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».
En este precepto —casi idéntico a otro de la Constitución italiana (art. 3.2), en el que se ha visto el «núcleo rojo» o revolucionario de la misma— se reconocen las desigualdades existentes en nuestra sociedad y se propone su superación hacia una sociedad igualitaria en cuanto a las posibilidades de participación, como democracia participativa.
Tal principio de igualdad real puede tener una trascendencia práctica, por ejemplo, para justificar determinadas políticas de promoción del empleo de colectivos con dificultades para acceder a una ocupación (medidas de acción afirmativa o positiva) o para admitir la legalidad de huelgas de presión sobre los poderes públicos (huelgas políticas).
C) En tercer lugar, el art. 9.3 CE contiene —junto con los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos— un principio de irretroactividad «de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». Este principio ha sido objeto de interpretación por el TC, entre otros temas con motivo de sucesivas reformas del sistema de pensiones, habiendo considerado que la retroactividad prohibida es tanto la de grado máximo, cuando la nueva norma «incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas» (ver STC 199/1990, 10 diciembre), como la de grado medio que se produce cuando la nueva norma «incide sobre efectos 25 25 DERECHO DEL TRABAJO jurídicos ya producidos y todavía no agotados o consumados de las situaciones anteriores que perviven tras el cambio legislativo» (ver STC 6/1983, 4 febrero), pero no sería inconstitucional la retroactividad de grado mínimo, «de tal modo que la incidencia en los derechos, en cuanto a su protección en el futuro no pertenece al campo estricto de la retroactividad» (ver STC 199/1990, 10 diciembre).
En materia laboral y de Seguridad Social, resultan particularmente interesantes la STC 134/1987, 21 julio (sobre introducción de tope máximo a las pensiones), las SSTC 65/1987, 21 mayo, y 127/1987, 16 julio (sobre incompatibilidad entre trabajo y pensión), las SSTC 99/1987, 11 junio, y 125/1987, 15 julio (sobre reducción de la edad de jubilación), y la STC 97/1990, 24 mayo (inconstitucionalidad de un RDL que redujo con efectos retroactivos el haber regulador). Sería inconstitucional, pues, una ley que redujera pensiones ya reconocidas aunque lo hiciera solamente para las prestaciones posteriores a ella misma (retroactividad de grado medio), pero no la que incidiera sobre pensiones que se reconozcan después de la nueva ley (retroactividad de grado mínimo). En materia de pensiones, ver asimismo STC 144/2015, 2 junio.
26 26 DERECHO DEL TRABAJO TEMA 4: LIBERTAD SINDICAL Y DERECHO DE ASOCIACIÓN CONCEPTO Y RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD SINDICAL: CONTENIDO ESENCIAL Y CONTENIDO ADICIONAL Concepto de sindicato Lo que habitualmente conocemos como sindicato puede definirse como una asociación estable o permanente de trabajadores para la representación y defensa de sus intereses. Puede tratarse de asociaciones simples (asociaciones de trabajadores) o complejas (asociaciones de sindicatos; o, en otras palabras, sindicatos de sindicatos: federaciones, uniones, confederaciones). Es a lo que nos referimos cuando utilizamos siglas tales como UGT, CCOO, ELA-STV, CSIF, etc.
El sindicato no es la única forma posible de organización de los trabajadores para la defensa de sus intereses, la realidad histórica y la actual nos ofrecen, con frecuencia, otras formas de organización.
En efecto, es posible establecer la siguiente tipología de organizaciones de trabajadores: o La coalición. Es una organización de carácter esporádico o circunstancial que surge para afrontar un problema concreto —una negociación, una huelga— y que desaparece una vez concluida la situación que se trataba de afrontar. Son organizaciones no formalizadas, es decir, no reguladas por estatutos internos y menos aún por normas estatales.
o El sindicato, en sentido estricto, o sindicato como asociación. Se trata de organizaciones formalizadas, es decir, reguladas al menos por sus propios estatutos y normalmente también por leyes estatales y/o normas convencionales, con una cierta vocación de estabilidad o permanencia, y que representan —en principio— a quienes voluntariamente se afilian a ellas. Sus funciones características son la negociación de convenios colectivos y la declaración y gestión de las huelgas. Se organizan a nivel territorial (local o provincial, primero; posteriormente surgen organizaciones nacionales o internacionales).
o Comités de empresa y/o delegados de personal. Se trata de instituciones que representan en el ámbito de la empresa o del centro de trabajo, a todos los trabajadores. Aunque pueden recibir otras denominaciones, según los países: consejos de empresa, comisiones internas, incluso en el nuestro en el empleo público se denominan juntas de personal, etc. Se trata de estructuras formalizadas, normalmente por leyes estatales, aunque también por convenios colectivos, que regulan su elección y sus competencias y, en ocasiones, mediante reglamentos internos de funcionamiento. Entre sus competencias, al contrario de los sindicatos, no suelen figurar en muchos países ni la negociación colectiva, ni la declaración de huelgas. Sus funciones son de carácter participativo (información, consulta, aunque también otras) y de colaboración con la dirección de la empresa. Pero, de hecho, es corriente que desempeñen funciones típicamente sindicales —negociación, huelga—, que en ocasiones se les reconocen por la normativa como sucede en España.
o Delegados o comités: Un cuarto tipo de organización es el que, con una terminología variadísima, se conoce como delegados de base, o de taller, o de fábrica, o comités de fábrica, o comités unitarios de base, o consejos de delegados, etc. Se trata de formas organizativas «espontáneas», que funcionan al margen de toda regulación legal, prácticamente informales, y que surgen como alternativa y en oposición a las asociaciones sindicales. Su ámbito de actuación es normalmente la empresa —su organización y ámbito representativo suele ser, incluso, menor: grupos o sectores de trabajadores con intereses o problemas muy homogéneos— y se consideran alternativa al sindicato en cuanto que desempeñan o tratan de desempeñar las funciones más típicas del sindicato: negociación y huelga.
o Asamblea de trabajadores. Es un concepto que suele asumir varios significados. Puede designar simplemente la reunión de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo o, exclusivamente, la reunión en la empresa o centro de los trabajadores afiliados a un sindicato. Puede designar igualmente la reunión de todos los trabajadores o de los afiliados, como órgano con funciones normalmente informativas o consultivas. Puede, en fin, tratarse de un órgano 27 27 DERECHO DEL TRABAJO —regulado por normas estatales o convencionales, o por los estatutos de un sindicato, o de una simple realidad fáctica— con funciones decisorias.
En cualquier caso, de todas estas fórmulas organizativas es evidente que el sindicato representa internacionalmente la más característica, no sólo por su tradición histórica, sino porque su carácter estable y, normalmente, solidario le permite afrontar en mejores condiciones las esenciales tareas de negociar en nombre de los trabajadores y promover y gestionar las situaciones de conflicto, incluida la huelga.
Evolución histórica del sindicato. Etapas de su reconocimiento legal.
Limitándonos al sindicato en sentido propio, al sindicato como asociación de trabajadores, resulta fundamental señalar que ha sufrido grandes transformaciones desde los inicios de la revolución industrial hasta el momento actual.
Inicialmente, el sindicato organiza —partiendo, por lo general, del ámbito local— a una minoría de trabajadores y, sobre todo, lo hace horizontalmente. Es decir, por profesiones u oficios y con independencia de la rama o sector de actividad en que presten sus servicios.
A finales del siglo XIX o principios del XX, los sindicatos comienzan a organizarse verticalmente, tratando de agrupar a todos los trabajadores de una industria o sector determinado: se trata de los sindicatos de industria.
En la actualidad, un sindicato suele estructurarse del siguiente modo. La organización fundamental es el sindicato de ámbito local o comarcal —primer nivel o grado— para un sector determinado. Este sindicato cuenta, aunque no siempre, con órganos descentralizados en la empresa o centro de trabajo (secciones sindicales). Pero, sobre todo, esos sindicatos de un sector determinado se agrupan en el ámbito autonómico —segundo nivel o grado— en organizaciones sindicales, que suelen recibir el nombre de federaciones (apellidadas nacionales o regionales), siempre de sector. A su vez, esas federaciones se agrupan en el ámbito estatal —tercer nivel o grado—, en lo que se suelen denominar federaciones estatales, siempre del sector correspondiente. En fin, esas federaciones estatales se agrupan, por último —cuarto nivel o grado— en las denominadas confederaciones, que tienen, pues, un ámbito de actuación intersectorial (abarcan todos los sectores de actividad).
De otro lado, es normal que los sindicatos locales y/o comarcales de los distintos sectores se agrupen horizontalmente en un territorio determinado (localidad, comarca), con la denominación habitual de uniones. A su vez, las federaciones nacionales o regionales se agrupan también en el territorio autonómico correspondiente en lo que se suele denominar asimismo unión.
No obstante, subsisten ejemplos de sindicatos de oficio (sindicatos de maquinistas, de pilotos, etc.) y, por el contrario, en algún país (Reino Unido) la realidad sindical está constituida por grandes sindicatos «generales» que agrupan a trabajadores de varios oficios o categorías no en uno sino en varios sectores de actividad (por ejemplo, el Transport and General Workers Union, que agrupa a todos los trabajadores no técnicos de la industria y servicios). Frente al fenómeno sindical el Estado ha reaccionado, a través de etapas sucesivas y —en ocasiones— recurrentes, prohibiéndolos, tolerándolos, reconociéndolos o, incluso, promocionándolos (o, al menos, promocionando a algunos sindicatos). Tras una etapa inicial de prohibición, se sucede una de tolerancia (Reino Unido, 1824; Francia, 1864; Alemania, 1869; Italia, 1891) del sindicato como mera realidad de hecho, pero negándole cualquier reconocimiento jurídico e, incluso, manteniendo la prohibición penal o la consideración de la huelga como ilegal.
El reconocimiento legal del sindicato (Francia, 1884; Alemania, 1919; USA, 1934) supone otorgar unos efectos jurídicamente válidos a sus actuaciones o a algunas de ellas: negociación de convenios, representación de sus afiliados, etc. e incluso, aunque no siempre, el reconocimiento de una personalidad jurídica. Significa, pues, el reconocimiento del derecho a sindicarse y el reconocimiento de la personalidad jurídica del sindicato o, al menos, de ciertas competencias a los mismos.
La promoción del sindicato por parte del ordenamiento estatal supone, aparte de una tutela del derecho de sindicación, el otorgamiento (aunque normalmente sólo para algunos sindicatos) de ciertas competencias o funciones especiales: representación en organismos públicos, facilidades en las empresas (derecho de reunión, convocatoria de referendos, uso de locales), negociación de convenios de eficacia general, etc.
28 28 DERECHO DEL TRABAJO La realidad actual no responde a un modelo o a un régimen jurídico único. En numerosos países de nuestro entorno (la mayor parte de los europeos, USA, Canadá) el sindicato es una mera asociación de hecho, no reconocida por el Estado como sujeto con personalidad propia, pero que no obstante tiene atribuidos importantes derechos (negociación colectiva, huelga, etc.). En otros (Francia, España) el sindicato —de acuerdo con la normativa general sobre asociaciones o con una normativa especial— puede adquirir además, a través de un trámite de registro o depósito de estatutos, plena capacidad de obrar y personalidad jurídica propia aparte, claro es, de disponer de competencias —negociación, huelga, etc.— de las que también suelen disponer en otros países los sindicatos de hecho.
El Convenio nº 87 OIT (art. 7) no obliga a conceder personalidad jurídica a los sindicatos, limitándose a exigir que, si en un país se concede o prevé su concesión, ello no puede condicionarse a requisitos que vulneren las garantías establecidas por el propio Convenio.
Normativa internacional sobre libertad sindical Los grandes textos internacionales —Declaración Universal, Pactos Internacionales ONU, etc.— se refieren a la libertad sindical en términos muy similares. Todos ellos históricamente han venido a reconocer a «toda persona» (la Carta Social Europea habla de «todos los trabajadores y empleadores») el derecho a «fundar sindicatos», así como el derecho a «sindicarse» o a «afiliarse» a los mismos para la defensa de «sus intereses». Algunos (como la Carta Social y el Pacto de Derechos Económicos) contemplan expresamente el derecho a crear «organizaciones nacionales e internacionales» o «Federaciones y Confederaciones Nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas».
Casi todos ellos prevén la posibilidad de restricciones «que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos» (así reza el Pacto de Derechos Económicos, etc.), así como de restricciones legítimas para los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía (el Pacto de Derechos Económicos también para los miembros «de la Administración del Estado»).
A su vez los Convenios de la OIT han reconocido, igualmente, el derecho de libertad sindical. De entre ellos resultan fundamentales los convenios 87, 98 y 151.
El Convenio nº 87 contiene, fundamentalmente, garantías frente al Estado. Aparte de reconocer a trabajadores y empleadores el derecho a constituir «toda organización… que tenga por objeto fomentar y defender» sus intereses (art. 10), «sin ninguna distinción y sin autorización previa» y el derecho a afiliarse a las mismas «con la sola condición de observar los estatutos» (art. 2º), contempla los derechos de dichas organizaciones a: 1º) Organizarse libremente («redactar sus estatutos y reglamentos administrativos… elegir libremente sus representantes… organizar su administración y sus actividades y… formular su programa de acción») sin intervención de las autoridades públicas (art. 3); 2º) no estar «sujetas a disolución o intervención por vía administrativa» (art. 4); 3º) constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales y afiliarse a ellas (art. 5).
Los únicos límites a estos derechos son los de «respetar la legalidad» (art. 8) y los determinados por la legislación nacional a las fuerzas armadas y a la policía (art. 9).
El Convenio nº 98, por su parte, contempla garantías frente a la empresa pero no resulta de aplicación a los funcionarios públicos (art. 6). En concreto, prevé que se establezca «adecuada protección»: 1º) De los trabajadores frente a «todo acto de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo» y, específicamente, frente a todo acto que condicione su empleo a su no afiliación o que suponga despedirlo o perjudicarlo a causa de su afiliación o participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo (art. 1); 2º) y de las organizaciones de trabajadores y empleadores contra «todo acto de injerencia de unas respecto de las otras», considerando específicamente acto de injerencia el «fomentar» o «sostener económicamente, o en otra forma» organizaciones de trabajadores dominadas o controladas por un empleador o una organización de 29 29 DERECHO DEL TRABAJO empleadores (los llamados sindicatos amarillos) (art. 2). Los actos de injerencia tienen más presencia de la que puede pensarse, pero no siempre son fáciles de demostrar; en la jurisprudencia española puede verse un supuesto de impugnación de estatutos sindicales por amarillismo en STS 21 julio 1998 (Tol 47127). En STS 23 diciembre 1998 (Rec. 1580/1998), se considera que no hay injerencia cuando la empresa manifiesta su postura favorable a la aceptación en referéndum de un convenio colectivo.
El Convenio nº 151 resulta aplicable a las personas empleadas por una Administración Pública y contempla: 1º) El establecimiento de «protección adecuada» (arts. 4 y 5) de los empleados públicos en los mismos términos que los citados artículos del Convenio nº 98; 2º) la adopción de «procedimientos de negociación colectiva… o de cualesquiera otros métodos» que permitan participar en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos (art. 7); 3º) y la solución de conflictos con motivo de esa determinación «por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje» (art. 8). Otros convenios obligan a asegurar a «las personas ocupadas en la agricultura» los mismos derechos de asociación y coalición que a los trabajadores de la industria (Convenio nº 11) o reconocen el derecho a constituir asociaciones de trabajadores rurales —asalariados, arrendatarios, aparceros y pequeños propietarios— y de afiliarse a las mismas (Convenio nº 141).
Normativa española. Ámbito subjetivo y objetivo En la Unión Europea las legislaciones nacionales han de tener en cuenta (artículo 6 TUE) la vigencia de los derechos reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Esta Carta en su artículo 12 reconoce el derecho de libertad de asociación, incluyendo el ámbito sindical y en su artículo 28 reconoce el derecho de negociación y acción colectiva, incluida la huelga, a los trabajadores y a sus organizaciones.
En España la CE dedica directamente dos artículos —7 y 28.1— a los sindicatos y a la libertad sindical. Según el art. 7: «Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones de empresarios contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos».
Debe resaltarse la ubicación del precepto en una parte tan esencial de la propia CE, lo que sin duda enlaza con la configuración constitucional del Estado Social de Derecho, y fuerza a un desarrollo constitucional e interpretación promocional del sindicato y de los medios de presión de los trabajadores (STC 281/2005, 7 noviembre y STC 33/2011, 28 marzo). Por su parte, el art. 28.1 establece que: «Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas e Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato». El citado párrafo ha sido desarrollado por la LOLS.
Ámbito subjetivo La LOLS resulta aplicable exclusivamente a los sindicatos de trabajadores: «Todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales» (art. 1.1). El concepto de trabajadores se adopta en sentido amplio (art. 1.2), referido no solamente a los trabajadores «sujetos de una relación laboral» —es decir, aquéllos a los que resulta de aplicación el ET—, sino también a los «sujetos a una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas» —es decir, a los funcionarios y personal estatutario—. No obstante, la misma LOLS excluye de su ámbito a una serie de personas.
En primer lugar, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar (art. 1.3). Ello es acorde con lo dispuesto por el art. 28.1 CE, que deja al legislador en libertad, por lo que respecta a estas personas, para reconocerles o no plena o parcialmente el derecho a sindicarse, por lo que el citado precepto no considera necesariamente incompatibles la condición «militar» y el ejercicio de la libertad sindical. A su vez, el art. 7.2 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, establece lo siguiente: «El militar no podrá ejercer el derecho de sindicación y, en consecuencia, no podrá fundar ni afiliarse a sindicatos ni realizar actividades sindicales».
30 30 DERECHO DEL TRABAJO En segundo lugar, quedan excluidos del ámbito de la LOLS los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo (art. 1.4). Lo que resulta conforme al art. 127.1 CE, pero no encuentra apoyo en la mayoría de las normas internacionales. En todo caso, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio y la Ley 50/1981, de 30 de diciembre les reconocen el derecho a constituir libremente asociaciones profesionales.
En tercer lugar, quedan excluidos del ámbito de aplicación de la LOLS los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad sin carácter militar (art. 1.5). El ejercicio de la libertad sindical de los mismos se rige por una específica Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo y por las disposiciones especiales para cada cuerpo que, por ejemplo, solo permiten asociaciones profesionales no sindicales en la Guardia Civil, conforme a los arts. 11 y 36 a 51, de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, y sindicatos especiales y solo del cuerpo para la policía nacional, conforme al art. 8, Ley Orgánica 9/2015, de 28 de junio, debiendo tenerse en cuenta que, al contrario, la policía local sí goza de una situación más normalizada en materia de libertad sindical, equiparada a la de los restantes funcionarios públicos.
En cuarto lugar, según el art. 3.1 LOLS ciertos trabajadores (trabajadores autónomos o por cuenta propia sin empleados a su servicio, trabajadores en paro y trabajadores jubilados) pueden afiliarse a las «organizaciones sindicales» constituidas conforme a la misma, pero no pueden fundar «sindicatos» que tengan precisamente por objeto la tutela de sus intereses «singulares», sin perjuicio de su capacidad para constituir «asociaciones» al amparo de la legislación específica.
Por su parte, el art. 19.1 LETA reconoce a todos los trabajadores autónomos el derecho, o bien a afiliarse a sindicatos o a asociaciones empresariales (en los términos establecidos por la legislación), o bien a afiliarse y fundar asociaciones profesionales específicas.
En quinto lugar, por último, la DA 3ª LOLS contempla una limitación parcial al ejercicio de la libertad sindical al establecer que el derecho a la actividad sindical reconocido en el art. 2º.1.d) de la misma «no podrá ser ejercido en el interior de los establecimientos militares», lo que afecta fundamentalmente al derecho a reunirse, distribuir propaganda sindical, etc., pero no a la posibilidad de negociar o declarar huelgas, pues estas actividades están previstas en el RD 6 junio 1980. Esta limitación es de dudosa constitucionalidad pues el art. 28.1 CE sólo autoriza limitaciones por razones subjetivas («miembros» de las Fuerzas Armadas) pero no en función del lugar de trabajo.
Ámbito objetivo En cuanto al objeto o finalidad de los sindicatos, la LOLS se limita a referirse escuetamente, reproduciendo lo dicho en el art. 7 CE, a «la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales».
Pero de esta brevísima referencia constitucional y legal cabe extraer importantes conclusiones. Desde luego, objeto de la actividad sindical no lo es exclusivamente la defensa de intereses económicos. Su actividad no viene, pues, circunscrita a las condiciones de empleo y de trabajo, puede extenderse también a la defensa de los intereses sociales de los trabajadores como grupo o clase social (cultura, educación, formación profesional, ocio, seguridad social, etc.). Puede decirse que la actividad de los sindicatos queda legitimada en todos aquellos temas a los que la CE (cap. III) se refiere, precisamente, como principios «económicos y sociales». De este modo se abre la vía a la actuación «política» de los sindicatos (y asociaciones empresariales, pues a ambas se refiere el art. 7 CE), terreno que no queda reservado en exclusiva a los partidos políticos, lo que llevará, como veremos, a la admisión de ciertas «huelgas políticas».
Contenido esencial y contenido adicional de la libertad sindical El derecho de libertad sindical, como cualquier otro derecho constitucional, tiene un contenido que deriva directamente de la CE; este contenido se desprende del texto concreto que utiliza la CE para su reconocimiento, pero también de la integración del mismo conforme a los Pactos y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos y en la materia respectiva a que el derecho reconocido se refiera (art. 10 CE).
Este contenido, que deriva directamente de la CE y hace reconocible el derecho es lo que se denomina «contenido esencial», pero con él no se agotan las posibilidades de desarrollo del derecho constitucional; el legislador ordinario, a través de la ley o leyes que regulen el citado derecho puede añadir nuevas facultades o elementos que incrementen el ámbito del derecho constitucional; ese contenido que el legislador ordinario añade es lo que se conoce como «contenido adicional». Este contenido adicional se reconoce con amplia libertad por parte del legislador ordinario, ya que es él quien 31 31 DERECHO DEL TRABAJO lo crea; ahora bien, una vez reconocido, y sin perjuicio de la posibilidad de modificarlo o alterarlo por voluntad del propio legislador ordinario que lo ha reconocido, pasa a formar parte integrante del derecho constitucional, mereciendo la misma protección que éste.
Si se analiza la materia relativa al reconocimiento constitucional de la libertad sindical, puede verse que el art. 28.1 CE menciona expresamente sólo aspectos propios de la libertad sindical individual y de la libertad para organizarse. Es evidente que ese no puede ser el contenido exclusivo derivado de la CE; la creación de sindicatos tiene una finalidad instrumental, pues se crean para equilibrar la posición de los trabajadores frente a los empleadores y para garantizar la representación institucional de los intereses de los propios trabajadores; por ello, una vez constituidos, es necesario reconocer que la CE debe atribuir directamente a los sindicatos las facultades mínimas para esa labor de defensa de los trabajadores; el TC no ha dudado en afirmar que la libertad sindical comprende también, en términos generales, «el derecho a que los sindicatos fundados… realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución haya que reconocer» (SSTC 70/1982, 29 noviembre; 9/1986, 21 enero; 273/94, 17 octubre; 125/2006, 24 abril, entre otras).
En todo caso, cuando la actividad sindical tiene una proyección externa, el derecho constitucional a la libertad de acción sindical protege a todos los trabajadores que participen (por ejemplo, en una huelga) y no sólo a los afiliados (STC 134/1994, 9 mayo).
De entre esas funciones, según el TC, unas forman parte del contenido esencial de la libertad sindical o núcleo mínimo e indispensable de ella, esencialmente la negociación colectiva y la promoción de conflictos colectivos y huelgas (STC 51/1988, 22 marzo), de forma que la ley no puede desconocerlas o negarlas a ningún sindicato.
Pero, además, en coherencia con la posibilidad de que se establezca un contenido adicional, el TC considera que la ley puede reconocer a los sindicatos —bien a todos o solamente a algunos, cuestión sobre la que se volverá— otros derechos adicionales, que, como se anticipó, en la medida que son contenido adicional, la misma ley puede «alterar o suprimir» (SSTC 39/86, 31 marzo; 184/1987, 18 noviembre; 9/1988, 25 enero; 13/1997, 13 enero).
Lo que sí es claro es que, como también se indicó, ese posible contenido adicional —como participación institucional, convocatoria de elecciones (SSTC 9/1988, 25 enero y 164/ 1993, 18 mayo), etc.—, mientras esté reconocido por la ley, se incorpora o forma parte del contenido de la libertad sindical, de modo que los actos contrarios a esos derechos adicionales pueden calificarse de vulneradores de la libertad sindical y dar lugar, en último término, al planteamiento de recurso de amparo.
Tutela de la libertad sindical El reconocimiento de los diversos derechos que integran la libertad sindical sería insuficiente si no viniera acompañado de la disposición de medios de tutela adecuados; de medios tendentes a proporcionar efectividad a aquellos. Como ya se dijo, los arts. 1 y 2 del Convenio nº 98 OIT establecen que los trabajadores deben gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación en relación con su empleo y las organizaciones sindicales gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de los empleadores, los poderes públicos o de las unas respecto de las otras. Entre los medios de tutela que establece el ordenamiento laboral pueden destacarse los siguientes: 1º) El principal medio de tutela contemplado por nuestro ordenamiento es la declaración de nulidad de las conductas antisindicales. De un lado, tanto el art. 17.1 ET como el art. 12 LOLS declaran «nulos y sin efecto» los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan algún tipo de discriminación en relación al empleo o las condiciones y que se relacionen con la adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos. Pero, naturalmente, los actos antisindicales pueden producirse no sólo en relación con el empleo y las condiciones de trabajo.
De otro lado, pues, la libertad sindical puede quedar lesionada por las propias leyes (al limitar el contenido esencial de la misma o al establecer discriminaciones entre sindicatos), por decisiones de las Administraciones públicas (al impedir o limitar el derecho de reunión de los sindicados o al limitar el ejercicio del derecho de huelga, por ejemplo), por decisiones del empresario no relacionadas con el empleo (impidiendo el derecho de reunión en la empresa o de otras maneras) o, incluso, por el mismo sindicato (denegando una solicitud de afiliación, o el derecho de expresión o de voto de un afiliado, o expulsando arbitrariamente al mismo, etc.). La protección frente a estas otras actuaciones se encuentra contemplada 32 32 DERECHO DEL TRABAJO en el art. 13 LOLS: «Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical, por actuación del empleador, asociación patronal, Administraciones públicas o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente…».
En ocasiones, la jurisdicción competente será la de los tribunales administrativos: cuando se trate de impugnar disposiciones generales de las administraciones públicas (art. 3.a) LJS), como sucederá cuando se impugne un precepto reglamentario. También será competente el orden contencioso-administrativo cuando el litigio afecte a las decisiones de las administraciones públicas relacionadas con la libertad sindical de los funcionarios, entre ellas, las atinentes a la negociación colectiva exclusiva de los funcionarios o conjunta de funcionarios y laborales[SSTS 28 enero 2004 (Tol 377005), ó 31 enero 2006 (Tol 843580), incluyendo al personal estatutario del sistema público de salud [SSTS 21 julio 2005 (Tol 712128)], aunque no cuando la negociación afecte solamente a personal laboral (art. 3 c) y e) LJS).
Al margen de esos supuestos, normalmente, los órganos competentes serán los tribunales laborales cuando se trate de conflictos entre empresarios y trabajadores, o entre empresarios y sindicatos, o entre sindicatos y sindicatos, o entre sindicatos y sus afiliados. En estos casos, se podrá utilizar el proceso especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 177 a 184 LJS) que, si se ejercita por sujetos colectivos, no lo pueden instar representaciones o asociaciones no sindicales (STS 25 octubre 1999, Rec. 1385/1999). Este proceso tiene el carácter de preferente respecto de todos los demás que se sigan en el mismo Juzgado o Tribunal, permite solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado y debe tramitarse en plazos muy breves. Existe asimismo, como veremos luego, una regla especial en materia de carga de la prueba. Tal proceso, sin embargo, queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con pretensiones basadas en fundamentos diversos a la tutela del derecho fundamental. En cuanto a los efectos, estos se concretan en la «nulidad radical» de la conducta antisindical, pero también en la orden de cese inmediato del comportamiento antisindical, en la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo y en la reparación de las consecuencias del acto impugnado, incluidas las posibles indemnizaciones que procedan, incluso, por daños morales, lo que requiere una mínima actividad probatoria del demandante, ofreciendo las bases y elementos necesarios para poder entender que se han acreditado los daños y permitir la cuantificación de los mismos [SSTS 22 junio 1996 (Tol 236433); 2 febrero 1998 (Tol 45850); 28 febrero 2000 (Tol 47448) y 11 abril 2003 (Tol 274085)], aunque el daño moral vinculado directamente a la vulneración del derecho fundamental pueda darse por supuesto en los casos en los que su prueba concreta sea compleja.
Debe tenerse en cuenta que las demandas en ciertas materias (por despido, entre otras) se tramitarán, inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente aunque se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental.
2º) Otro medio de tutela, en este caso exclusivamente frente al empleador, son las sanciones administrativas que puede imponer la Autoridad laboral conforme a la LISOS. Constituyen infracciones graves la transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales (art. 7.7), de los derechos de los representantes legales y de las secciones sindicales en materia de crédito de horas retribuidas, locales para el desarrollo de sus actividades y tablones de anuncios (art. 7.8) y la vulneración de los derechos de las secciones sindicales en orden a la recaudación de cuotas, distribución y recepción de información sindical (art. 7.9). Por su parte, son infracciones muy graves las acciones u omisiones que impidan el ejercicio del derecho de reunión de los trabajadores, de sus representantes y de las secciones sindicales (art. 8.5), la vulneración del derecho de asistencia y acceso a los centros de trabajo de los cargos sindicales electivos de los sindicatos más representativos (art. 8.6), la transgresión de las disposiciones normativas sobre materia sindical establecidas en los convenios colectivos (art. 8.8) y, en fin, las decisiones unilaterales discriminatorias del empresario por, entre otros motivos, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos (art.
8.12). Aparte de otras infracciones —como los actos lesivos del derecho de huelga—, que, indirectamente, pueden entenderse como lesivos de la libertad sindical.
3º) Penalmente, el art. 315 CP castiga como autores de un delito a «los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga».
Una misma conducta antisindical puede ser sancionada, pues, como infracción administrativa o como delito. Pero la aplicación del principio «non bis in idem» (no sancionar dos veces a un mismo sujeto por los mismos hechos) impide la acumulación de sanciones administrativas y penales (art. 3 LISOS). Este se aplicará esencialmente cuando se trate de un empresario individual que actúe personalmente; por el contrario, puede caber la doble sanción en el caso de 33 33 DERECHO DEL TRABAJO empresariopersona jurídica en que la sanción administrativa recae sobre el empresario y la sanción penal, aunque no es imposible la responsabilidad penal de la persona jurídica (art. 31 bis CP), en bastantes casos, sobre los administradores o encargados responsables (ver arts. 31 y 318 CP).
Pero así como las infracciones administrativas solamente se prevén en cuanto conductas del empresario, el mencionado delito puede ser cometido igualmente por autoridades públicas (por ejemplo, en relación al ejercicio del derecho de huelga, mediante la fijación de servicios mínimos abusivos) o por los propios sindicatos (por ejemplo, mediante no admisión discriminatoria o expulsión arbitraria de un afiliado o por limitación de la libertad de expresión dentro del sindicato). De todos modos habría que considerar que muchas de esas conductas antisindicales pueden ser eficazmente combatidas mediante la declaración de su nulidad y/o la orden judicial de cese de la conducta, en cuyo caso posiblemente no se produciría realmente lesión de la libertad sindical a efectos penales y no cabría entender que se ha cometido un delito. Distinto sería el supuesto —por ejemplo, negativa a permitir una reunión sindical frente a una orden judicial, negativa a readmitir a un trabajador cuyo despido hubiera sido declarado nulo por antisindical— en que aquellas medidas se revelen insuficientes para conseguir la tutela efectiva de la libertad sindical e impedir su lesión.
En fin, el art. 314 CP penaliza también a «los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona… por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores…, y no restablezcan la situación de igualdad ante la Ley tras requerimiento o sanción administrativa».
4º) Todos los anteriores medios de tutela podrían resultar inoperantes en gran medida si no se solucionara el problema de la prueba del carácter antisindical de determinadas conductas. Ello no tiene importancia si se trata de valorar conductas objetivamente constatables: denegar una reunión, valorar una norma que trate desigualmente a distintos sindicatos, llevar a cabo controles intimidantes. Pero sí es un problema grave cuando se trata de conductas —despidos, traslados, etc.— discriminatorias en función de su motivación subjetiva antisindical. En tales casos, es prácticamente imposible que el afectado pueda probar que la motivación fue su afiliación o no a un sindicato o su participación en actividades sindicales, pues lógicamente ese no va a ser el motivo formalmente alegado por el autor de la conducta impugnada.
Por ello, el TC entendió tempranamente (STC 189/1981, 23 noviembre) que, en caso de conductas discriminatorias por antisindicales —y, en general, de conductas discriminatorias por cualquier motivo—, el demandante debe probar que existen indicios de que la conducta del demandado (normalmente, conducta empresarial) puede ser antisindical (entre otras muchas, STC 180/1994, 20 junio), al menos debe probar que existe un «clima antisindical», para lo que podría bastar la coincidencia entre la actividad sindical y la decisión empresarial (STC 104/1987, 17 junio).
Si se prueban esos indicios, entonces es el demandado el que ha de demostrar que su conducta se debió a otros motivos, que su conducta es ajena a todo móvil antisindical o discriminatorio. No se impone al demandado, repárese en ello, «la prueba diabólica de un hecho negativo —la no discriminación—, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (a título de ejemplo STC 308/2000, 18 noviembre).
Para que opere esta regla sobre distribución de la carga de la prueba no basta que el demandante alegue, sin más, el carácter antisindical de la conducta impugnada, tal alegación debe reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión (SSTC 142/2001, 18 junio; 214/2001, 29 octubre; 14/2002, 28 enero; 84/2002, 22 abril; 17/2005, 1 de febrero, etc.). Y quede claro también, que, aunque el demandado pruebe que su conducta no se ha debido a motivos antisindicales, puede resultar de todos modos injustificada o improcedente (así, un despido puede no ser antisindical, evitando ser calificado de nulo; pero puede ser improcedente, lo que normalmente daría lugar a su indemnización).
Toda esta doctrina constitucional viene ahora expresamente recogida en una serie de reglas legales. En efecto, el art.
181.2 LJS la establece para la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales. Pero debe entenderse que la regla se aplica en el conjunto de los procedimientos en los que se ventilen cuestiones relacionadas con la discriminación de origen sindical o basada en otras circunstancias (art. 96 LJS para los procesos laborales y, además de las normas específicas, en general art. 36 Ley 62/2003, para los civiles o contencioso-administrativos al aludir a la discriminación por convicciones).
34 34 DERECHO DEL TRABAJO 5º) La libertad sindical encuentra también una cierta protección internacional. De un lado, resultan aplicables los mecanismos generales de control de la aplicación de los convenios o pactos internacionales, siendo especialmente relevantes los relativos al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a la Carta Social Europea —instrumentos ambos del Consejo de Europa— y, en especial, los de control de la aplicación de los convenios de la OIT. Naturalmente, tales mecanismos resultan aplicables solamente a los países que hayan ratificado los correspondientes pactos o convenios.
Pero, de otro lado, en el caso de la OIT existen procedimientos específicos de tutela de la libertad sindical que, además, son aplicables a cualquier Estado miembro, independientemente de que haya o no ratificado los Convenios en materia de libertad sindical, puesto que dicha libertad forma parte de los principios contenidos en la propia Constitución de dicha Organización. Estos procedimientos especiales —aparte de la posibilidad de realizar informes sobre la situación sindical en países concretos— descansan sobre el funcionamiento de dos órganos especializados: a) el Comité de Libertad Sindical, y b) la Comisión de Investigación y Conciliación en materia de libertad sindical. El más importante es el primero.
Se trata de un órgano de composición típicamente tripartita, integrado por nueve miembros, que actúa a partir de quejas o reclamaciones y de las respuestas formuladas por los Gobiernos frente a los que se dirigen aquellas. El papel del Comité se limita a elevar informes al Consejo de Administración. Como consecuencia, el Consejo formula recomendaciones, normalmente recogiendo las conclusiones del informe, a los Gobiernos interesados, ejerciendo así un papel de presión moral.
LIBERTAD SINDICAL INDIVIDUAL.
Del contenido de las normas internacionales y de la CE se desprende que la libertad sindical ofrece dos aspectos o perspectivas principales: en cuanto libertad individual de los trabajadores (para fundar sindicatos y afiliarse o no a ellos) y en cuanto libertad colectiva del sindicato como tal (para organizarse internamente y para realizar actividad sindical externa, es decir, frente a terceros). En este apartado se aborda el análisis de la libertad sindical en cuanto libertad individual.
Constitución del sindicato La LOLS no contiene norma alguna sobre la constitución de los sindicatos, más allá de afirmar (art. 2.1.a) que la libertad sindical comprende «el derecho a fundar sindicatos sin autorización previa…». Por su parte, el art. 4 LOLS se dedica a regular el depósito de los estatutos de los sindicatos y las consecuencias de dicho depósito. Por consiguiente, la constitución de los sindicatos se realiza sin autorización previa por parte de ninguna autoridad pública, mediante la conclusión de un acuerdo de asociación entre dos o más trabajadores, que en la práctica se traducirá en la redacción de unos estatutos y en la suscripción de un acta fundacional o de constitución a la que la LOLS no se refiere, pero cuya presentación viene exigida por el art. 1.2 RD 873/1977, de 22 abril (que desarrollaba la LAS y que hay que entender vigente a éste y otros efectos).
Depósito de estatutos Lo que la LOLS sí regula (art. 4) es el depósito de los estatutos, exigiendo que tengan un cierto contenido mínimo, es decir, que se regulen las siguientes cuestiones: 1º) Denominación del sindicato, que no debe prestarse a confusión con otro ya registrado. De hecho los órganos judiciales han tenido que pronunciarse sobre supuestos de posible confusión como en SSTS 13 octubre 2004 (Tol 515721) ó 17 enero 2006 (Tol 843579).
2º) Su domicilio y ámbito (funcional y territorial) de actuación.
3º) Sus órganos de representación, gobierno y administración, el funcionamiento de los mismos y su sistema de elección ajustado «a principios democráticos».
4º) Los requisitos y procedimientos de adquisición y pérdida de la condición de afiliados.
5º) El régimen de modificación de los estatutos y de fusión y disolución del sindicato.
35 35 DERECHO DEL TRABAJO 6º) El régimen económico de la organización, sus recursos económicos y los medios a disposición de los afiliados para conocer la situación económica de aquélla.
Aparte de ello, cuando se trate de una organización sindical de segundo o tercer (federaciones nacionales o regionales, federaciones estatales) o cuarto nivel (confederaciones), o cuando se trate de organizaciones de ámbito territorial (uniones), habrá que aportar copia autorizada de los acuerdos de los sindicatos que hayan decidido constituirlas (según el art. 1.2 RD 873/1977, aplicable en este punto).
No se exige especificar el objeto general de la asociación (la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores), ni los concretos objetivos que pretenda o los principios que inspiren su actuación, posiblemente porque se dan por obvios, pero tales datos suelen formar parte de los estatutos sindicales. Además un sindicato puede cambiar sus objetivos y orientación ideológica modificando sus estatutos, sin que ello suponga una pérdida de continuidad, pues seguirá siendo el mismo sindicato. Igual continuidad de identidad habría en el caso de que un sindicato decidiera desafiliarse de una confederación y afiliarse a otra de orientación distinta.
El depósito de los estatutos sindicales debe realizarse en oficinas públicas — oficinas de depósito de estatutos—, ubicadas normalmente en los servicios de mediación, conciliación y arbitraje estatales o de las administraciones autonómicas con competencias transferidas. La correspondiente oficina debe en el plazo de diez días aceptar el depósito o rechazarlo si observa «carencia de alguno de los requisitos mínimos» antes referidos (art. 4.3 LOLS). No puede, pues, rechazarlos por razones de fondo (carácter no profesional de la asociación, principios no democráticos, etc.), sino únicamente por razones formales; aunque previamente debe requerir a los promotores para que subsanen «los defectos observados». En caso de que se deniegue el depósito, tal resolución administrativa puede ser impugnada ante los tribunales laborales mediante un proceso especial regulado por los arts. 167 a 172 LJS.
Admitido el depósito se dará publicidad al mismo en el Boletín Oficial correspondiente (art. 4.4 LOLS). Los estatutos mismos no se publican, pero quedan a disposición del examen de «cualquier persona»; la oficina, además, debe proporcionar copia «a quien así lo solicite».
Transcurridos veinte días desde la aceptación del depósito, el sindicato adquiere personalidad jurídica y plena capacidad de obrar (art. 4.7 LOLS). Como se suele decir se convierte en un «sindicato legalmente constituido». Ello supone, fundamentalmente, que el sindicato se convierte en un sujeto jurídico posible titular de derechos y obligaciones —puede celebrar contratos, adquirir o enajenar propiedades, etc.—, que puede ejercer los derechos específicamente reconocidos a los sindicatos en la legislación y que su responsabilidad queda limitada a su propio patrimonio.
Si la autoridad pública (el Ministerio Fiscal) o cualquier persona que tenga un «interés directo, personal y legítimo» estiman que los estatutos no son «conformes a derecho», pueden iniciar un proceso especial de impugnación de los mismos ante los tribunales laborales, proceso regulado por los arts. 173 a 175 LJS.
Mientras se resuelve ese proceso el sindicato adquiere las mencionadas personalidad jurídica y capacidad de obrar. Pero el resultado del proceso puede llevar a la anulación total o parcial de los estatutos (art. 175.1 LJS), lo que ha de comunicarse a la oficina correspondiente. La consecuencia última, aunque no está especificada por la ley, sería, en su caso, la anulación del depósito y la pérdida de la condición de sindicato legalmente constituido.
Derecho de afiliación Los trabajadores no sólo tienen derecho a fundar sindicatos, sino a afiliarse al de su elección con la única condición de observar sus estatutos (art. 2.1.b LOLS). Esta libertad individual del trabajador se plantea, ante todo, frente al empresario pero también frente al propio sindicato.
La empresa puede atentar contra este derecho ya sea mediante decisiones discriminatorias —desfavorables o adversas (no empleando al trabajador afiliado, aplicándole condiciones peores, sancionándole, despidiéndole, etc.) o favorables (empleando a los afiliados a un sindicato determinado, favoreciéndoles en sus condiciones de trabajo, privilegiando sus derechos colectivos, etc.)—, ya sea aplicando normas que sean ellas mismas discriminatorias, ya sea mediante pactos en el contrato individual igualmente discriminatorios.
Pero la lesión del derecho a afiliarse libremente a un sindicato libremente elegido puede derivarse también indirectamente de actuaciones de otros sujetos. Una norma legal, un reglamento, un convenio, una decisión de una 36 36 DERECHO DEL TRABAJO autoridad pública que discrimine a unos sindicatos frente a otros condiciona la libertad del trabajador individual para decidir libremente a cuál sindicato afiliarse.
Además, un concreto sindicato puede entorpecer el derecho del trabajador a afiliarse al mismo, ya sea denegando la afiliación en contra de lo previsto en sus estatutos, ya sea estableciendo requisitos de admisión discriminatorios en sí mismos (limitando la afiliación por razones de raza, sexo, edad, religión, opinión, condición social, etc.), ya sea expulsando al afiliado sin respetar el procedimiento y/o las causas fijadas en sus estatutos (véase un supuesto en STC 116/2001, 21 mayo), actuaciones todas ellas susceptibles de control judicial.
Se produce así, un control sobre la libertad sindical colectiva a favor de la libertad sindical individual, porque en nuestro ordenamiento los sindicatos, pese a su carácter privado, son necesariamente «asociaciones abiertas» por su relevancia constitucional. Lo que no deja de ser problemático: resultaría, en principio, inadmisible constituir un sindicato de mujeres o que un sindicato rechazara el ingreso de militantes de un determinado partido [sobre un supuesto concreto de expulsión de un afiliado por presentarse como candidato de un partido político, ver STS 21 julio 1998, RJ 7059 y sobre la expulsión de un afiliado a un sindicato británico por afiliarse y llevar a cabo actividad política en un partido de extrema derecha (British National Party), ver la interesante STEDH 27 febrero 2007 (Tol 1145161)].
Sí que es posible, sin embargo, exigir la exclusividad de la afiliación, rechazando la doble militancia en diferentes asociaciones sindicales (al respecto ATC 214/2004, 2 junio).
En cualquier caso, la inmensa variedad posible de conductas antisindicales viene recogida en los arts. 17 ET y arts. 12 y 13 LOLS. El problema no está tanto en la identificación de una conducta como antisindical, sino en la prueba de su existencia y en la previsión de medidas efectivas de protección frente a las mismas, temas que se trataron al abordar la tutela de la libertad sindical.
Libertad sindical individual negativa La libertad del trabajador para no afiliarse a un sindicato (o para abandonar el sindicato al que esté afiliado) no se contempla expresamente en las normas internacionales, sin duda porque cierto tipo de prácticas dirigidas a forzar de algún modo la afiliación sindical ha existido o existe en determinados países. No obstante, el art. 20.2 Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce genéricamente que «nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación».
Además, alguna decisión [STEDH de 13 de agosto de 1981, en el Asunto Young, James y Webster (Tol 148373)] ha considerado que, al menos en ciertas circunstancias, la libertad de no afiliación debe entenderse implícita en el reconocimiento de la libertad sindical. Esta interpretación se ha ido consolidando y extendiendo con posterioridad [sobre la cuestión STEDH 11 enero 2006, Asunto Sorensen y Rasmussen (Tol 802599)], aunque posiblemente con una mayor preocupación por ella que por los obstáculos indirectos que en muchas ocasiones se ponen a la sindicación.
Fundamentalmente en los países anglosajones ha sido común históricamente la práctica —en buena medida, legal, aunque progresivamente restringida— de lo que se conoce como «cláusulas de seguridad sindical». Conforme a la cláusula de «taller cerrado» («closed-shop», en USA; «pre-entry union-shop», en R.U.) el empleador se compromete en el convenio colectivo a no contratar a trabajadores no afiliados al sindicato. Conforme a la cláusula de «taller sindicado» («unionshop», en USA; «post-entry union-shop», en R.U.) el empleador se obliga a despedir al trabajador que tras cierto tiempo no se afilie al sindicato.
Otras prácticas serían las de contratación preferente de afiliados («preferential hiring») o las de reserva de ventajas o beneficios reservados a los afiliados al sindicato.
Todas ellas resultan inconstitucionales e ilegales en nuestro ordenamiento, que reconoce en el propio art. 28.1 el derecho a no afiliarse a ningún sindicato —derecho negativo recogido a su vez por el art. 2.1.b) LOLS, así como el derecho a «separarse» o desafiliarse del sindicato— y que considera discriminatorias las disposiciones y decisiones favorables o adversas por razón de no afiliación a un sindicato en los arts. 17 ET y 12 LOLS. En cuanto a la reserva de derechos a los afiliados, es compleja por medio de los convenios estatutarios (que se aplican a todos los trabajadores) y prácticamente inviable a través de los extraestatutarios (puesto que se debe admitir siempre la adhesión al convenio del no afiliado al sindicato firmante). En todo caso se han admitido diferencias en relación con el número de delegados o el crédito horario, fundadas en razones objetivas como la exigencia de un determinado nivel de representatividad [al respecto, por ejemplo, STS 20 enero 2006 (Tol 352664)].
37 37 DERECHO DEL TRABAJO Únicamente son posibles en nuestro caso las cláusulas por las que el empleador se obliga a descontar a sus trabajadores afiliados sus cuotas sindicales y —con muchas dificultades— las cláusulas por las que se comprometa a descontar a todos sus trabajadores un canon para cubrir los gastos de la negociación colectiva.
Al descuento de cuotas sindicales se refiere el art. 11.2 LOLS. En él se prevé que el empresario proceda «al descuento de la cuota sindical sobre los salarios», con la única condición de que el afiliado preste su conformidad. Se trata de una obligación legalmente impuesta, que toda empresa debe atender simplemente ante la «solicitud del sindicato», sin que, por tanto, se requiera que el empleador se obligue a ello por convenio y cuyo incumplimiento puede constituir una práctica antisindical, aunque no el mero retraso en la remisión al sindicato de las cuotas recaudadas [STS 30 junio 2008 (Tol 1369619)].
Al descuento del canon de negociación se refiere el art. 11.1 LOLS. Se parte de la premisa de que, puesto que el convenio estatutario se aplica a todos los trabajadores, todos ellos deben contribuir a los gastos ocasionados por su negociación.
La LOLS prevé la posibilidad de que en convenio colectivo se pacte la contribución de todos los trabajadores a dichos gastos, a favor de «los sindicatos representados en la comisión negociadora» (independientemente de que firmen o no el convenio pues lo contrario limitaría su libertad de negociación), con el requisito de que se exprese por escrito la voluntad del trabajador. Pero la STC 98/1985, de 29 julio, ha interpretado que el convenio no puede fijar la cuantía de los descuentos, lo que los hace impracticables.
LIBERTAD SINDICAL COLECTIVA.
Libertad sindical colectiva: organización del sindicato El art. 2 LOLS reconoce a las organizaciones sindicales su capacidad para organizarse interna y externamente. En concreto se reconocen los siguientes derechos: 1º) Derecho a redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción (art. 2.2.a). Pero este derecho queda limitado por la obligación de que los estatutos tengan un contenido mínimo y por la exigencia de democraticidad respecto de su estructura interna y funcionamiento. Así como por el derecho de los trabajadores a afiliarse —que, como vimos, supone la ilegalidad de cláusulas discriminatorias respecto de la admisión y que la expulsión se ajuste a las causas y procedimientos previstos estatutariamente, que además deben interpretarse restrictivamente [STS 21 junio 1999 (Tol 208985)]—, a elegir libremente a sus representantes (art. 2.1.c) y a la actividad sindical (art. 2.1.d).
En general, la exigencia de democraticidad se traduce en la de que todo afiliado pueda concurrir en igualdad de condiciones a la formación de los órganos del sindicato, en la libertad de información, reunión y expresión de los afiliados y en que las decisiones de los órganos de gobierno del sindicato se ajusten a lo previsto en los estatutos y a las decisiones de los órganos de representación (asambleas, congresos). Teniendo, por lo demás, en cuenta la existencia de organizaciones sindicales complejas, en las que el peso de las distintas organizaciones en ellas federadas o confederadas puede ser distinto en función del número de afiliados de cada una.
2º) Derecho a constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como a afiliarse y retirarse de las mismas (art. 2.2.b). Ya hemos hecho referencia a estos aspectos al describir la constitución y el depósito de los estatutos sindicales. Baste añadir aquí que la falta de mención expresa de las «uniones» territoriales (provinciales, comunitarias) o intersectoriales no impide su constitución, pues se trata, en último término, de supuestos de federación horizontal de sindicatos (OJEDA).
3º) Derecho a no ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la autoridad judicial, fundada en incumplimiento grave de las leyes (art. 2.2.c). En este punto, nada se añade a lo dispuesto por el art. 4º del Convenio nº 87 OIT. Lo que no se contempla en la normativa laboral es, precisamente, las causas y los procedimientos de suspensión o disolución judicial de los sindicatos. A salvo de lo que se disponga en los propios estatutos de un sindicato sobre su voluntaria disolución, únicamente se regula la impugnación de los estatutos, pero, en tal caso, no se trata estrictamente de disolución del sindicato. Solamente en el Código Penal (arts. 33 y 520) es donde se prevé el acuerdo de disolución de las asociaciones ilícitas, que son las contempladas en el previo art. 515.
38 38 DERECHO DEL TRABAJO Libertad sindical colectiva. Actividad sindical: igualdad y representatividad El ordenamiento jurídico contempla también derechos colectivos de los sindicatos frente a terceros, que constituyen la actividad sindical externa. Como se dijo, la libertad sindical comprende no solamente las libertades individuales para constituir sindicatos y afiliarse o no a los mismos, y la libertad colectiva para organizarse libremente, sino asimismo la libertad para desarrollar actividad sindical.
En principio, la libertad sindical, en combinación con el principio de igualdad del art. 14 CE, impone que los derechos indicados se disfruten por igual por todos los sindicatos legalmente constituidos. Si el ordenamiento los atribuyera desigualmente a los distintos sindicatos, se produciría una indebida injerencia en la dinámica sindical. Sin embargo, por razones de eficacia, a medida que los derechos de acción sindical se han ido incrementando, se ha hecho preciso diferenciar sus titulares.
En este sentido, como se avanzó, el contenido esencial del derecho de libertad sindical comprende unos elementos de actividad sindical mínimos que deben ser reconocidos a todos los sindicatos (negociación colectiva, derecho al conflicto, incluida la convocatoria de huelga), pero en el contenido adicional es en el que la ley puede establecer diferencias en el reconocimiento de derechos a los sindicatos.
A estos efectos, es usual utilizar el criterio de la representatividad en virtud del cual las organizaciones sindicales disponen de derechos más o menos intensos en función de que sean más o menos representativas, aunque en ocasiones, en otros Estados este criterio se adopta en conjunto con otros.
Lógicamente, la institución de la representatividad sindical, regulada en la LOLS, implica la existencia de desigualdades de trato entre los diferentes sindicatos, lo que plantea el problema de los límites de admisión de las mismas. A este respecto, el TC no ha dudado en afirmar que la desigualdad de trato no significa necesariamente una discriminación, siempre que el trato desigual: tenga una justificación razonable y adecuada y se base en parámetros objetivos de diferenciación (SSTC 53/1982, 22 julio, y 65/1982, 10 noviembre). Por ejemplo, STS 18 septiembre 2007 (Tol 1220881) considera injustificado que el convenio colectivo distribuya «liberados» solamente entre los sindicatos firmantes del convenio, pero ya se analizó que ese trato desigual sí era posible en atención a criterios de representatividad y a la vista de las funciones que desarrollan estos sindicatos representativos.
De hecho el TC se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre cuestiones atinentes a la desigualdad de trato respecto de sindicatos, vía recurso de inconstitucionalidad o de amparo, en muy diversas materias, desde 1982: representación en las Comisiones Provinciales del INEM (STC 53/1982), representación en la Conferencia Internacional del Trabajo (STC 65/1982), cesión de locales del patrimonio sindical acumulado (STC 99/1983; posteriormente, promulgada la ley 4/1986, se volvería sobre el tema tanto en lo que se refiere al reparto, STC 75/1992, como en lo relativo a la composición de la comisión consultiva contemplada en la ley, STC 183/1992), subvenciones económicas presupuestarias a los sindicatos (SSTC 20, 26 y 72/1985; temática ésta sobre la que se volvería en STC 147/2001), participación en la comisión de control y seguimiento del plan de reconversión del sector de construcción naval (STC 9/1986), participación en comisiones nacidas del Acuerdo Económico y Social —AES— de 1984 (STC 39/1986), composición del Consejo General de MUFACE (STC 184/1987), permisos para funciones sindicales en la Administración del Estado (STC 217/1988), participación en comisiones —provinciales y nacional— de elecciones sindicales (SSTC 7 y 32/1990), promoción de elecciones sindicales (STC 164/1993), derecho a la excedencia forzosa con reincorporación al puesto de trabajo (STC 263/1994), presencia en el Consejo de Administración de la Sociedad Estatal Paradores de Turismo (STC 67/1995), o número de delegados sindicales en el Ayuntamiento de Málaga (STC 188/1995), etc.
De toda esa doctrina puede concluirse que la adecuación a la constitucionalidad hay que buscarla en cada caso concreto y que la objetividad del criterio de diferenciación se basa fundamentalmente en la audiencia electoral. Por el contrario, una diferenciación injustificada y/o arbitraria supone una injerencia en la actividad sindical, que entraña una lesión tanto de la libertad sindical colectiva como de la libertad sindical individual, en la medida en que desincentiva la afiliación a los sindicatos desfavorecidos. Por lo demás, tal planteamiento es conforme con la doctrina de otros tribunales (como el Tribunal de Estrasburgo), se recoge en la misma Constitución de la OIT (art. 3.5) y encuentra similitudes en otros ordenamientos (Francia, Italia, etc.).
Pero en este punto, el TC ha exigido en determinadas materias, que propiamente no eran contenido esencial del derecho, un trato igualitario entre todos los sindicatos.
39 39 DERECHO DEL TRABAJO De un lado, incluso antes de la LOLS, ya había considerado inconstitucional la desigualdad de trato en la cesión de locales públicos (STC 99/1983, 16 noviembre) y en la concesión de subvenciones presupuestarias (SSTC 20/1985, 14 febrero; 26/1985, 22 febrero; y 72/1985, 13 junio; doctrina matizada en la STC 147/2001, 27 junio, en la que el Tribunal avala el establecimiento de una «doble escala» de subvenciones en función de la representatividad sindical). El Tribunal Supremo, por otra parte, ha sentado como condicionamientos básicos a respetar para subvencionar específicamente la participación institucional legalmente atribuida a los sindicatos más representativos: la transparencia en la dirección finalista de las dotaciones y la proporcionalidad entre el fin objetivo marcado por la ley y los medios facilitados para su consecución [STS (CA) 19 febrero 2001 (Tol 29302), ó STS 15 noviembre 2005 (Tol 781745)]. La STS (CA) 19 diciembre 2007 (Rec. 7746/2004) estima que no se puede limitar a los Sindicatos más representativos la concesión de subvenciones para formación en prevención de riesgos laborales.
De otro lado, ya en la importante sentencia acerca de la constitucionalidad de la LOLS (STC 98/1985, 29 julio) se profundizó en ese planteamiento, señalando que la LOLS se limita a reconocer ciertos derechos (participación institucional, cesión de locales) a los sindicatos más representativos, pero ello no significa que se los niegue a otros y, por tanto, la norma que regule esos derechos podrá o incluso deberá reconocérselos a otros. Otras sentencias (SSTC 184/1987, 18 noviembre, y 217/1988 21 noviembre) han continuado en esa línea.
En todo caso, la categoría de la representatividad, como hemos de ver de inmediato y pese a los matices y limitaciones que se han comentado, continúa siendo un importante factor diferenciador de los derechos y facultades reconocidos a las organizaciones sindicales, que desde luego aparece como absolutamente lógico y razonable pues también estos sindicatos asumen, en general, unas cargas que no tienen los demás, además de que el respaldo electoral que obtienen les configura como los más idóneos representantes del conjunto de los trabajadores.
Capacidad procesal del sindicato El sindicato, como sujeto con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, puede participar en numerosos negocios jurídicos y, como consecuencia de ello, ser parte —como demandante o demandado— en procesos de diversa índole. Al margen de lo anterior, en su condición específica de defensor de los intereses de los trabajadores, el sindicato puede plantear conflictos individuales y colectivos. A su vez, el sindicato puede actuar en defensa de la libertad sindical, reclamando la tutela judicial de la misma. El sindicato goza de plena capacidad procesal para todas estas actuaciones y así se reconoce, expresamente, en las respectivas leyes, si bien la tutela de la libertad sindical, en concreto, plantea algunas peculiaridades a las que hay que hacer referencia.
En efecto, de la lectura de los arts. 13 LOLS («Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical… podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente…») ó 177.1 LJS («Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical… podrá recabar su tutela a través de este procedimiento…»), podría sacarse la conclusión de que, en caso de lesión a la libertad sindical tanto del trabajador como del sindicato, cualquier sindicato podría entablar el proceso correspondiente.
Sin embargo, a continuación, el art. 14 LOLS («El sindicato a que pertenezca el trabajador presuntamente lesionado, así como cualquier sindicato que ostente la condición de más representativo, podrá personarse como coadyuvante en el proceso incoado por aquél») y el art. 177.2 LJS («En aquellos casos en los que corresponda al trabajador como sujeto lesionado la legitimación activa como parte principal, podrán personarse como coadyuvantes el sindicato al que éste pertenezca, cualquier otro Sindicato que ostente la condición de más representativo…») nos demuestran que, cuando el lesionado es el propio trabajador como individuo, el papel del sindicato —de algunos sindicatos— es más limitado. De modo que caben estas situaciones: 1ª) Que el lesionado sea el sindicato como tal en sus derechos colectivos (porque no se atienda una convocatoria de elecciones efectuada por él, porque se impongan servicios esenciales excesivos en una huelga declarada por él, etc.).
En este caso, ese sindicato, cualquiera que sea su importancia, podrá recabar judicialmente la tutela de su derecho (art.
17 LJS).
2ª) Que el lesionado sea un trabajador afiliado a un sindicato (por una decisión empresarial discriminatoria, por ejemplo); en este caso, solo el trabajador podrá iniciar el proceso y continuarlo o no —conciliarse, recurrir, etc.—, mientras que su sindicato o uno más representativo podrán coadyuvar (aportar argumentos, pruebas, etc.) en la marcha 40 40 DERECHO DEL TRABAJO del proceso. Aunque igualmente podrá iniciar el proceso el sindicato al que esté afiliado el trabajador, con autorización expresa o tácita del mismo, pero como simple representante del mismo y sujeto, por tanto, a las decisiones que adopte el propio interesado (art. 20 LJS).
3ª) Que el lesionado sea un trabajador no afiliado: solamente él podrá recurrir y continuar el proceso, mientras que un sindicato más representativo únicamente podrá coadyuvar (arts. 14 LOLS y 177.2 LJS).
4ª) Cuando el lesionado es, no obstante, un grupo no determinado y no individualizable de trabajadores, que se identifica con datos objetivos, colectivo que es sujeto pasivo de una presunta conducta discriminatoria, debe reconocerse legitimación activa al sindicato, en defensa de ese colectivo indeterminado (por ejemplo, STS 25 enero 1999, Rec. 2567/1998 y art. 17.2 LJS). Al margen de lo anterior, puede apuntarse que algunas actuaciones empresariales pueden ser pluriofensivas y atentar contra derechos tanto de algún trabajador concreto como del sindicato al que esté afiliado; en estos casos, por supuesto, cada sujeto puede actuar en defensa de su derecho, de tal manera que pueden coexistir reclamaciones del trabajador o trabajadores afectados en defensa de sus derechos individuales derivados de la libertad sindical y del sindicato, en defensa de sus facultades y derechos colectivos derivados, igualmente, de la libertad sindical.
Responsabilidad del sindicato Como sujetos con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, los sindicatos pueden incurrir en responsabilidades de todo tipo: civil, administrativa o penal. Sobre todo, pueden incurrir en responsabilidades como consecuencia de su actuación ya sea frente a las empresas o asociaciones empresariales, ya sea frente a los usuarios de determinados servicios, ya sea frente a los propios trabajadores afiliados. El art. 5 LOLS regula, en general, los supuestos de responsabilidad del sindicato y el alcance de la misma. De su contenido cabe deducir lo siguiente: 1º) El sindicato es responsable de sus propios actos. Es decir, de las decisiones de sus órganos, pero solamente si esos órganos actúan en la esfera de sus respectivas competencias. Por ejemplo, responderá por los daños causados por una huelga ilegal decidida por un órgano competente, según sus estatutos, para adoptar esa decisión.
2º) Es igualmente responsable por los actos de sus afiliados —por ejemplo, por daños causados por un piquete o por el incumplimiento de servicios mínimos en caso de huelga—, pero ello únicamente cuando el afiliado actúe en el ejercicio regular de sus funciones representativas, lo que supone que tenga poder para actuar, otorgado por el sindicato, y que lo haga dentro de los límites de ese poder; o cuando se pruebe que actuaba por cuenta del sindicato, es decir, siguiendo instrucciones de los órganos competentes del mismo.
3º) En el caso de organizaciones complejas —como una Confederación— responderán de los actos de las organizaciones inferiores a ellas afiliadas, en los términos antes señalados.
4º) En el caso de las secciones sindicales, podrá haber responsabilidad del sindicato al que pertenecen esas secciones, en la medida en que se demuestre que actuaron por cuenta del mismo.
5º) El alcance de la responsabilidad sindical —o, mejor, la forma de hacerla efectiva— queda limitado en la medida en que el art. 5.3 LOLS establece que «las cuotas sindicales no podrán ser objeto de embargo». No resulta claro el alcance de esta inembargabilidad. ¿Son inembargables las cuotas de los afiliados que se ingresen después de declarada la responsabilidad? ¿Son inembargables las cuotas ya ingresadas y, sobre todo, los bienes adquiridos por el sindicato con esas cuotas? La doctrina (FERNÁNDEZ LÓPEZ) ha estimado que la inembargabilidad sólo se refiere a los cuotas devengadas y no percibidas por el sindicato y a las no devengadas; pero estimando embargables las ya percibidas e ingresadas. Si es así, el alcance de la protección otorgada sería escaso, por lo que la finalidad de la norma podría ser más bien declarar inembargables las cuotas, incluso y precisamente después de ingresadas (DE LA VILLA/ G. BECEDAS/ G.
PERROTE).
TIPOLOGÍA DE SINDICATOS SEGÚN SU REPRESENTATIVIDAD.
Los distintos tipos de sindicatos en el ordenamiento español 41 41 DERECHO DEL TRABAJO Como ya se dijo, el contenido esencial de la libertad sindical debe atribuirse a todos los sindicatos, pero en cuanto al contenido adicional cabía introducir modulaciones y diferencias entre los sindicatos en atención a criterios objetivos; el criterio objetivo por excelencia es el de la representatividad basada en la audiencia electoral de cada sindicato; ciertamente ese criterio se ha utilizado legalmente para atribuir ciertos derechos solamente a algunos sindicatos.
Conforme a lo dispuesto por la LOLS y a la jurisprudencia cabe distinguir, en atención a su representatividad, los siguientes tipos de sindicatos: 1º) Sindicatos más representativos. La LOLS distingue entre sindicatos más representativos «a nivel estatal» y «a nivel de Comunidad Autónoma» y, en cada caso, los que lo son propiamente dichos y los que lo son por «afiliación» o irradiación.
Sindicatos más representativos a nivel estatal son los que «acrediten una especial audiencia, expresada en la obtención, en dicho ámbito, del 10 por 100 o más del total de delegados de personal, de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas» (art. 6.1.a LOLS).
Puesto que la representatividad así exigida lo es respecto del «total» de los representantes del personal —a lo que el TC ha añadido la precisión de que la misma debe alcanzarse en el conjunto de todas las categorías o sectores de actividad (STC 98/1985, 29 julio)—, la conclusión es que sindicatos más representativos solamente pueden serlo las grandes Confederaciones sindicales. En concreto, tras varios procesos electorales, lo son UGT y CCOO.
No basta, pues, para ser sindicato más representativo el tener el 10 por 100 de representatividad en un sector concreto, por amplio que éste sea.
Un sindicato como CSIF, por ejemplo, es sin duda representativo en el ámbito de la función pública, pero no es un sindicato más representativo.
Tanto la mayor representatividad como la suficiente representatividad se comunicará en el momento de ejercer las funciones o facultades correspondientes, según la audiencia electoral que se acredite en ese momento, aportando el sindicato interesado la oportuna certificación expedida a su requerimiento por la oficina pública establecida al efecto (DA 1ª LOLS). No computan a estos efectos los representantes unitarios con mandato prorrogado (DA 4ª LOLS). Los problemas que planteen las certificaciones de representatividad emitidas por las oficinas públicas correspondientes, tanto en este como en cualquier otro supuesto, se resuelven mediante reclamaciones judiciales ante los órganos del orden social, que se tramitan conforme al procedimiento establecido en el art. 136 LJS.
De otro lado, son sindicatos más representativos por irradiación o afiliación los entes sindicales «afiliados, federados o confederados» (art. 6.2.b LOLS) a un sindicato más representativo estatal, es decir, a una confederación sindical más representativa. Así, todas las federaciones de sector o todos los sindicatos locales o provinciales integrados en UGT o CCOO resultan, en su ámbito específico, igualmente más representativos aunque carezcan en la práctica de representatividad real, es decir, aunque no hayan alcanzado el 10 por 100 de los representantes en su propio ámbito funcional y territorial específico.
En cuanto a los sindicatos más representativos de Comunidad Autónoma, lo son (art. 7.1.a LOLS) los que en una determinada CA hayan obtenido al menos el 15 por 100 de los representantes del personal. Al igual que en el caso anterior, esa audiencia ha de alcanzarse en el conjunto —en todos— de los sectores de actividad, por lo que igualmente sólo podrán serlo organizaciones sindicales complejas, de tipo confederal. Además, en este caso ese porcentaje debe suponer, en términos absolutos, un mínimo de 1500 representantes. Y, sobre todo, debe de tratarse de una organización sindical que no esté federada o confederada, a su vez, «con organizaciones sindicales de ámbito estatal». En fin, esas organizaciones sindicales más representativas de CCAA (por ejemplo ELA-STV y LAB en el País Vasco, CIGA en Galicia) ostentan la condición de más representativas en sus respectivas comunidades y pueden a su vez irradiar su condición a los sindicatos o entes sindicales federados o confederados en ellas (art. 7.1.b LOLS).
2º) Sindicatos suficientemente representativos. Tienen esta condición los sindicatos que, no siendo más representativos, alcancen un 10 por 100 al menos de representatividad «en un ámbito territorial y funcional específico». (art. 7.2 LOLS).
42 42 DERECHO DEL TRABAJO Por tanto, puede haber tantos sindicatos suficientemente representativos como combinaciones posibles de los ámbitos funcional y territorial. En un ámbito concreto —por ejemplo, el sector del comercio en general, o el sector de la banca privada, o el de las cajas de ahorro, en todo el Estado— puede haber uno o varios sindicatos suficientemente representativos (en el ejemplo propuesto, se trataría de federaciones), los cuales gozarán de capacidad representativa en ese específico ámbito. En otro ámbito —por ejemplo, en los mismos sectores, pero en la provincia de Valencia— pueden ser suficientemente representativos otros sindicatos (en este caso, se tratará de sindicatos provinciales), los cuales, a su vez, gozarán de representatividad en ese otro ámbito. En estos casos no se produce irradiación de representatividad: es decir, aunque una federación sea representativa en el ámbito del sector comercio en todo el Estado, ello no supone que un sindicato provincial federado a ella lo sea en su propio ámbito provincial.
3º) Sindicatos implantados. Junto al concepto de representatividad, el TC ha dado cabida a otro concepto, el de implantación (STC 11/1981, 8 abril; también en SSTC 70/1982, 29 noviembre, y 37/1983, 11 mayo). Aunque en ocasiones el propio TC ha intercambiado ambos conceptos (STC 98/1985, 29 julio), lo cierto es que «el concepto de implantación no puede ser confundido… con el de representatividad» y que «si cuando un sindicato reúne los requisitos de representatividad necesarios en el ámbito de que se trate, es evidente que posee implantación suficiente, lo contrario ya no es exacto» (STC 37/1983, 11 mayo). Es decir, un sindicato representativo goza de implantación, pero igualmente un sindicato, pese a no ser representativo en términos electorales, puede gozar de suficiente o notoria implantación. El concepto de implantación, aunque se utiliza a veces por la legislación, carece de definición legal y la que vienen a dar los tribunales es, más bien, negativa: implantación no es audiencia electoral, no es la afiliación de la totalidad de los trabajadores, etc. Básicamente, se mide en función del número o porcentaje de afiliados (STC 37/1983, 11 mayo), pero la implantación puede derivar de otras circunstancias como la previa conducta empresarial (STC 70/1982, 29 noviembre).
Un supuesto claro de implantación que, además y como se verá, otorga ciertos derechos adicionales a las secciones sindicales de esos sindicatos, es el de contar con algún representante en los órganos de representación unitaria en la empresa.
4º) Resto de sindicatos. Al resto de los sindicatos podemos denominarlos «minoritarios». Son, sin más, sindicatos legalmente constituidos.
Derechos reconocidos a todos los sindicatos Todos los sindicatos tienen reconocido el derecho «al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella» [art.
2.2.d) LOLS], actividad que comprenderá «en todo caso»: el derecho a la negociación colectiva; el ejercicio del derecho de huelga; el planteamiento de conflictos individuales y colectivos y la presentación de candidaturas para la elección de representantes del personal. Aunque se añade que tal ejercicio de la actividad sindical se efectuará «en los términos previstos en las normas correspondientes», no parece que las normas respectivas puedan excluir a ningún sindicato de dichos derechos, sino únicamente regular su ejercicio. Pero, además de lo que se señalará al aludir a las secciones y delegados sindicales, es preciso hacer algunas matizaciones sobre esos cuatro aspectos de la actividad sindical: 1ª) Todos los sindicatos tienen derecho a la negociación colectiva, pero a la negociación colectiva extraestatutaria, estando reservada la negociación de convenios estatutarios exclusivamente a los sindicatos más representativos y suficientemente representativos (art. 87.2 ET). Además, se trata de un derecho de libertad, no de un derecho prestacional, de modo que el empleador no está obligado a negociar con un sindicato un convenio extraestatutario [STS 18 septiembre 2007 (Tol 1161705)].
2ª) La normativa que regula el derecho de huelga se limita a establecer que la huelga puede ser declarada por «los trabajadores, a través de sus representantes» [art. 3.2.a) RDLRT]. Ha sido la jurisprudencia ordinaria y, principalmente, el TC quien ha entendido que representantes lo son también las organizaciones sindicales, pero al menos con implantación en el ámbito del conflicto (SSTC 11/1981, 8 abril; 70/1982, 29 noviembre, y 37/1983, 11 mayo). Tal limitación debería entenderse superada después de la LOLS.
3ª) En cuanto al planteamiento de conflictos individuales y colectivos hay que precisar que todo sindicato puede plantear conflictos individuales cuando el conflicto afecte a un derecho subjetivo o un interés legítimo del propio sindicato como tal, como pudiera ser que el sindicato reclamara el uso de unos locales inmuebles públicos, o recurriera frente a la fijación de unos servicios mínimos impuestos en caso de huelga declarada por él, etc., ante los correspondientes tribunales; pero el sindicato no puede plantear conflictos individuales cuando el derecho o interés en juego sea del 43 43 DERECHO DEL TRABAJO trabajador, pudiendo solamente actuar en nombre de sus afiliados, por tanto como mero representante de los mismos, tal como ya se analizó, cuando cuente con su autorización, autorización que se presume concedida salvo declaración en contrario del afectado (art. 20 LJS); y, en fin, todo sindicato puede plantear un conflicto colectivo —es decir, un conflicto cuyo objeto sea la interpretación y aplicación de normas laborales o decisiones o prácticas empresariales— con el único requisito de que su ámbito sea igual o superior al del conflicto, sin exigencia alguna de representatividad (art. 154 LJS), aunque jurisprudencialmente se exige implantación para reconocer al sindicato legitimación activa [STC 210/1994, 11 julio y STS 16 diciembre 2008 (Tol 1438755) que reconoce legitimación para impugnar un convenio a un sindicato implantado por contar con afiliados], y la LJS, en su art. 124 exige implantación a los representantes de los trabajadores para impugnar un despido colectivo.
4ª) Por último, todo sindicato puede presentar candidaturas en las elecciones a representantes unitarios (art. 69.3 ET).
DERECHOS RECONOCIDOS, EN PRINCIPIO, SOLAMENTE A ALGUNOS SINDICATOS Junto con estos derechos reconocidos a todo sindicato, la LOLS (art. 6.3 y 7.2, fundamentalmente) reconoce derechos adicionales solamente a ciertos sindicatos, esencialmente a los más representativos y a los suficientemente representativos. Y, más aún, ciertos de esos derechos —participación institucional y uso de inmuebles públicos— parecían quedar reservados en monopolio a los sindicatos más representativos. Sin embargo, en aplicación de la doctrina constitucional que insistía en la igualdad de todos los sindicatos, salvo que existiese una diferenciación por motivos razonables y basada en criterios objetivos, esta impresión debe ser corregida. En concreto, los derechos adicionales a los que se refiere la LOLS son los siguientes: 1º) Representación ante Administraciones u organismos públicos que la tengan prevista (art. 6.3.a y art. 7.1. segundo parágrafo LOLS). Se reconoce así un derecho de participación institucional al que posteriormente se hará referencia en términos específicos, haciendo remisión a lo que se dirá.
2º) Negociación colectiva, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores (art. 6.3.b y 7.2 LOLS). Tal derecho se reconoce tanto a los sindicatos más representativos como a los suficientemente representativos en el ámbito territorial y funcional específico a que se refiera la negociación correspondiente. Por su parte, la normativa que regula la negociación estatutaria reconoce ese derecho, cuando el ámbito afectado es el empresarial o inferior, también a los comités de empresa o delegados de personal (art. 87.1 ET).
3º) Participación, mediante consulta o negociación, en la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos (art. 6.3.c y 7.2 LOLS). Se reconoce, igualmente, a los sindicatos más representativos y a los suficientemente representativos en el ámbito correspondiente. De nuevo, hay que remitirse a la normativa específica que regula esas funciones de consulta y negociación, el EBEP; normativa que, en este caso, limita esas funciones solamente a los sindicatos citados y las concreta, esencialmente, en términos de negociación, superando la regulación de meros procedimientos de consulta que aparecían en alguna de las leyes precedentes.
4º) Participar en sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo (art. 6.3.d y 7.2 LOLS). Se reconoce a los sindicatos más representativos y suficientemente representativos. Hay que señalar que no se trata de la competencia para plantear conflictos individuales o colectivos ante los tribunales laborales, que —como vimos— se concede con más amplitud. Sino para participar o estar presentes en organismos con funciones de conciliación, mediación o arbitraje [STC 98/1985, 29 julio; sobre legitimación para negociar Acuerdos autonómicos sobre solución de conflictos, ver SSTS 9 julio 1998 (Tol 46282) y 30 enero 1999 (Tol 209114)].
5º) Promover elecciones a representantes del personal laboral (Comités o delegados de personal) o del personal funcionario (Juntas de personal o delegados de personal) (art. 6.3.e y 7.2 LOLS). Se atribuye esta competencia a los sindicatos más representativos y a los suficientemente representativos. Las normas que regulan esas convocatorias de elecciones (ET y LORAP y EBEP) reconocen ese derecho a los sindicatos citados, pero también a los trabajadores por mayoría en lo que se refiere al personal laboral (art. 67.1 ET).
6º) Uso de inmuebles públicos (art. 6.3.f LOLS). El reconocimiento de este derecho se vincula a la existencia del llamado patrimonio sindical acumulado, esto es, el conjunto de bienes adquirido durante el franquismo por la organización 44 44 DERECHO DEL TRABAJO sindical obligatoria y antidemocrática, conocida vulgarmente como sindicato vertical. Lo que se prevé al respecto es precisamente la cesión de los bienes para su uso por los sindicatos actuales.
La LOLS solamente reconoce al acceso a estas cesiones a los sindicatos más representativos. Sin embargo, según el TC, ello no significa que deba reconocerse solamente a éstos puesto que se remite a los términos previstos en una Ley posterior. Se trata de la Ley 4/1986, de 8 enero, que reconoce el derecho a todos los sindicatos, en función de su representatividad global, por mínima que ésta sea, aunque dando preferencia a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, trato que resulta no discriminatorio (SSTC 75/1992, 14 mayo, y 183/1992, 16 noviembre). Cuestión distinta es el patrimonio sindical histórico, es decir, el que era propiedad de las organizaciones sindicales libres y que fue objeto de incautación al terminar la Guerra Civil. La DA 4ª Ley 4/1986 —modificada por el RDL 13/2005— prevé su restitución a las organizaciones que eran titulares de los bienes o, en su caso, la indemnización de su valor.
7º) Cualquier otra función representativa que se establezca (art. 6.3.g y 7.2 LOLS). Se reconoce tal capacidad a los sindicatos más representativos y a los suficientemente representativos. Se tratará de funciones consultivas, de las que el mismo ET —u otras normas— ofrecen numerosas muestras: consulta sobre ampliaciones o reducciones de la jornada de trabajo (art. 34.7), consulta sobre aprobación de futuras normas sectoriales (DA 7ª), etc.
Como conclusión de todo lo anterior cabe afirmar que, en resumidas cuentas, la diferenciación establecida por la LOLS entre sindicatos más representativos, de un lado, y suficientemente representativos, de otro, ha quedado muy reducida.
En el fondo, lo único que pueden hacer los más representativos y no los suficientemente representativos es, casi exclusivamente, la posibilidad de irradiar su condición de tales a los entes sindicales inferiores integrados en ellos.
PARTICIPACIÓN INSTITUCIONAL DE LOS SINDICATOS La función institucional que tienen las organizaciones sindicales, conforme al art. 7 CE de representar los intereses de los trabajadores como grupo social, lleva a que se reconozca, tal como se avanzó, un derecho de participación institucional que se concreta, sobre todo, en el derecho a estar presentes en numerosos órganos administrativos que gestionan materias de interés general para los trabajadores y en las que esos sindicatos son portavoces de ese colectivo social al que representan.
Este derecho, que no forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical, encuentra otros fundamentos constitucionales además del art. 7 CE ya citado, concretamente los arts. 129 y 131.2 CE.
Es claro que también los sindicatos asumen una labor de interlocución social y política en general con los órganos de gobierno e incluso con las confederaciones empresariales, mediante negociaciones bipartitas o tripartitas, esto es, con o sin presencia del Gobierno, que no sólo se producen en el ámbito estatal sino que se reproducen en el ámbito autonómico y local, pero se trata de fenómenos, como se ha dicho, más sociales y políticos que jurídicos, conocidos generalmente bajo la denominación de concertación social, que en ocasiones dan lugar a consensuar proyectos de ley (legislación negociada).
Así la dimensión más jurídica de ese derecho a la participación institucional de los sindicatos se concreta en el derecho de representación ante las Administraciones u organismos públicos que tengan prevista dicha participación en sus consejos asesores, de gobierno, etc. (art. 6.3.a y art. 7.1. LOLS). Es cierto que la LOLS no dice que deba existir una participación sindical en todo organismo público, aunque la misma encuentra pleno sentido en todos los órganos de interés social en atención a los art. 7, 129 y 131.2 CE. Lo que se afirma legalmente es que, cuando en otra disposición esté prevista la participación sindical en un determinado organismo (como pueden ser, por ejemplo, los Consejos Generales del INSS, IMSERSO o SEPE o sus Comisiones Ejecutivas Centrales o Provinciales, o en los Consejos Sociales de las Universidades, o en las comisiones de control de las Mutuas, o en el Consejo Económico y Social, etc.), en tal caso los sindicatos más representativos tendrán que estar representados en dichos organismos.
Tal representación institucional se otorga por la LOLS a los sindicatos más representativos estatales no sólo en los organismos de ámbito estatal, sino en los autonómicos; y, a la inversa, a los sindicatos más representativos autonómicos no sólo en los organismos de ese ámbito, sino en los estatales. La atribución expresa de tal derecho a los sindicatos más 45 45 DERECHO DEL TRABAJO representativos no significa que no pueda —por la disposición concreta que la regule en cada caso— ser atribuida, e incluso deba ser atribuida, a otros sindicatos suficientemente representativos en el ámbito afectado por la actuación de ese organismo (STC 98/1985, 29 julio). Así, por ejemplo, se ha reconocido a un sindicato —ANPE— suficientemente representativo entre los funcionarios públicos el derecho a formar parte del Consejo General de MUFACE, que es la mutualidad de tales funcionarios (STC 184/1987, 18 noviembre).
ASOCIACIONESEMPRESARIALES Y DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS Además de los sindicatos, en el ámbito laboral intervienen otras asociaciones en representación de otros colectivos esenciales presentes en él; concretamente dos son especialmente relevantes: las asociaciones empresariales y las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos. En todo caso ni unas ni otras están amparadas o derivan del derecho de libertad sindical que se dirige y aplica exclusivamente a las organizaciones sindicales.
Las organizaciones empresariales A las organizaciones empresariales se refiere el art. 7 CE, señalando que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses propios de los empresarios, su constitución y su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a las leyes, y su estructura interna y funcionamiento deben ser democráticos. Sobre ellas cabe resaltar los siguientes aspectos: 1º) El asociacionismo empresarial queda extramuros del art. 28.1 CE sobre libertad sindical y encuentra su acomodo en la genérica libertad de asociación del art. 22 CE (STC 52/1992, 8 abril). Por ello, quedan excluidas del ámbito de aplicación de la LOLS y su constitución, depósito de estatutos y adquisición de personalidad jurídica están, pues, regulados por la antigua LAS de 1 abril 1977 —cfr. art. 1.3 LO 1/2002, reguladora del Derecho de Asociación—. La LAS regula dichos temas en términos idénticos a los de la LOLS.
Sí que les resulta aplicable, al igual que a los sindicatos, lo dispuesto por la LJS (arts. 2 y 167 a 176) en cuanto a impugnación de los acuerdos de las oficinas de depósito de estatutos que rechacen el depósito efectuado y en cuanto a la impugnación por vía judicial de los estatutos, pero no es competente el orden social, a diferencia de lo que ocurre con los sindicatos, en la solución de los litigios internos que se produzcan en las mismas.
2º) La exclusión de la LOLS supone que ciertos derechos reconocidos a los sindicatos —como el derecho de huelga, el derecho a presentar candidatos en las llamadas elecciones sindicales, a convocar esas elecciones, etc.— no les corresponden, lo cual es lógico dada la naturaleza de los mismos. Pero otros derechos les vienen reconocidos por las normas correspondientes al igual que a los sindicatos: así, el derecho a negociar convenios colectivos estatutarios (art.
87.2 ET), a la participación institucional en organismos públicos (DA 6ª ET), a plantear conflictos colectivos (art. 154 LJS), o al uso de inmuebles públicos (Ley 4/1986, de 8 enero).
3º) Su estructura es semejante a la de los sindicatos de trabajadores, aunque normalmente más compleja, y viene constituida por asociaciones empresariales para un sector determinado (en distintos ámbitos territoriales: local, comarcal, provincial, autonómico o estatal) y por asociaciones empresariales intersectoriales (igualmente para distintos ámbitos territoriales).
4º) Su organización interna y su funcionamiento deben ser democráticos (art. 7º CE y art. 1º.4 LAS). La exigencia de democraticidad, dada la naturaleza de estas asociaciones, que no asocian a personas sino a empresas, puede tener un sentido en parte diferente con respecto a los sindicatos de trabajadores. De este modo parece admisible que no todas las empresas tengan el mismo peso en los órganos de representación, gobierno y administración de las asociaciones empresariales, sino que pueda concederse mayor representación a algunas empresas en función de criterios objetivos, como puedan ser el número de trabajadores empleados u otros (volumen de negocios, de exportación, etc.).
5º) En cuanto a la participación institucional en organismos públicos estatales o de CCAA, la DA 6ª ET configura el concepto de asociaciones empresariales más representativas estatales o de CCAA. Son asociaciones empresariales más representativas estatales las que en ese ámbito cuenten —como afiliadas— con el 10% o más del total de las empresas, siempre que éstas den empleo al 10% o más de los trabajadores. Lógicamente, dado el ámbito de medición de esa mayor representatividad, quienes revisten esa naturaleza son las grandes Confederaciones; en concreto, lo es la CEOE. Son asociaciones empresariales más representativas de CCAA las que en ese ámbito cuenten con el 15% o más de empresas, 46 46 DERECHO DEL TRABAJO si éstas emplean al 15% o más de trabajadores en el ámbito de una determinada comunidad y si tales asociaciones no están integradas en una asociación empresarial estatal, es decir, si limitan su ámbito de actuación a una comunidad determinada.
El concepto, pues, es similar al de los sindicatos más representativos. Pero en el caso de las asociaciones empresariales no se da la mayor representatividad por irradiación, por lo que la representatividad se debe acreditar como representatividad real en el ámbito territorial y funcional específico afectado.
Las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos Como ya se señaló, el art. 19.1 LETA reconoce a los trabajadores autónomos: el derecho a «afiliarse al sindicato o asociación empresarial de su elección», o a «afiliarse y fundar asociaciones profesionales específicas de trabajadores autónomos sin autorización previa». En su caso, esas asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, conforme al art. 20.1 LETA, se regirán por lo previsto en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación y sus normas de desarrollo, con las especialidades previstas en la propia LETA. Quedan, pues, fuera, como se dijo y al igual que ocurre con las asociaciones empresariales, de la regulación derivada del derecho de libertad sindical que no les es aplicable.
Al igual que sucede con los sindicatos, el art. 20.3 LETA impone a estas asociaciones profesionales el deber de inscribirse y depositar sus estatutos en el registro especial de la oficina pública establecida al efecto en el ámbito estatal (creado por RD 197/2009, de 23 febrero) o de la correspondiente CA. Pero se trata de un registro específico y diferenciado del de cualesquiera otras organizaciones sindicales, empresariales o de otra naturaleza.
Al igual que sucede con los sindicatos, el art. 19.2.a) LETA reconoce a las asociaciones de trabajadores autónomos el derecho a constituir federaciones, confederaciones o uniones, y también el derecho a establecer los vínculos que estimen oportunos con organizaciones sindicales y asociaciones profesionales.
Por su parte, el art. 20.5 LETA establece asimismo que las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos sólo podrán ser suspendidas o disueltas mediante resolución firme de la autoridad judicial fundada en incumplimiento grave de las leyes.
Entre las mencionadas especialidades de las asociaciones profesionales de autónomos, cabe destacar (art. 21 LETA) la configuración del concepto de «asociaciones profesionales representativas de los trabajadores autónomos». Este concepto de asociación representativa no coincide con el concepto de sindicato representativo, sino con el concepto de sindicato implantado. En efecto, el citado art. 21 define que serán tales las que demuestren una «suficiente implantación» en el ámbito territorial en que actúen. Dicha implantación se acreditará a través de «criterios objetivos», entre ellos el grado de afiliación, el número de asociaciones con las que se hayan firmado convenios o acuerdos de representación o de otra naturaleza, los recursos humanos y materiales, los acuerdos de interés profesional en los que hayan participado, la presencia de sedes permanentes en su ámbito de actuación y cualesquiera otros criterios de naturaleza similar y de carácter objetivo. Los citados criterios se desarrollan mediante una norma reglamentaria y, en fin, la condición de asociación representativa en el ámbito estatal será declarada por un Consejo formado por funcionarios de la Administración General del Estado y por expertos de reconocido prestigio, imparciales e independientes.
En cuanto a los derechos reconocidos a estas asociaciones profesionales, el art. 19.2.c) LETA reconoce a las asociaciones de trabajadores autónomos el derecho a ejercer la defensa y tutela «colectiva» de los intereses profesionales de los trabajadores autónomos. Más concretamente, en primer lugar, los arts. 3.2, 13 y 19.2.b) LETA contemplan el derecho de «las asociaciones o sindicatos que representen a los trabajadores autónomos económicamente dependientes» a concertar «acuerdos de interés profesional», de eficacia limitada, con las empresas para las que ejecuten su actividad.
En segundo lugar, el art. 21.5 LETA establece que las asociaciones representativas de los trabajadores autónomos y las organizaciones sindicales más representativas de conformidad con los arts. 6 y 7 LOLS, gozarán de «una posición jurídica singular», que les otorga capacidad jurídica para actuar en representación de los trabajadores autónomos a los siguientes efectos: representación institucional, derecho a ser consultadas, gestión de programas públicos y cualquier otra función establecida legal o reglamentariamente. En tercer lugar, el art. 19.2.d) LETA reconoce a las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos el derecho a participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de las controversias colectivas de los trabajadores autónomos cuando esté previsto en los acuerdos de interés profesional.
47 47 DERECHO DEL TRABAJO TEMA 5: LA REPRESENTACIÓN UNITARIA DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA DOS CANALES DE REPRESENTACIÓN EN LA EMPRESA.
Uno de los derechos básicos de los trabajadores es el de «participación en la empresa», con el contenido y alcance que disponga su específica normativa [art. 4.1. g) ET].
En la legislación laboral esta participación se instrumenta, básicamente, a través de dos canales: a) La denominada representación unitaria de trabajadores (comités de empresa y delegados de personal) es creación de la Ley (arts. 61 a 76 ET) —si bien con apoyo indirecto en el art. 129 CE (SSTC 37/1983, 11 mayo; 118/1983, 13 diciembre, y 95/1996, 29 mayo)—, que regula su estructura, competencias, elección, etc., cuya cobertura de puestos se hace por elección de todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo con independencia del dato de su afiliación sindical.
b) La denominada representación sindical, constituida por órganos sindicales a nivel de empresa o centro de trabajo (secciones sindicales y delegados sindicales), con fundamento constitucional (art. 28.1 CE) y legal (arts. 8 y 10 LOLS), en cuya composición y estructura participan solo los trabajadores afiliados al sindicato correspondiente.
LA REPRESENTACIÓN UNITARIA.
a) Estructura de la representación unitaria Los órganos de representación unitaria legalmente previstos (arts. 62 y ss. ET) son los comités de empresa y los delegados de personal.
La existencia en una empresa o centro de trabajo de comités de empresa o delegados de personal depende exclusivamente del número de trabajadores que presten servicios en la/el misma/mismo y de que los trabajadores o sus representantes promuevan las correspondientes elecciones. Pero las funciones, competencias y garantías de ambos órganos de representación son las mismas.
De este modo: a) Existirán delegados de personal en aquellos centros de trabajo de la empresa (o en las empresas con un solo centro de trabajo) que tengan menos de 50 y más de 10 trabajadores (art. 62.1 ET).
En aquellos centros de trabajo que cuenten entre seis y diez trabajadores, podrá existir un delegado de personal si los propios trabajadores del centro lo deciden por mayoría; puede producirse esta decisión sin formalidad alguna por el mero hecho de una participación mayoritaria de los trabajadores en la propia elección (SSTC 70/2006 y 71/2006, 13 de marzo; STS 10 marzo 2004, Rec. 2/2003).
Si el centro de trabajo no alcanza los seis trabajadores no contará con representación unitaria, ni aunque los trabajadores así lo decidieran.
No cabe agrupar centros de trabajo de menos de seis o de entre seis y diez trabajadores para la elección de delegado de personal, no pudiéndose elegir delegados de personal conjuntos por analogía con lo previsto respecto de comités de empresa conjuntos (ver infra, letra b; SSTS 31 enero 2001, Rec. 1959/2000, 19 marzo 2001, Rec. 2012/2000 u 11 febrero 2013, Rec. 2872/2013).
En las elecciones a representantes del personal laboral de las Administraciones Públicas, el RD 20/2012, establece qué debe entenderse por centro de trabajo a estos efectos (art. 12.2).
b) Existirá comité de empresa en cada centro de trabajo de la empresa cuyo censo sea de 50 o más trabajadores (art. 63.1 ET).
Se permite la agrupación de centros de trabajo de la misma empresa a efectos de constituir un comité de empresa conjunto cuando la empresa tenga «en la misma provincia o en municipios limítrofes, dos o más centros 48 48 DERECHO DEL TRABAJO de trabajo cuyos censos no alcancen los cincuenta trabajadores, pero que en su conjunto los sumen» (art. 63.2 ET), siempre y cuando cada uno de estos centros de trabajo dispongan de 10 o más trabajadores (STS 28 mayo 2009, Rec. 127/2008). De modo similar, si en una provincia existen un centro o centros con cincuenta o más trabajadores y centros de menor volumen de empleo, el primero o primeros elegirán sus propios comités de centro y los segundos un comité conjunto. La STS 20 febrero 2008 (Tol 1293879) niega la agrupación, para elegir comité conjunto, de los centros de hasta 10 trabajadores, limitándola a los que tengan entre 11 y 49 trabajadores. Por lo tanto, si en una provincia o municipios limítrofes existen centros de 11 a 49 trabajadores que, agrupados, podrían constituir un comité de empresa conjunto, no podrán elegir delegados propios de cada centro, sino que deberán agruparse para elegir un comité conjunto.
c) Existirá un comité intercentros en el caso de una empresa con varios centros de trabajo, cada uno con su propio comité. Se trata de un comité que no sustituye, sino que se superpone, a los comités de centro (o comités conjuntos) existentes y está sujeto a las siguientes exigencias (art. 63.3 ET): 1ª) Su constitución sólo puede pactarse por convenio colectivo, estatutario, según el TS.
2ª) Será el convenio colectivo el que le atribuya competencias, sin que el comité intercentros pueda arrogarse otras.
3ª) El máximo de miembros no puede superar los trece.
4ª) Los miembros del comité intercentros deben ser designados de entre los componentes de los distintos comités de centro.
5º) En esta designación habrá de guardarse la proporcionalidad de los sindicatos, según los puestos que cada uno de ellos haya obtenido en las elecciones a los diversos comités de centro, precisamente en el momento de la constitución con independencia de las vicisitudes posteriores (STS 14 mayo 2002, Rec. 1237/2001) Esta proporcionalidad se guardará también, en su caso, respecto de los puestos obtenidos en esos comités de centro por candidaturas independientes o no sindicales [SSTS 7 mayo 2007 (Tol 1124376) o 3 noviembre 2015, Rec.
334/2014].
El comité intercentros debe tener en cuenta a «los miembros de los distintos comités de centro y a los delegados de personal» (STS 3 octubre 2001, Rec. 3566/2000).
El número de representantes El número de representantes a elegir como miembros del comité de empresa o como delegados de personal varía en función del número de trabajadores, según unas escalas establecidas en el ET (arts. 62 y 66).
Su cómputo viene regulado en los arts. 72 ET y 9.4 REORTE. Así, se computarán todos los trabajadores fijos (incluidos los fijos discontinuos) y los temporales con contrato de duración superior al año y los trabajadores temporales con contrato de duración de un año o inferior se computarán como uno por cada 200 días trabajados en el año anterior a la convocatoria o fracción; en cualquier caso, nunca se computarán de esa forma más trabajadores que los realmente existentes.
El número de representantes a elegir es inmodificable, siendo nulos los pactos o acuerdos que establezcan números distintos. Ello es lógico si se tiene en cuenta que el número de representantes unitarios elegidos sirve también para fijar las tasas de representatividad sindical (ver Tema 19), que se podrían alterar en beneficio de determinados sindicatos si se permitiese la alteración del número de representantes a elegir.
Si con posterioridad a las elecciones se producen variaciones de plantilla, el art. 67.1 ET distingue: a) En los casos de incremento de plantilla podrán promoverse elecciones parciales para ajustar la representación al número de trabajadores existente, si bien, el mandato de los representantes elegidos finalizará al mismo tiempo que el de los otros ya existentes en el centro de trabajo (art. 13.1 REORTE).
b) En los casos de «disminuciones significativas de plantilla», sólo se podrán efectuar los ajustes necesarios y de acuerdo con los criterios que estén previstos en el convenio colectivo aplicable o por acuerdo entre la empresa 49 49 DERECHO DEL TRABAJO y los representantes de los trabajadores; debiéndose guardar, en su caso, la debida proporcionalidad por colegios electorales y por candidaturas y candidatos electos (art. 13.2 REORTE) En caso de transmisión de empresa puede ocurrir dos cosas (art. 44.5 ET) 1) Si el centro transmitido conserva su autonomía, se mantendrán como tales los representantes de los trabajadores afectados por la transmisión.
2) Si el centro transmitido no conserva esta autonomía, los representantes afectados perderán su condición al no poder continuar siéndolo en un colectivo perteneciente a empresa distinta para la que fueron elegidos.
Los criterios legales de funcionamiento Los criterios legales de funcionamiento de los representantes unitarios son los siguientes: o El mandato de los comités de empresa y delegados de personal es representativo y no imperativo (STS 1 junio 1990, Rec. 4996/1990), si bien podría circunstancialmente transformarse en imperativo si los propios representantes decidieran voluntariamente someter su actuación a lo acordado en asamblea por los representados (art. 80 ET). En todo caso, los representantes unitarios responden de su actuación frente al cuerpo electoral pero no ante el empresario (STC 134/1994, 9 mayo).
o En cuanto al funcionamiento interno del comité de empresa, la ley exige elegir un presidente y un secretario de entre sus propios miembros, así como la elaboración de un reglamento de funcionamiento, remitiendo copia del mismo a la autoridad laboral a efectos de registro y a la empresa (art. 66.2 ET).
Los comités de empresa deberán reunirse cada dos meses o siempre que lo solicite un tercio de los trabajadores representados (art. 66. 2 ET).
En todo caso los representantes unitarios (comités de empresa y delegados de personal) actuarán por decisiones mayoritarias (STS 25 febrero 2015, Rec. 36/2014).
o La Ley establece un deber de sigilo profesional para los representantes unitarios (art. 65.2 ET; STC 213/2002, 11 noviembre).
Quedan afectados por este deber de sigilo los miembros del comité de empresa, éste en su conjunto y «los expertos que les asistan». Este deber de sigilo «subsistirá incluso tras la expiración de su mandato e independientemente del lugar en que se encuentren» (art. 65.3 ET).
El deber de sigilo de los representantes unitarios se extiende a «aquella información que, en legítimo y objetivo interés de la empresa o del centro de trabajo, les haya sido expresamente comunicada con carácter reservado». Lo cual no significa que el empresario pueda calificar como reservada cualquier información facilitada a los representantes, sino que ese calificativo debe estar justificado por el legítimo y objetivo interés de la empresa o del centro de trabajo (art. 65 ET; STC 213/2002, 11 noviembre).
La ley prevé una serie de materias excluidas del deber de información del empresario a los representantes: «excepcionalmente, la empresa no estará obligada a comunicar aquellas informaciones específicas relacionadas con secretos industriales, financieros o comerciales cuya divulgación pudiera, según criterios objetivos, obstaculizar el funcionamiento de la empresa o del centro de trabajo u ocasionar graves perjuicios en su estabilidad económica» (art. 65.4 ET).
Respecto del alcance del deber de sigilo de la representación unitaria, éste no puede equipararse a un deber de secreto, sino, más bien, a una utilización prudente o razonable de la información que se posee (STC 90/1999, 26 mayo), ya que puede haber ocasiones en las que el cumplimiento de las competencias de la representación unitaria [información a los representados: art. 64.7.e) ET], puede hacer necesario difundir el conocimiento de documentos o informaciones que la empresa les haya facilitado.
50 50 DERECHO DEL TRABAJO Señala también el art. 65.3 ET que «en todo caso, ningún tipo de documento entregado por la empresa al comité podrá ser utilizado fuera del estricto ámbito de aquella y para fines distintos de los que motivaron su entrega».
Prohibición que, seguramente, no puede interpretarse en el sentido de impedir a los representantes aportar dichos documentos con ocasión del ejercicio de acciones administrativas o judiciales, cuya capacidad les reconoce el art.
65.1 ET.
Para solucionar los conflictos entre representantes y empresa en materia de sigilo profesional, el art. 65.5 ET remite al procedimiento de conflictos colectivos regulado en los arts. 153 y ss. LJS.
El procedimiento electoral Las comúnmente llamadas elecciones «sindicales» —pese a que propiamente se trata de la elección de órganos de representación unitarios, no sindicales— vienen reguladas por el ET (arts. 69 a 76) y por el REORTE.
Electores y elegibles Electores son todos los trabajadores (no los prejubilados: STS 1 junio 2004, Rec. 128/2003) mayores de 16 años de la empresa o centro (incluidos los extranjeros) con una antigüedad en la empresa de un mes. Elegibles son todos los trabajadores mayores de 18 años con una antigüedad de, al menos, seis meses, pudiendo rebajarse a tres meses por convenio colectivo (art. 69.2 ET). El personal de alta dirección no participará, como elector ni como elegible, en los órganos de representación unitaria (art. 16 RD 1.382/1985, de 11 agosto).
Los candidatos pueden ser presentados por cualquier sindicato legalmente constituido, por coaliciones de los mismos o directamente por los propios trabajadores, avalando en este último caso la candidatura con un número de firmas equivalente a tres veces el número de puestos a cubrir (art. 69.3 ET).
Iniciativa electoral Podrán convocar elecciones, en cada empresa o centro, los sindicatos más representativos, los sindicatos con suficiente representatividad en la empresa y los trabajadores del centro por acuerdo mayoritario. La oposición empresarial a la celebración de elecciones promocionadas ilegalmente no atenta contra la libertad sindical [STS 2 junio 2008 (Tol 1343168)].
Cabe, asimismo, la convocatoria de elecciones de manera generalizada en uno o varios ámbitos funcionales o territoriales, previo acuerdo mayoritario de los sindicatos más representativos o de los sindicatos cuya representatividad conjunta supere el 50 por 100 de los representantes elegidos en los ámbitos en que se lleve a efecto la promoción (arts. 67.1.3 ET y 2.4 REORTE).
La iniciativa electoral deberá comunicarse a la empresa y a la oficina pública correspondiente. En todo caso, las elecciones pueden promoverse: o o o o o Con ocasión de la conclusión del mandato de los representantes, con una antelación máxima de tres meses antes del vencimiento.
Cuando se declare la nulidad del proceso electoral, ya sea por el procedimiento arbitral o por resolución judicial.
Cuando se revoque el mandato electoral de todos los representantes de una empresa o centro.
Cuando el aumento de la plantilla de trabajadores del centro de trabajo implique la adecuación del número de representantes, se podrá promover elección parcial. El mandato de los representantes elegidos finalizará al mismo tiempo que el de los otros ya existentes (arts. 67.1.5 ET y 13.1 REORTE).
A partir de los seis meses de la iniciación de actividades de un centro de trabajo, salvo que se pacte una antigüedad inferior para los trabajadores elegibles (art. 69.2 ET).
Por lo demás, la representatividad sindical por audiencia electoral ya no se adquiere con los resultados de un determinado período, sino con la que realmente se acredite por la oficina pública en el momento de ejercer las funciones correspondientes (DA 1ª LOLS).
Acceso a los registros de las Administraciones Públicas 51 51 DERECHO DEL TRABAJO Los sindicatos con capacidad para promover elecciones tienen derecho a acceder a los registros de las Administraciones Públicas que contengan datos relativos a la inscripción de empresas y altas de trabajadores. A tal fin, el art. 3 REORTE ha instituido el procedimiento consistente en petición anual al ME y SS de los datos allí indicados, que facilitará la Tesorería General de la Seguridad Social.
Inicio del procedimiento electoral El proceso electoral se inicia con la constitución de la Mesa electoral, debiendo los promotores indicar la fecha correspondiente con la salvedad de que entre la fecha de la comunicación a la empresa y a la oficina pública y dicha constitución no puede mediar menos de un mes (salvo que el Gobierno hubiera reducido este plazo: DA 12ª ET) ni más de tres meses.
Por lo demás, la posterior renuncia a la promoción, una vez comunicada, no impide el desarrollo del proceso electoral.
En caso de concurrencia de promotores, se considera válida, a efectos del inicio del proceso electoral, la primera convocatoria registrada, excepto en los supuestos en los que la mayoría sindical de la empresa o centro con comité hayan presentado otra distinta, en cuyo caso prevalecerá ésta última. A estos efectos, por mayoría sindical cabe entender los sindicatos que ostenten la mayoría de la representación unitaria.
De cualquier modo, las obligaciones de la empresa en este punto se limitan a comunicar la convocatoria a los representantes de los trabajadores y a los que tengan que ser integrantes de la Mesa o Mesas, entregándoles al mismo tiempo el censo electoral (si se trata de elegir delegados) o entregándoselo cuando la Mesa lo solicite (si se trata de elegir comité) [STS 27 septiembre 2007 (Tol 1161301)].
El art. 6 REORTE contiene normas complementarias, no del todo acordes con lo establecido en la Ley.
Composición de la mesa o mesas electorales Los arts. 73 ET y 5 REORTE contienen normas sobre la composición de la Mesa o Mesas electorales.
Interesa indicar, especialmente, que puede haber más de una Mesa electoral. En efecto, en las elecciones a delegados existe un único colegio electoral (integrado por todos los trabajadores), pero en las elecciones a comités de empresa habrá normalmente dos colegios: uno, para técnicos y administrativos y, otro, para trabajadores cualificados y no cualificados (art. 71.1 ET), pudiendo incluso pactarse en convenio colectivo (que no sea de franja: STS 17 mayo 2004, Rec.
101/2003) el establecimiento de un tercer colegio electoral. Sin embargo, dado que los puestos de representantes a cubrir se distribuyen entre los colegios de manera proporcional al número de trabajadores que lo integran, puede darse que incluso para elegir el comité no se pueda constituir más que un único colegio (normalmente, porque el número de técnicos y administrativos sea menor que 1/20 del total).
En todo caso, dentro de cada colegio habrá una Mesa por cada 250 trabajadores o fracción. Cuando existan varias Mesas electorales, por acuerdo mayoritario de sus miembros puede constituirse una Mesa electoral central (art. 5.14 REORTE).
La Mesa estará integrada por el trabajador más antiguo y los dos de mayor y menor edad. En caso de existir varias, por los siguientes en orden. No podrá tratarse de candidatos.
Por lo demás, el empresario podrá nombrar un representante suyo en cada Mesa a los solos efectos de asistir a la votación y el escrutinio (art. 73.5 ET). Los candidatos o candidaturas podrán designar interventores.
Funciones de la mesa A la Mesa corresponde toda la gestión del proceso electoral (art. 74 ET): publicación de la lista electoral, admisión de correcciones, publicación de la lista definitiva, determinación del número de representantes a elegir y fecha tope para presentación de candidaturas, proclamación de candidaturas, resolución de reclamaciones, proclamación definitiva de los candidatos.
El ET regula los plazos para estos distintos trámites en el caso de los comités, mientras que para los delegados se limita a señalar que entre la constitución de la Mesa y las elecciones no mediarán más de diez días. Cuando las Mesas sean varias, 52 52 DERECHO DEL TRABAJO seguramente las actuaciones corresponden al conjunto de las Mesas (art. 74.3 ET) o, al menos, al conjunto de las Mesas de cada colegio electoral.
Obligaciones del empresario En términos muy generales, el art. 75.1 ET se limita a afirmar que «el empresario facilitará los medios precisos para el desarrollo de la votación y de todo el proceso electoral».
No parece que esa obligación empresarial incluya la atribución de créditos de horas retribuidas a los miembros de las Mesas. Ni siquiera parece que las actuaciones de las mismas puedan ser cubiertas con cargo al crédito de horas de los representantes del personal, cuando algún miembro de Mesa ostente esa condición.
Por su parte, el art. 8.4 REORTE se limita a añadir que los promotores de las elecciones, los presentadores de candidatos y los candidatos mismos «podrán efectuar desde el mismo día de la proclamación, hasta las cero horas del día anterior al señalado para la votación, la propaganda electoral que consideren oportuna, siempre y cuando no se altere la prestación normal del trabajo». No se dice en qué puede consistir la propaganda (seguramente: distribución de folletos, uso de tablones, reuniones) ni se regula el régimen de la misma. Habrá que estar a lo dispuesto en cada materia con carácter general, adaptándolas a las peculiaridades de un proceso electoral puesto que la regulación normal puede resultar inadecuada.
Sistema electoral Cuando se trata de elegir delegados (art. 70 ET), el sistema electoral es mayoritario puro: se forma una única lista con todos los candidatos y cada elector puede votar a tantos como puestos a cubrir, resultando elegidos los que obtengan mayor número de votos. Por tanto, la candidatura que obtenga apoyo mayoritario puede copar todos los puestos.
Por el contrario, cuando se trata de elegir comités (art. 71 ET), el sistema electoral es proporcional: se presentan listas cerradas, cada elector da su voto a una lista y a cada lista se atribuye el número de puestos resultante de dividir el número de votos obtenido por el cociente resultante, a su vez, de dividir el total de votos válidos por el de puestos a cubrir. Pero para obtener representantes hay que obtener, al menos, el 5 por 100 de los votos del colegio respectivo.
Votación La fecha de la votación la determina la Mesa electoral, el conjunto de Mesas o la Mesa central, en su caso (art. 5 REORTE).
Únicamente, respecto del comité, se establece que entre la fecha de la proclamación definitiva de candidatos y la votación mediarán al menos cinco días (art. 74.3 ET).
La votación debe efectuarse en el centro o lugar de trabajo (se prevén, incluso, Mesas itinerantes en el REORTE) y durante la jornada laboral (art. 75.1 ET). En el REORTE se concreta que las Mesas comunicarán la fecha a la empresa en el plazo de 24 horas, indicando las horas en que permanecerán abiertos los colegios «dentro de la jornada laboral ordinaria, previendo las situaciones de aquellos que trabajen en turnos o en jornadas especiales» (art. 5.4), así como que la votación sólo podrá suspenderse o interrumpirse por fuerza mayor y bajo la responsabilidad de la Mesa o Mesas electorales (art.
5.5).
El voto será libre, personal, secreto y directo (arts. 69.1 ET). Regulándose el voto por correo (art. 10 REORTE).
El escrutinio se hará inmediatamente (art. 75.3 ET), levantándose acta del mismo —y, en su caso, acta del resultado global si hay varias Mesas— firmada por los componentes, interventores y representante del empresario (art. 75.4 ET), remitiéndose copia al empresario, interventores y candidatos electos y publicándose el resultado en tablones de anuncios (art. 75.5 ET). El original del acta y otros documentos se presentarán a la oficina electoral, que publicará copia de la misma y, aparte otras funciones, dará traslado a la empresa de su presentación, con indicación de la fecha en que finaliza el plazo para impugnarla (art. 75.6 ET).
No hay posterior trámite formal de acreditación de los elegidos. Pero, a efectos del ejercicio por parte de los representantes electos de sus funciones y garantías ante la empresa, es necesaria la comunicación al empresario de los resultados (del mismo modo que, posteriormente, lo es el comunicarle las eventuales sustituciones). Sí que se contempla la expedición por la oficina de copias auténticas de las actas y, a requerimiento del sindicato interesado, certificaciones acreditativas de su capacidad representativa (art. 75.7 ET).
53 53 DERECHO DEL TRABAJO Reclamaciones en materia electoral La elección, las decisiones de las Mesas y, en general, cualquier otra actuación de la misma a lo largo del proceso electoral pueden ser impugnadas conforme al procedimiento arbitral regulado en los arts. 76 ET y 28 a 42 REORTE, ante árbitros en cuya designación intervienen los sindicatos representativos.
Antes de impugnar hay que efectuar reclamación ante la Mesa dentro del día laborable siguiente al acto a impugnar.
Dicho procedimiento se inicia mediante un escrito dirigido a la oficina pública competente alegando alguna de las causas de impugnación, en el plazo de los tres días hábiles siguientes a aquel en que se hubieran producido. La oficina pública dará traslado del escrito al árbitro designado que dictará un laudo arbitral, que pone fin al procedimiento.
Por lo demás, pueden ser impugnados judicialmente tanto los laudos arbitrales a que se ha hecho referencia (arts. 127 a 132 LJS), como las resoluciones administrativas de la oficina pública que deniegue el registro de actas electorales (arts.
133 a 136 LJS), en este caso sin acudir previamente al procedimiento arbitral.
La regulación del mandato representativo La terminación del mandato La duración del mandato de los representantes unitarios es de cuatro años (art. 67.3 ET). Existen dos supuestos que pueden implicar duraciones distintas: o o El caso de la prórroga en funciones, para el caso de que a su término no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones, y que dura hasta ese momento; El caso de sustituciones y elecciones parciales en el que el mandato dura por el tiempo que reste a los inicialmente elegidos.
Durante el transcurso del mandato representativo pueden aparecer causas que determinen su finalización. Así: a) La muerte física del representante extingue el mandato.
b) La pérdida de las condiciones de elegibilidad en el representante. El representante debe ser trabajador del centro de trabajo, de modo que, si esa condición se pierde, se pierde también la de representante, lo que puede ocurrir no sólo por la extinción de su contrato de trabajo, sino también por traslado del centro de trabajo.
Cuando se trate de un miembro del comité de empresa, dado que la elección se lleva a cabo por colegios electorales, si el representante asciende y cambia de grupo y con ello cambia de colegio electoral, hay que entender que se produce una extinción del mandato electoral.
c) Durante el transcurso del mandato, el representante puede dimitir de su condición. La dimisión, según el art.
67.5 ET, se comunicará a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral y al empresario, publicándose en el tablón de anuncios de la empresa para conocimiento de los representados. La dimisión produce el efecto de que la garantía en materia de despidos y sanciones del representante, no juega durante el año siguiente de cesación en el cargo (art. 68.c ET).
d) También puede producirse la revocación del representante durante el transcurso del mandato. La revocación se llevará a cabo por decisión de los trabajadores que lo hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de sus electores, y por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto. Si la propuesta revocatoria se pierde, no puede volver a plantearse hasta transcurridos, al menos, seis meses (art. 67.3 ET).
La revocación de los representantes de los trabajadores no puede efectuarse durante la tramitación de un convenio colectivo si el representante a revocar es uno de los negociadores, con la finalidad de garantizar el desarrollo de su actividad negociadora (STS 15 junio 2006, Rec. 5500/2004).
La revocación del representante lleva aparejada la no aplicación del régimen de garantías durante el año siguiente a la finalización del mandato (art. 68 ET).
54 54 DERECHO DEL TRABAJO e) Los supuestos de cambio de afiliación sindical del representante elegido o de pérdida de la condición de afiliado por renuncia o expulsión del sindicato correspondiente no llevan consigo la terminación del mandato como representante (STS 3 octubre 2001, Rec. 8980/2001; art. 12.3 REORTE) aunque no se pierde en tal caso la condición de representante, ya que su puesto se computa a favor de aquél sindicato que lo presentó como candidato.
Se ha estimado válida la regla establecida en el reglamento interno de un comité de empresa según la cual era causa de baja en el mismo el cese del trabajador en el sindicato por el que fue proclamado candidato, o si así está previsto en convenio colectivo. En todo caso, cabría la revocación del representante que hubiera cambiado de afiliación.
En el caso de transmisión de empresa, se mantienen los órganos de representación, en la medida en que la empresa o centro transmitido conserven su autonomía (art. 44.5 ET).
El mantenimiento en las funciones y prórroga del mandato El transcurso de los cuatro años de duración del mandato no implica el cese automático de los representantes, sino que «se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubieran promovido y celebrado nuevas elecciones» (art. 67.3 ET).
Teniendo en cuenta que la promoción de nuevas elecciones hay que hacerla dentro del último trimestre del mandato (ver supra) y que el procedimiento debe iniciarse entre uno y tres meses desde la comunicación de la convocatoria, pueden darse dos situaciones: o o Que no se hayan promovido en tiempo hábil nuevas elecciones, en cuyo caso el mandato se prorrogará por cuatro años más al menos, hasta que se convoquen elecciones en el último trimestre de la prórroga y se celebren.
Que se hayan convocado en tiempo hábil, en cuyo caso el mandato solamente se prorrogará hasta que se celebren las elecciones convocadas.
La prórroga del mandato, no obstante, tiene un alcance limitado: los representantes con mandato prorrogado no computan a efectos de determinar la capacidad representativa de los sindicatos (DA 4ª LOLS).
La suspensión del mandato No se contempla en la ley ningún supuesto de suspensión provisional del mandato. En principio, pues, la suspensión del contrato (por mutuo acuerdo, causas pactadas, incapacidad temporal, maternidad, etc.) o su interrupción (por vacaciones, durante períodos entre campañas para los fijos discontinuos, etc.) no supone la pérdida, ni transitoria, de la condición de representante (STS 8 abril 2006, Rec. 1365/2005).
No obstante, ciertas situaciones pueden ser relativamente largas y aconsejar la suspensión temporal del mandato. Pero, ante el silencio legal y puesto que en ciertos supuestos de suspensión del contrato el trabajador puede seguir desempeñando sus funciones (STS 9 octubre 1989), parecería más adecuado dejar la decisión en manos de los propios representados, admitiendo por analogía la posibilidad de que sean ellos los que «revoquen» provisionalmente al representante en cuestión. Igualmente por analogía, cabría admitir la «dimisión» temporal del representante.
La sustitución de los representantes El art. 67.4 ET prevé la sustitución «en caso de producirse vacante por cualquier causa» (lo que incluiría en su caso las vacantes provisionales). Si se trata de miembros de comités, la vacante su cubrirá por el trabajador siguiente en la lista a la que pertenezca el representante sustituido. Si se trata de delegados de personal, se cubrirá con el siguiente en número de votos obtenidos; lo que, dado el sistema electoral para representantes, puede llevar al absurdo de que el sustituto sea un candidato presentado por la opción electoral contraria (incluso muy minoritaria).
Las competencias de los representantes 55 55 DERECHO DEL TRABAJO Tanto los delegados de personal como los comités de empresa son representantes legales de todos los trabajadores del centro de trabajo respectivo —salvo del personal de alta dirección—, conforme a los art. 62.1 y 63.1 ET. Por tanto, tienen las competencias que en general se reconozcan en las normas a los «representantes legales» del personal. Pero, en concreto, tienen una serie de competencias reconocidas principalmente en el art. 64 ET.
Información y consulta La Ley define explícitamente los conceptos de «información» («la transmisión datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen») y de «consulta» («el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo en su caso la emisión de informe previo por parte del mismo»), señalando asimismo que «en la definición o aplicación de los procedimientos de información y consulta, el empresario y el comité de empresa actuarán con espíritu de colaboración, en cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los intereses de la empresa como los de los trabajadores» (art. 64.1 ET). El derecho de información no puede ser objeto de interpretación extensiva (STS 2 noviembre 1999, Rec. 1387/1999).
Los representantes legales del personal tienen reconocidos los siguientes derechos: a) Derecho a ser informado trimestralmente: o Sobre la evolución general del sector económico a que pertenece la empresa.
o Sobre la situación económica de la empresa y la evolución de sus actividades.
o Sobre la celebración de nuevos contratos y de los supuestos de subcontratación.
o Sobre el absentismo laboral y de la siniestralidad.
b) Derecho a recibir información anualmente sobre la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.
c) Con la periodicidad que proceda en cada caso, derecho a: o Conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y los demás documentos que se den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a éstos.
o Conocer los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa así como los documentos relativos a la terminación de la relación laboral.
o Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.
o Recibir la copia básica de los contratos y la notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos.
d) Derecho a ser informado y consultado: o Sobre la situación y estructura del empleo en la empresa o en el centro de trabajo y sobre su evolución.
o Sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa.
e) Derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste, sobre las siguientes cuestiones: o Las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla.
o Las reducciones de jornada.
o El traslado total o parcial de las instalaciones.
o Los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo.
o Los planes de formación profesional en la empresa.
o La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo cuando se hayan pactado en convenio colectivo (STS 2 noviembre 1999, Rec. 1387/1999), estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo.
56 56 DERECHO DEL TRABAJO La información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe (art. 64.6 ET).
Los informes que deba emitir el comité de empresa deberán elaborarse en el plazo máximo de quince días desde que hayan sido solicitados y remitidas las informaciones correspondientes (art. 64.6 ET).
La Ley se remite a la negociación colectiva para la definición del contenido y de las modalidades de ejercicio de la información y la consulta, en desarrollo de la disposición legal y con respeto a la misma (art. 64.9 ET).
Vigilancia y control Los representantes tienen encomendada una función de vigilancia respecto del cumplimiento de la normativa laboral, de seguridad social y de empleo [art. 64.7.a) ET] y, en especial, de vigilancia y control de las condiciones de seguridad e higiene [art. 64.7.b) ET] y del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres [art. 64.7.c) ET], sin que se concreten adecuadamente los mecanismos a través de los cuales ejercer dicha labor.
La jurisprudencia ha entendido que esta prerrogativa legal no es norma que faculte al comité para exigir de la empresa cualquier información que considere oportuna, antes bien, «habrá de contar con la información que consiga por sus propios medios… y con aquella otra que la empresa está obligada a entregarle» (STS 2 noviembre 1999, Rec. 1387/1999).
Pero, además, se añade que los representantes legales de los trabajadores pueden «ejercer acciones administrativas y judiciales en todo lo relativo al ámbito de sus competencias» (art. 65.1 ET). Se tratará, sobre todo, de denuncias ante la Inspección de Trabajo. Más dudosas son las competencias ante los Tribunales, pero no parece que los representantes puedan sustituir a los trabajadores en el ejercicio de sus acciones individuales (compárese con las competencias procesales de los sindicatos: ver supra), pudiendo sólo accionar en defensa de sus propios derechos como tales representantes o del interés general de sus representados, normalmente por la vía del proceso de conflicto colectivo.
Otras competencias En otros artículos del ET o de otras normas se reconocen otras competencias a los representantes legales en general o a los delegados o comités en particular. Sobre todo, importantes competencias en materia de declaración de huelgas, de planteamiento de conflictos colectivos y de negociación de convenios colectivos de empresa, lo que no es habitual en el panorama comparado (ver infra).
También se les reconoce funciones de participación en la gestión de obras sociales [art. 64.7 b) ET] y de colaboración con la empresa de mantenimiento e incremento de la productividad [art. 64.7 c) ET] y en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral [art. 64.7 d) ET].
Las garantías y facilidades de los representantes Para asegurar la independencia y efectividad en el ejercicio de sus funciones, se reconocen a los representantes diversas garantías y facilidades, especificadas, fundamentalmente, en el art. 68 ET. Se trata de mínimos mejorables a través de la negociación colectiva (STS 25 mayo 2006, Rec. 21/2005).
Las garantías legalmente establecidas son las siguientes: a) La apertura de un expediente contradictorio por parte del empresario en caso de sanciones por faltas graves o muy graves, incluidos los despidos [art. 68.a) ET]. Por tanto, la contradictoriedad exigida por la norma legal obliga a que sea oído el representante expedientado y el resto de los representantes sobre los hechos imputados y a que se realicen las pruebas propuestas por el expedientado de ser posible. Pero otros aspectos de la tramitación del expediente (forma escrita, plazos, nombramiento de instructor y secretario, etc.) se dejan a la regulación convencional (STS 3 octubre 1989). La exigencia de expediente alcanza a los representantes elegidos durante su mandato y el año siguiente, a los representantes electos antes de tomar posesión e incluso a los candidatos proclamados en tanto dure el proceso electoral, pero no a los suplentes (SSTS 5 noviembre 1990, o 15 marzo 1993, Rec. 2788/1991).
57 57 DERECHO DEL TRABAJO b) La prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de despidos o suspensiones por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas [art. 68.b) ET], garantía que debe predicarse también del presentado o proclamado como candidato a la elección o al nombramiento de representante de los trabajadores (STS 20 junio 2000, Rec. 3407/1999). El art. 40.5 ET establece la misma prioridad en caso de movilidad geográfica. No hay prioridad en caso de extinción del contrato por finalización de obra u otro contrato temporal (STS 17 julio 1989).
La prioridad juega dentro del ámbito de representación de que se trate, de modo que el representante puede oponerla frente a trabajadores de otros centros siempre que lo sea también de estos, de acuerdo con las normas aplicables (STS 30 noviembre 2005, Rec. 1439/2004). Con todo, la prioridad no es absoluta sino que, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial, juega sólo dentro de cada categoría profesional.
c) La tercera de las garantías es objeto de una regulación muy confusa. Según el art. 68.c) ET el representante «no puede ser despedido ni sancionado…, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación». En esos términos la garantía resulta innecesaria, porque el ejercicio de las funciones de representación no se contempla en ningún caso como causa de despido o de sanción disciplinaria.
Parecería, entonces, que lo que se quiere afirmar es que el representante no puede ser despedido ni sancionado aunque cometa una falta prevista en el ordenamiento con ocasión de sus funciones de representación. Así, por ejemplo, no podría ser despedido por ofensas verbales o físicas o por transgresión de la buena fe contractual si estos incumplimientos contractuales se produjeran con ocasión de su actuación como representante. Pero esta interpretación queda desmentida por la salvedad efectuada a continuación por el propio art. 68.c) ET («sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54»), es decir, que no puede ser despedido salvo por incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales.
No obstante, se ha interpretado que la referencia del art. 54 ET cabría entenderla del modo siguiente: el trabajador representante puede ser despedido —o sancionado, en su caso— si incumple sus obligaciones como trabajador, pero no si incumple sus obligaciones como representante.
Al respecto, cabe estar de acuerdo con que el ámbito de la actuación colectiva como representante y el ámbito de la actuación individual como trabajador son distintos y separados. Las actuaciones en un ámbito no tienen necesariamente que repercutir en el otro: así, cabe admitir que el incumplimiento de ciertos deberes en cuanto representante (por ejemplo, no comunicar la celebración de asambleas con 48 horas de antelación o no comunicar el orden del día) no sería causa de sanción; del mismo modo que, a la inversa, el incumplimiento de deberes empresariales respecto de los representantes (por ejemplo, no proporcionar la información o documentación debidas) no justificaría que aquéllos solicitaran la extinción indemnizada de su contrato con base en el art. 50 ET.
Pero hay muchas actuaciones del representante —o del empleador respecto del representante—, en el ámbito de las relaciones colectivas, que repercuten también en el ámbito de sus relaciones contractuales individuales.
No son ámbitos radicalmente separados.
Así, ciertos incumplimientos de los representantes, aun producidos con ocasión de su actividad como tales (agresiones, insultos, desvelamiento de secretos, abuso de su crédito de horas, etc.) constituyen también inevitablemente incumplimientos de sus obligaciones como trabajador y pueden ser sancionados en el terreno estrictamente contractual (STS 20 febrero 1990, RJ 1121). Del mismo modo que, a la inversa, ciertas actuaciones del empleador frente al representante (igualmente: agresiones, insultos, etc.) justificarían la reacción del representante exigiendo, por ejemplo, la extinción indemnizada de su contrato. Así pues, la garantía viene a ser la de que el representante no puede ser despedido o sancionado si el motivo de la decisión empresarial es su condición o actuación —legal y correcta— como representante. Lo que vendría a añadir otra causa expresa de nulidad, respecto de las decisiones empresariales, en relación a las previstas en los arts. 17.1 y 55.5 ET, aunque lo cierto es que aquél ya prohíbe la discriminación en virtud de la «condición social» del trabajador. Y, en todo 58 58 DERECHO DEL TRABAJO caso, la actividad de representación se considera actividad sindical a efectos de tutela frente a actos discriminatorios (STS 14 marzo 1988).
Por lo demás, el art. 68.c) ET limita en el tiempo esta garantía: «durante el ejercicio de sus funciones ni durante el año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en el caso de que ésta se produzca por revocación, dimisión». Lo que dejaría, aparentemente, fuera de la protección a los candidatos, a los representantes dimitidos o revocados y a todos transcurrido un año desde su cese. Pero téngase en cuenta lo previsto en el mencionado art. 17 y en los arts. 55.5 ET y 108 LJS, que consideran nulos los despidos que tengan como «fundamento alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la ley, o la violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador». Aparte de que muchos de los representantes serán afiliados a sindicatos o presentados, al menos, en listas sindicales; por lo que su despido, sanción o discriminación tendría naturaleza antisindical. Todo lo cual viene a superar los estrechos límites de la protección otorgada literalmente por el art.
68.c) ET, al poderse considerar discriminatorios los despidos incluso de candidatos en candidaturas no sindicales (STS 12 mayo 1990; STC 38/1981, 23 de noviembre) o los de representantes revocados de su cargo (STS 14 marzo 1990).
d) Existe un régimen especial en el despido improcedente de los representantes de los trabajadores (art. 56.4 ET). En caso de despido disciplinario, los representantes legales de los trabajadores tendrán derecho de opción entre la readmisión o la indemnización legalmente prevista. De no efectuar la opción, se entenderá que opta por la readmisión (art. 56.4 ET).
e) El art. 68.c) ET establece el derecho a no «ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón precisamente del desempeño de su representación». La empresa no podrá introducir medidas que impliquen perjuicios para el representante en atención exclusivamente al ejercicio de sus funciones.
Esta garantía debe interpretarse en sentido amplio, incluyendo cualesquiera actuaciones del empresario que supongan un perjuicio injustificado para el representante [STS 19 mayo 2009, (Tol 1547580)]. La cuestión esencial es, claro está, la de determinar el carácter injustificado. Al respecto, y en la medida en que estamos en el terreno de la acción sindical, el TC ha aplicado, como no podía ser de otra manera, las reglas específicas de distribución de la carga de la prueba, obligando a la empresa a aportar prueba suficiente de la existencia de motivación ajena a la condición de representante (SSTC 114/2002, 20 mayo, y 216/2005, 12 septiembre o 3/2006, 16 enero).
En cuanto a las facilidades a conceder a los representantes: a) El art. 68.d) ET establece el derecho a «expresar, colegiadamente, si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación, pudiendo publicar y distribuir, sin perjudicar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa».
De un lado, se trata de una concreción de la general libertad de expresión reconocida a todos los españoles en el art. 20.1.a) CE. Por ello, no cabe entender que se refiere solamente al comité, como tal y no sus miembros individualmente.
De otro lado, no se trata de un derecho absoluto sino limitado por el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE). Por ello, el ejercicio abusivo de la libertad de expresión puede dar lugar a sanciones a los representantes, si se traduce en el incumplimiento de deberes contractuales conforme al art. 54 ET. No obstante, en la actualidad los tribunales suelen valorar más benignamente la actuación de los representantes, en el sentido de justificar por esa circunstancia expresiones que en otros trabajadores podrían constituir faltas sancionables (STS 28 febrero 1990). Y, desde luego, se viene entendiendo que tal condición no constituye una agravante (STS 14 mayo 1990). En cualquier caso, es posible entender que, en ciertas condiciones, la extralimitación de los representantes en el ejercicio de su libertad de expresión puede ser sancionable (STS 20 abril 2005, Rec. 6701/2003).
59 59 DERECHO DEL TRABAJO Aparte de la libertad de expresión propiamente dicha, se reconoce el derecho a publicar y distribuir publicaciones. Los representantes pueden publicar sus opiniones, pero también distribuir las publicaciones de otros (sindicatos, partidos políticos) siempre que tengan «interés laboral o social», conceptos muy amplios. No existen, sin embargo, específicas obligaciones para la empresa que le supongan facilitar esta distribución. Pero, a salvo lo que se pueda pactar en el convenio colectivo, la empresa está obligada a ceder determinados medios preexistentes — señaladamente los de carácter informático (correo electrónico) (STC 281/2005, 7 noviembre)— para que se produzca esta distribución de opiniones o información.
El límite está en que no se perturbe el normal desenvolvimiento del trabajo, lo que solamente tiene sentido respecto de la distribución. En principio, incluso cabe pensar que se haga durante el tiempo de trabajo si ello no supone perturbación.
En cuanto al requisito de comunicación al empresario, no queda claro si hay que comunicar sólo el hecho de la distribución —antes de efectuarla— o también el contenido de la publicación. Posiblemente, se trata exclusivamente de lo primero, puesto que solamente la distribución —y no el contenido— puede perturbar el trabajo.
b) Como principal facilidad para el ejercicio de sus funciones, se pone a disposición de los representantes un crédito de horas mensuales retribuidas, de acuerdo con una escala —de 15 a 40— fijada por el art. 68.e) ET.
La cuantía del crédito resulta mejorable por convenio colectivo, salvo para el personal laboral de las Administraciones Públicas (Arts. 10 y 16 del RDL 20/2012). Esta mejora queda en principio sujeta al requisito de igualdad de modo que no vale excluir de ella a entidades no firmantes del acuerdo (STS 29 enero 2004, Rec.
8/2003). Se acepta, sin embargo, que la misma se module en función de la representatividad y de las funciones asignadas a ella por el convenio (STS 20 enero 2004, Rec. 129/2002).
Su régimen jurídico es el siguiente: o El crédito se concede «para el ejercicio de sus funciones de representación». Por tanto —dada la naturaleza no sindical de la representación unitaria— no puede ser utilizado para tareas sindicales. Sin embargo, progresivamente la jurisprudencia ha venido admitiendo que actividades de representación y sindicales aparecen frecuentemente relacionadas: asistencia a reuniones convocadas por un sindicato sobre temas que afecten a los representados, o a cursos de formación, etc. (STS 2 julio 1987). Pero, desde luego, no para actividades sindicales totalmente desvinculadas de la función de representación unitaria.
En todo caso, la utilización del crédito no viene limitada a las expresas competencias reconocidas a los representantes. Así, por ejemplo, se admite la asistencia a cursos o jornadas formativas; o para obtener asesoramiento en un sindicato (STS 15 marzo 1987), o para preparar un conflicto colectivo (STS 6 octubre 1983), o para asistir a un juicio, e incluso para asistir a una reunión de un partido político (STS 5 junio 1990) o participar en una emisión radiofónica, pero no puede quedar totalmente desvinculada de la función general de representación y defensa de los intereses de los trabajadores.
Desde luego son tareas de representación las horas empleadas en la negociación colectiva de empresa.
Así, no se ha admitido para preparar un proceso electoral (STS 14 mayo 1990) ni para asuntos propios (STS 28 marzo 1983). Pero estas tareas de negociación dan lugar a un crédito autónomo, es decir, no consumen las horas de crédito asignadas.
o El crédito debe utilizarse durante la jornada laboral del representante, según constante jurisprudencia (STS 18 marzo 1986), sin que las tareas de representación fuera de la jornada justifiquen una retribución adicional o la reducción de jornadas laborales posteriores. Solamente en casos excepcionales (representantes adscritos al turno de noche) se admite la reducción compensatoria de su jornada (STS 21 mayo 1990).
60 60 DERECHO DEL TRABAJO o El crédito se reconoce a cada representante (independientemente de la duración de su jornada: un representante trabajador a tiempo parcial goza, no obstante, de crédito completo), con carácter mensual, sin que puedan utilizarse en meses posteriores las horas no consumidas.
Expresamente se admite la posibilidad de pactar la acumulación de los créditos en uno o varios representantes; y, sin duda, cabe también pactar la acumulación intermensual. La acumulación interpersonal permite que uno o varios trabajadores puedan quedar totalmente «relevados» o liberados de su trabajo. Esta posibilidad requiere, desde luego, un convenio (estatutario o extraestatutario: STS 19 julio 1996, Rec. 2553/1995) que obligue al empresario a aceptarla y que los otros representantes cedan voluntariamente horas al liberado (STS 17 junio 2002, Rec. 1241/2001).
o En principio, el trabajador relevado totalmente de sus obligaciones debe dedicar su tiempo a funciones de representación. Pero, puesto que sería inadmisible el obligarle a actuaciones concretas, en tal caso parece totalmente incontrolable por el empleador su dedicación a actividades puramente sindicales o de cualquier otra naturaleza (STS 6 abril 2004, Rec. 40/2003).
o La utilización del crédito durante la jornada requiere «previo aviso y justificación» (art. 37.3 ET); lógicamente, por parte de los no liberados. Es, en principio, la empresa la que determina (o modifica) los sistemas formales a través de los cuales se produce el preaviso y justificación (STC 326/2005, 12 diciembre). Por supuesto, siempre que ello no suponga inmiscuirse en la libertad sindical. En este sentido, debe retenerse que el previo aviso se exime por los Tribunales en caso de razonable imposibilidad de darlo. En todo caso, no se exige la autorización empresarial para ausentarse del trabajo (STS 14 marzo 1988).
La justificación puede, y suele, ser «a posteriori». Por los Tribunales viene concebida en un sentido muy genérico «sin que sea preciso una cumplida prueba» de su uso (STS 19 septiembre 1990) En todo caso se admite una amplia posibilidad de ejercicio de funciones representativas en reuniones informales, en lugares de recreo, etc. (SSTS 2 octubre 1989, 2 noviembre 1989 ó 12 febrero 1990).
La indebida utilización del crédito para uso personal o, en general, para actividades ajenas a la representación puede justificar la sanción —incluso, el despido por inasistencia injustificada o transgresión de la buena fe— al representante (aparte de su revocación por los representados). Pero se presume el correcto uso del crédito y las posibilidades de control son limitadas: la jurisprudencia considera que no puede efectuarse una vigilancia especial sobre el o los representantes —vigilancia singular que no afecte a otros trabajadores y que limite su libertad de actuación— y pone énfasis, sobre todo, en la posibilidad de revocación del mandato (SSTS 10 febrero 1990 y 14 junio 1990). De modo que la sanción viene a tener un carácter excepcional.
o c) En fin, las horas de crédito son retribuidas como si fueran trabajadas, pudiendo al efecto hablarse de un «principio de indemnidad retributiva» [STC 326/2005, 12 diciembre o STS 25 febrero 2008 (Tol 1292462)]. Por tanto, se percibe el salario base, pero también todos los complementos que normalmente perciba el trabajador interesado, promediando las retribuciones si se trata de complementos variables.
El art. 81 ET obliga a poner a disposición de los representantes uno o varios tablones de anuncios y un local adecuado. Tales facilidades no se condicionan al volumen de empleo del centro, pero sí a que «sus características lo permitan». Los conflictos al respecto se resolverán no por los Tribunales laborales, sino por la autoridad laboral previo informe de la Inspección. Ello no obstante, existen pronunciamientos judiciales que resuelven cuestiones de este tipo al menos cuando se ven implicadas en ellas las secciones sindicales (STS 27 septiembre 2004, Rec. 167/2003).
También podrán hacer uso de dichos locales los representantes de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que compartan de forma continuada centro de trabajo, pero ello en los términos que acuerden con la empresa.
61 61 DERECHO DEL TRABAJO Una cuestión que se ha venido planteando es si, a falta de especial norma legal o convencional que diga algo sobre el particular, la empresa está obligada a posibilitar a los representantes la utilización de sus herramientas informáticas (correo electrónico) para comunicar con sus representados. Aunque inicialmente la jurisprudencia ordinaria lo ha rechazado, la jurisprudencia constitucional ha rectificado este criterio admitiendo que tal obligación puede existir siempre que la utilización de aquellos medios por los representantes sindicales no perturbe la actividad productiva de la empresa ni suponga el establecimiento de gravámenes adicionales para el empresario (STC 281/2005, 7 noviembre).
d) La actuación de los representantes viene garantizada, en fin, por la posibilidad de imponer sanciones administrativas a las empresas en caso de incumplimiento de sus obligaciones en esta materia. En efecto, se consideran faltas graves la transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes y de los delegados sindicales (art. 7.7 LISOS) y la transgresión de los derechos de los representantes y de las secciones sindicales en materia de crédito de horas, de locales y de tablones de anuncios (art. 7.8 LISOS) en los términos establecidos legal o convencionalmente. Y se considera infracción muy grave la transgresión de los deberes de colaboración del empresario en los procesos electorales (art. 8.7 LISOS).
LA REPRESENTACIÓN SINDICAL EN LA EMPRESA: SECCIONES Y DELEGADOS SINDICALES La LOLS ha regulado la acción y la representación sindical en la empresa (arts. 8, 9 y 10).
Los derechos de los afiliados a los sindicatos La LOLS y otras normas reconocen una serie de derechos específicos a los trabajadores afiliados a los sindicatos: a) De un lado, existe un reconocimiento expreso del derecho de los trabajadores afiliados a la acción sindical dentro de la empresa. Así, el art. 8 LOLS otorga a «los trabajadores afiliados a un sindicato» el derecho a constituir Secciones Sindicales, celebrar reuniones, recaudar cuotas y recibir y distribuir información sindical.
La celebración de reuniones, recaudación de cuotas y distribución de propaganda se condicionan a que se haga «fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa». Además, las reuniones exigen «previa notificación al empresario», aunque sin especificar el plazo ni limitar el número.
b) El art. 9 LOLS concede además otros derechos a los trabajadores afiliados que participan en la organización o en las actividades de los sindicatos fuera de la empresa: o A los cargos electos (a nivel provincial, autonómico o estatal) de sindicatos más representativos, les concede el derecho a permisos no retribuidos, a la excedencia forzosa y acceder al centro de trabajo previa comunicación al empresario.
o A los representantes sindicales en comisiones negociadoras de convenios, a los permisos retribuidos necesarios (la jurisprudencia entiende en sentido amplio el concepto de labor negociadora) (STS 2 octubre 1989).
Las secciones sindicales La actividad sindical en la empresa se canaliza fundamentalmente a través de las llamadas secciones sindicales: a) La decisión de constituir secciones sindicales corresponde a los afiliados al sindicato existentes en la empresa o centro de trabajo [art. 8.1.a) LOLS]. Esta constitución puede hacerse «en el ámbito de la empresa o centro de trabajo». Por tanto, cada sindicato —aun dentro de la misma empresa— puede inclinarse por una u otra fórmula organizativa «de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato».
b) La totalidad de las secciones sindicales tienen reconocidos algunos derechos básicos, los mismos que corresponden a los trabajadores afiliados individualmente considerados (reunión, recaudación de cuotas, recepción y distribución de información sindical). La vulneración de los derechos de las secciones en orden a la 62 62 DERECHO DEL TRABAJO recaudación de cuotas, distribución y recepción de información sindical se considera infracción grave (art. 7.9 LISOS).
Además, determinadas secciones (las de los sindicatos más representativos y las que tengan representación en el comité o cuenten con delegados) disfrutan de derechos adicionales, incrementables por la negociación colectiva (STS 16 febrero 2006, Rec. 177/2004): a la disposición de un tablón de anuncios (en el centro o empresa y en lugar adecuado), a la utilización de un local adecuado en empresas o centros que ocupen a más de 250 trabajadores y a la negociación colectiva.
Las secciones que tienen presencia en los órganos de la representación unitaria disponen asimismo de funciones participativas de carácter consultivo. De hecho, en los distintos preceptos que regulan las consultas previas a la toma de decisiones de reorganización productiva (arts. 40, 41, 47 y 51 ET) se hace referencia a la posibilidad de que los procesos de consulta culminen con acuerdo con las representaciones sindicales, si las hubiere, que representen a la mayoría de los miembros de aquellos órganos.
Los delegados sindicales Los delegados sindicales vienen regulados en el art. 10 LOLS. Son representantes «a todos los efectos» de las secciones y vienen elegidos «por y entre sus afiliados en la empresa o centro de trabajo». Su elección en uno u otro ámbito dependerá de si existe un único comité de empresa o varios comités de empresa en los distintos centros (STS 5 septiembre 2006, Rec. 1643/2005).
Únicamente pueden ser elegidos en centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores (fijos o temporales, puesto que no se distingue) (SSTS 14 julio 2006, Recs. 196/2005 y 5111/2004). Y sólo por trabajadores afiliados a sindicatos que tengan presencia en los comités: la condición de más representativos no es suficiente a estos efectos, si no hay esa mínima representatividad real en los comités. Cuando la plantilla disminuya significativamente en su número y se consolide en el tiempo esta reducción, el delegado sindical perderá tal condición [STS 3 noviembre 2008 (Tol 1407880) y 23 septiembre 2015, Rec. 253/2014].
Su número depende de dos factores. De un lado, los sindicatos que hayan obtenido menos del 10 por 100 de los votos —sin computar los nulos (STS 19 mayo 1993)— podrán elegir un delegado (uno por sindicato). De otro, los que hayan obtenido ese porcentaje podrán elegir entre uno y cuatro (cada sindicato) en función del número de trabajadores.
Su elección se hará «por y entre los afiliados», de conformidad con los estatutos del sindicato en cuestión. Desde luego, no puede tratarse de delegados designados por el sindicato local o provincial (lo que es práctica habitual en otros países); por ello, no son tanto representantes del sindicato cuanto de la sección, a salvo de lo que dispongan los estatutos sindicales.
Pero, aparte de estos delegados sindicales previstos en la LOLS, nada impide que en convenio colectivo se reconozcan otros delegados «adicionales», los cuales tendrían los derechos reconocidos por el propio convenio, que podrían llegar a ser los mismos que reconoce la LOLS. Asimismo es posible que, en uso de su libertad de organización, cualquier sindicato y en cualquier empresa o centro, pueda dotarse de delegados sindicales «extra-legales», los cuales no disfrutarán de los derechos reconocidos específicamente por la LOLS [STS 26 junio 2008 (Tol 1369594)].
Los derechos de los delegados sindicales «legales» vienen contemplados por el art. 10.3: o o o o Salvo que ya sean además miembros del comité de empresa, disfrutarán de las mismas garantías que los representantes unitarios, incluido el crédito de horas. Pero no se dobla el crédito si ya son representantes del personal.
Podrán asistir, con voz pero sin voto, a las reuniones del comité de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene.
Dispondrán de la misma información y documentación que los miembros de los comités. Si la empresa entrega a la representación sindical la misma información y documentación que pone a disposición de la representación unitaria cumple con su obligación legal (STS 11 marzo 1999).
Deberán ser consultados sobre las medidas «de carácter colectivo» que afecten a los trabajadores en general o a sus afiliados en particular, pero también sobre despidos y sanciones a los afiliados (aunque en este caso no se trata 63 63 DERECHO DEL TRABAJO o solamente de medidas colectivas). Se trata de consulta previa para la que, obviamente, deben disponer de un plazo razonable (STS 7 junio 2005, Rec. 5200/2003).
Otras competencias reconocidas a las representaciones sindicales son las de negociar y pactar traslados colectivos, modificaciones colectivas de las condiciones de trabajo, suspensiones y despidos colectivos.
LA REPRESENTACION ESPECIALIZADA EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES La LPRL, como ya se avanzó (ver Tema 12, epígrafe 4.7) prevé dos mecanismos de participación especializada de los trabajadores: a) Los delegados de prevención (arts. 35 a 37) y b) el Comité de seguridad y Salud (arts. 38 y 39).
Los delegados de prevención Los delegados de prevención serán designados por y entre los representantes unitarios del personal (art. 35.2 LPRL; STS 19 octubre 1998, Rec. 330/1998), siguiendo el criterio de la mayoría y no el de la proporcionalidad en la representación (SSTS 15 junio 1998, Rec. 4863/1997 o 30 abril 2001, Rec. 2887/2000).
El número de delegados a designar estará en función del número de trabajadores existente en la empresa o centro de trabajo, de acuerdo con una escala que establece el art. 35.2 LPRL. En el cómputo del número de trabajadores se tendrán en cuenta los mismos criterios que el art. 72.2 ET establece para determinar el número de representantes unitarios.
En las empresas donde no existan representantes unitarios no habrá delegados de prevención, salvo que sea por razones de antigüedad de aquellos, en cuyo caso un trabajador podrá ser elegido en asamblea para ejercer las competencias del delegado de prevención (DA 4ª LPRL).
Por convenio colectivo o acuerdo interprofesionales podrán pactar otros sistemas de designación de los delegados de prevención o la creación de órganos específicos de prevención (delegados territoriales o sectoriales de prevención) (art.
35.4 LPRL).
Las competencias de los delegados de prevención vienen reguladas en el art. 36 LPRL: o o o o Colaborar con la empresa en la mejora de la acción preventiva.
Promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en materia de prevención.
Ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución, acerca de una serie de decisiones en materia preventiva (art. 33 LPRL).
Ejercer una labor de vigilancia y control en el cumplimiento de la normativa preventiva.
Los delegados de prevención gozarán de una serie de facultades en materia informativa, de movilidad empresarial y de acompañamiento a los técnicos evaluadores de riesgos y a la Inspección de Trabajo en las visitas a los centros por causas preventivas (art. 36.2 LPRL).
La LPRL prevé que las garantías legales de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal se apliquen a los delegados de prevención (art. 37.1 LPRL; ver supra).
El Comité de Seguridad y Salud Será necesario crear un Comité de Seguridad y Salud en todas las empresas o centros de trabajo que cuenten con 50 o más trabajadores, como órgano paritario y colegiado de participación destinado a la consulta de las actuaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, cabiendo la posibilidad de crear un Comité Intercentros (art. 38 LPRL).
La composición del Comité será paritaria, esto es, estará formado por igual número de delegados de prevención y de representantes empresariales (art. 38. 2 LPRL). Además de ellos, podrán participar, con voz y sin voto, los delegados sindicales, técnicos en prevención ajenos a la empresa y aquellos trabajadores que cuenten con una especial cualificación o información en las cuestiones que se debatan.
Las competencias del Comité (art. 39.1 LPRL) son las de: o Participar en la elaboración y puesta en práctica de los planes de prevención.
64 64 DERECHO DEL TRABAJO o Promover iniciativas sobre métodos y procedimientos para la efectiva prevención de los riesgos, proponiendo a la empresa la mejora de las condiciones o la corrección de las deficiencias existentes.
Las facultades del Comité en el ejercicio de sus competencias son las siguientes (art. 39.2 LPRL): o o o o Conocer directamente la situación preventiva del centro, realizando a tal efecto las visitas que estime oportunas.
Conocer todos los documentos e informes relativos a la prevención.
Conocer y analizar los daños producidos en la salud e integridad física de los trabajadores, al objeto de valorar sus causas y proponer las medidas preventivas oportunas.
Conocer e informar la memoria y programación anual de los servicios de prevención.
LA REPRESENTACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Lo dispuesto por el ET en materia de órganos unitarios de representación del personal no es aplicable al personal funcionario de las distintas Administraciones Públicas. Por el contrario, sí que es aplicable lo dispuesto en la LOLS respecto de secciones sindicales y delegados sindicales.
El EBEP (art. 39) prevé la existencia de específicos órganos de representación unitarios —denominados delegados de personal y Juntas de personal— para los funcionarios con exclusión de algunos de ellos (miembros de Fuerzas Armadas e institutos de carácter militar; Jueces, Magistrados y Fiscales; y miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, que se rigen por su normativa específica).
De este modo, en las unidades electorales de las distintas Administraciones públicas donde el número de funcionarios sea igual o superior a 6 e inferior a 50 se elegirán delegados de personal (uno hasta 30 funcionarios y de 31 a 49, tres) y en las de 50 o más funcionarios se elegirán miembros de las Juntas de personal (de 5 a 75, según una escala que establece la ley en atención al número de funcionarios de cada unidad electoral) (art. 39.2, 3 y 5 EBEP).
Por consiguiente, en una Administración determinada podrán coexistir: a) delegados de personal o comité de empresa, para su personal laboral; b) delegados de personal o Junta de personal, para su personal funcionario; y c) secciones sindicales, para el personal laboral y funcionarial.
El EBEP (art. 39.4) determina que las distintas unidades electorales se establecerán por la Administración General del Estado y por cada Comunidad Autónoma en el ámbito de sus competencias legislativas, pudiendo los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas modificar o establecer unidades electorales en razón del número y peculiaridades de sus colectivos previo acuerdo con las organizaciones sindicales más representativas (art. 39.4 EBEP). El RDL 20/2012, concreta las unidades electorales en el ámbito de la Administración General del Estado (art. 12.1).
Las elecciones pueden ser promovidas por los sindicatos más representativos (a nivel estatal y a nivel de Comunidad Autónoma), por los sindicatos suficientemente representativos en el conjunto de las Administraciones Públicas, los sindicatos que hayan obtenido al menos el 10 por 100 de representantes en la unidad electoral en la que se pretende promover las elecciones y los propios funcionarios de la unidad electoral, por acuerdo mayoritario (art. 43 EBEP). La regulación del proceso electoral se contiene en el art. 44 EBEP.
La duración del mandato electoral de los miembros de las Juntas de Personal y de los delegados de personal será de cuatro años, prorrogables si, a su término, no se hubiesen promovido nuevas elecciones, pudiendo ser reelegidos (art.
42 EBEP).
Las competencias de los delegados y Juntas de personal se fijan en el art. 40 EBEP, en términos similares a los de los arts.
64 y 65 ET aunque con las lógicas diferencias.
Sus garantías, en términos parecidos a los del art. 68 ET, se encuentran recogidas en el art. 41 EBEP. A partir del 1 de octubre de 2012, los créditos y permisos sindicales pactados en los acuerdos colectivos que excedan de lo dispuesto en la LOLS o en el EBEP dejaron de tener validez (arts. 10 y 16 del RDL 20/2012).
LA REPRESENTACIÓN Y PARTICIPACIÓN EN EMPRESAS DE DIMENSIÓN COMUNITARIA 65 65 DERECHO DEL TRABAJO La información y consulta en las empresas y grupos de dimensión comunitaria La Directiva 94/45/CE, de 22 de septiembre de 1994 (modificada por la Directiva 2009/38/CE, de 6 de mayo de 2009), se refiere a las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, habiendo sido desarrollada en España por la Ley 10/1997, de 24 de abril.
Tienen dimensión comunitaria las empresas o grupos de empresas que empleen 1.000 o más trabajadores en los Estados miembros y 150 o más en dos o más Estados miembros.
La ley española se aplica, en parte de su contenido, a las empresas y grupos de empresas con dirección central en España; y, en otra parte, a los centros de trabajo y empresas situados en España de empresas o grupos cuya dirección está situada en cualquier Estado miembro.
Esta normativa obliga a la dirección central de la empresa o grupo a negociar la constitución de un comité de empresa europeo (CEU) o un procedimiento de información y consulta. La negociación se llevará a cabo con una comisión negociadora integrada por representantes de los trabajadores.
Dicha comisión puede, por mayoría cualificada (2/3) no iniciar esas negociaciones o anular las ya iniciadas. En tal caso, no se aplican las disposiciones subsidiarias que luego se mencionan.
La negociación puede dar como resultado un acuerdo, ya sea constituyendo un comité de empresa europeo, ya sea un procedimiento alternativo de información y consulta.
Pero si no hay acuerdo en el plazo de tres años (o si la dirección no abre negociaciones en el plazo de 6 meses, o si la dirección y la comisión negociadora así lo deciden), se aplicarán las denominadas disposiciones subsidiarias.
Tales disposiciones subsidiarias prevén la constitución de un comité de empresa europeo, que se reunirá al menos anualmente, y que será informado por la dirección central acerca de la estructura de la empresa, de la situación económica y financiera, la evolución probable de las actividades, la producción y las ventas, la situación y evolución probable del empleo, las inversiones, los cambios sustanciales que afecten a la organización, la introducción de nuevos métodos de trabajo o de nuevos métodos de producción, los traslados de producción, las fusiones, la reducción del tamaño o el cierre de empresas, de establecimientos o de partes importantes de éstos, y los despidos colectivos. La reunión puede producirse también cuando concurran circunstancias excepcionales. Los gastos de funcionamiento del comité correrán a cargo de la dirección central.
En resumen, la constitución de un comité de empresa europeo con funciones de información y consulta (o la creación de un procedimiento alternativo de información y consulta), se deja en manos de la negociación colectiva, pero aplicando unas reglas supletorias en caso de falta de acuerdo, salvo que los propios representantes de los trabajadores renuncien a estos mecanismos de implicación.
La implicación de los trabajadores en las SA y las Cooperativas europeas La Directiva 2001/86/CE, de 8 de octubre de 2001, completa, en lo que se refiere a la implicación de los trabajadores, el Reglamento CE nº 2157/2001, que aprobó el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (Societas Europaea: SE). Ha sido desarrollada en España por la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas. Esta Ley contiene disposiciones aplicables a las SE domiciliadas en España (de momento no hay ninguna) (arts. 3 a 25) y disposiciones aplicables a los centros de trabajo y empresas filiales situados en España de cualquier SE (arts. 27 a 32).
Hay que tener en cuenta que en algunos Estados no hay ningún sistema de implicación legalmente previsto y que, cuando los hay, son muy variados: desde procedimientos de información y consulta, pasando por derechos de veto o de codecisión en ciertas materias, hasta participación en los propios órganos de las sociedades. También hay que recordar que, según los países, esos órganos societarios pueden ser únicos (modelo monista: consejo de administración) o duales (modelo dualista: consejo de administración y consejo de vigilancia o control). Y la forma de intervención respecto de los mismos puede ser muy diversa: designar o elegir miembros (una minoría, 1/3, 1/2), recomendar o proponer miembros, vetar u oponerse a la designación de miembros.
66 66 DERECHO DEL TRABAJO Por ello, la resistencia a una normativa comunitaria ha sido doble: por parte de países con ninguna o poca implicación y que no querían tenerla (como el Reino Unido, pero también Italia o Francia), y por parte de países con mucha implicación y que temían que quedara erosionada (como Alemania u Holanda). En todo caso, la divergencia de posturas no era nítidamente política: el sindicalismo británico o italiano ha desconfiado tradicionalmente de sistemas de participación o cogestión a la alemana.
El compromiso alcanzado es que, si se quiere constituir una SE, tiene que haber alguna forma de implicación de los trabajadores en la misma. La implicación puede consistir en derechos de información, de consulta o de participación. Esa implicación se acordará entre las sociedades participantes y una comisión negociadora y, en caso de falta de acuerdo, se aplicarán unas disposiciones subsidiarias («de referencia»), pero tanto el posible acuerdo como esas disposiciones quedan limitados por la situación antes existente.
Una SE se podrá constituir ya sea mediante fusión (por absorción o creación de nueva sociedad, por parte de sociedades anónimas de dos o más Estados miembros), ya sea mediante constitución de una sociedad holding (por parte de sociedades anónimas o limitadas de dos o más Estados miembros o con filiales o sucursales en otro Estado), ya sea mediante constitución de una filial común (por parte de sociedades anónimas u otras sociedades o entidades de dos o más Estados miembros o con filiales o establecimientos en otro Estado), ya sea mediante transformación en SE (de una sociedad anónima que tenga una filial al menos en otro Estado miembro).
Para determinar la forma de implicación de los trabajadores, los órganos de dirección o administración de las sociedades participantes en el proyecto de SE entablarán negociaciones con una comisión negociadora representativa de los trabajadores de esas sociedades (arts. 4 a 13).
La comisión negociadora podrá, por mayoría cualificada (2/3 de los miembros, que representen a 2/3 de los trabajadores), no iniciar negociaciones o anular las ya iniciadas, aplicándose entonces las disposiciones sobre información y consulta vigentes en cada Estado; pero esta decisión no se puede tomar, en el supuesto de transformación, cuando en la sociedad que vaya a transformarse ya exista participación (derecho a designar, recomendar u oponerse a la designación de miembros del órgano de administración o control de la sociedad) (art. 8.2). Es decir, que los derechos adquiridos limitan la decisión de la comisión negociadora: es un aspecto de lo que se conoce como «principio antes-después».
La misma mayoría se requiere para aceptar un acuerdo que suponga una reducción de los derechos de participación ya existentes en las sociedades participantes (si esos derechos afectaban al 25 por 100 al menos de los trabajadores en caso de fusión; o al 50 por 100 en caso de creación de sociedad holding o de sociedad filial) (art. 9.2). En el supuesto de transformación, el nivel de implicación acordado tiene que ser equivalente al ya existente en la sociedad que vaya a transformarse (art. 11.2). De nuevo, los derechos adquiridos condicionan o limitan el acuerdo de la comisión negociadora («antes-después»).
El acuerdo puede consistir en diversas formas de implicación (art. 11): creación de un órgano de representación de los trabajadores con funciones de información y consulta, creación de un procedimiento de información y consulta sin existencia de órgano «ad hoc», participación (derecho a designar, recomendar u oponerse a la designación de miembros de los órganos de administración o control de la SE). Pero, como acabamos de ver, el acuerdo tiene sus límites por el «antes-después».
Cuando así se acuerde con la comisión negociadora, o cuando no haya acuerdo en plazo (en principio, 6 meses), y no obstante se quiera constituir y registrar la SE, se aplicarán las disposiciones subsidiarias («de referencia») (arts. 14 a 20) establecidas en el Estado en que se vaya a situar la sede de la SE (por lo demás, sede y administración central tienen que estar en el mismo Estado: principio de sede real).
Estas disposiciones de referencia solamente se aplicarán, en lo que atañe a la participación (art. 20), si ya se aplicaban antes a las sociedades participantes (a una sociedad transformada; al 25 por 100, en principio, de los trabajadores en caso de fusión; al 50 por 100, en principio, de los trabajadores en caso de holding o filial): de nuevo, el «antes-después».
Un Estado puede no incluir la participación en sus disposiciones de referencia (es lo que se conoce como «opting-out»), para el caso de fusión, pero en ese supuesto la SE no puede registrarse en ese Estado (salvo que haya un acuerdo de implicación o salvo que a las sociedades participantes no se les aplicaran antes derechos de participación). Pero tal opción no se ha formulado en la Ley española.
67 67 DERECHO DEL TRABAJO Las disposiciones de referencia de cada Estado regularán la composición de un órgano de representación de los trabajadores, sus derechos de información y consulta (que son los mismos, en cuanto a materias y régimen de reuniones, que los ya señalados en la Directiva anteriormente analizada), y, en fin, los derechos de participación. Respecto de estos últimos, lo que se establecerá en dichas disposiciones es que, en el caso de transformación, los derechos de participación ya aplicados antes se seguirán aplicando a la SE; en los demás casos (fusión, holding, filial), la designación, recomendación u oposición a la designación de miembros del órgano de administración o de control será igual a la mayor existente antes en cualquiera de las sociedades participantes.
Por su parte, la Directiva 2003/72/CE, de 22 de julio, regula la implicación de los trabajadores en las Sociedades Cooperativas Europeas (SCE), en términos muy similares a los antes vistos para la SE. Se trata de un complemento del Reglamento CE nº 1345/2003, que contiene el Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea. Su transposición se contiene en la misma Ley 31/2006, que regula la implicación en la SE.
EL DERECHO DE REUNIÓN Los arts. 77 a 80 ET regulan el derecho de reunión o asamblea en las empresas de todos los trabajadores —con exclusión del personal de alta dirección—, así como la adopción de decisiones por la asamblea (mediante refrendo pues se habla de votación secreta e incluso por correo).
La convocatoria viene atribuida a los representantes unitarios —no a los sindicatos— o a los trabajadores directamente con un quórum del 33 por 100. Pero, en todo caso, la asamblea debe estar presidida por los delegados o el comité de empresa (art. 77.1), a menos de que la misma se haya convocado para activar la revocación de los representantes (STS 19 enero 2004, Rec. 4179/2002).
El número de asambleas a realizar —pese a celebrarse, salvo acuerdo con el empresario, fuera de las horas de trabajo— es limitado: el empresario no debe facilitar locales si no han transcurrido dos meses desde la reunión anterior (art. 78.2 ET). Sin embargo, tal límite no juega si se trata de reuniones informativas sobre convenios colectivos. Tampoco deben facilitarse locales en caso de cierre legal de la empresa, o si no se han resarcido o afianzado los daños producidos con ocasión de reuniones anteriores o si no se han cumplido las exigencias legales que regulan la convocatoria. Pero, sobre todo, el derecho no es absoluto: queda subordinado a que las condiciones del centro de trabajo permitan la reunión (art.
78.1 ET). En todo caso, si por insuficiencias de los locales o por otras razones no resulta posible reunir a toda la plantilla, pueden plantearse reuniones parciales que se consideran como una sola con la fecha de la primera (art. 77.1 ET).
Los requisitos formales consisten en que la convocatoria, con expresión del orden del día, se comunique al empresario con 48 horas de antelación. Esta comunicación debe, en su caso, indicar el nombre de las personas ajenas a la empresa que han de asistir a la misma (art. 77.1 ET).
La adopción de acuerdos «que afecten al conjunto de los trabajadores» se regula por el art. 80 ET: para su validez se requiere el voto personal, libre, directo y secreto —incluido el voto por correo— de la mitad más uno de los trabajadores (mayoría absoluta).
Lo que no queda claro es sobre qué materias se pueden adoptar acuerdos. Solamente en algunos escasos supuestos específicos se atribuyen decisiones a la «asamblea» (revocación de representantes, art. 67.3 ET) o, sin más, a los trabajadores del centro (promoción de elecciones, art. 67.1 ET; convocatoria de huelga, art. 3.2 RDLRT) o a los trabajadores afectados (designación de representaciones sindicales para negociar convenios que no afecten a la totalidad de los trabajadores de la empresa, art. 87.1 ET). Por lo tanto, aunque al preverse en el art. 80 ET la adopción de acuerdos por la «asamblea» parece atribuirse a ésta la condición de representante legal, sólo sería para esas materias. En todo caso, parece claro que la «asamblea» no puede invadir competencias específicas de otros representantes: así, por ejemplo, no podrá negociar convenios colectivos estatutarios o anular acuerdos sobre modificación de condiciones de trabajo o sobre suspensiones o despidos colectivos adoptados por el comité de empresa o los delegados de personal [STS 10 octubre 2007 (Tol 1235105)].
Las acciones u omisiones del empresario que impidan el ejercicio del derecho de reunión de los trabajadores, de sus representantes o de las secciones sindicales se considera infracción muy grave (art. 8.5 LISOS).
68 68 DERECHO DEL TRABAJO El derecho de reunión de los funcionarios públicos se regula en el art. 46 EBEP con alguna peculiaridad respecto de la regulación del derecho de reunión de los trabajadores (estas asambleas de personal funcionario y de personal laboral de las Administraciones Públicas se pueden convocar por los sindicatos).
69 69 DERECHO DEL TRABAJO TEMA 6: EL DESARROLLO LEGAL DEL DERECHO DE HUELGA LA HUELGA En los conflictos que oponen al empleador o empleadores y a sus trabajadores, uno de los medios de presión o medidas de conflicto más característica de la que gozan estos últimos es la huelga, que inicialmente, aunque se verán más matices, consiste en la negativa de éstos a mantener temporalmente su prestación de trabajo, cesando de manera concertada en su actividad laboral.
Históricamente la huelga, aunque siempre ha sido el medio de acción más tradicional de los trabajadores, no siempre ha sido contemplada por el Estado de la misma forma. Es clásica la distinción de la huelga como delito, libertad o derecho.
En efecto, la huelga puede ser valorada por el ordenamiento de tres maneras: a) negativamente, como actuación perjudicial para la sociedad, lo que lleva a su configuración como un delito; b) neutralmente, como comportamiento indiferente para la sociedad, no sancionable por el Estado pero configurable jurídicamente como un abandono del trabajo o un incumplimiento de las obligaciones laborales que permite al empresario sancionar, incluso despedir, al trabajador; y c) positivamente, como actuación beneficiosa para la sociedad (en el sentido de instrumento para mejorar las condiciones de trabajo), con la consiguiente calificación de derecho, lo que supone que únicamente provoca la suspensión del contrato de trabajo de los huelguistas, pero no permite sanción alguna.
Esa, como se verá, es la opción más lógica y asumida en nuestro ordenamiento. La CE reconoce el derecho de huelga en su art. 28.2, como un derecho fundamental: «Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad».
Lo cierto es que no se ha producido regulación legal desde la aprobación de la CE, aunque existe un texto preconstitucional, el RDLRT de 4 de marzo de 1977, que reconoció el derecho de huelga a los trabajadores, si bien con una serie de limitaciones que, en alguna medida, siguen vigentes. Tales limitaciones dieron lugar a la presentación de un recurso de inconstitucionalidad que desembocó en la STC 11/1981, de 8 de abril, de modo que la regulación actual hay que buscarla en el RDLRT de 1977 a la luz de la citada sentencia (y otras posteriores del mismo Tribunal y de una importante jurisprudencia de los Tribunales ordinarios), lo que hace complejo precisar el régimen exacto del derecho de huelga.
Debe tenerse en cuenta que la STC citada declaró expresamente inconstitucionales algunos aspectos del RDLRT, pero en relación a otros muchos admitió la constitucionalidad de los preceptos cuestionados aunque dándoles una concreta interpretación, abriendo así la vía de las sentencias constitucionales interpretativas, de tal modo que esos preceptos resultan constitucionales solamente si se interpretan como señala el TC.
No se declaró la inconstitucionalidad del RDLRT en la citada sentencia pese a que el derecho de huelga tiene naturaleza de derecho fundamental y sólo puede ser desarrollado por Ley Orgánica, por entenderse que esa exigencia no era aplicable a regulaciones preconstitucionales.
En cualquier caso, la actual regulación del derecho de huelga no es la única posible conforme a la CE; su regulación «más restrictiva o abierta» (STC 11/1981) es una opción política siempre que, de conformidad con el art. 53.1 CE, se respete su contenido esencial y se haga por norma con rango de ley orgánica. El TC ha precisado, además, el contenido esencial que necesariamente cualquier regulación debe respetar, esto es la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga, estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considere más idónea al respecto, dentro de los tipos aceptados legalmente, todo ello con la finalidad de hacer presión sobre el empresario o empresarios y/o los poderes públicos. Por tanto, conlleva la posibilidad de «colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de ese modo limitar la libertad del empresario, a quien se le veda contratar a otros trabajadores» (STC 11/1981).
Titularidad El derecho de huelga en el artículo 28.2 CE es de titularidad individual: sus titulares son los trabajadores en cuanto individuos. Por ello son lícitas las llamadas huelgas espontáneas, declaradas por los propios trabajadores. Pero, en cualquier caso, es un derecho de ejercicio colectivo; es más, requiere ser declarado colectivamente (STC 11/1981) y 70 70 DERECHO DEL TRABAJO además la convocatoria de huelgas forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical (SSTC 11/1981, 70/1982, 29 de noviembre, 73/1984, 27 junio, etc.).
Puede, pues, diferenciarse entre un derecho de convocatoria, constitucionalmente reconocido a los trabajadores y a los sindicatos, y que el legislador ordinario puede extender a otros sujetos, por ejemplo los representantes unitarios; y un derecho de adhesión a la huelga que es siempre de titularidad individual. Además, la libertad de trabajo (art. 35 CE), entre otros preceptos, protege el derecho de un trabajador a no adherirse a una huelga o a desvincularse de una huelga en la que estaba participando.
En relación con los titulares individuales se plantea el problema de determinar a quién considera la CE trabajadores a estos efectos. Al respecto debe señalarse que son titulares del derecho los trabajadores subordinados y por cuenta ajena, españoles o extranjeros autorizados o no a trabajar en España (art. 11.2 LO 4/2000 interpretado por SSTC 236/2007 y 259/2007), con un contrato de trabajo, incluidos los sometidos a relaciones laborales especiales.
Por el contrario, no tienen reconocido constitucionalmente el derecho de huelga otros sujetos como los trabajadores autónomos o independientes o los estudiantes, aunque coloquialmente sus movilizaciones se califiquen de huelgas y no resulte imposible que una ley ordinaria les reconozca el derecho a cesar en sus actividades en ciertos supuestos.
En cuanto a los funcionarios, su derecho a la huelga viene reconocido expresamente por el art. 15 c) EBEP como «derecho al ejercicio de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad», pero quedan excluidos del derecho de huelga los miembros de las Fuerzas Armadas e Institutos Armados de carácter militar (Art. 7.2, LO 9/2011, de 27 de julio y para la Guardia Civil, art. 12 LO 11/2007, de 22 de octubre), así como los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, ya dependan del Estado, de las CCAA o de las Corporaciones Locales (Art. 6.8 LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y concretamente para la Policia Nacional, art. 8.3.a), LO 9/2015, de 28 de junio). En todo caso la Policia Local cuenta con una situación especial al respecto pues sí que disfruta del derecho de libertad sindical conforme al art. 52.2 de la mencionada LO 2/1986 y por tanto de las facultades inherentes a la misma, por mucho que obviamente en materia de conflictos las mismas queden seriamente limitadas por las propias tareas que asumen estos funcionarios locales.
Cuestión menos clara es la situación de los Jueces, Magistrados y Fiscales, porque si bien la CE los excluye de la libertad sindical, nada indica en cuanto a la huelga y tampoco la legislación ordinaria hace mención en ningún sentido.
Motivaciones En principio corresponde a los convocantes de la huelga determinar los objetivos de la misma y las motivaciones que les llevan a convocarla.
Pese a lo anterior, el art. 11 del RDLRT establecía la ilegalidad de las huelgas políticas, de las huelgas de solidaridad y de las huelgas novatorias. Así pues, en el orden de las motivaciones, las únicas huelgas legales eran las huelgas laborales directas no novatorias, esto es, las motivadas por conflictos colectivos jurídicos y las de presión en la negociación colectiva, no vigente un convenio colectivo aplicable. Todo lo anterior requiere algunas precisiones.
Por un lado, la huelga motivada por conflictos jurídicos o de interpretación y aplicación de una norma laboral vigente, ya sea estatal o convencional, no viene prohibida expresamente por el art. 11 del RDLRT. La STC 11/1981 ha reconocido expresamente su legalidad, pero el alcance de la legalidad de estas huelgas puede venir limitado por la prohibición de concurrencia de las huelgas y el procedimiento de conflicto colectivo de trabajo previsto en el RDLRT o en Acuerdos Interprofesionales sobre solución de conflictos colectivos, como el ASAC. Así, el RDLRT señala que «cuando los trabajadores utilicen el procedimiento de conflicto colectivo de trabajo no podrán ejercer el derecho de huelga» (art. 17), y que, «declarada la huelga, podrán, no obstante, los trabajadores desistir de la misma y someterse al procedimiento de conflicto colectivo de trabajo» (art. 17.3); y, más adelante, que «cuando el procedimiento de conflicto colectivo se inicie a instancia de los empresarios y los trabajadores ejerzan el derecho de huelga, se suspenderá dicho procedimiento archivándose las actuaciones» (art. 18.2).
Los Acuerdos Interprofesionales sobre solución de conflictos laborales suelen establecer la incompatibilidad entre el sometimiento a un compromiso arbitral —y en ocasiones a la mediación— y la convocatoria de huelga.
71 71 DERECHO DEL TRABAJO En todo caso, no hay previsión legal acerca de la incompatibilidad entre el proceso de conflicto colectivo regulado en la LJS y la huelga y como normalmente es éste el que se utiliza, actualmente no es inusual que se produzcan tramitaciones de procesos de conflicto colectivo en situaciones de huelga.
Por otro lado, la STC 11/1981 y la jurisprudencia constitucional y ordinaria que le ha seguido, han reconsiderado profundamente la declaración de ilegalidad de ciertas huelgas, realizando una interpretación que restringía considerablemente la posibilidad de que una huelga fuese ilegal por sus motivaciones. En efecto, en relación con los supuestos de huelga ilegal que se han citado la interpretación constitucional y jurisprudencial establece lo siguiente: 1º) Huelga Política.
El art. 11.a) del RDLRT, establecía la ilegalidad de la huelga «cuando se inicie o sostenga por motivos políticos o con cualquier finalidad ajena al interés profesional de los Tribunales afectados».
La STC 11/1981 nada dice en el fallo expresamente acerca de las huelgas políticas, pero al «desestimar las restantes pretensiones de los recurrentes» —y, entre ellas, la pretensión de inconstitucionalidad del art. 11.a) del RDLRT— está implícitamente declarando constitucional el art. 11.a) relativo a la ilegalidad de las huelgas políticas. Ello no obstante, la jurisprudencia viene haciendo una interpretación restrictiva, considerando legales a las huelgas políticas de trascendencia laboral (en las que las reivindicaciones vienen referidas a las relaciones laborales) (STC 36/1993, 8 febrero). Ello además ha de interpretarse en un sentido amplio: cuestiones relativas al empleo, protección social, situación económica, etc., en atención a la función constitucionalmente atribuida a los sindicatos en el art. 7 CE de defensa de los intereses sociales y económicos que les son propios.
2º) Huelga de solidaridad.
El art. 11.b) del RDLRT establecía la ilegalidad de la huelga «de solidaridad o apoyo, salvo que afecte directamente al interés profesional de quienes la promuevan o sostengan».
La STC 11/1981 sí que se pronunció expresamente sobre estas huelgas, tanto en los fundamentos jurídicos, considerando que «la exigencia de que la incidencia del interés profesional sea directa, restringe el contenido esencial del derecho e impone que esta expresión adverbial sea considerada como inconstitucional», como en el fallo al declarar que «es inconstitucional la expresión “directamente” del apartado b) del artículo 11». La sentencia precisa, además, que «el adjetivo “profesional” que el texto utiliza ha de entenderse referido a los intereses que afectan a los trabajadores en cuanto tales, no naturalmente en cuanto miembros de una categoría laboral específica».
Así pues, pese a mantener formalmente la constitucionalidad de la prohibición de las huelgas de solidaridad o apoyo del RDLRT, se vació materialmente de contenido al admitirse prácticamente todas las huelgas de solidaridad (aquellas en las que está afectado el «interés profesional» de los huelguistas solidarios).
En atención a lo anterior la jurisprudencia ordinaria ha considerado, por ejemplo, que es legal la huelga convocada para que se procediera a la readmisión de los trabajadores despedidos improcedentemente, pues esta cuestión afecta al interés general de toda la plantilla (STS 24 octubre 1989).
3º) Huelga novatoria.
El art. 11.c) del RDLRT, en su versión inicial, declaraba ilegal la huelga «cuando tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un convenio colectivo». Con ello se establecía un deber legal de paz relativo, vinculante no solo para las partes contratantes del convenio y otros sujetos colectivos no firmantes del convenio sino también para los sujetos obligados por él, consistente en la prohibición de realizar huelgas novatorias, sin necesidad de pacto expreso en el convenio colectivo de que se trate.
La STC 11/1981 mantuvo la constitucionalidad del art. 11.c) del RDLRT en sus propios términos, si bien interpretó la existencia de un deber de paz relativo en términos claramente restrictivos, al igual que ha hecho la jurisprudencia ordinaria. Así, se pueden matizar las siguientes cuestiones: o o La legalidad de las huelgas cuyo objetivo sea la interpretación de un convenio La legalidad de las huelgas para reivindicar aspectos no regulados en el convenio colectivo (STC 38/1990, 1 marzo).
72 72 DERECHO DEL TRABAJO o o o La legalidad de las huelgas por incumplimiento contractual del empresario y novatorias por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus»: «Es posible reclamar una alteración del convenio en aquellos casos en que éste haya sido incumplido por la parte empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical de las circunstancias que permitan la llamada cláusula rebus sic stantibus» (STC 11/1981).
La inaplicación de la ilegalidad en los casos de previa denuncia del convenio colectivo, pues a partir de ese momento decaen las cláusulas convencionales de renuncia a la huelga de acuerdo con el art. 86.3 del ET (por todas, STS 24 octubre 1989).
La ilegalidad se limita a aquellas huelgas que pretendan la alteración de los convenios estatutarios y no de los extraestatutarios y no alcanza a aquellos aspectos en el que el propio convenio admitiera negociaciones posteriores (STS 28 marzo 1994). Esto último puede extenderse en la actualidad, sin duda, a aquellos otros supuestos en los que la propia norma legal autoriza la negociación de un convenio concurrente estando vigente otro de ámbito distinto, como ocurre con la posible negociación de convenios de empresa que entren en concurrencia con los supraempresariales (84.2 ET) o de ámbito autonómico que entren en concurrencia con los estatales (84.3 y 4 ET).
Por otra parte, debe señalarse que los arts. 82.2 del ET y 8.1 del RDLRT posibilitan la renuncia al ejercicio del derecho de huelga en términos absolutos durante la vigencia del convenio si así se pacta expresamente en él (deber de paz absoluto) —lo que desde luego es una cláusula absolutamente inusual en la realidad de nuestros convenios—. La STC 11/1981 afirmó la plena constitucionalidad del art. 8.1 considerando que propiamente no supone una «genuina renuncia» por cuanto es temporal y transitoria y se produce a cambio de obtener determinadas compensaciones, siendo por ello una transacción, además de que los contratantes en una negociación colectiva, en ejercicio de las reglas civiles de la representación, pueden renunciar al derecho de huelga.
Ahora bien, esa renuncia es de eficacia muy limitada pues la STC 190/1993, de 14 de junio señala que las obligaciones de paz pactadas en un convenio colectivo son cláusulas obligacionales que únicamente vinculan a los sujetos colectivos firmantes del convenio y no a otros sujetos colectivos que sí que podrán convocar la huelga, ni a los trabajadores individualmente que podrán participar en las huelgas que se convoquen, e incluso convocarla como se verá.
Procedimiento La realización de la huelga está sujeta en el RDLRT a la exigencia del cumplimiento de determinados requisitos de forma o procedimentales, previniendo el art. 11.d) del RDLRT que «la huelga será ilegal cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el presente Real Decreto-Ley o lo expresamente pactado en convenio colectivo para la solución de conflictos».
Al margen de lo que pueda pactarse en los convenios, los requisitos legalmente exigidos para la convocatoria de huelga son los que a continuación se analizan conjuntamente con algunos problemas que suelen presentarse en el transcurso de la huelga y con las modalidades de huelga que pueden ser abusivas.
La declaración de huelga: el preaviso, las huelgas salvajes y las huelgas sorpresa El art. 3.2 RDLRT establece que los sujetos facultados para acordar la declaración de huelga son: de un lado, los «representantes» de los trabajadores, por decisión mayoritaria de los mismos, levantando acta que deben firmar los asistentes; y, de otro lado, los propios trabajadores del centro de trabajo afectados por el conflicto, por decisión mayoritaria simple, con votación secreta y haciendo constar el resultado en acta.
Por representantes de los trabajadores hay que entender tanto a los representantes unitarios como a los sindicales y a los sindicatos [2.2.d) LOLS], aunque generalmente se exige a los últimos alguna implantación en el ámbito laboral al que la huelga se extienda.
En segundo lugar, el art. 3.3 RDLRT exige la necesaria comunicación por escrito del acuerdo de declaración de huelga al/los empresario/s afectado/s por el conflicto y a la autoridad laboral, con un preaviso mínimo de 5 días a la fecha de iniciación de la huelga e indicando en ella una serie de aspectos (los objetivos de la huelga, las gestiones realizadas para resolver las diferencias, la fecha de su inicio y la composición del comité de huelga) (STC 332/1994, 19 diciembre), prohibiendo así las «huelgas sorpresa».
73 73 DERECHO DEL TRABAJO En el caso de las empresas encargadas de cualquier clase de servicios públicos, se exige un preaviso de 10 días naturales, y a los representantes de los trabajadores, antes de la iniciación, «la publicidad necesaria (de la huelga) para que sea conocida por los usuarios del servicio» (art. 4 del RDLRT).
El Tribunal Constitucional no habla de ilegalidad de las huelgas sorpresa sino de que «las huelgas por sorpresa y sin aviso pueden en ocasiones ser abusivas», frente el art. 11.d del RDLRT que declara ilegales las huelgas que se produzcan «contraviniendo lo dispuesto en el presente Real Decreto Ley». No parece que se trate de una cuestión terminológica sin importancia y sin efecto alguno —«abusivas» por «ilegales»— sino que puede dar pie a una interpretación amplia de la «fuerza mayor» o del «estado de necesidad» como eximente de la obligación de preavisar, y por la que se ha desarrollado una política de interpretación flexible de las exigencias de preaviso del RDLRT en supuestos de necesidad.
Además se afirma que «la notificación constituye responsabilidad exclusiva de los declarantes y no puede hacerse recaer sobre los trabajadores de una empresa, cualquier irregularidad meramente formal en la comunicación de la huelga, para calificar la suya como ilícita» (STC 13 /1986, 30 enero).
Por lo demás, que la huelga sea comunicada al «empresario o empresarios afectados» no supone la obligación de comunicar a todos y cada uno de los empresarios afectados, lo que impediría de hecho las huelgas sectoriales o generales, bastando con que se realice a los representantes de los empresarios, por ejemplo, las Asociaciones empresariales (STC 36/1993, 8 febrero).
La constitución del Comité de huelga El RDLRT establece la necesidad de constituir un comité de huelga como condición de legalidad de la misma con el siguiente régimen jurídico: o o o o o Necesidad de constituirlo con la antelación suficiente para que su composición pueda hacerse constar en la comunicación escrita de declaración de huelga (art. 3.3 in fine RDLRT).
En las huelgas que no exceden de un centro de trabajo sólo pueden ser elegidos trabajadores del propio centro de trabajo, afectados por el conflicto, no pudiendo exceder de 12 personas (art. 5º RDLRT; STC 11/1981).
Las funciones del comité de huelga serán las de «participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto» (art. 5 RDLRT) y las de «garantizar durante la huelga la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinarias, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa» (art. 6.7 RDLRT).
Nada se dice en el RDLRT acerca de los sujetos concretos que deban componer el comité de huelga, pero parece lógico que sean los sujetos que la declararon, dado el valor de convenio colectivo de lo acordado por él con el empresario.
La jurisprudencia ordinaria viene entendiendo que a los componentes del comité de huelga no les es exigible un plus especial de responsabilidad, esto es, una conducta más esmerada y correcta que la del resto de sus compañeros (STS 26 noviembre 1990).
La publicidad de la huelga y los piquetes La regulación de la publicidad de la huelga y los piquetes se encuentra en el art. 6.6 RDLRT («los trabajadores en huelga podrán efectuar publicidad de la misma, en forma pacífica, y llevar a efecto recogida de fondos sin coacción alguna»), limitado por lo dispuesto en el art. 6.4 RDLRT («se respetará la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga»), previéndose en el art. 315.2 y 3 CP un tipo específico de delito de coacciones en caso de piquetes de huelga. El TC ha señalado como «el derecho a requerir a otros la adhesión a la huelga y a participar dentro del marco legal en acciones conjuntas dirigidas a tal fin», esto es, «el derecho de difusión e información sobre la misma» forma parte del contenido esencial del derecho de huelga (SSTC 2/1982, 29 enero; 120/1983, 15 diciembre; 134/199, 9 mayo; 332/1994, 19 diciembre ó 37/1998, 17 febrero).
El criterio general aplicable en esta materia es, pues, el de que la participación de los trabajadores en la huelga debe obtenerse por la persuasión y no por la violencia o coacción (STC 137/1997, 21 julio), si bien la persuasión es más que la simple publicidad (por todas, STS 20 marzo 1991). Además de que no cabe presumir que el derecho a hacer publicidad de la huelga se va a ejercer de forma antijurídica.
74 74 DERECHO DEL TRABAJO En cuanto a las consecuencias de la ilicitud de la actividad de los piquetes, el TC ha señalado que el delito de coacciones es personal y no puede responsabilizarse a otros —los huelguistas— por el comportamiento ilícito de los miembros del piquete (SSTC 254/1998, 21 diciembre, y 332/1994, 19 diciembre).
Por lo demás, los trabajadores componentes de un piquete ilegal podrán ser objeto de sanción disciplinaria y, entre ellas, de despido procedente.
En cuanto a la posible publicidad del empleador en contra de la realización de la huelga, se ha entendido que puede ser lesivo al derecho de huelga que el empresario se dirija a todos los trabajadores señalando que un paro es ilegal y amenazando con sanciones (STC 80/2005, 4 abril), incluso el simple hecho de que el empleador declare públicamente la huelga como ilegal y proceda a dar amplia difusión de esa declaración por su parte, ejerciendo así una presión indirecta sobre los trabajadores, puede constituir, ya de por sí, un acto lesivo del derecho de huelga (STS (CA) 14 abril 2014, Rec.
830/2013.
El esquirolaje El esquirolaje es, al margen de otras prácticas que se verán al analizar los efectos de la huelga, la contratación de trabajadores no vinculados a la empresa al tiempo de declararse la huelga para sustituir a los trabajadores huelguistas.
El art. 6.5 RDLRT establece la prohibición de esta práctica, salvo que concurra incumplimiento de la obligación de garantizar los servicios de mantenimiento y seguridad.
Dada su literalidad, el art. 6.5 RDLRT plantea dudas acerca de si su prohibición alcanza a la posible contrata o subcontrata con otras empresas de obras o servicios correspondientes a su propia actividad o a la utilización de trabajadores familiares o benévolos excluidos por tanto de la legislación laboral [art. 1.3.d) y e) ET], si bien desde la perspectiva de la finalidad del precepto —la protección de la eficacia de la huelga— hay que reconocer que estas prácticas deben entenderse igualmente prohibidas. En materia de contratación con otras empresas de los servicios que para un empresario estaban realizando los trabajadores de una contrata que se declaran en huelga, la STS 11 febrero 2015 (Tol 4800227) ha confirmado la ilegalidad de dicha práctica entendiéndola como esquirolaje prohibido.
Por su parte, la LETT prohíbe a las empresas usuarias celebrar contratos de puesta a disposición para sustituir a trabajadores en huelga (art. 8.a).
En todo caso, la prohibición legal no impide que los clientes de una empresa en huelga puedan utilizar los servicios de otra, aunque esto debe aplicarse como se ha visto, salvo en los supuestos en los que exista una relación de contrata entre ambas, porque porque en ese supuesto sí puede ser un acto contrario al derecho de huelga de los trabajadores.
En el caso de incumplimiento empresarial de esta prohibición legal, los trabajadores podrán acudir a la autoridad laboral denunciando el incumplimiento por parte de la empresa, que viene considerado infracción administrativa muy grave por el art. 8.10 LISOS.
Además, por supuesto, quedan abiertas las vías judiciales de protección de los derechos fundamentales por cualquier sindicato o trabajador que considere vulnerado su derecho de huelga. También estará abierta la vía penal en la medida que el art. 315.1 y 2 del CP, ha tipificado como delito la conducta consistente en impedir o limitar el ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga, «mediante engaño o abuso de situación de necesidad». Ello no obstante, como se dijo, la ley permite excepcionalmente sustituir a los trabajadores huelguistas para garantizar los servicios de mantenimiento y seguridad (art. 6.5 del RDLRT) y los servicios mínimos en el caso de huelgas en servicios esenciales para la comunidad (art. 10.2 del RDLRT), pero sólo en cuanto sea necesario para esta finalidad. Por otro lado debe señalarse que la sustitución de trabajadores a través de medios técnicos o tecnológicos puede ser también un acto lesivo del derecho de huelga cuando vacíe de contenido, privando de eficacia, al citado derecho [STS 5 Diciembre 2012 (Tol 3239286)], como también cuando sean los mandos o directivos los que sustituyan o adopten la iniciativa de sustituir a los trabajadores huelguistas [STC 33/2011, 28 de marzo (Tol 2084722)].
La huelga con ocupación de locales El art. 7.1º del RDLRT señala que el ejercicio del derecho de huelga se hará sin ocupación del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, pero esa exigencia, establecida en protección de los derechos de propiedad y/o posesión del empleador, fue matizada por la STC 11/1981 en los siguientes términos: 75 75 DERECHO DEL TRABAJO o o o o La prohibición de ocupación no puede entenderse como regla impeditiva del derecho de reunión de los trabajadores, necesario para el desenvolvimiento del derecho de huelga y para la solución de la misma.
La existencia de «ocupación» debe apreciarse restrictivamente, interpretando que aquella existe cuando se produce «un ilegal ingreso en los locales o una ilegal negativa de desalojo frente a una legítima orden de abandono, pero no, en cambio, la simple permanencia en los puestos de trabajo». Se admite así la llamada «huelga de brazos caídos» que no está prohibida.
La ocupación es ilícita cuando con ella se vulnera el derecho de libertad de los trabajadores, exista peligro de violación de otros derechos o de producción de desórdenes.
La jurisprudencia ordinaria posterior a la STC ha seguido esta interpretación restrictiva del art. 7.1 RDLRT y en consecuencia parece que desde luego no cabe equiparar ocupación de locales con la mera permanencia en los mismos.
Las modalidades abusivas del ejercicio del derecho de huelga El art. 7.2 del RDLRT establece que «las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo… se considerarán actos ilícitos o abusivos».
Esa consideración, también ha sido matizada constitucionalmente. En efecto la STC 11/1981 ha venido a señalar: o Que «el contenido esencial del derecho de huelga consiste en una cesación del trabajo, en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que puede revestir», no comprendiendo dentro de él a otras alteraciones colectivas del régimen del trabajo tales como la huelga de celo o reglamento.
o Que el legislador puede limitar la facultad de los huelguistas de elegir la modalidad de huelga «siempre que lo haga justificadamente, que la decisión legislativa no desborde el contenido esencial del derecho y que los tipos y modalidades que el legislador admita son bastantes por si solos para reconocer que el derecho existe como tal y eficaces para obtener las finalidades del derecho de huelga» (en el mismo sentido, STC 41/1984, 21 marzo).
o Que estas modalidades de huelgas comprendidas en el art. 7.2 del RDLRT, no están entre las declaradas ilegales pues la norma dice «se considerarán actos ilícitos o abusivos», estableciendo una presunción «iuris tantum» de abuso del derecho de huelga. Esto significa que quien pretenda extraer las consecuencias de la ilicitud o del carácter abusivo podrá ampararse en la presunción, pero también que la presunción admite la prueba en contrario. Por consiguiente, los huelguistas que utilizaron tal modalidad o tipo podrán probar que la utilización no fue abusiva.
o Que los criterios para decidir acerca del carácter abusivo o no de estas modalidades de huelga serán los de la «proporcionalidad en el daño»: «Es exigible una proporcionalidad y unos sacrificios mutuos, que hacen que cuando tales exigencias no se observen, las huelgas puedan considerarse abusivas».
o Los supuestos de huelgas no previstas como ilegales o abusivas en el RDLRT se presumen lícitos. En ese sentido, por ejemplo, la STC 72/1982, de 2 diciembre, vino a señalar que las huelgas intermitentes no están entre los supuestos del art. 7.2 RDLRT que sufren una presunción «iuris tantum» de abusividad. Ahora bien, ello no impide demostrar que en un supuesto concreto puedan ser abusivas, pero la carga de la prueba al respecto corresponde a quien alegue esa abusividad.
El respecto de los servicios de seguridad y mantenimiento El art. 6.7 RDLRT señala que «el comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa.
Corresponde al empresario la designación de los trabajadores que deben efectuar dichos servicios».
La STC 11/1981 admitió la constitucionalidad de esta exigencia basándose en la existencia de un interés social en que las personas no sufran daños y que los bienes del capital no se deterioren con la huelga, si bien declaró expresamente la inconstitucionalidad de que se atribuyese de manera exclusiva al empresario la facultad de designar los trabajadores que 76 76 DERECHO DEL TRABAJO deban velar por el mantenimiento de los locales, maquinaria e instalaciones, exigiendo que la designación se haga de mutuo acuerdo entre el empresario y el comité de huelga.
En cuanto a qué deba entenderse por «servicios de seguridad y mantenimiento», el RDLRT nada dice. En la medida que estamos ante la restricción o limitación de un derecho fundamental, no caben interpretaciones extensivas y por ello habrá que limitarse a lo que estrictamente se ajuste a la regulación que alude a la seguridad de las personas y a la de las cosas, especialmente el mantenimiento de los locales, la maquinaria y las instalaciones y a la finalidad de la norma que es, además de esas garantías, permitir la ulterior reanudación de las tareas de la empresa.
Por otro lado, en cuanto sea posible, esos servicios deberán ser atendidos por trabajadores no huelguistas, pues es la solución más acorde con el respeto del derecho fundamental de huelga.
Finalmente hay que señalar que es imposible determinar de forma apriorística los servicios de seguridad y mantenimiento pues ello dependerá en cada empresa de las circunstancias que rodean la huelga, esto es, de su extensión personal, territorial, funcional, temporal y del tipo de actividad productiva (STC 80/2005, 4 abril).
Por otro lado, la designación de los trabajadores que hayan de desempeñar estos servicios habrá de hacerse por acuerdo entre la empresa y el comité de huelga, pero nada dice la STC 11/1981 para el caso de que tal acuerdo no se produzca.
Parece lógico pensar en una resolución judicial y así se han expresado los tribunales (STS 27 octubre 1982) pero con el problema de que muchas veces, por no decir siempre, esa solución judicial se produce cuando ya la huelga se ha realizado.
Así pues, en el «ínterim» ¿quién debe designar los servicios: el empresario o el comité de huelga? y, sobre todo, ¿a quién deberán obedecer los trabajadores, al empresario o al comité de huelga? Las consecuencias son importantes en cuanto a la calificación del posible despido o sanción disciplinaria del trabajador que desobedeciera las órdenes empresariales.
La jurisprudencia mayoritariamente ha defendido la licitud inicial de la designación unilateral empresarial en caso de falta de colaboración o desacuerdo entre la empresa y el comité de huelga, si bien posteriormente se podrá revisar si efectivamente esa decisión fue correcta [STS 28 mayo 2003 (Tol 276345)].
En cuanto a los efectos del incumplimiento de las obligaciones exigidas en tema de mantenimiento de servicios durante la huelga, debe distinguirse entre las obligaciones del comité de huelga y las de los trabajadores designados para realizar los servicios. Así: o o Los efectos del incumplimiento de la obligación del comité de huelga de garantizar la prestación de los servicios de seguridad y mantenimiento pueden ser los de convertir la huelga en ilícita, con una posible responsabilidad para los sujetos convocantes de la huelga de indemnizar los daños y perjuicios (art. 5 LOLS).
Los efectos del incumplimiento de la obligación de prestar los servicios por parte de los trabajadores afectados o designados, hubiese o no cumplido el comité de huelga su obligación, serán estrictamente los del posible despido o sanción de los concretos trabajadores incumplidores, pero sin que ello convierta en ilícita la huelga, pudiendo además el empleador sustituir a estos trabajadores tal como ya se analizó.
Huelga y servicios esenciales Las diferencias entre el mantenimiento de los servicios de seguridad y el mantenimiento de los servicios sociales El art. 10.2 RDLRT establece que «cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida o inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuada». Se trata de un supuesto distinto del regulado en el art. 6.7 RDLRT relativo a los servicios de seguridad y mantenimiento, ya que no se trata de que posibilite (además de la seguridad de las personas) que la actividad productiva pueda reanudarse al acabar la huelga, sino incluso de que la actividad productiva continúe limitadamente durante la huelga. El respeto de los servicios de seguridad y mantenimiento procede en todas las empresas, aunque no estén encargadas de la prestación de servicios esenciales para la comunidad.
El art. 10.2 RDLRT encuentra su justificación constitucional en lo dispuesto en el art. 28.2 CE cuando señala que «la ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad», dado que el derecho de huelga no es un derecho ilimitado o absoluto, si bien, conforme a 77 77 DERECHO DEL TRABAJO la CE y al propio RDLRT tampoco en toda huelga que afecte a estos servicios esenciales se hace necesario que la garantía se concrete en un funcionamiento siquiera reducido del servicio en cuestión, si el bien constitucionalmente protegido al que éste atiende puede garantizarse por otros medios que no impliquen sacrificio del derecho de huelga.
Significado de “servicios esenciales para la comunidad” El art. 10.2 del RDLRT, al hablar de «empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad», parece más extenso que el tenor literal del art. 28.2 de la CE, que habla de «los servicios esenciales de la comunidad». Ello no obstante, la STC 11/1981 los ha considerado términos equivalentes, entendiendo además que no debía definir «a priori» los servicios esenciales, remitiéndose a futuros pronunciamientos en los correspondientes recursos de amparo.
Otras sentencias posteriores del Tribunal Constitucional concretan restrictivamente el concepto de «servicios esenciales» al interpretar el art. 28.1 de la CE, no «en atención a la titularidad pública o privada del servicio, sino a través del carácter del bien satisfecho»; y no en atención a la actividad desempeñada sino en atención a los resultados producidos, con la importante consecuencia de que «a priori» no existirá ningún tipo de actividad productiva que, por sí misma, pueda ser considerada como esencial, siéndolo únicamente si satisfacen derechos o bienes constitucionalmente protegidos, y en la medida y con la intensidad con que los satisfagan.
Según el Tribunal Constitucional, existen dos posibles conceptos de servicios esenciales (SSTC 183/2006, 184/2006, 191/2006 ó 193/2006, 19 junio): Un primer concepto, según el que «servicios esenciales» serían aquellas actividades industriales o mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida de la comunidad.
Una segunda concepción, que es la que ha prevalecido, hace recaer la esencialidad del servicio no tanto en la naturaleza de la actividad que se despliega como en el resultado que con dicha actividad se pretende: «para que el servicio sea esencial deben ser esenciales los bienes o intereses satisfechos. Como bienes e intereses esenciales hay que considerar los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos». Así pues, no solo resultan tutelables los derechos fundamentales sino también otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos no fundamentales.
Consecuencia de lo anterior será que la delimitación del servicio esencial habrá de hacerse en términos relativos y concretos dependiendo de las circunstancias que rodean a una huelga y teniendo presente, también, que «los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga… sino que será preciso examinar en cada caso la extensión territorial que la huelga alcanza, la extensión personal y la duración» (STC 26/1981, 17 julio).
Otros parámetros han sido utilizados también en la delimitación de los servicios esenciales como las alternativas posibles al servicio afectado por la huelga o la época de la misma.
Desde luego no cabe confundir servicio público con servicio esencial, por lo que las limitaciones a la huelga solo podrán establecerse cuando esos servicios públicos reúnan las circunstancias anteriormente descritas (STC 26/1981, 17 de julio).
Las garantías a establecer y el procedimiento para hacerlo Aunque el art. 28.2 CE habla de «garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad» y el art. 10 RDLRT de «medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios», la STC 11/1981 ha entendido que ambos términos resultan equivalentes, pero sin concretar qué tipo de garantías cabe establecer, limitándose a señalar «la imposibilidad de que las garantías en cuestión vacíen de contenido el derecho de huelga». Otras sentencias posteriores (SSTC 51/1986, 24 de abril y 53/1986, 5 mayo) serán más precisas al señalar que «la consideración de un servicio como esencial no significa la supresión del derecho de huelga» y que «la adecuación del programa de servicios mínimos que ha de ser adoptada está en relación directa con el interés de la comunidad, que debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables», indicándose, además, que el tipo de garantías ordenadas al mantenimiento de los servicios esenciales a adoptar «es cuestión que no puede ser resuelta apriorísticamente, remitiendo a la ponderación, de un lado, de las circunstancias concurrentes en la huelga y en la comunidad sobre la que incide (extensión territorial, duración, etc.) y, de otro, a la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente 78 78 DERECHO DEL TRABAJO protegidos sobre los que repercute». Normalmente, las garantías se concretarán en medidas garantizadoras de servicios mínimos que deberán respetar que la huelga mantenga una capacidad de presión suficiente.
En cuanto a los sujetos que deban establecer estas medidas de garantía, el art. 10 RDLRT habla claramente de «la autoridad gubernativa» y del «Gobierno».
El TC recuerda que «el decidir si la empresa atiende a un servicio esencial para la comunidad… es una decisión eminentemente política que afecta a derechos y libertades públicas de los ciudadanos, y que por ello sólo la autoridad gubernativa puede tomar» (STC 27/1989, 3 febrero).
¿Qué debe entenderse por «autoridad gubernativa»? A juicio del TC (SSTC 237/1997, 18 diciembre y 296/2006, 11 octubre), aquellos «órganos del Estado que ejercen directamente o por delegación potestades de gobierno», dado que se trata de una actividad «a la vez jurídica y política», reserva que se convierte «en una garantía para los ciudadanos».
El TC, reconoce en esta materia la competencia dentro de su ámbito a las CCAA, por entender que los decretos sobre servicios esenciales no son actos de carácter normativo sino de ejecución o aplicación de la norma (SSTC 33/1981, 5 noviembre y 122/1990, 2 julio). En parecido sentido se manifiesta la jurisprudencia ordinaria acerca de la competencia de los Alcaldes para establecer los servicios mínimos municipales en caso de huelga. Por lo demás, la autoridad gubernativa puede —aunque no tiene obligación alguna de hacerlo— oír a los representantes de los trabajadores o hacer suyas las propuestas u ofertas de las partes en conflicto (STC 8/1992, 16 enero).
En todo caso, para la fijación de los concretos servicios mínimos habrá de guardarse una proporcionalidad entre éstos y los servicios en situación de normalidad, siendo éste un aspecto casuístico en el que habrán de tenerse en cuenta las circunstancias de cada concreta huelga. Por lo que se refiere al procedimiento para establecer las medidas de garantía de los servicios esenciales, habrá que tener en cuenta dos requisitos necesarios: La exigencia de motivación de la decisión administrativa (por todas, STC 193/2006, 19 junio, SSTS (CA) 1 octubre 2010, Rec. 4117/2007 y 23 enero 2014, Rec.
2482/2012); y la comunicación de la misma a los representantes de los trabajadores, previa a su aplicación (STC 51/1986, 24 abril).
Ambos requisitos vienen configurados por el TC como requisitos de validez y pretenden posibilitar la defensa de los trabajadores frente a eventuales excesos o abusos de la autoridad administrativa y el control de los Tribunales (art. 28.2 CE). La competencia para su control será del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (art. 3 d) LJS), aunque ello se refiere a la determinación de los servicios que se consideran esenciales y, dentro de ellos, las dependencias o servicios que deben funcionar y los porcentajes mínimos en que deben hacerlo; por el contrario las cuestiones referentes a la determinación de los concretos trabajadores laborales que los deben atender son competencia del orden social, no cuando la designación recaiga en funcionarios o personal estatutario de la sanidad pública, en cuyo caso la competencia continúa residiendo en el orden contencioso-administrativo. En cuanto a esa concreta designación, parece lógico, en garantía del máximo respeto al derecho de huelga, que la prestación de esos servicios se haga en primer lugar por los trabajadores que no se sumen a la huelga.
Si se incumplen las medidas sobre servicios mínimos, el Gobierno podrá acudir a otras medidas consistentes en la sustitución de los huelguistas por otros trabajadores con base en el art. 6.5 RDLRT, o, muy excepcionalmente, por efectivos militares, e incluso, en su caso, cabrá el recurso al arbitraje obligatorio del art. 10.1 RDLRT. Es difícil calificar una huelga de ilegal por el incumplimiento de los servicios mínimos, pues estos han sido determinados y especificados los trabajadores que deben atenderlos, por lo que las responsabilidades parecen individualizarse. Así lo que ocurrirá, al margen de las otras medidas ya citadas, es que los trabajadores designados que no presten estos servicios quedarán incursos en causa de sanción o despido, de modo análogo a lo que sucede en los supuestos de servicios de seguridad y mantenimiento, «ex art. 16.2 RDLRT», pudiendo igualmente la empresa recurrir lícitamente a la contratación de trabajadores ajenos a la empresa en su sustitución (art. 6.5 RDLRT; STC 122/1990, 2 julio).
Finalización de la huelga. Arbitraje y acuerdo de terminación de la huelga El RDLRT establece tres modos de terminar una huelga: 1º) Por desistimiento de los trabajadores, por cualquier causa. El art. 8.2 del RDLRT prevé que «en cualquier momento los trabajadores puedan dar por terminada (la huelga)». La orden de cese de huelga habrá de darla la representación de 79 79 DERECHO DEL TRABAJO los trabajadores que la convocó o el comité de huelga [STS 25 febrero 1981 (Tol 978745)]. Como ha puesto de relieve la jurisprudencia, cuando finaliza una situación de huelga «ha de exteriorizarse de uno u otro modo, su conclusión».
Normalmente, bastará con la nueva comparecencia de los trabajadores en el centro de trabajo para incorporarse a sus puestos, sin necesidad de notificación alguna al empresario. Pero si el acceso al centro de trabajo estuviese impedido, habrá que comunicar a la dirección de la empresa la finalización de la huelga para que proceda a la reapertura del centro (STS 11 octubre 1990).
2º) Por pacto o acuerdo entre las partes en conflicto. Así, el art. 8.2 RDLRT señala que «desde el momento del preaviso y durante la huelga, el comité de huelga y los empresarios afectados, deberán negociar para llegar a un acuerdo… El pacto que ponga fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo acordado en convenio colectivo. De otra parte, el art. 9 RDLRT establece que «la Inspección de Trabajo podrá ejercer su función de mediación desde que se comunique la huelga hasta la solución del conflicto», pudiendo a su través llegar igualmente a un acuerdo de idéntica naturaleza jurídica que el derivado de negociaciones directas entre las partes, asimilándose normalmente a un convenio extraestatutario [STS 2 noviembre 1999 (Tol 209152)].
3º) El art. 10.1 RDLRT establece un procedimiento excepcional para poner fin a la huelga cuando se den determinadas circunstancias: «El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economía nacional, podrá acordar la reanudación de la actividad laboral en el plazo que determine, por un período máximo de dos meses, o de modo definitivo, mediante el establecimiento de un arbitraje obligatorio. El incumplimiento de este acuerdo podrá dar lugar a la aplicación de lo dispuesto en los arts. 15 y 16», esto es, será considerada la huelga como ilegal a partir de este momento.
El laudo arbitral podrá ser objeto de impugnación en tres casos: a) Por ilegalidad de su contenido por atentar contra normas imperativas. b) Por existencia de vicios esenciales: falta de audiencia de las partes o por contenido «ultra vires» del laudo, esto es, por extralimitación del contenido arbitrado. c) Por falta de garantía de la imparcialidad del árbitro.
Como ejemplo de la posible impugnación del laudo puede verse el supuesto resuelto en STS 4 abril 2014, Rec. 132/2013, en la que se anulará un laudo arbitral obligatorio por contener disposiciones que exceden del objeto de arbitraje y que, además, afectan a derechos de terceros.
A partir de la existencia del laudo arbitral los trabajadores afectados no podrán mantener la huelga legalmente pudiendo en caso contrario ser sancionados disciplinariamente (art. 10.1 in fine RDLRT).
En cuanto a la duración de la prohibición, en caso de conflicto de interpretación, será hasta que finalice la vigencia de la norma interpretada; en caso de conflicto de intereses, hasta que finalice la vigencia del laudo, en el caso de que tuviera duración fijada y para el supuesto de duración indefinida habría libertad de denunciar para las partes, con recuperación del derecho de huelga, como sucede con carácter general con la negociación colectiva.
En el RDLRT no se establece el procedimiento de este arbitraje obligatorio. Tan sólo que será acordado por el Gobierno a propuesta del Ministerio de Trabajo —no existiendo contrato de compromiso arbitral de las partes— siendo la Administración la que designa el árbitro o árbitros con el único límite del carácter imparcial de los mismos. La jurisprudencia ha hecho del requisito de la imparcialidad el elemento central a la hora de aceptar o no esta medida.
Imparcialidad que exige consulta a las partes con carácter previo a la designación del árbitro y que debe prolongarse y mantenerse por éste durante todo el procedimiento arbitral.
Efectos de la huelga La participación en la huelga conlleva lógicamente unos efectos en cuanto se cesa por parte de los trabajadores en la prestación de servicios. Ahora bien lógicamente no pueden ser los mismos efectos en el supuesto de que la huelga sea legal que los que se producen ante una huelga ilegal o abusiva.
Por otro lado, en la medida que la huelga puede ser parcial, esto es, que haya trabajadores que se sumen a ella y otros que no, tampoco los efectos pueden ser iguales para todos ellos.
El estudio de los efectos de la huelga debe hacerse, pues, diferenciando los que se producen en las situaciones descritas.
Los efectos de la huelga legal 80 80 DERECHO DEL TRABAJO Como se dijo los efectos serán diferentes según que los trabajadores participen en la huelga o no.
Efectos sobre los trabajadores no huelguistas Los trabajadores no huelguistas durante el transcurso de una huelga pueden encontrarse en las siguientes situaciones: 1ª) Continúan trabajando, manteniendo las mismas condiciones laborales anteriores. Al no afectar la huelga en nada a su prestación de servicios, la posición jurídica de estos trabajadores seguirá siendo la de la continuidad del contrato con derecho al salario y restantes obligaciones y derechos en los mismos términos que antes de declararse la huelga.
2ª) Continúan trabajando con cambio en las condiciones de trabajo. Pudiera suceder que el empresario, ante la imposibilidad legal de sustituir a los trabajadores huelguistas por nuevos trabajadores, recurriera a los trabajadores no huelguistas para cubrir las necesidades generadas por la ausencia de los huelguistas. El principal problema que plantea esta situación es la de hasta qué punto es lícita la utilización de los trabajadores no huelguistas, adscribiéndoles a distintas funciones, exigiéndoles un mayor rendimiento, aumentándoles la jornada, modificándoles el horario, cambiándoles de centro o incluso desplazándoles de localidad.
Además de cuanto se señaló al analizar el esquirolaje, debe añadirse que el TC ha interpretado que «la preeminencia de este derecho (de huelga) produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en vida vegetativa, latente, otros derechos que en situación de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial» y que esto sucede «con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 ET, de la cual son emanación las facultades que le permiten la movilidad del personal» (STC 123/1992, 28 septiembre). Ahora bien, esto no quiere decir que el empresario no pueda hacer uso de su poder directivo respecto de los trabajadores no huelguistas; lo único que se prohíbe es su ejercicio «como instrumento para privar de efectividad la huelga». Así, podrán ejercitarse los poderes directivos en los casos de huelga ilegal o de incumplimiento de los servicios de mantenimiento y seguridad o de los servicios mínimos. Naturalmente, las medidas de «sustitución interna» de los trabajadores son contrarias al derecho de huelga con independencia de su voluntaria aceptación por los trabajadores huelguistas. La jurisprudencia ordinaria ha discurrido por este mismo camino [por todas, STS 8 mayo 1995 (Tol 236885)].
El incumplimiento empresarial de esta prohibición podrá ser perseguido judicialmente a través del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, con derecho a indemnización de daños y perjuicios, incluso al sindicato convocante (STS 25 enero 2010, Rec. 40/2009) y sancionado administrativamente al amparo, cuando menos, del art. 7.10 LISOS.
3ª) No continúan trabajando efectivamente pero acuden al centro de trabajo y permanecen a disposición del empresario o en sus casas por orden expresa del empresario. Como, salvo que concurran las causas indicadas en el art.
45.1 ET no se produce la exoneración de la obligación empresarial de remunerar el trabajo, en este supuesto y de no producirse un cierre patronal legal, el empresario estará obligado a abonar los salarios de los trabajadores no huelguistas, aunque no trabajen.
4ª) No continúan trabajando por ser imposible el acceso al centro de trabajo o al puesto de trabajo, bien porque lo impidan los trabajadores huelguistas mediante piquetes u ocupación del centro, bien porque el empresario haya decretado el cierre patronal. En el primer caso, prescindiendo ahora de si la ocupación o los piquetes son o no legales, hay que señalar que esta situación en nada modifica lo dicho para la anterior. Si bien la presencia de piquetes coactivos y/o la ocupación del centro harán más fácil el juego del art. 12 RDLRT y la configuración del cierre patronal como lícito.
En casos extremos podría entenderse aplicable, aunque con dudas, una suspensión contractual por fuerza mayor que exoneraría al empleador del abono de los salarios [art. 45.1.i) y SSTS 20 junio 1995 (Tol 236907)]. En el caso de producirse un cierre legal, el personal no huelguista, mientras dure, gozará de idéntica situación jurídica que el trabajador incurso en huelga legal, esto es, tendrá suspendido su contrato de trabajo no teniendo derecho al salario. Si el cierre fuese ilícito, el empresario deberá abonar a dicho personal los salarios devengados durante el período de cierre, sin perjuicio de la obligación de reabrir el centro de trabajo [arts. 15 RDLRT y 45.1.m) ET].
Efectos sobre los trabajadores huelguistas La huelga legal es simple causa de suspensión del contrato de trabajo del trabajador huelguista [arts. 6.1. RDLRT y 45.1.l) ET], con suspensión del salario y derecho a reserva del puesto de trabajo para cuando la huelga finalice (arts. 45.2 y 48.1 81 81 DERECHO DEL TRABAJO ET y 6.2 RDLRT). El empresario podrá hacer indagaciones sobre los trabajadores que han participado o no en la huelga a efectos de realizar el descuento salarial correspondiente [STS (CA) 1 octubre 1992].
En punto al salario, existe un principio de proporcionalidad aplicable a los posibles descuentos por huelga, siendo atentatorio del derecho de huelga efectuar retenciones salariales superiores a la duración de la huelga [STC 189/1993, 14 junio y STS 29 septiembre 1995 (Tol 266721)].
El descuento proporcional afectará tanto al salario base como a todos los complementos salariales, incluidas las pagas extraordinarias y el salario de domingos. En cuanto a los festivos solamente procede el descuento de los festivos que coincidan con el período de huelga [STS 18 abril 1994 (Tol 234675)].
Por el contrario, el período de suspensión contractual por huelga legal no afecta a la duración y retribución de las vacaciones [STS 11 octubre 1994 (Tol 233426)].
El período de huelga legal tampoco se computará a efectos del absentismo previsto en el art. 52.d) ET, como causa objetiva de extinción del contrato, ni afectará al cómputo de la antigüedad, aunque sí puede tener una repercusión proporcional en las primas relacionadas con el absentismo (asistencia, puntualidad, etc.), siempre que el convenio o pacto que las establezca lo contemple expresamente [SSTS 26 mayo 1992 (Tol 232331), 8 marzo 1996 (Tol 236307), y 19 abril 2004 (Tol 421630)]. Se ha admitido también una repercusión en las primas antiabsentismo que no se devenguen proporcionalmente, aunque con el matiz de que la repercusión no deberá gravar especialmente al tiempo perdido por huelga (STC 189/1993, 14 junio) y rechazando, por supuesto, la concesión de primas o gratificaciones por la no realización de huelgas.
En todo caso las deducciones salariales deben practicarse en el momento de abonarse cada concepto retributivo, no siendo lícito anticipar deducciones sobre cantidades aún no abonadas.
En punto a la seguridad social, el art. 6.3 RDLRT señala que el trabajador en huelga permanece en situación de alta especial, con suspensión de la obligación de cotizar por parte del empresario y del propio trabajador, sin derecho a la prestación por desempleo ni a la económica por incapacidad temporal, claro es, de los días en que esté de huelga; sí tendrá derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria. Además podrá suscribir un convenio especial con la Seguridad Social, asumiendo él las cotizaciones correspondientes al período de huelga.
Efectos de la huelga ilegal Efectos sobre los trabajadores no huelguistas Al no participar estos trabajadores en la huelga, resulta irrelevante en cuanto a los efectos para ellos el carácter legal o ilegal de la misma. Por tanto debe estarse a los efectos que ya se expusieron para el supuesto de huelga legal.
Efectos sobre los trabajadores huelguistas Las ausencias por huelga ilegal, al no derivar del ejercicio de un derecho fundamental, se consideran injustificadas. Por ello, la huelga ilegal sí podrá ser causa de sanción disciplinaria que puede llegar al despido si la participación del trabajador en la misma ha sido activa (art. 16 RDLRT y 54 ET), siendo simple causa de suspensión del contrato en caso de que el empresario no procediese al despido, pese a no figurar en la relación de los supuestos de suspensiones del art. 45.1 ET.
A los efectos de la admisión de la procedencia de un despido disciplinario por huelga ilegal, la jurisprudencia ha seguido una «doctrina gradualista» considerando causa de despido tan solo la «participación activa» del trabajador en la huelga, entendiendo como tales las labores de inducción y promoción de la huelga (por todas, SSTS 17 octubre 1990 y 17 abril 1986).
Por supuesto, la realización de actividades violentas o coactivas será siempre causa de sanción o despido, con independencia de que la huelga sea legal o ilegal, y siempre que se demuestre la participación individual en esas conductas (STS 23 diciembre 1989).
Debe señalarse que en la materia son frecuentes los acuerdos de finalización de la huelga entre el comité de huelga y el empresario en los que éste renuncia a sancionar o al despido, lo que es perfectamente lícito.
82 82 DERECHO DEL TRABAJO Cuestión distinta será la del juego del principio de no discriminación en el ejercicio del poder disciplinario empresarial derivado de huelga ilegal. Algunas sentencias mantienen una línea jurisprudencial inclinada hacia el principio de igualdad de trato, al exigir al empresario la prueba de la justificación de la desigualdad (por todas, SSTS 17 febrero 1989 y 17 octubre 1990).
En cualquier caso —extinción o suspensión contractual, con o sin sanciones disciplinarias— los efectos de la huelga ilegal sobre los salarios serán los mismos que en el supuesto de huelga legal: pérdida proporcional de los salarios, si bien aplicados con un mayor rigor y afectando la huelga a la duración y retribución de las vacaciones.
Por lo demás, los efectos de la huelga ilegal sobre la seguridad social en caso de simple suspensión contractual serán los mismos que los descritos para la huelga legal, esto es, situación de alta especial e inexistencia de derecho a las prestaciones por desempleo y por incapacidad temporal, salvo las sanitarias.
EL CIERRE PATRONAL Concepto y normativa aplicable El cierre patronal es una medida de conflicto laboral expresamente planteada como tal por los empresarios. De forma no expresa pueden acudir a otros medios como huelga de inversiones, traslados de centro de trabajo, etc.
El cierre patronal puede definirse como la medida de conflicto laboral de carácter colectivo adoptada por uno o varios empresarios, consistente en la clausura o cierre total o parcial del centro o centros de trabajo, para impedir a los trabajadores el acceso al mismo. Como tal, el cierre tiene carácter temporal y su finalidad no es extinguir las relaciones de trabajo con los trabajadores afectados.
La norma constitucional relativa al cierre patronal es el artículo 37.2 CE, a tenor del cual: «Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad». Es decir, la Constitución no reconoce de forma expresa este derecho, sino que lo admite implícitamente entre las medidas de conflicto colectivo (STC 11/1981).
De este modo, la Constitución regula de forma diferente la huelga y el cierre patronal. La huelga se regula expresamente y como un derecho fundamental; el cierre patronal, en cambio, viene regulado de forma implícita y por su situación en el texto no tiene carácter de derecho fundamental y sólo podrá ejercitarse en los términos en que sea desarrollado por ley que, por lo demás, puede imponer más limitaciones que respecto al derecho de huelga.
A tenor de la STC 11/1981 se deduce la imposibilidad de equiparación de cierre y huelga, pues solamente cabe admitir el cierre patronal como medida defensiva y no el llamado cierre de represalia o de retorsión (para impedir o sancionar una huelga), ni tampoco el llamado cierre patronal ofensivo (para presionar a favor de una pretensión empresarial o para que los trabajadores abandonen una reivindicación), porque ello desequilibraría el balance de poderes conseguido mediante el reconocimiento del derecho de huelga.
Solo se admite constitucionalmente, pues, el cierre empresarial defensivo, tanto por razones de policía (asegurar el orden dentro de su empresa cuando las medidas de conflicto adoptadas por los trabajadores puedan poner en peligro la vida, la integridad física, las instalaciones o los bienes), como por razones económicas (frente al daño desproporcionado que supondría no poder cerrar y seguir abonando salarios a los no huelguistas, si está impedido gravemente el proceso normal de producción). Desaparecidas las causas que lo motivaron, el empresario debe proceder a la reapertura del centro.
Causas legales Como se dijo sólo cabe constitucionalmente el cierre defensivo, sin que su licitud dependa del carácter legal o ilegal de la huelga frente a la que se produce, sino de que concurran las causas legales que lo permiten. Las tres circunstancias legales que lo pueden motivar vienen especificadas en el art. 12.1 RDLRT: 1ª) Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daños graves para las cosas. El cierre está justificado cuando peligra la vida o integridad física de las personas; respecto a las cosas, se trata de evitar un daño grave. El notorio 83 83 DERECHO DEL TRABAJO peligro debe producirse en el centro de trabajo como consecuencia de huelga de parte de los trabajadores [SSTS (CA) 14 y 17 enero 2000, Rec 2478/1999 y 2597/1999], de irregularidades colectivas o de la acción violenta de piquetes. Por ello es ilegal el cierre cuando el peligro o alteración se produce fuera de ese ámbito. El peligro debe ser cierto y actual, por lo que no se justifica el cierre ante una sospecha ni siquiera con base en los antecedentes violentos de huelgas anteriores [STS (CA) 26 mayo 2008 (Tol 1340365) y STS 5 octubre 1998 (Tol 46044)]. Para acordar legalmente el cierre por esta circunstancia, debe ser imposible hacer frente a la situación de peligro por otras vías legales.
2ª) Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, o peligro cierto de que ésta se produzca. Esta causa está vinculada con la huelga con ocupación de locales. Por ello, hay que remitirse a la interpretación que ya se hizo al respecto, recordando que no toda ocupación del centro de trabajo o de alguna dependencia es ilegal.
3ª) Que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción. En esta tercera causa se engloban dos supuestos: la inasistencia al trabajo de una parte de los trabajadores de un centro y las irregularidades en el trabajo aun con la asistencia de todos los trabajadores. En ambos casos, debe quedar gravemente impedido o paralizado el proceso normal de producción, «hasta tal punto de que no sea posible dar ocupación efectiva a quienes ejercen su derecho al trabajo», «aunque no exista peligro notorio para las personas y las cosas, ni ocupación ilegal del centro o peligro cierto de que éste se produzca» (STS (CA) 31 marzo 2000, Rec. 2705/1999).
Realmente, pues, ambos supuestos legales se reducen a uno. Se trata de que la conducta de los trabajadores impida gravemente el proceso normal de producción, sea cual sea la forma en que se materialice la conducta, causando a la empresa unos daños económicos desproporcionados respecto de los sacrificios soportados por los trabajadores.
En este sentido, es lícito el cierre defensivo o de respuesta tanto ante modalidades abusivas de huelga, como ante huelgas absolutamente legales siempre que produzcan un daño desproporcionado, al igual que ante alteraciones colectivas del trabajo distintas a la huelga o sin declaración de huelga.
En todo caso, el daño causado por las inasistencias o irregularidades para legitimar el cierre debe ser grave e impedir el proceso normal de producción de manera general. Dado que el art. 12.1 RDLRT debe interpretarse restrictivamente, el cierre sólo será lícito si el empresario actuó diligentemente ante la huelga y pese a todo no pudo evitar el impedimento, porque si es posible dar ocupación a los no huelguistas, las irregularidades o la huelga, aunque sean ilegales, por sí mismas, no hacen lícito el cierre.
Si concurre alguna de las tres causas indicadas, no siendo necesaria su concurrencia conjunta [SSTS (CA) 14 y 17 enero 2000, Rec. 2478/1999 y 2597/1999], el empresario puede proceder al cierre del centro de trabajo comunicándolo a la autoridad laboral en el plazo de doce horas desde que se procedió al mismo. La comunicación puede ser escrita o por medio de otros procedimientos (art. 13.1 RDLRT). Su ausencia convierte en ilegal el cierre. Al igual que sucede respecto a la huelga, deben garantizarse en todo caso los servicios esenciales para la comunidad.
Finalización La duración del cierre se limitará al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa o para la remoción de las causas que lo motivaron (art. 13.2 RDLRT). En todo caso, el empresario debe proceder a la reapertura cuando fuera requerido por la Autoridad laboral en el plazo en que se le indique (art. 14 RDLRT). En caso de no atender a este requerimiento incurre en falta muy grave pudiéndosele imponer las sanciones previstas legalmente (art. 8.9 LISOS), si bien no podrán reiterarse por cada día de cierre [SSTS (CA) 25 y 26 enero 1984]. De forma que, de no atender al requerimiento de apertura, un cierre que inicialmente pudo ser legal, se convierte en ilegal. Una vez reabierto el centro se puede proceder a un nuevo cierre si, eventualmente, se comprueba la persistencia de la causa motivadora del mismo.
El empresario puede recurrir judicialmente el requerimiento de apertura y, si se anula, la Administración deviene responsable por los perjuicios irrogados [STS (CA) 7 julio 1982]. La competencia sobre esas reclamaciones parece corresponder, en la actualidad, al orden jurisdiccional social (arts. 2 n) y 3 d) LJS).
Efectos 84 84 DERECHO DEL TRABAJO En cuanto a los efectos del cierre, hay que distinguir según sea legal o ilegal. El cierre legal produce respecto a los trabajadores los mismos efectos que la huelga legal, a saber: suspensión del contrato de trabajo, no percepción de salarios y alta especial en la seguridad social (art. 16 RDLRT).
Por el contrario, el cierre ilegal puede suponer para el empresario no sólo la imposición de las sanciones administrativas señaladas, sino también la existencia de una responsabilidad contractual frente a los trabajadores, a quienes deberá pagar los salarios correspondientes a esos días (art. 15 RDLRT), y aun penal (arts. 172 CP —impedir el derecho al trabajo, pero se requiere violencia— y 315 CP —impedir el derecho de huelga, pero se requiere que exista engaño, abuso de situación de necesidad, violencia, fuerza o intimidación—).
Para que el cierre legal produzca los efectos anteriores debe ser formalmente declarado y notificado. Por ello, el empresario no se exonera de pagar salarios si acuerda una medida diferente al cierre, ni las circunstancias que pueden motivar el cierre pueden ser causa de fuerza mayor suspensiva que exoneraría del pago salarios si no se acuerda formalmente el cierre [SSTS 20 y 22 junio 1995 (Tol 236907 y 236363)].
En cualquier caso, la calificación del cierre se produce a posteriori por los tribunales laborales cuando se plantean reclamaciones, normalmente salariales, por parte de los trabajadores, aunque caben también acciones declarativas [STS 5 octubre 1998 (Tol 46044)] y, como se analizó, acciones del empleador recurriendo la resolución administrativa que le obliga a reabrir el centro.
En todo caso es el empresario quien tiene la carga de probar la existencia de alguna de las circunstancias del art. 12 RDLRT.
PROCEDIMIENTOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COLECTIVOS Concepto y clases de conflictos colectivos En las relaciones laborales subyace un conflicto estructural derivado de los intereses contrapuestos de las partes, empresarios y trabajadores. Este conflicto no tiene relevancia jurídica sino en cuanto se exterioriza, dando lugar a enfrentamientos en que empresarios y trabajadores oponen pretensiones antagónicas. Estas controversias que tienen su origen en las relaciones de trabajo, pueden tener una dimensión individual o colectiva, según los sujetos enfrentados y, principalmente, según la naturaleza del objeto del conflicto. La diferente naturaleza de los conflictos colectivos ha sido contemplada por el ordenamiento jurídico que prevé cauces específicos para su solución.
Para establecer el concepto de conflicto colectivo se precisa, por ello, delimitarlo frente al conflicto individual. Por lo demás, esta distinción no tiene relevancia a efectos del ejercicio del derecho de huelga, sino que sus consecuencias se circunscriben al ámbito procesal.
Conflicto individual y conflicto colectivo. El conflicto plural Conflicto individual es el que enfrenta a un trabajador y su empresario, singularmente considerados, sobre pretensiones que tienen su origen en el contrato de trabajo y que repercuten de forma diferenciada y concreta sobre la esfera patrimonial de cada sujeto. El interés en juego en un conflicto individual es concreto y personalizado.
El conflicto plural consiste en la acumulación, suma o yuxtaposición de pretensiones de signo individual. En este supuesto, los trabajadores son afectados «singular y simultáneamente», por lo que entre ellos puede existir un «interés unitario» que posibilita su actuación conjunta, pero las consecuencias alcanzarán exclusivamente a quienes como sujetos individuales hubieran sido parte, es decir, no implican de forma indiferenciada a la categoría o grupo profesional [SSTS 31 marzo y 17 mayo 1999 (Tol 209130 y 394616)]. En el conflicto individual o plural, la pretensión tiene por objeto un pronunciamiento concreto de condena o de reconocimiento de una situación jurídica singular de cada trabajador (SSTS 26 febrero 2001, Rec. 3560/2000, y 10 mayo 2004, Rec. 170/2003).
El conflicto colectivo, por el contrario, se origina por el enfrentamiento entre un grupo genérico o pluralidad de trabajadores con uno o diversos empresarios sobre pretensiones que afectan a su interés colectivo o general (arts. 17.1 RDLRT y 153.1 LJS), aunque se admite plantear mediante el proceso de conflicto colectivo establecido en la LJS otro tipo de cuestiones que propiamente escapan de ese concepto.
85 85 DERECHO DEL TRABAJO Por ello, en los supuestos tradicionales, la delimitación entre el conflicto plural y el conflicto colectivo no puede establecerse sobre la base del elemento subjetivo sino del objetivo, es decir, en la naturaleza de la pretensión material.
En el conflicto colectivo, el interés sometido a discusión no es el individual ni siquiera la suma de intereses de esa naturaleza, sino el general o colectivo; afecta de una forma abstracta a los miembros de un grupo genérico o colectividad laboral al margen de sus circunstancias personales, pudiendo incluso cambiar los componentes del grupo sin que este deje de existir, pues el interés colectivo repercute sobre quienes los componen en cuanto miembros del grupo genérico [por todas, SSTS 22 enero 1996 (Tol 235733), y 18 mayo 1996, Rec. 3342/1994]. Este interés es en sí mismo indivisible, aunque sí lo puede ser en sus consecuencias que, en su caso, deberán ser objeto de la oportuna individualización, admitiéndose en la actualidad en sede procesal una ejecución individualizada de ciertas sentencias colectivas (art. 247 LJS).
Esta distinción entre el conflicto plural y el colectivo resulta problemática en su aplicación práctica y relativamente artificial, pues muchas veces depende de la forma en que se formule la pretensión, manteniéndose sustancialmente a efectos judiciales.
Tipología de conflictos colectivos: conflictos de intereses y conflictos jurídicos Los conflictos colectivos pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios: los medios utilizados para su solución, las formas de manifestación, etc. El más útil es el que atiende a la finalidad perseguida: o bien crear, o bien interpretar y aplicar una norma. Así, los conflictos colectivos se vienen clasificando en conflictos de intereses o económicos y conflictos jurídicos o de interpretación.
Resulta difícil hacer una separación tajante entre ambos, pero la distinción figura en las normas internacionales y en nuestra legislación, y tiene trascendencia porque los procedimientos de solución de ambos son diferentes.
Los conflictos de intereses, también llamados económicos, novatorios, de reglamentación o regulación, tienen por objeto la creación, modificación o sustitución de la norma que ha de regir las relaciones de trabajo. En el ordenamiento español, estos conflictos no pueden tener una solución judicial (dado que la función de los jueces es aplicar las normas, pero no su creación) sino extrajudicial (a través de la negociación colectiva, la conciliación, la mediación y el arbitraje) [STS 26 mayo 2009 (Tol 1560032)].
El conflicto jurídico presupone una regulación por norma estatal o colectiva, y se refiere al significado y alcance de tales normas preexistentes (art. 25.a RDLRT y 153.1 LJS) y presenta, a su vez, dos modalidades: conflicto de interpretación (tiene por objeto determinar el significado de una norma preexistente) y conflicto de aplicación (tiene por objeto determinar la nulidad o vigencia de una norma o su ámbito de aplicación). En el ordenamiento español, estos conflictos se pueden solucionar judicial o extrajudicialmente, aunque como se avanzó, el proceso judicial de conflicto colectivo se utiliza, también, para solventar otro tipo de cuestiones enumeradas en el art. 153 LJS – modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, supuestos de movilidad geográfica, suspensiones de contratos y reducciones de jornada al amparo del art. 47 ET, siempre que todas estas decisiones e califiquen de colectivas —supuestos en los que los efectos individuales pueden ser evidentes; impugnaciones de convenios colectivos y laudos sustitutivos de los mismos; cuestiones sobre los acuerdos de interés profesional que afectan a los trabajadores autónomos económicamente dependientes, etc.—.
Procedimientos de solución de conflictos colectivos En los sistemas democráticos el conflicto de trabajo se acepta como inevitable y consustancial a las relaciones de trabajo.
No obstante, el Estado no puede permanecer impasible ante él. Así pues, los conflictos pueden ser resueltos a través de procedimientos autorregulados por las partes o bien mediante procedimientos regulados por el Estado y desde luego, mediante autocomposición (negociación) o heterocomposición (intervención de tercero o terceros).
La intervención de terceros puede consistir en procedimientos judiciales o procedimientos de solución extrajudicial; estos últimos son los siguientes: 1º) Conciliación: El conciliador trata de aproximar las posturas de las partes en conflicto, ayudarlas a encontrar una solución.
86 86 DERECHO DEL TRABAJO 2º) Mediación: El mediador propone soluciones (en la práctica la diferencia con el anterior queda muy desdibujada). En ambos casos puede ser voluntario u obligatorio acudir al procedimiento, pero la solución siempre se alcanza voluntariamente.
3º) Arbitraje: El árbitro (o árbitros) resuelve el conflicto mediante un laudo. Puede ser voluntario u obligatorio acudir al arbitraje, pero el laudo se impone obligatoriamente (es vinculante). Normalmente se prevé que las partes puedan recurrir el laudo ante los tribunales. Los laudos pueden darse en derecho (cuando el árbitro o árbitros deben decidir conforme a las normas aplicables) o en equidad (cuando deciden conforme a lo que consideran justo o adecuado).
Procedimientos extrajudiciales La normativa sobre solución extrajudicial de los conflictos es dispersa. Unos procedimientos han sido regulados por normas estatales, otros por acuerdos intersectoriales —de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma— y, en fin, otros por convenio colectivo.
Procedimientos regulados por normas estatales El RDLRT establece un procedimiento administrativo de conflicto colectivo basado en las dos reglas siguientes: 1ª) Cuando los trabajadores utilicen este procedimiento de conflicto colectivo no podrán ejercer el derecho de huelga (art. 17.2 RDLRT).
2ª) No podrá plantearse conflicto colectivo para modificar lo pactado en convenio colectivo o lo establecido por laudo arbitral (art. 20 RDLRT).
El procedimiento podrá ser iniciado por los empresarios y por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, en el ámbito correspondiente al conflicto (art. 18.1 RDLRT) mediante escrito dirigido a la autoridad laboral competente (art. 21 RDLRT), que remitirá copia a la parte contraria y convocará a las partes a conciliación.
De haber acuerdo en conciliación, el procedimiento finaliza aquí, produciendo el acuerdo los efectos de un convenio colectivo (art. 24 RDLRT). Cabe, también, que las partes pacten someter el conflicto a un arbitraje voluntario, poniendo en este caso el laudo arbitral fin al procedimiento, teniendo el laudo arbitral idénticos efectos al acuerdo (art. 24 RDLRT).
Si no hay acuerdo en conciliación ni tampoco acuerdo de someter el conflicto a un arbitraje, la autoridad laboral procederá del modo siguiente: 1º) Si el conflicto es jurídico, remitirá las actuaciones practicadas, con su informe, a la jurisdicción social competente (art. 25 RDLRT). 2º) Si el conflicto es de intereses, la autoridad laboral dará por finalizado el procedimiento y archivará las actuaciones.
En el ordenamiento español existen también otros procedimientos de conciliación/mediación y de arbitraje: 1º) En cuanto a la mediación, la pueden solicitar las partes u ofrecerla o exigirla la Administración laboral (RD 2756/1979). La tramitan los mismos servicios administrativos que ofrecen la conciliación y es escasamente obligatoria pues no hay sanciones si no acuden las partes.
2º) En el ordenamiento estatal únicamente se prevé el arbitraje voluntario ya analizado (art. 24 RDLRT). Respecto de arbitrajes obligatorios, está previsto un procedimiento arbitral obligatorio en los casos de impugnación de procesos electorales, siendo recurrible el laudo ante los tribunales (art. 76 ET) y, como se dijo, un arbitraje obligatorio en ciertas huelgas (art. 10.1 RDLRT), además se ha previsto también un arbitraje obligatorio, aunque a solicitud de alguna de las partes afectadas (obligatorio, pues, para las restantes), de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o del órgano autonómico que asuma funciones similares. Este arbitraje está previsto para los supuestos de inaplicación, conforme al art. 82.3 ET, de ciertas condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos. La eficacia de los laudos obtenidos a través de este arbitraje se equipara a la del acuerdo de las partes en período de consultas y se admite que el laudo sea recurrible al amparo del art. 91 ET, al igual, pues, que si se tratase de un laudo en un arbitraje establecido mediante negociación colectiva.
Procedimientos regulados en los Acuerdos intersectoriales 87 87 DERECHO DEL TRABAJO Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos pueden establecerse por acuerdo intersectorial, que pueden ser de ámbito estatal o para una Comunidad Autónoma, optándose normalmente en estos casos por la denominación de procedimientos de solución autónoma de los conflictos.
1º) En el ámbito estatal existe actualmente un Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos (ASAC-V) (BOE 23-122012), que ha venido a sustituir al IV Acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos laborales. Se trata de un convenio sobre materia concreta, de los previstos en el art. 83.3 ET, al que, a diferencia de los anteriores acuerdos, se le ha dado eficacia directa (art. 3 ASAC-V). Este Acuerdo estará en vigor, en principio, hasta el 31-12-2016 (art. 2 ASAC-V).
Su objeto son los conflictos colectivos laborales surgidos entre empresarios y trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas, pero excluyendo aquellos en que sea parte el Estado, CCAA, entidades locales u organismos autónomos dependientes de las mismas o que versen sobre Seguridad Social obligatoria (art. 1 ASAC-V). En relación con los empleados públicos debe recordarse que se prevén procedimientos específicos en el art. 46 EBEP.
Los conflictos colectivos afectados (art. 4 ASAC-V) son: los conflictos de interpretación y aplicación a que se refiere el art.
153 LJS; las controversias en las comisiones paritarias de los convenios que produzcan un bloqueo que impida la adopción de un acuerdo; los conflictos ocasionados por discrepancias durante la negociación de un convenio, acuerdo o pacto colectivo; los conflictos que den lugar a la convocatoria de una huelga o que se susciten por la determinación de los servicios de mantenimiento; los derivados de discrepancias durante los períodos de consulta de los arts. 40, 41, 44.9, 47, 51 y 82.3 ET; los conflictos que motiven la impugnación de convenios colectivos, de forma previa al inicio de la vía judicial; la sustitución de períodos de consulta acordado por el juez concursal por el acogimiento a procedimientos de mediación o arbitraje, en los supuestos del art. 64.5 de la Ley Concursal, y las controversias que surjan con ocasión de la inaplicación de condiciones previstas en convenios sectoriales y de las que ocurran con motivo de supuestos de flexibilidad extraordinaria temporal prevista en los convenios colectivos.
Los procedimientos previstos son los de mediación y arbitraje. Los acuerdos o laudos alcanzados tienen eficacia general si se cumplen los requisitos de legitimación de los arts. 87, 88, 89.3 y 91 ET y 154 y 156 LJS (art. 11 ASAC-V).
MEDIACIÓN. En cuanto a la mediación, es obligatoria cuando lo solicite una de las partes —salvo que expresamente se exija acuerdo de ambas—, además es requisito previo para el proceso de conflicto colectivo, hay que agotarla antes de convocar una huelga y, a solicitud de una parte, hay que agotarla en los procedimientos de consulta de los arts. 40, 41, 44.9, 47, 51 y 82.3 ET. Durante su tramitación, las partes se abstendrán de adoptar otras medidas dirigidas a la solución del conflicto (art. 12 ASAC-V).
ARBITRAJE. El arbitraje está previsto con las siguientes características: es voluntario, cabe plantearlo sin mediación previa, es incompatible con el ejercicio del derecho de huelga y otros procedimientos de solución, la designación de los árbitros es libre, y el laudo puede ser recurrido ante los tribunales (cuando los árbitros excedan de sus competencias, vulneren los principios del procedimiento, rebasen el plazo, o el laudo contradiga normas constitucionales o legales, es decir, en los términos de los arts. 65.4 y 163.1 LJS) (arts. 18, 20 y 22 ASAC-V).
Para su aplicación se crea un Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) (art. 5 ASAC-V). En los conflictos derivados de la interpretación y aplicación de un convenio colectivo es preceptiva la intervención previa de su comisión paritaria (art. 10 ASAC-V) y lo mismo en otros conflictos, aunque en ellos solamente si así lo establece el propio convenio.
2º) En las CCAA se han pactado Acuerdos intersectoriales de solución extrajudicial o autónoma de conflictos. Los rasgos comunes a estos Acuerdos vienen a ser similares a los previstos en el ASAC; también prevén procedimientos de mediación y arbitraje, éste siempre voluntario, que se aplican a conflictos de ámbito no superior a la CA.
Procedimientos regulados por convenio colectivo En los convenios colectivos se pueden establecer procedimientos («como la mediación y el arbitraje») para solucionar los conflictos colectivos de aplicación e interpretación de los mismos (art. 91 ET). Estos procedimientos pueden consistir en la mediación y/o arbitraje por parte de la comisión paritaria del convenio; o en la mediación y/o arbitraje de terceras personas; o en ambas cosas (intervención de la comisión paritaria y, luego, de terceras personas) (STS 12 noviembre 2002, Rec. 24/2002).
88 88 DERECHO DEL TRABAJO Estos procedimientos pueden utilizarse para resolver también conflictos individuales, pero ello requiere que las partes se sometan expresamente a ellos.
Además, los convenios colectivos pueden adaptar las reglas establecidas en los Acuerdos Interprofesionales en la materia en relación con la solución de las discrepancias sobre modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos estatutarios, incluida la inaplicación del régimen salarial establecido en los mismos convenios, sean estos de sector o de empresa [art. 85.3.c) ET].
Procedimiento judicial La LJS regula en los artículos 153 a 162 la modalidad procesal de conflicto colectivo.
El ámbito de aplicación de esta modalidad procesal se circunscribe, en principio, a las pretensiones en que concurran estas características art. 153.1 LJS): 1ª) Afectación del interés general de un grupo genérico de trabajadores o un grupo genérico susceptible de determinación individual, en los términos que ya se analizaron para diferenciar el conflicto individual del colectivo. 2ª) Que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, de un convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia —por tanto, convenios estatutarios o extraestatutarios—, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que posteriormente se señalan, o de una práctica de empresa entendida ésta como acuerdo o línea de conducta impuesta por el empresario en virtud de su poder de dirección, así como las que afecten a los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos.
Además de esas pretensiones, también se tramitarán a través de este proceso la impugnación de convenios colectivos estatutarios y laudos sustitutivos de los mismos y de cualquier otro pacto colectivo o convenio (art. 153.1 y 2 LJS) y otros supuestos que afectan a trabajadores concretos (traslados colectivos —art. 40.2 ET—) o en los que se entremezclan aspectos jurídicos y económicos (modificaciones sustanciales colectivas de las condiciones, sustituyéndolas por otras — 41.2 ET—), y las impugnaciones de decisiones empresariales en materia de suspensión y reducción de jornada al amparo del art. 47 ET, que afecten a un número de trabajadores igual o superior al necesario para que un despido se considere colectivo conforme al art. 51.1 ET.
La intervención judicial sólo se produce subsidiariamente en caso de falta de acuerdo de las partes en la fase preprocesal o bien cuando el conflicto no se hubiere solucionado una vez seguidos los trámites establecidos en el convenio colectivo.
Los sujetos legitimados para instar la iniciación del proceso son: 1º) Por parte de los trabajadores, según el art. 154 de la LJS: Los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto. En principio no se exige que el sindicato tenga representatividad, ni siquiera implantación en el ámbito del conflicto. Pero el requisito, ciertamente ambiguo, de la implantación ha sido mantenido por el TS aunque no es una exigencia contenida en la LJS, ni en la anterior LPL [STS 20 junio 2008 (Tol 1369585)]. Dado que basta la implantación para plantear el procedimiento de conflicto colectivo, nada impide que un sindicato minoritario pueda iniciar un procedimiento cuya resolución tendrá efectos generales, por ello, los sindicatos representativos, las asociaciones representativas y los órganos de representación unitaria o sindical podrán personarse como partes en el proceso, aunque no lo hayan promovido, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto (art. 155LJS).
Los órganos de representación legal (unitaria) o sindical de los trabajadores, cuando se trate de conflictos de empresa o ámbito inferior. Consiguientemente, no están legitimados, por no tratase de tales órganos, ni unos representantes distintos a los previstos legalmente [STS 17 febrero 2005 (Tol 615732)], ni los propios trabajadores de la empresa aunque actúen conjuntamente, ni asociaciones no sindicales [como las de pensionistas, STS 3 junio 1996 (Tol 235484)].
En todo caso, tiene que haber adecuación entre el ámbito de actuación de quien promueve el conflicto y el ámbito de afectación de la sentencia y no cabe la reducción artificiosa del conflicto para adecuarlo al ámbito de representación de quien lo promueve [STS 30 septiembre 2008, Tol 1408026)], si bien, cuando se trata de interpretar una norma, no siempre es preciso que el ámbito del conflicto se corresponda con el de la misma [STS 30 septiembre 2008 (Tol 1408026)].
2º) Por parte de los empresarios a tenor del art. 154 LJS estarán legitimados: Los empresarios, cuando se trate de conflictos de empresa o ámbito inferior. Las Asociaciones empresariales cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto, siempre que se trate de conflictos de ámbito superior a la empresa.
89 89 DERECHO DEL TRABAJO 3º) En las cuestiones que afecten a los intereses colectivos de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, los sindicatos y asociaciones representativas de los mismos, con el requisito de ámbito de actuación antes aludido, y los empresarios para los que presten servicios o las asociaciones empresariales que agrupen a los mismos, también con el requisito de que su ámbito de actuación sea, al menos, igual al del conflicto.
Aunque el art. 154 LJS sólo hace referencia a la legitimación activa, hay que acudir también a este artículo para entender quiénes están legitimados pasivamente: sólo sujetos colectivos, incluido el empresario, pero nunca los trabajadores individuales [SSTS 26 diciembre 1997 (Tol 238018) y 15 diciembre 2000 (Tol 26552)].
En cuanto a las reglas de tramitación se hace expresa remisión a lo que disponen los preceptos correspondientes de la LJS, debiendo señalarse que este proceso está caracterizado por las notas de urgencia, sumariedad y preferencia (arts.
153 a 162 LJS) y que la sentencia de conflicto colectivo no contiene normalmente un pronunciamiento de condena susceptible de ejecución directa, sino que tiene carácter declarativo; es el proceso individual o plural la vía ordinaria para su ejecución, quedando vinculado el órgano judicial que resuelva esas reclamaciones por el fallo del proceso de conflicto colectivo, que tiene así eficacia general y valor de cosa juzgada para todos los afectados. En todo caso no pueden descartarse sentencias colectivas de condena siempre que ésta pueda producirse en esos términos, ni tampoco sentencias colectivas con efectos ejecutables individualmente, en los términos contemplados en la LJS, lo que motivará su u ejecución a través del procedimiento específicamente previsto en el art. 247 LJS.
90 90 DERECHO DEL TRABAJO TEMA 7: LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES LA CONSTITUCIÓN Y LOS DISTINTOS TIPOS DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA El artículo 37 CE El art. 37 CE establece que «la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios». Así: a) El derecho de negociación colectiva no es un derecho fundamental y por ello debe ser regulado por ley ordinaria y no orgánica y su lesión no es susceptible de amparo constitucional. Ahora bien, en la medida en que forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical (STC 103/2004, de 2 junio), determinadas lesiones al derecho de negociación colectiva, por implicar lesiones al derecho de libertad sindical, pueden propiciar el amparo constitucional.
b) El derecho a la negociación colectiva laboral se reconoce a «los representantes de los trabajadores y empresarios». No se refiere, pues, a la eventual negociación entre los poderes públicos y los sindicatos y/o asociaciones patronales denominada «concertación social» (ver, infra, epígrafe 5). Y se reconoce ampliamente a cualquier representante (sindicatos, representaciones unitarias, asambleas), sin que exista un monopolio sindical en materia de negociación colectiva (STC 134/1994, de 9 mayo).
c) El art. 37.1 exige que la ley garantice «la fuerza vinculante de los convenios». Dada la ambigüedad del término, para unos, equivale a eficacia normativa que se debería reconocer a todo convenio, al no establecerse distinción al respecto; pero los tribunales reconocen a los convenios extraestatutarios únicamente eficacia contractual.
Para otros, no es equiparable a eficacia normativa y, por tanto, será la ley la que determine la eficacia adecuada a los distintos tipos de convenios. Para otros más, la fuerza vinculante incluye la prohibición de no acudir a la huelga durante la vigencia del convenio para modificarlo.
d) El derecho a la negociación colectiva exige libertad frente al Estado. Libertad para fijar el ámbito del convenio, su duración y su contenido, sin intromisiones o límites legales o administrativos. Ahora bien, no se trata de un derecho absoluto cabiendo límites en función de otros derechos o bienes igualmente tutelados por la Constitución. Entre ellos, los requisitos dirigidos a garantizar la propia eficacia de la negociación: escrituración, registro, publicación, contenido mínimo, no concurrencia, prórroga o deber de negociar.
e) No existe propiamente un modelo constitucional de negociación colectiva (SSTC 119/2014, de 16 de julio, y 8/2015, de 22 enero).
Los distintos tipos de pactos colectivos Existen dos tipos de pactos colectivos, todos ellos bajo la cobertura constitucional del art. 37.1 CE: o Los convenios colectivos. Dentro de ellos, cabe distinguir entre convenios estatutarios y extraestatutarios, según estén o no regulados por el Título III del ET.
o Los acuerdos colectivos. Dentro de ellos, cabe distinguir entre los acuerdos colectivos sectoriales o interprofesionales sobre materias concretas y otros acuerdos colectivos de ámbito empresarial o supraempresarial de muy distinta naturaleza (ver infra, 4).
LOS ACUERDOS COLECTIVOS Los acuerdos sectoriales 91 91 DERECHO DEL TRABAJO Dada la finalidad que pretenden (regular la negociación colectiva), los acuerdos marco tienen un ámbito funcional sectorial o subsectorial, y un ámbito territorial estatal o de Comunidad Autónoma (art. 83.2 ET).
Las partes legitimadas para negociar estos acuerdos marco son los sindicatos y asociaciones empresariales «que cuenten con la legitimación necesaria, de conformidad con lo establecido en la presente Ley», es decir, en los arts. 87 y 88 ET.
Los acuerdos marco no regulan las condiciones de trabajo aplicables a trabajadores y empresarios individuales, sino las condiciones de la negociación colectiva. Son, así, «convenios para convenir» que regulan la estructura de la negociación en un sector de actividad: o Bien articulando la negociación, esto es, repartiendo las materias que pueden negociarse en cada nivel.
o Bien permitiendo la concurrencia de convenios colectivos de distinto ámbito, fijando en su caso los criterios de solución de los conflictos de concurrencia (criterio de la favorabilidad, criterio de la especialidad, criterio de la temporalidad, etc.).
Cabe la existencia de acuerdos colectivos marco impropios o mixtos (son los más frecuentes), que en parte regulan condiciones de trabajo como un convenio colectivo ordinario y en parte la estructura de la negociación en un sector como un acuerdo marco.
El régimen jurídico de los acuerdos sectoriales marco (eficacia jurídica y personal, ámbito temporal, procedimiento de negociación, interpretación o impugnación judicial) es el mismo que el de los convenios colectivos ordinarios (art. 83.3 ET).
Los acuerdos interprofesionales El art. 83.2 y 3 ET prevé la negociación de acuerdos interprofesionales sobre estructura de la negociación colectiva y materias concretas.
Estos acuerdos deberán tener necesariamente un ámbito territorial estatal o de Comunidad Autónoma y un ámbito funcional intersectorial.
Las partes negociadoras han de ser organizaciones sindicales y empresariales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma.
El contenido de estos acuerdos interprofesionales habrá de ser una «materia concreta» (jornada laboral, salarios, procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos laborales, negociación colectiva, formación profesional, etc.) o actuar de acuerdo marco, regulando la estructura de la negociación como los convenios marco (ver supra).
Su régimen jurídico (eficacia jurídica y personal, ámbito temporal, procedimiento de negociación, interpretación o impugnación judicial) es el mismo que el de los convenios ordinarios (art. 83.3 ET).
LOS CONVENIOS COLECTIVOS SECTORIALES Las unidades de negociación Las partes negociadoras son libres para determinar el ámbito de aplicación funcional (intersectorial, sectorial, subsectorial, grupo de empresas, empresarial o de centro de trabajo), territorial (estatal, interprovincial, de Comunidad Autónoma, provincial, comarcal o local) y personal (colectivos o grupos de trabajadores de un convenio colectivo) (art.
83.1 ET). Esos ámbitos del convenio definen la unidad de negociación a la que corresponde el mismo. La libertad de elección de la unidad de negociación tiene tres límites: a) En primer lugar, la jurisprudencia, con dudosa legalidad a la vista de la libertad de elección legalmente establecida, ha señalado que ha de tratarse de unidades de negociación razonables y apropiadas (SSTS 16 noviembre 2002, Rec. 1218/2001, o 18 diciembre 2002, Rec. 1154/2001).
92 92 DERECHO DEL TRABAJO b) En segundo lugar, la legitimación para negociar de ambas partes impedirá negociar un convenio colectivo a quien no esté legitimado legalmente (STS 23 julio 2003, Rec. 75/2002).
c) En tercer lugar, las partes negociadoras deben respetar el principio de igualdad y no discriminación. Lo que «no obliga a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de la empresa o de un ámbito funcional determinado», ni «impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo», pero no autoriza a excluir del ámbito de aplicación del convenio «a aquellos trabajadores que carecen de poder negociador por si solos», sin que «singulares características u otras circunstancias» justifiquen la exclusión (STS 28 octubre 2003, Rec. 113/2002).
Concurrencia de convenios e inaplicación de condiciones de trabajo convencionales Concurrencia de convenios La ley establece un principio de no concurrencia aplicativa entre convenios colectivos de ámbito distinto, de manera que durante su vigencia un convenio colectivo no podrá ser afectado por otro (art. 84. 1 ET), salvo que se de alguna de las siguientes situaciones: o Que el acuerdo interprofesional o convenio marco aplicable establezca expresamente la posibilidad de concurrencia, dado que el principio de no concurrencia posee carácter dispositivo al admitirse «pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83» (art. 84.1 ET). Como ya se señaló antes el art. 83.2 ET prevé que los acuerdos interprofesionales o convenios colectivos marco «podrán establecer cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando en su caso las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito» (aplicación del convenio posterior, aplicación del más específico, aplicación del más favorable, etc.) (STS 17 octubre 2001, Rec. 4637/2000).
o Que el propio convenio colectivo vigente admita la concurrencia de otro convenio colectivo (STS 1 octubre 1998).
En este caso, se podrá aplicar el posterior, pues entonces no habría realmente concurrencia, sino simplemente la aplicación de la voluntad del convenio anterior.
o Que se trate de convenios de empresa, de grupo de empresas o de una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas, que podrán negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrán prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en una serie de materias (art. 84.2 ET), regla indisponible para el convenio marco (STS 26 marzo 2014, Rec. 129/2013): a) la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa; b) el abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos; c) el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones; d) la adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores; e) la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente ley a los convenios de empresa; f) las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal; g) aquellas otras materias que los acuerdos y convenios colectivos marco del art. 83.2 ET pudieran disponer. La técnica para identificar estas materias a los efectos de determinar la prioridad aplicativa será la del «espigueo», condición por condición (STS 1 abril 2016, Rec. 147/2015).
o Que se trate de un acuerdo o convenio colectivo de Comunidad Autónoma que afecte a lo dispuesto en los de ámbito estatal y que haya sido pactado por los sindicatos y asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los arts. 87 y 88 ET, siempre que dicho pacto obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación (art. 84.3 ET) y siempre que no se refiera a alguna de las materias siguientes consideradas «no negociables»: el periodo de prueba, las modalidades de contratación, la clasificación profesional, la jornada máxima anual de trabajo, el régimen disciplinario, las normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales y la movilidad geográfica, «salvo que resultare de aplicación un régimen distinto establecido mediante acuerdo o convenio colectivo de ámbito 93 93 DERECHO DEL TRABAJO estatal negociado según el artículo 83.2 del ET» (art. 84.4 ET). Esta prioridad aplicativa de los convenios de ámbito autonómico tiene naturaleza dispositiva «salvo pacto en contrario negociado según el artículo 83.2 del ET».
En el caso de que el convenio colectivo de ámbito autonómico invadiera las materias reservadas al convenio de ámbito estatal las cláusulas «invasoras» serían nulas (STS 28 enero 2004, Rec. 100/2002). Por el contrario, las cláusulas del convenio colectivo superior que fueran más allá de las materias reservadas no serían nulas sino simplemente inaplicables en el caso de existir convenios colectivos inferiores reguladores de las mismas (STS 31 octubre 2003, Rec. 17/2002).
Propiamente, el principio de no concurrencia no limita la libertad de elección de la unidad de negociación antes expuesta, ya que durante la vigencia de un convenio colectivo podrá negociarse otro de ámbito distinto sin que éste sea nulo, pero si impedirá su aplicación (SSTS 13 noviembre 2007, Rec. 138/2006, 23 octubre 2012, Rec. 228/2011, o 1 diciembre 2015, Rec. 349/2014).
En todo caso, la concurrencia únicamente se produce si ambos convenios contienen regulaciones contrarias o divergentes, no si el nuevo convenio establece una regulación complementaria o suplementaria del primero (SSTS 24 noviembre y 1 diciembre 2015, Recs. 136/2014 y 349/2014).
La inaplicación de condiciones de trabajo de un convenio colectivo El art. 82.3 ET permite la inaplicación del convenio colectivo aplicable en una serie de condiciones de trabajo: a) Por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo de empresa o de ámbito inferior, previo un periodo de consultas no superior a quince días, se podrán inaplicar determinadas condiciones del convenio colectivo (supraempresarial o de empresa) aplicable en la empresa, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se entiende que concurren causas económicas «cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior». Se entiende que concurren causas técnicas «cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción». Se entiende que concurren causas organizativas «cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción». Se entiende que con curren causas productivas «cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demandad de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado».
b) En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa (representantes unitarios y sindicales), los trabajadores podrán atribuir su representación en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa o a una comisión de igual número de componentes designados por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa, al igual que se prevé en caso de modificaciones sustanciales de carácter colectivo c) También, como en caso de modificaciones sustanciales de carácter colectivo, cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo de inaplicación o descuelgue, se presumirá que concurren las causas justificativas para la inaplicación del convenio colectivo y solo podrá ser impugnado judicialmente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá ser comunicado a la comisión paritaria del convenio colectivo.
d) En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión paritaria o ésta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos establecidos en los acuerdos interprofesionales estatales o de CA para solventar las discrepancias en la negociación de estos acuerdos de inaplicación, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un «arbitraje vinculante», en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los acuerdos de inaplicación, pudiendo ser recurrido solamente conforme al procedimiento y en base a los motivos de ilegalidad, lesividad o actuación ultra vires (arts. 82.3, in fine y 85.3 ET).
94 94 DERECHO DEL TRABAJO Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y sin laudo arbitral, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la discrepancia a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías de imparcialidad y habrá de dictarse en un plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha de sometimiento del conflicto a dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en los periodos de consulta y solo será recurrible conforme al procedimiento de impugnación de los convenios colectivos y en base a los mismos motivos.
e)El acuerdo de inaplicación deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, sin que en ningún caso dicha inaplicación pueda superar el periodo de vigencia del convenio. El acuerdo de inaplicación deberá respetar el principio de igualdad de género. El acuerdo de inaplicación no puede tener efectos retroactivos (SSTS 7 julio, 16 septiembre o 26 octubre 2015, Recs. 206/2014, 110/2014 y 276/2014).
La legitimación para negociar Convenios colectivos supreempresariales Las partes negociadoras de los convenios colectivos supraempresariales son: a) Del lado de los trabajadores, los sindicatos más representativos a nivel estatal o a nivel de Comunidad Autónoma y sus afiliados y los sindicatos no afiliados a los anteriores que cuenten con un mínimo del 10 por 100 de los miembros del comité de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional a que se refiera el convenio (art. 87.2 ET), sin que pueda negociar una coalición de sindicatos minoritarios (de menos del 10 por 100 de representatividad).
b) b) Del lado de los empresarios, las asociaciones empresariales acogidas a la Ley 19/1977, de 1 de abril (STS 20 junio 2006, Rec. 189/2004) que cuenten con el 10 por 100 como mínimo de los empresarios (en el sentido del art. 1.2 ET) del ámbito geográfico y funcional del convenio, siempre que den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados, así como aquellas asociaciones empresariales que en dicho ámbito den ocupación al 15 por 100 de los trabajadores afectados [art. 87.3.c) ET; STS 3 diciembre 2009, Rec. 84/2008], sin que puedan negociar las coaliciones de asociaciones empresariales minoritarias (de menos del 10 por 100 de representatividad) ni las asociaciones empresariales que incluyan a empresarios y a trabajadores autónomos (STS 22 diciembre 1998, Rec. 1212/1996).
En los sectores en los que no existan asociaciones empresariales con la suficiente representatividad, estarán legitimados para negociar los convenios colectivos sectoriales «las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el 10 por 100 o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15 por 100 de las empresas o trabajadores» (art. 87.3 ET).
c) En los convenios colectivos de ámbito estatal, además de los anteriores, podrán negociar también los sindicatos y las asociaciones empresariales más representativos de Comunidad Autónoma, no integrados en federaciones o confederaciones de ámbito estatal, que cuenten en el ámbito de su correspondiente Comunidad Autónoma con un 15 por 100 de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal y un mínimo de 1.500 representantes (art. 7.1 LOLS) o con el 15 por 100 de los empresarios y trabajadores, respectivamente, en el ámbito funcional a que se refiere el convenio (DA 6ª ET) (art. 87.4 ET).
El control de la representatividad de los sindicatos negociadores se podrá realizar acudiendo a las oficinas públicas donde se registran las actas de las elecciones a órganos de representación unitaria en las empresas, pudiendo expedir certificaciones de la representatividad ostentada por un sindicato (art. 75 ET).
El control de la representatividad de las asociaciones empresariales negociadoras no es fácil por cuanto no existe un organismo público que pueda certificarla.
95 95 DERECHO DEL TRABAJO Será la contraparte negociadora la que, en la práctica y en tanto no se demuestre fehacientemente lo contrario, atribuirá el título de interlocutor a las asociaciones empresariales negociadoras, reconociéndose jurisprudencialmente una presunción «iuris tantum» de validez al convenio colectivo publicado en el Boletín Oficial correspondiente (SSTS 3 abril y 20 junio 2006, Rec. 81/2004 y 189/2004).
Convenios colectivos empresariales o de ámbito inferior Las partes negociadoras en los convenios colectivos empresariales o de ámbito inferior son (STS 26 noviembre 2015, Rec.
317/2014): a) Del lado de los trabajadores, alternativamente y no acumulativamente (STS 14 julio 2000, Rec. 2723/1999), bien la representación unitaria (el comité de empresa o los delegados de personal), bien la representación sindical si la hubiere (conforme al art. 8.2.b LOLS, las secciones sindicales de los sindicatos más representativos a nivel estatal o de Comunidad Autónoma y de los que tengan representación en el comité de empresa o en los delegados de personal) que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité (art. 87.1 ET).
La ley establece la preferencia en la negociación de las secciones sindicales, «cuando éstas así lo acuerden» (art.
87.1 ET).
En lo que se refiere a la representación sindical, la jurisprudencia oscila entre admitir la legitimación para negociar del sindicato (STS 16 septiembre 2004, Rec.129/2003) o solamente de la sección sindical (STS 26 septiembre 2002, Rec. 3543/2000).
b) Del lado empresarial, el empresario o sus representantes (art. 88.1 ET). Una asociación empresarial no podrá negociar a este nivel, salvo representando voluntariamente a un empresario.
Convenios colectivos de grupo de empresas y de pluralidad de empresas nominativamente identificadas En los convenios colectivos de grupo de empresas o de una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación, la legitimación para negociar en representación de los trabajadores será la establecida para los convenios sectoriales (ver supra) (art. 87.1 ET). Del lado empresarial, estará legitimada para negociar la representación del grupo empresarial.
Convenios colectivos de franja o de grupo de trabajadores Las partes negociadoras en los convenios colectivos «de franja» o «de grupo» de trabajadores «con perfil profesional específico» (caracterizados por pertenecer a un mismo grupo o categoría profesional o función, por poseer una misma titulación profesional o por pertenecer a una misma sección o departamento de la empresa), son: a) Si se trata de convenios de ámbito empresarial, «las secciones sindicales designadas mayoritariamente por sus representados a través de votación personal, libre, directa y secreta» (art. 87.1 ET).
b) Si se trata de convenios de ámbito supraempresarial, deberá negociarse según las reglas generales (sindicatos y asociaciones empresariales) (art. 87.2 y 3 ET).
La válida constitución de la comisión negociadora La ley exige determinados requisitos de representatividad a las partes para constituir válidamente la comisión negociadora: 1º) En los convenios colectivos supraempresariales, los sindicatos y asociaciones empresariales legitimados para negociar deben representar, como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal (STS 22 noviembre 2005, Rec. 26/2004) y a los empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio (art. 88.2 ET).
No podrá excluirse de la comisión negociadora a los sindicatos o asociaciones empresariales legitimadas (SSTC 187/1987, 24 noviembre y 213/1991, 11 noviembre; no hay obligación de llamar pero sí de no rechazar: SSTS 24 julio 2008, Rec.
96 96 DERECHO DEL TRABAJO 144/2007, o 3 febrero 2015, Rec. 64/2014), aunque quien negocie tenga la mayoría absoluta exigida legalmente (STS 18 enero 1993), si bien cabrán las autoexclusiones (STS 20 septiembre 2006, Rec. 40/2005).
Ni los sindicatos ni las asociaciones empresariales minoritarias (que no alcancen el 10 por 100 de representatividad necesario para estar legitimado para negociar) podrán delegar su representatividad en otros sindicatos o asociaciones empresariales legitimadas (STC 12/1983, de 22 febrero).
El momento oportuno para acreditar la representatividad ostentada por las partes negociadoras es el de la constitución de la comisión, no influyendo las variaciones posteriores en la composición de la comisión negociadora (STS 15 marzo 1999, Rec. 1089/1998).
En los sectores en los que no existan órganos de representación de los trabajadores o asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por los sindicatos más representativos a nivel estatal o de Comunidad Autónoma, así como por las asociaciones empresariales estatales o autonómicas que cuenten con el 10 o el 15 por 100 de las empresas o trabajadores en su respectivo ámbito (art. 88.2 ET).
2º) En los convenios colectivos empresariales o de ámbito inferior, en los casos en que intervengan las secciones sindicales y afecten a la totalidad de los trabajadores de la empresa, será necesario que representen en su conjunto a la mayoría de los miembros del comité o comités (art. 87.1 ET), sin que pueda excluirse a ninguna sección sindical legitimada para negociar (STS 1 julio 1999, Rec. 4055/1998).
El procedimiento de negociación La iniciativa para negociar un convenio colectivo La iniciativa para promover la negociación de un convenio colectivo corresponde a cualquiera de las partes legitimadas para negociar en su correspondiente ámbito (arts. 87 y 88 ET), mediante comunicación por escrito dirigida a la otra parte —debiendo enviar una copia a la autoridad administrativa laboral competente a efectos de registro—, con el siguiente contenido (art. 89.1 ET): a) La legitimación que se ostente.
b) Los ámbitos de aplicación (territorial, funcional, personal y temporal) del convenio.
c) Las materias objeto de negociación.
En el supuesto de que la promoción de la negociación sea el resultado de la denuncia de un convenio colectivo vigente, la comunicación deberá efectuarse simultáneamente con el acto de la denuncia. De esta comunicación se enviará copia a efectos de registro, a la autoridad laboral correspondiente en función del ámbito territorial del convenio (art. 89.1 ET).
El deber de negociar El art. 89.1 ET establece el deber de negociar de la parte receptora de la comunicación de apertura de negociaciones.
Ésta no podrá negarse a iniciar las negociaciones salvo por causa legal o convencionalmente establecida (por ejemplo, la no comunicación en forma escrita, la falta de legitimación de la parte promotora o de la parte receptora o el intento de negociar en una unidad de negociación inapropiada) o cuando se trate de revisar un convenio en vigor (STS 5 noviembre 2008, Rec. 130/2007). En cualquier caso, deberá contestar por escrito y motivadamente (art. 89.1 ET).
Dudosamente, la jurisprudencia ha señalado que no existe deber de negociar en el supuesto de tratarse de «unidades artificiales de negociación», esto es, aquellas cuya existencia tiene su origen en la voluntad de los negociadores (por ejemplo, varias empresas, sector de dos o más provincias) (STS 10 diciembre 2002, Rec. 12/2002).
La existencia de un convenio colectivo extraestatutario no es causa legal justificativa de la negativa a iniciar las negociaciones (STS 30 septiembre 1999, Rec. 3652/1998) o que el ámbito esté parcialmente cubierto con convenios colectivos estatutarios negociados a nivel inferior (STS 3 mayo 2000, Rec. 2024/1999).
Cuando no exista causa que excluya del deber de negociar, la parte receptora deberá contestar afirmativamente a la propuesta de negociación en el plazo máximo de un mes (art. 89.2 ET).
97 97 DERECHO DEL TRABAJO En caso de incumplimiento del deber de negociar, cabrá plantear conflicto colectivo, acudir al procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 13 LOLS y 177 y ss. LJS) o declarar una huelga.
La constitución y la composición de la comisión negociadora La comisión negociadora deberá constituirse dentro del plazo de un mes a partir de la recepción de la comunicación de la iniciación de negociaciones. La parte receptora de la comunicación deberá responder a la propuesta de negociación y ambas partes establecerán un calendario o plan de negociación (art. 89.2 ET).
Los miembros de la comisión negociadora serán designados por las partes negociadoras con entera libertad (art. 88.3 ET), cuyo número máximo será, en los convenios de ámbito empresarial o menor, de 13 por cada una de las partes y, en los convenios de ámbito supraempresarial, de 15 (art. 88.4 ET).
En la designación de los miembros de la comisión negociadora habrá que respetar el criterio de la proporcionalidad en atención a la representatividad ostentada por los sindicatos y secciones sindicales o asociaciones empresariales intervinientes (art. 88.1 ET; STC 137/1991, de 20 junio). Una vez constituida la comisión negociadora, no influirán sobre ella los resultados electorales posteriores (STS 18 diciembre 1995, Rec. 2871/1994).
La comisión podrá tener un presidente designado de mutuo acuerdo entre las partes, ajeno a las partes o miembro de la comisión, para dirigir y moderar las sesiones (art. 88.3 y 5 ET).
Habrá un secretario para levantar acta de las sesiones negociadoras (art. 88.5 ET). Las partes libremente podrán nombrar asesores (con voz y sin voto) sin que para ello la ley exija la conformidad de la otra parte (art. 88.3 ET).
El deber de negociar de buena fe El art. 89.1 ET establece que ambas partes estarán obligadas a negociar de buena fe.
En este sentido, la existencia de violencia sobre las personas o sobre los bienes daría lugar a la inmediata suspensión de la negociación hasta la desaparición de aquella (art. 89.1 ET).
A partir del Acuerdo Interconfederal sobre Negociación Colectiva (AINC) de 1997 se ha pactado un «código de buena conducta negocial» donde se concreta esta obligación de negociar de buena fe (inicio rápido de la negociación tras la denuncia del convenio colectivo anterior, intercambio de información entre las partes negociadoras, mantenimiento de la negociación abierta hasta el límite de lo razonable, formulación de propuestas alternativas por escrito o acudir a la mediación/arbitraje en los casos de discrepancia o ruptura de las negociaciones).
En caso de incumplimiento del deber de negociar de buena fe, cabrá plantear conflicto colectivo, acudir al procedimiento especial de tutela de la libertad sindical (arts. 13 LOLS y 177 y ss. LJS), declarar una huelga, imponer una sanción administrativa al empresario incumplidor (art. 7.10 LISOS) o exigir responsabilidad penal (art. 315 CP).
La incomparecencia de las partes La incomparecencia de las partes constituye un atentado a los deberes de negociar y de negociar de buena fe, que obligan a las partes a asistir a las negociaciones (ver supra).
La toma de acuerdos Los acuerdos se toman con el voto favorable por mayoría de cada una de las dos «representaciones» (art. 89.3 ET), no siendo posible pactar una exigencia superior a la del ET (STS 28 septiembre 2015, Rec. 277/2014).
El término legal de «representaciones» se entiende referido por la jurisprudencia a la «representatividad de las partes negociadoras» y no a los «miembros de la comisión negociadora» por cada una de las partes (SSTS 17 enero 2006, Rec.
El refrendo asambleario, si bien resulta frecuente en las negociaciones de convenios colectivos de empresa, no es una exigencia legal (STS 11 julio 2000, Rec. 911/2000).
La ruptura de la negociación 98 98 DERECHO DEL TRABAJO Aunque el ET guarda silencio, cuando se rompen las negociaciones caben las siguientes posibilidades legales para las partes: 1ª) Plantear un conflicto colectivo económico o de intereses siguiendo el procedimiento previsto en el RDLRT, o en los Acuerdos interprofesionales de solución extrajudicial de conflictos, estatal o autonómicos, o en el convenio colectivo aplicable, acudiendo a la conciliación/mediación y/o al arbitraje.
2ª) Declarar, alternativamente, una huelga.
3ª) Acordar en cualquier momento de las deliberaciones la intervención de un mediador designado por ellos (art. 89.4 ET).
La forma escrita La Ley establece que el convenio colectivo deberá adoptar necesariamente la forma escrita so pena de nulidad, debiendo ser firmado por las partes negociadoras en la comisión. La ausencia de esta firma origina también la nulidad del convenio (art. 90 ET).
Los trámites administrativos posteriores al acuerdo La Ley establece tres trámites administrativos posteriores al acuerdo: 1º) En primer lugar, la presentación del convenio acordado para su registro ante la autoridad laboral competente dentro del plazo de 15 días contados a partir de la firma de las partes negociadoras (art. 90.2 ET).
Existen a estos efectos un Registro Central de Convenios Colectivos de ámbito estatal o suprautonómico en la Subdirección General de Relaciones Laborales del MEySS y Registros en las distintas Comunidades Autónomas que tienen la obligación de enviar al Registro Central en el plazo de 8 días «copia de todo asiento practicado en ellos» (art. 3 RD 713/2010, de 28 mayo).
La comisión negociadora habrá de presentar al Registro la siguiente documentación (art. 7 RD 713/2010): 1) Escrito de la comisión negociadora de solicitud de registro y publicación del convenio.
2) Texto original del convenio.
3) Actas de las distintas sesiones celebradas, incluyendo las referentes a las de constitución de la comisión y firma del convenio, con expresión de las partes que lo suscriben.
4) Hojas estadísticas cumplimentadas conforme a los modelos oficiales existentes (art. 6.2 RD 713/2010).
2º) En segundo lugar, la remisión del convenio registrado para su depósito (art. 90.2 ET). Se trata de una obligación que se impone a la autoridad laboral que registró el convenio y no a la comisión negociadora.
3º) En tercer lugar, el envío del convenio, por la autoridad laboral que lo registró, al correspondiente Boletín Oficial para su publicación obligatoria y gratuita (Boletín Oficial del Estado o, en función del ámbito territorial, Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o Boletín Oficial de la Provincia) en el plazo máximo de 20 días, a contar desde la presentación del mismo en el registro (art. 90.3 ET).
El incumplimiento de la obligación de registro por parte de la comisión negociadora o de su Presidente hará imposible su publicación en el Boletín Oficial correspondiente y, por ello, resultará inaplicable jurídicamente.
El incumplimiento de las obligaciones de depósito y envío para su publicación por parte de la autoridad laboral competente provocará en todo caso la exigencia de responsabilidades a la Administración incumplidora, siendo no obstante el convenio aplicable en el caso de incumplimiento de la obligación de depósito si realmente se publicó.
El contenido de los convenios colectivos La libertad de fijación del contenido normativo del convenio colectivo y sus limites 99 99 DERECHO DEL TRABAJO Las partes negociadoras tienen libertad para fijar el contenido normativo del convenio colectivo con los límites siguientes (art. 85.1 ET): a) En cuanto a las materias negociables, la ley habla de «materias de índole laboral», «materias de índole sindical y en general cuantas otras afecten al ámbito de las relaciones de los trabajadores y sus organizaciones profesionales», «materias de índole económica» (art. 85.1 ET) y de «materias de Seguridad Social».
b) Los convenios colectivos deberán respetar las normas legales y reglamentarias imperativas: tanto las normas imperativas absolutas como las normas mínimas imperativas c) Los convenios colectivos deberán respetar el principio de igualdad de trato y de no discriminación por las causas enumeradas en los arts. 14 CE y 4.2.c) y 17.1 ET (STS 23 marzo 2005, Rec. 2/2004) d) Los convenios colectivos deberán respetar los derechos contractuales del trabajador, tanto los expresamente establecidos en su contrato escrito como las condiciones más beneficiosas de origen contractual convertidos en derechos adquiridos por el paso del tiempo [art. 3.1.c) ET; STS 20 diciembre 1999, Rec. 2481/1999].
El contenido mínimo obligatorio de los convenios colectivos La ley establece (contradictoriamente, por cierto) que, «sin perjuicio de la libertad de contratación», los convenios colectivos han de tener un contenido mínimo obligatorio (art. 85.3 ET): a) La determinación de las partes negociadoras.
b) Los ámbitos personal, funcional, territorial y temporal del convenio colectivo.
c) Los procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en los procedimientos de negociación/consulta para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el art. 82.3 ET, adaptando en su caso los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico.
d) La forma, condiciones y plazo mínimo de preaviso de la denuncia del convenio antes de finalizar su vigencia.
e) La designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas, así como del establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido su sometimiento a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el art. 83 ET.
f) En los convenios colectivos será obligatorio negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres o, en su caso, planes de igualdad (art. 85.1 ET).
La administración e interpretación del convenio La interpretación judicial Los convenios colectivos podrán ser interpretados por los Tribunales laborales, bien a través del procedimiento especial de conflicto colectivo, bien a través de los procedimientos ordinarios o especiales individuales (art. 91 ET).
La interpretación de las comisiones partidarias En los supuestos de conflicto colectivo relativo a la interpretación o aplicación del convenio colectivo deberá intervenir la comisión paritaria del mismo con carácter previo al planteamiento formal del conflicto en el ámbito de los procedimientos no judiciales o ante el órgano judicial competente (art. 91.3 ET). Las resoluciones de las comisiones paritarias sobre aplicación e interpretación del convenio tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos (art. 91.4 ET).
Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos interpretativos El art. 91.2 y 5 ET prevé la posibilidad de pactar en los convenios marco y acuerdos interprofesionales sobre materias concretas procedimientos extrajudiciales (conciliaciones, mediaciones y arbitrajes) para la solución de conflictos (colectivos o individuales, «cuando las partes se sometan expresamente a ellos») derivados de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos.
100 100 DERECHO DEL TRABAJO La impugnación de estos acuerdos y laudos arbitrales se hará por los mismos procedimientos y motivos previstos para los convenios colectivos (ver infra), si bien cabrá recurso contra el laudo arbitral cuando no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto o cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión.
Las reglas generales de interpretación de los convenios colectivos En la medida en que la jurisprudencia ha reconocido el carácter ambivalente del convenio colectivo estatutario, como norma y como contrato entre partes, en la interpretación de los convenios colectivos habrán de utilizarse las siguientes: a) La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente (arts. 3.1 y 1281 CC; STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003).
b) La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (arts.
3.1 y 1285 CC).
c) La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras (arts. 3.1 y 1282 CC).
d) La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras (arts. 3.1, 1281 y 1283 CC).
e) No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable (STS 9 abril 2002, Rec.1234/2001).
f) Los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el «espigueo» (STS 4 junio 2008, Rec. 1771/2007). En todo caso, la interpretación del convenio colectivo será facultad de los Tribunales, salvo que no sea racional ni lógica o infrinja notoriamente alguna de las reglas interpretativas.
La impugnación judicial del convenio colectivo Tres procedimientos de impugnación judicial de un convenio colectivo Un convenio colectivo puede ser impugnado judicialmente de tres maneras: a) De oficio por la autoridad laboral. b) A través del procedimiento especial de conflicto colectivo. c) A través del procedimiento ordinario por los trabajadores o empresarios individuales, si bien no se trate propiamente de una «impugnación» sino de una «inaplicación singular» del convenio.
La impugnación judicial de oficio La autoridad administrativa laboral podrá impugnar judicialmente de oficio un convenio colectivo ante la jurisdicción laboral a través de un procedimiento especial regulado en los arts. 163 y ss. LJS 90.5 ET), bien por propia iniciativa, bien a instancia de los representantes legales o sindicales de los trabajadores o de los empresarios o terceros presuntamente lesionados (STC 235/1988, de 5 diciembre 1988).
En cuanto al plazo de impugnación, la jurisprudencia ha señalado que la impugnación judicial puede efectuarse «tanto antes como después de los trámites administrativos del registro y la publicación del convenio impugnado» (STS 31 marzo 1995, Rec. 2207/1994).
El procedimiento de conflicto colectivo El art. 163.3 LJS prevé la posibilidad de impugnar judicialmente el convenio colectivo a través del procedimiento especial de conflicto colectivo en dos casos: 1º) Cuando el convenio no hubiera sido aún registrado, hubieran las partes o terceros interesados instado de la autoridad laboral que cursase su impugnación de oficio y ésta no contestara la solicitud en el plazo de 15 días o la desestimara.
2º) Cuando el convenio colectivo ya hubiera sido registrado.
LEGITIMACIÓN ACTIVA. La legitimación activa dependerá de la causa de impugnación. Así: 101 101 DERECHO DEL TRABAJO a) Cuando se trate de ilegalidad, están legitimados los representantes unitarios y sindicales de los trabajadores en la empresa, los sindicatos y las asociaciones empresariales interesadas que «tengan una relación directa con el objeto del conflicto» (STC 70/1982, de 29 noviembre), no estando legitimados los empresarios individuales (STS 15 octubre 1996, Rec. 1383/1995), ni los trabajadores individuales ni las partes firmantes del convenio colectivo impugnado (STS 11 junio 2001, Rec. 4247/2000).
b) Cuando se trate de lesividad, los terceros cuyo interés hubiera sido gravemente lesionado por el convenio. No se tendrá por terceros a las empresas y trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del convenio (STS 5 noviembre 2008, Rec. 74/2007) ni a los pensionistas (STS 6 junio 2001, Rec. 4769/2000).
c) El Ministerio Fiscal siempre será parte en estos procesos.
LEGITIMACIÓN PASIVA. La legitimación pasiva corresponderá a «todos los representantes integrantes de la comisión negociadora del convenio», esto es, no a los miembros de la comisión negociadora sino a las partes negociadoras (STS 24 junio 1984). Las causas de impugnación posibles de un convenio colectivo son su ilegalidad o la lesividad grave de intereses de terceros (art. 90.5 ET): a) Dentro de la ilegalidad se incluyen tanto los vicios de procedimiento en la negociación (constitución defectuosa de la comisión negociadora, exclusión de asociaciones empresariales o de sindicatos legitimados para negociar, incumplimiento de las reglas legales de concurrencia, atentados al deber de negociar de buena fe, etc.) como los de fondo, esto es, los atentados contra las normas legales y reglamentarias imperativas.
b) Por terceros lesionables gravemente por un convenio colectivo hay que entender a todos aquellos ajenos al ámbito de la negociación pero afectados por ella. La jurisprudencia ha entendido que existe lesividad cuando se produce un daño real y no hipotético o potencial, de entidad grave, no necesariamente causado con ánimo de perjudicar, que afecte a un interés jurídicamente protegido y que no pueda subsanarse con otro procedimiento distinto de la nulidad parcial o total del convenio colectivo (SSTS 15 marzo 1993, Rec. 1730/1991 y 11 marzo 1997, Rec. 1483/1996).
Los convenios colectivos pueden atentar contra el derecho de la competencia. Para evitarlo, se ha firmado un Acuerdo entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración y la Comisión Nacional de la Competencia (Resolución de 1 de febrero de 2010, BOE 26 febrero), referido al control de los convenios colectivos presentados a depósito y registro en esta materia.
La sentencia declarará la nulidad total o parcial del convenio si apreciara ilegalidad o lesividad total o parcial en el mismo, declarando en caso contrario la validez del convenio (art. 166.3 LJS).
Aun cuando se hubiese pactado en el convenio colectivo una «cláusula de vinculación a la totalidad», mediante la que se declarase que las condiciones pactadas forman un todo orgánico e indivisible, siendo nulo totalmente el convenio en el caso de que se anulasen algunas de sus cláusulas, la jurisprudencia ha mantenido que tal nulidad total no podrá derivar de una nulidad parcial (STS 22 septiembre 1998, Rec. 263/1997), permitiendo no obstante a las partes renegociar el convenio colectivo.
El control administrativo del cumplimiento del convenio colectivo El incumplimiento empresarial de las cláusulas normativas de un convenio colectivo podrá ser objeto de sanción administrativa por parte de la autoridad laboral competente, previo levantamiento de acta de infracción por la Inspección de Trabajo (art. 5 LISOS).
La duración del convenio colectivo La entrada en vigor del convenio colectivo Corresponde a las partes negociadoras la fijación de la fecha de la entrada en vigor del convenio colectivo (art. 90.4 ET), fecha que podrá ser la de publicación oficial del convenio, anterior o posterior a ella, siendo frecuente la aplicación retroactiva, parcial o total (STS 29 diciembre 2004, Rec.106/2003), si bien debiendo respetarse «los derechos ya nacidos y consumados por pertenecer al patrimonio del trabajador» (SSTS 7 julio 2015, Rec. 206/2014, o 10 noviembre 2015, Rec.
340/2014).
La duración del convenio colectivo 102 102 DERECHO DEL TRABAJO La fijación de la duración del convenio corresponde igualmente a las partes negociadoras, no estableciéndose en el ET una duración mínima o máxima (art. 86.1 ET).
La ley permite establecer duraciones distintas para cada materia o grupo homogéneo de materias (así, por ejemplo, en materia salarial: STS 15 septiembre 1989) o, incluso, duraciones indefinidas para todas o parte de las materias acordadas (art. 86.1 ET).
La jurisprudencia ha admitido la revisión anticipada del convenio colectivo o su modificación durante su vigencia por mutuo acuerdo de las partes negociadoras (STS 18 octubre 2004, Rec. 191/2003). El art. 86.1 ET señala en este sentido que, durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación previstos en los arts.
87 y 88 ET podrán negociar su revisión.
La finalización de la vigencia del convenio colectivo La finalización de la vigencia del convenio colectivo, salvo pacto en contrario (STS 9 marzo 2009, Ar/2196), se produce con la llegada del término final pactado, previa denuncia de una de las partes negociadoras (STS 21 mayo 1997, Rec.
3312/1996). En caso de falta de denuncia, el convenio colectivo se prorrogará de año en año (art. 86.2 ET).
La denuncia ha de ser expresa: por escrito o, al menos, mediante conducta inequívoca de la parte denunciante. La forma, las condiciones y el plazo de la denuncia serán fijados obligatoriamente por las partes negociadoras en el convenio colectivo [art. 85.3.d) ET]. La denuncia habrá de hacerse a la contraparte en la negociación y deberá enviarse una copia de la misma a la autoridad administrativa laboral para su registro (art. 2.1 RD 713/2010).
Cabrá la denuncia antes del plazo fijado en el convenio colectivo por mutuo acuerdo de las partes (STS 18 octubre 2004, Rec. 191/2003).
Normalmente la denuncia corresponderá a las partes negociadoras, pero si éstas hubieran desaparecido por cualquier causa, podrán denunciar quienes tengan legitimación para negociar en ese ámbito (STS 21 mayo 1997, Rec. 3312/1996).
La ultractividad normativa El art. 86.3 ET establece la que se denomina ultractividad normativa, al señalar que «la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciada y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen».
La ultractividad normativa del convenio anterior finaliza con el acuerdo de revisión del mismo. Finaliza igualmente, en ausencia de acuerdo de revisión, bien por estar de acuerdo las partes en someterse a un convenio colectivo de ámbito superior o por disolución de la unidad de negociación por haber negociado todas las empresas del sector convenios colectivos a este nivel.
En caso de desacuerdo de las partes (tanto para revisar el convenio anterior como para someterse a un convenio de ámbito superior o de ámbito inferior), cuando hubiese transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, conforme al art. 86.3 ET aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación (SSTS 23 septiembre o 27 noviembre 2015, Recs. 209/2014 y 316/2014) y, en ausencia de convenio colectivo, se mantendrá la aplicación de las condiciones del convenio colectivo con carácter contractual, pudiendo ser modificadas en su caso por la vía del art. 41 ET (STS 22 diciembre 2014, Rec. 264/2014).
En este último sentido, la ley prevé que, «mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el art. 83 ET, se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma 103 103 DERECHO DEL TRABAJO eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91 ET. Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio» (art. 86.3 ET).
La sucesión de convenios colectivos En caso de sucesión de convenios colectivos, el convenio posterior deroga en su integridad al anterior, salvo los aspectos que expresamente se mantengan (art. 86.4 ET), pudiéndose disponer sobre los derechos reconocidos en aquel (art. 82.4 ET), lo que puede suscitar dudas de constitucionalidad en virtud del art. 9.3 CE (principio de irretroactividad de las normas, ver Tema 2). El principio de irreversibilidad o intangibilidad del convenio colectivo ha sido abandonado legalmente (STS 7 diciembre 2006, Rec. 122/2005).
La adhesión y extensión Cada convenio colectivo tiene su ámbito de aplicación, funcional y territorial. El ET contempla dos mecanismos (adhesión y extensión) para ampliar el ámbito del convenio a otro ámbito funcional y/o territorial. Lo más frecuente será el que, por estas vías, un convenio de un determinado ámbito funcional y territorial se amplíe a otro territorio aunque sin variar el ámbito funcional.
La adhesión Para adherirse a otro convenio colectivo estatutario se necesita (art. 92.1 ET): a) Que exista acuerdo en tal sentido entre las partes legitimadas para negociar en una determinada unidad de negociación.
b) Que la adhesión se refiera a la totalidad de un convenio colectivo en vigor.
c) Que la unidad de negociación que quiera adherirse no esté afectada por otro convenio colectivo.
d) Que se comunique a la autoridad laboral competente la adhesión efectuada a efectos de registro, de depósito y publicación oficial.
La extensión La autoridad laboral competente (MEySS o Administración Laboral Autonómica, según el ámbito de la extensión) está facultada por la ley para extender administrativamente las disposiciones de un convenio colectivo supraempresarial, o excepcionalmente de empresa, en vigor a una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad, del mismo o parecido ámbito funcional o con características económico-laborales equiparables, en el caso de que no pudiera negociarse un convenio colectivo estatutario en esa unidad de negociación por ausencia de partes legitimadas para ello y de ello se derivaran perjuicios para dichas empresas, trabajadores o sectores o subsectores (art.
92.2 ET). La introducción del nuevo art. 87.3 ET, según el cual cuando no existan asociaciones empresariales con la suficiente representatividad estarán legitimadas para negociar los convenios colectivos sectoriales las asociaciones empresariales representativas a nivel estatal o a nivel de Comunidad Autónoma, hace que pierda sentido la extensión administrativa de los convenios colectivos.
El procedimiento de extensión viene concretado en el RD 718/2005, de 20 junio: a) La iniciativa será siempre a instancia de parte legitimada (art. 3).
b) La solicitud habrá de hacerse por escrito dirigido a la autoridad administrativa competente para resolver, debiéndose acompañar de la documentación acreditativa de la ausencia convenio colectivo aplicable y de partes legitimadas para negociar en esa unidad de negociación (art. 5).
c) Deberán ser oídos preceptivamente las organizaciones sindicales y empresariales más representativas tanto en el nivel estatal como autonómico (art. 6).
104 104 DERECHO DEL TRABAJO d) Deberá ser oída preceptivamente la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos en los casos de extensiones de ámbito superior al de una Comunidad Autónoma y potestativamente en caso contrario, pudiendo en este caso ser consultado el organismo consultivo autonómico caso de existir (art. 7).
e) La extensión surtirá efectos desde la fecha de presentación de la solicitud hasta la finalización de la vigencia inicial o prorrogada (ordinaria anual por falta de denuncia o forzosa del art. 86.3 ET) del convenio colectivo extendido (art. 9).
f) El acto administrativo de extensión está sometido a las mismas exigencias administrativas de registro, depósito y publicación oficial que los convenios colectivos (art. 12).
g) La duración del procedimiento administrativo de extensión no podrá exceder de tres meses, teniendo la ausencia de resolución expresa en el plazo establecido los efectos desestimatorios de la solicitud (art. 92.2 ET).
h) Sustituido un convenio colectivo extendido por otro posterior, las partes legitimadas podrán solicitar de la autoridad administrativa laboral competente, en el plazo de un mes desde la publicación del nuevo convenio, una nueva extensión del convenio publicado por no haberse modificado las circunstancias que dieron lugar a la primera extensión. En el plazo de un mes, la resolución administrativa podrá proceder a la extensión que se retrotraerá a la fecha de inicio de efectos del convenio extendido (art. 10).
i) Si durante la vigencia de la extensión se modificaran o desaparecieran las circunstancias justificativas de la misma, cualquiera de las partes legitimadas podrá promover la negociación de un convenio colectivo propio, comunicando tal decisión a la autoridad competente. En el caso de llegar a un acuerdo, se comunicará igualmente y la autoridad laboral dictará una resolución que dejará sin efecto la extensión (art. 11.1).
j) Finalizada la vigencia inicial de un convenio colectivo extendido, si las partes legitimadas para solicitar la extensión tuvieran conocimiento de la existencia de un convenio más acorde con la realidad sociolaboral de su ámbito, podrán solicitar su sustitución, indicando la necesidad de dicha sustitución, manteniéndose durante la tramitación la vigencia del anterior convenio extendido (art. 11.2).
LOS CONVENIOS COLECTIVOS EXTRAESTATUARIOS Normativa aplicable y supuestos de negociación colectiva extraestatutaria La negociación colectiva extraestatutaria se rige por el art. 37. 1 CE y por la voluntad de las partes negociadoras dentro del respeto a las normas legales y reglamentarias imperativas y a las normas del CC sobre los contratos en cuanto a los requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y causa (arts. 1257 y ss. CC). A la negociación colectiva extraestatutaria se puede llegar: a) Por necesidad (o por imposibilidad originaria), en el caso de inexistencia de representantes legitimados para negociar un convenio colectivo estatutario conforme a los arts. 87-89 ET o por imposibilidad de llegar al acuerdo mayoritario de cada una de las dos representaciones en una comisión negociadora válidamente constituida (STC 108/1989, de 8 junio 1989 o STS 24 enero 1997, Rec. 2833/1995).
b) Voluntariamente (o por imposibilidad sobrevenida), en el caso de existencia de representantes legitimados para negociar un convenio colectivo estatutario, cuando las partes optan por negociar extraestatutariamente, siempre que, en su caso, se hayan respetado los deberes de negociar y de negociar de buena fe en vía estatutaria del art. 89.1 ET (STS 8 junio 1999, Rec. 2070/1997).
Régimen jurídico de los convenios extraestatutarios No existe norma alguna en punto a la legitimación que deban tener las partes negociadoras, exigiéndose tan solo que se trate de efectivos representantes de los trabajadores y de los empresarios según las reglas de la representación civil, no resultando de aplicación las reglas de los Arts. 87-89 ET. Por ello no podrá negociar una minoría del comité de empresa, ya que el Art. 65.1 ET exige la mayoría de sus miembros para la toma de decisiones, aunque cabría la delegación a una parte de él (STS 4 mayo 1998, Rec. 536/1997; pero la STS 12 diciembre 2006, Rec. 21/2006, admite la validez del convenio cuando se produce una elevada adhesión de los trabajadores).
105 105 DERECHO DEL TRABAJO En los casos de concurrencia de un convenio colectivo extraestatutario con otros convenios colectivos, ya sean estatutarios o extraestatutarios, no rige el art. 84 ET sobre la no concurrencia de convenios colectivos estatutarios (STS 12 diciembre 2006, Rec. 21/2006).
En principio, existe libertad para que las partes negociadoras negocien cuantas condiciones laborales estimen conveniente con los únicos límites de las normas legales y reglamentarias imperativas, del principio de igualdad y no discriminación y del respeto de los derechos contractuales de los trabajadores (STS 22 octubre 1993, Rec. 2273/1992).
La jurisprudencia, sin embargo, con dudosa legalidad a la vista del art. 37.1 CE, ha venido a limitar esta libertad de las partes, declarando nulas aquellas cláusulas convencionales que por su propia naturaleza deban ser aplicables a todos los trabajadores de la empresa, incluidos los trabajadores no representados por las partes negociadoras (STS 25 febrero 2009, Rec. 1880/2008). Así, por ejemplo, las cláusulas reguladoras del sistema de clasificación profesional, del régimen de turnos, del horario o del control de rendimientos.
No existe regla legal alguna acerca del procedimiento de negociación de este tipo de convenios colectivos, teniendo las partes negociadoras una libertad absoluta. Desde luego, no resulta aplicable a estos convenios el deber de negociar del art. 89.1 ET ni los trámites de depósito, registro y publicación oficial del art. 90.2 y 3 ET (STS 24 febrero 2005, Rec.
46/2004). Tampoco poseen ultra-actividad normativa más allá de la vigencia pactada (SSTS 8 junio 2015, Rec. 246/2013, y 29 marzo 2016, Rec. 248/2016).
Con dudoso fundamento en el art. 91 ET, por tratarse de convenios colectivos extraestatutarios y referirse éste a los convenios colectivos estatutarios, los distintos Acuerdos Interprofesionales, estatal (ASEC) y autonómicos, sobre solución extrajudicial de conflictos colectivos, vienen aplicándose a los convenios colectivos extraestutarios, bien por referencia expresa a ellos, bien por remisión a lo dispuesto en el art. 153.1 LJS, que se refiere a ambos tipos de convenios colectivos.
Los convenios colectivos extraestatutarios podrán impugnarse judicialmente a través del procedimiento especial de conflicto colectivo (art. 163.3 LJS), no siendo posible la impugnación de oficio por la autoridad laboral dada la ausencia de depósito y registro de este tipo de convenios (STS 16 mayo 2002, Rec. 1191/2001).
Dada la eficacia contractual atribuida por la jurisprudencia a estos convenios colectivos, no podrá haber un control administrativo en caso de incumplimiento empresarial de los mismos.
OTROS ACUERDOS COLECTIVOS El ET se refiere en seis ocasiones a «acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores» sustitutivos de convenios colectivos estatutarios («en defecto de convenio colectivo»).
Por hipótesis, se trata de acuerdos colectivos de ámbito empresarial. Consecuencia de su carácter subsidiario respecto de los convenios colectivos estatutarios y de su eficacia jurídica normativa y personal general, cabe deducir, pese al silencio legal, que las partes negociadoras deben ser las mismas que pueden negociar un convenio colectivo estatutario a nivel de empresa (art. 87.1 ET).
El contenido de estos acuerdos colectivos de empresa deberá referirse necesariamente a una de estas seis materias: a) El sistema de clasificación profesional (art. 22.1 ET). b) El régimen de los ascensos (art. 24.1 ET). c) El recibo de salarios (art. 29.1 ET). d) La distribución irregular de la jornada de trabajo a lo largo del año (art. 34.2 ET). e) El límite de nueve horas ordinarias diarias de trabajo efectivo (art. 34.3 ET). f) La acomodación de la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla (art. 67.1 ET).
Los acuerdos de empresa no tienen un procedimiento especial reglado, siendo las partes negociadoras absolutamente libres en este sentido, sin que exista obligación de depósito, registro y publicación oficial de los mismos.
Rigen las mismas reglas de impugnación judicial que las de los convenios colectivos extraestatutarios, pudiendo solamente ser impugnados judicialmente a través del procedimiento especial de conflicto colectivo (arts. 163 y ss. LJS), no siendo posible la impugnación judicial de oficio por la autoridad administrativa laboral (art. 90.5 ET), dada la informalidad del procedimiento y la ausencia de intervención de ésta última al no existir obligación de depósito, registro y publicación oficial de los mismos.
106 106 DERECHO DEL TRABAJO Dada la eficacia jurídica normativa atribuida a este tipo de acuerdos colectivos de empresa, su incumplimiento por parte del empresario podrá considerarse una «infracción de carácter laboral» (art. 5 LISOS), como en el caso de los convenios colectivos estatutarios a los que sustituyen.
La duración del acuerdo colectivo de empresa será la que las partes establezcan y, en todo caso, perderá su vigencia cuando se publique un convenio colectivo estatutario sobre la materia por él regulada.
Los acuerdos colectivos que ponen fin a una huelga El art. 8.2 RDLRT prevé la negociación de acuerdos que pongan fin a una huelga. El acuerdo puede tener un ámbito funcional infraempresarial (de centro de trabajo o de sección de trabajadores), empresarial o supraempresarial (sectorial o intersectorial) y un ámbito territorial estatal, interprovincial, comunitario, provincial, comarcal o local.
Están legitimados legalmente para negociar estos acuerdos el comité de huelga y el empresario o asociación/es empresarial/es, según el ámbito de la huelga. El contenido del acuerdo puede consistir en: a) La resolución de un conflicto jurídico (de interpretación y/o aplicación de una norma legal, reglamentaria o convencional existente). b) La resolución de un conflicto de intereses respecto de la negociación de materias no reguladas en un convenio colectivo estatutario anterior. El procedimiento de negociación es absolutamente informal, no siendo aplicable el Título III ET.
Ahora bien, para que el acuerdo alcance la eficacia jurídica normativa y personal general como convenio colectivo estatutario equiparado, será necesario que cumpla las formalidades exigidas a éstos por el art. 90 ET (depósito, registro y publicación oficial) [art. 2.d) RD 713/2010].
Rigen las mismas reglas de impugnación judicial de los convenios colectivos estatutarios o extraestatutarios, según los casos.
La existencia de control administrativo del incumplimiento empresarial de los acuerdos colectivos dependerá de la eficacia jurídica normativa o contractual de los mismos.
El acuerdo tendrá la duración temporal que las partes negociadoras establezcan: una duración indefinida o temporal.
Los acuerdos colectivos que ponen fin a un conflicto colectivo Los arts. 17 y ss. RDLRT y 91 ET prevén la posibilidad de llegar a acuerdos colectivos para la solución de conflictos colectivos, a través de los procedimientos administrativos o convencionales en ellos previstos. El acuerdo puede tener un ámbito funcional infraempresarial (de centro de trabajo o de sección de trabajadores), empresarial o supraempresarial (sectorial o intersectorial) y un ámbito territorial estatal, interprovincial, comunitario, provincial, comarcal o local. Las partes negociadoras dependerán del procedimiento de conflicto colectivo que se haya planteado y del ámbito del mismo.
El contenido del acuerdo puede consistir en: a) La resolución de un conflicto jurídico (de interpretación y/o aplicación de una norma legal, reglamentaria o convencional existente). b) La resolución de un conflicto de intereses respecto de la negociación de materias no reguladas en un convenio colectivo estatutario anterior. El procedimiento de negociación del acuerdo que pone fin al conflicto colectivo varía según se trate de un acuerdo logrado en conflicto colectivo planteado ante la autoridad administrativa laboral de acuerdo con el procedimiento administrativo de conflicto colectivo del RDLRT o en conflicto colectivo planteado ante los órganos de conciliación/mediación previstos en los procedimientos convencionales de conflicto colectivo establecidos por acuerdo interprofesional o por convenio colectivo. Sobre su eficacia, ver Tema 2. Rigen las mismas reglas de impugnación judicial de los convenios colectivos estatutarios o extraestatutarios, según los casos (art. 91 ET). La existencia de control administrativo del incumplimiento empresarial de los acuerdos colectivos dependerá de la eficacia jurídica normativa o contractual de los mismos. El acuerdo que pone fin a un conflicto colectivo económico o de intereses tendrá la duración temporal que las partes negociadoras establezcan.
Los acuerdos colectivos de empresa de fusión y absorción de empresas No existe norma legal alguna que regule los pactos de empresa que suelen producirse entre la empresa o empresas que se fusionan y los representantes de los trabajadores afectados para prever las condiciones de trabajo aplicables a resultas de la fusión, si bien en la práctica suelen negociarse en el marco del art. 44 ET. Los pactos de fusión de empresas pueden ser de tres tipos: 107 107 DERECHO DEL TRABAJO a) Pactos meramente declarativos de derechos: Los pactos meramente declarativos de los derechos suscritos por las empresas absorbente y absorbida o por todas las empresas fusionadas con los respectivos representantes de sus trabajadores son, ciertamente, innecesarios desde una perspectiva jurídica, ya que las fusiones de empresas (fusiones por absorción o fusiones propiamente dichas) son supuestos de transmisión de empresas del art. 44 ET, lo que implica legalmente la subrogación contractual de la empresa absorbente o de la empresa resultante de la fusión respecto de los trabajadores de las empresas absorbida o fusionadas.
b) Pactos de fusión con contenido novatorio.
c) Pactos de mejora de las condiciones laborales. Los pactos de fusión con contenido novatorio pueden ser de dos tipos: a) Pactos que limitan la capacidad novatoria de la empresa resultante de la fusión o de la empresa absorbente.
Así, por ejemplo, limitando las posibilidades de movilizar geográfica o funcionalmente a los trabajadores en un momento posterior a la fusión. Como, en el fondo, lo que se establece en ellos son obligaciones adicionales para la empresa futura, es posible asimilarlos a los pactos de mejora de las condiciones laborales.
b) Pactos que modifican las condiciones laborales de los trabajadores afectados por la fusión, posibilitando movilizaciones funcionales o geográficas o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que tendrían efectos una vez producida la fusión. Su finalidad es la de homogeneizar las condiciones laborales de todos los trabajadores en el futuro. En todo caso, deberán cumplirse las reglas establecidas en los arts. 39, 40 y 41 ET para la movilidad funcional, movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Es frecuente que, con ocasión de la fusión, se ofrezca a los trabajadores algunas compensaciones adicionales a los derechos que ya disfrutaban. Comoquiera que los empresarios que se fusionan no están legitimados para vincular jurídicamente a la empresa resultante de la fusión, en el caso de la fusión por absorción tendrá que suscribir estos pactos la empresa absorbente juntamente con la empresa absorbida. Y, en el caso de una fusión de empresas, todas las empresas fusionadas deberán participar y prestar su conformidad al pacto, vinculando así a la empresa resultante de la fusión.
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