Derecho Constitucional I - Apuntes Completos (2013)

Resumen Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho Constitucional I - Constitución, Estado e Instituciones.
Año del apunte 2013
Páginas 78
Fecha de subida 24/03/2015 (Actualizado: 25/03/2015)
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Apuntes completados de manual.

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Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Derecho Constitucional I Índice Parte I — El Estado Constitucional 5 Tema I — La Constitución y el Derecho Constitucional.
5 Concepto de Constitución.
Evolución del Constitucionalismo en el Estado contemporáneo.
Poder constituyente, poder de reforma y poderes constituidos.
Funciones políticas y jurídicas de la Constitución.
El Derecho Constitucional como rama del Derecho.
Tema II — El Estado y las formas de Estado y de gobierno.
9 Concepto de Estado Los elementos constitutivos del Estado y sus atributos.
Estado y Nación. Formas de Estado y formas de gobierno.
Estado de Derecho, Estado democrático y Estado social.
La organización territorial del Estado: Estado unitario y Estado compuesto.
Principio de separación de poderes y formas de gobierno.
Parte II — Introducción al Sistema constitucional español 15 Tema III — La Constitución de 1978; antecedentes, origen y contenido.
15 El Constitucionalismo histórico español.
La Transición a la democracia y el proceso constituyente.
La Constitución de 1978: influencias históricas, caracteres generales, estructura y contenidos.
La reforma constitucional: iniciativa, procedimientos y límites.
La apertura a la integración supranacional europea.
Tema IV — El Estado español como Estado de Derecho 27 Concepto y elementos del Estado de Derecho.
La sumisión de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento 1! de !78 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales jurídico: los principios de constitucionalidad y de legalidad; los principios del artículo 9.3 de la Constitución Española.
Los derechos fundamentales.
La separación de poderes.
El Poder Judicial independiente y el control de legalidad de la Administración.
Tema V — El Estado español como Estado democrático y social 30 El artículo 1º de la Constitución: Pluralismo político y soberanía popular.
El Estado democrático: Soberanía popular, pluralismo político y participación política.
El pueblo como poder constituyente y como poder constituido.
La representación política.
Rasgos básicos del régimen electoral general.
Las funciones de los partidos en el Estado democrático.
El régimen jurídico de los partidos políticos: libertad de creación y de actividad; democracia interna y disolución.
La participación directa: iniciativa legislativa popular y referéndum. Formas de democracia participativa.
El Estado social: principios y contenidos constitucionales.
La Constitución económica: economía de mercado y límites.
El art. 135 CE reformado: Estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
Tema VI — El Estado español como Estado autonómico 40 Los principios constitucionales del Estado autonómico: unidad, autonomía y solidaridad.
Caracteres generales del Estado autonómico y sus diferencias con otros modelos de Estado.
Alcance del principio dispositivo.
La función del Estatuto de Autonomía en el Estado autonómico.
La creación de las Comunidades Autónomas y la evolución del Estado Autonómico.
Las últimas reformas estatutarias; el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006.
La autonomía local.
Parte III — Instituciones Tema VII — La Monarquía parlamentaria y la Corona 48 48 La Monarquía parlamentaria como forma de gobierno.
La posición constitucional de la Corona.
Las funciones y atribuciones.
El estatuto jurídico del Rey y el refrendo.
Tema VIII — Las Cortes Generales ! de !78 2 53 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales La posición constitucional de las Cortes.
La estructura bicameral: Congreso de los Diputados y Senado.
La composición y el régimen electoral aplicable a la elección de Diputados y Senadores.
Las funciones de las Cortes.
Estructura interna y funcionamiento.
El estatuto jurídico de los parlamentarios. Las prerrogativas parlamentarias.
Tema IX — El Gobierno y las relaciones con las Cortes Generales 60 La posición constitucional del Gobierno.
La composición y organización del Gobierno.
Las funciones del Gobierno.
Las relaciones de confianza y control entre las Cortes y el Gobierno en el sistema parlamentario racionalizado: Investidura del Presidente del Gobierno, moción de censura, cuestión de confianza y disolución anticipada de las Cortes Generales.
El control ordinario y la orientación política.
La especial posición constitucional del Presidente del Gobierno.
La Administración pública: Principios constitucionales de organización y actuación.
El Consejo de Estado.
Tema X — Sistema institucional de las Comunidades Autónomas 66 Marco constitucional y previsiones estatutarias.
Similitudes y diferencias con la forma de gobierno estatal.
El papel de la democracia directa y participativa: Las consultas populares.
El Parlamento: régimen electoral y estatuto de los Parlamentarios.
El Presidente de la Comunidad Autónoma y el Consejo de Gobierno.
Órganos de garantía y control.
Tema XI — El Poder Judicial 69 La función jurisdiccional.
Los principios constitucionales del Poder Judicial.
La organización del Poder Judicial.
El estatuto del juez.
El órgano de Gobierno del Poder Judicial: El Consejo General del Poder Judicial.
El Poder Judicial y el Estado autonómico: la administración de la Administración de Justicia.
El Ministerio Fiscal.
Tema XII — El Tribunal Constitucional 74 La Justicia Constitucional y el sistema concentrado de control de constitucionalidad adoptado en España.
! de !78 3 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Caracteres generales del Tribunal Constitucional.
Composición, estructura interna y estatuto de sus miembros.
Las funciones y los procesos constitucionales.
! de !78 4 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Parte I — El Estado Constitucional Tema I — La Constitución y el Derecho Constitucional.
Concepto de Constitución.
Konrad Hesse definía la Constitución como el orden jurídico fundamental de una comunidad política. La finalidad de una Constitución es garantizar la libertad de los ciudadanos, y la mejor defensa de la libertad se produce limitando el poder, porque, tal como dijo Lord Acton el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente.
Para limitar el poder es necesario, por lo tanto, dividir el poder: de aquí surge el principio de separación de poderes del Estado liberal que ha servido históricamente. La labor del Derecho Constitucional es pues estudiar cómo se organiza y se limita el poder, con el fin de garantizar las libertades de los ciudadanos.
! Hechas estas definiciones, debemos considerar estos elementos que debe tener toda Constitución: 1. La Constitución es normalmente un documento de carácter normativo escrito. A veces puede ser más de un simple documento, como es el caso de Inglaterra, que tiene varios textos de rango constitucional vigentes desde hace unos 800 años, junto con interpretaciones, tradiciones y convenios etc; también es una excepción Canadá, que tiene dos constituciones vigentes de forma simultánea: la de 1877 y la de 1982.
2. La Constitución es una norma jurídica, lo cual significa que debe vincular a todos los miembros de una comunidad política. No es una norma moral, sino una norma jurídica que crea efectos jurídicos. Si bien en alguna ocasión se han encontrado textos constitucionales con términos jurídicos que pueden ser subjetivos, como la Constitución Española de 1812 que decía que los españoles deben ser buenos y benéficos o como la americana, que proclama el derecho a buscar la felicidad. Que vincule a la comunidad política supone que las instituciones de poder estén sometidas a la Constitución, al igual que el resto de los ciudadanos, cosa que vemos reflejada en el artículo 9.1 de nuestra Constitución.
3. Toda Constitución debe ser el acto de autodeterminación de una comunidad política.
El origen de toda Constitución debe ser el pacto de los ciudadanos, debe tener un origen democrático en un poder constituyente.
! de !78 5 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales 4. Tal y como declaraba el artículo 16 de la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano, toda constitución debe contener una separación de poderes horizontal (poder legislativo, ejecutivo y judicial) y una declaración de derechos. Además, puede tener también una separación de poderes vertical (en Estados federales, o como en España, un Estado autonómico).
5. La Constitución debe ser la norma suprema del Ordenamiento Jurídico, debe estar por encima de todas las leyes, reglamentos y demás normas. Existen dos formas para garantizar este principio: 5.1.
Las cláusulas de Reforma Constitucional, que paradójicamente sirven para dificultar su cambio, aunque lo permitan; pues requieren una mayoría tan amplia como la que se obtuvo para promulgarla.
5.2.
! Tener un órgano jurisdiccional o un tribunal que lo garantice, como es el caso del Tribunal Constitucional en España.
Así pues la Constitución garantiza las libertades de los ciudadanos y protege de la arbitrariedad de los poderes públicos que se ejercía antes de las revoluciones liberales. La Constitución, también, sacrifica en parte la soberanía del poder constituyente una vez constituida, con el fin de garantizar una estabilidad política. Por lo tanto, la Constitución se encarga de limitar al legislador en el futuro; sin perjuicio de una posible reforma constitucional, que requeriría una mayoría muy amplia. Esto sirve para evitar crear vacíos de poder, pues no sería práctico que cada generación tuviera que renovar el pacto constitucional; además, sirve para atar al legislador, ponerle los límites de la Constitución para que no actúe en perjuicio de algunos ciudadanos: es por ello también fundamental que existan declaraciones de derechos fundamentales en toda constitución.
! Si bien se proclamaba que la Constitución era el pacto social de los ciudadanos, eso no era plenamente cierto, pues solo fue un pacto de algunos pocos; la concepción de la soberanía nacional en las primeras revoluciones burguesas no suponía un sufragio universal; sino que algunos ciudadanos representaban a todo el pueblo, y eran estos los únicos que tenían derecho a voto. Aún así, sí que proclamaron principios como la igualdad ante la ley y su primacía, además de muchos derechos, que sí que supusieron un gran cambio con respecto al Estado absoluto. La ley, con los principios del liberalismo debe ser general y abstracta.
! ! de 78 6 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales La concepción de la separación de poderes es distinta en función de la concepción de distintos autores: para Montesquieu era un reparto de poderes, para evitar las acumulaciones de poder que corrompen, para otros como Rousseau, el poder máximo era el legislativo porque reflejaba la voluntad de la nación directamente, y debían someterse los demás poderes a la voluntad de esta.
! Evolución del Constitucionalismo en el Estado contemporáneo.
Todos los principios mencionados en el apartado anterior hacen referencia a la concepción clásica o originaria de la Constitución y del Constitucionalismo; sin embargo, el Constitucionalismo ha evolucionado, sobre todo tras la Segunda Guerra Mundial en Europa.
Entre las dos Guerras Mundiales (1919-1939) aparecen los primeros cambios de los sistemas liberales; se transitará del sistema liberal al sistema liberal democrático; haciendo que el sufragio alcance a todos, hombres y mujeres (de soberanía nacional se evoluciona a soberanía popular) y también del Estado liberal democrático a un Estado que también será social, incluyendo los derechos sociales y la intervención y dirección de la economía por parte del Estado. Además, el poder legislativo perdió poder en favor del ejecutivo.
! De tal forma, la Constitución pasa a ser la norma suprema del ordenamiento jurídico y político que expresa los valores básicos de convivencia de la comunidad, asegura derechos individuales y colectivos y delimita las competencias de cada institución del poder estatal.
! Los conflictos que se suscitan del conflicto al que puede llegarse por causa del principio democrático (inaplicación de leyes, etc.) se pueden resolver, tras una evolución del constitucionalismo, por dos vías: la interpretación constitucional, que permite al Tribunal competente interpretarla cuando no haya un precepto claro, y la Reforma Constitucional, que permite adaptar el texto a las nuevas circunstancias.
! Poder constituyente, poder de reforma y poderes constituidos.
Se hace necesario distinguir entre un poder constituyente y un poder constituido.
! Cuando se está elaborando una Constitución, o nos encontramos ante la etapa fundacional de un pueblo, el pueblo es el constituyente; en cambio, cuando ya se ha constituido, todo lo que deriva de ese poder constituyente son poderes constituidos.
! de !78 7 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales ! Para tener legitimidad, el Poder Constituyente debe contar con un amplio consenso social de los ciudadanos a los que representa, pero, evidentemente, cada proceso constituyente de cada pueblo ha tenido sus características y peculiaridades propias; por ejemplo, en Estados Unidos, al estarse gestando una nueva nación del nuevo mundo (si bien con gran influencia inglesa) es distinto del caso francés. En Estados Unidos se le otorga mucha fuerza al Poder Judicial, inspirándose en el modelo de Montesquieu. El Poder Judicial, en EEUU, limita al Poder Legislativo; queda reflejada, esta fuerza otorgada al tercer poder, en la resolución del Tribunal Supremo americano del caso Marbury Vs.
Madison, resuelto por el Juez Marshall, en la que la Sentencia da potestad a cualquier Juez o Tribunal de inaplicar una norma emitida por el legislativo si la considera inconstitucional. El sistema de Francia, en cambio, cuenta con una historia y una tradición distintas; el Poder Judicial no era considerado revolucionario, sino todo lo contrario; inspirándose además en Rousseau, que consideraba superior el poder legislativo, por ser directamente la voluntad de la Nación, se enfatizó más el pacto social y la democracia.
! El Poder de Reforma es, a la vez, un poder constituyente y constituido, pues lo reconoce la Constitución pero es capaz de modificarla; a veces sin límites, como en España, otras veces la Constitución hace inmutables ciertos preceptos, como en el caso de Francia, que impide, por ejemplo, que se restaure la monarquía.
! Funciones políticas y jurídicas de la Constitución.
Toda Constitución cuenta con unas funciones fundamentales, que son: 1. Legitimar el poder. Apelando al principio democrático, al contrato social y a su origen democrático, la Constitución limita el poder. Es preciso distinguir las auténticas constituciones, que legitiman el poder de esta forma, de las falsas constituciones, en las que despóticamente y vulnerando los principios fundamentales del constitucionalismo se utiliza un texto para que aparentemente rija una constitución.
2. Limitar el poder. El sujeto que llegue al poder podría verse tentado de utilizar su poder arbitrariamente, y la Constitución limita al legislador. Aunque el que tenga el poder en aquél momento tenga un origen democrático, debe respetar los derechos fundamentales de todos, y ellos los protege la Constitución. La Constitución actúa, de esta forma, de garante de los derechos de las minorías con respecto a los dictadores y déspotas, elegidos democráticamente o no, que traten de imponer su voluntad a todos, ! de 78 8 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales por mucho que tengan el apoyo de mayorías. La Constitución limita el poder para garantizar la libertad de los ciudadanos.
3. Además de estas funciones, la Constitución tiene una función integradora. Según el profesor Rudolf Smend, la Constitución garantiza la pluralidad democrática y por lo tanto integra a una comunidad política. Al ser distintos los ciudadanos, de diferentes ideologías y opiniones, es preciso que haya algo en lo que todos se sientan identificados, y eso será la Constitución.
El Derecho Constitucional como rama del Derecho.
El Derecho es una ciencia que tiene diversas ramas y el Derecho Constitucional es una de ellas. Las ciencias son de distinto tipo en función del método que se utilice para estudiarlas; en el caso del Derecho, se trata del método jurídico, esto es, estudiar las normas y el orden jurisdiccional a partir de las propias normas. La ciencia jurídica del Derecho se estudia con este método, y las ramas se distinguen en función del objeto en cuestión que se estudie. El Derecho Constitucional tiene como objeto, es decir, estudia, la Constitución y el Estado.
! La asignatura de Derecho Constitucional se dividirá en tres partes; en primer lugar la introducción al Sistema Constitucional Español y las instituciones del Estado (Derecho Constitucional I); en segundo lugar, las Fuentes del Derecho y la Organización Territorial del Estado (Derecho Constitucional II); en tercer lugar, los Derechos fundamentales (Derecho Constitucional III).
! Tema II — El Estado y las formas de Estado y de gobierno.
Concepto de Estado El Estado se define como una comunidad política organizada o como una concreta forma de organización política. Ubi societas ibi ius. Las sociedades humanas siempre se han organizado políticamente, pero el fenómeno del Estado tal y como lo conocemos es de la era moderna, y en los últimos tiempos se ha exportado ese modelo al resto del mundo; pues todo el mundo se divide en Estados. El Estado es histórico, no es natural, y tiene un origen y una evolución.
! ! de 78 9 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales El Estado moderno surgido entre a mediados del Siglo XV y el Siglo XVI y se caracteriza por una concentración de poder: las monarquías fueron ampliando su poder y éste se fue concentrando en ellas, en perjuicio de la nobleza y de la Iglesia. En el Estado moderno absoluto se crean nuevas instituciones (ejército permanente, administración y funcionarización de la curia real, delegados del Rey en cada parte del territorio) y se reforman antiguas (parlamentos, cortes, etc.). A pesar de perder poder, la nobleza y la Iglesia conservan ciertos privilegios, como la exención de pagar impuestos, además de una cierta potestad jurisdiccional. Así pues se fusiona el viejo sistema feudal con las nuevas instituciones del Estado absoluto, y concentrándose el poder en manos del Rey (el Rey es legibus solutus) se crea un Estado moderno.
En el siglo XVIII, durante la Ilustración, se empieza a cuestionar al poder absoluto y se empiezan a gestar los primeros constitucionalismos que romperán con el Antiguo Régimen. Las instituciones del Estado liberal deben tener un poder delimitado, y ahí entra la Constitución.
! Los elementos constitutivos del Estado y sus atributos.
Los elementos constitutivos del Estado son aquellos elementos que todo Estado debe poseer; los atributos del Estado son aquello que debe caracterizarlo para considerarlo propiamente Estado.
Los elementos que debe tener todo Estado son: 1. Territorio: es preciso que el Estado tenga unas fronteras delimitadas en las que actúe.
2. Un pueblo, entendiendo como tal un conjunto de ciudadanos con vínculos de nacionalidad.
3. Unas instituciones de poder y gobierno.
Y los atributos que lo caracterizan son: 1. La Soberanía, que según J. Bodin es el poder absoluto y perpetuo sobre un territorio y un pueblo, es la competencia sobre competencia.
2. Un ordenamiento jurídico, esto es, un conjunto de normas jurídicas organizadas en un sistema.
! La fusión de un poder unificado, una población determinada y un territorio unificado a partir de la delimitación de fronteras, llevó a configurar los Estados absolutos en Estados nacionales. En el Estado absoluto la fuente del Derecho público y privado era en última instancia la voluntad del rey y se completaba con las normas que utilizaban los jueces para ! de 78 10 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales resolver. En el nivel privado de la organización jurídica regía en gran medida el Derecho romano, pues era útil para resolver litigios de derechos de propiedad, por ejemplo. El Derecho consuetudinario fue perdiendo peso en favor del Derecho positivo escrito y se empezó a tener una concepción positiva del Derecho, viéndolo como la voluntad del que tenga competencia y no como algo preexistente (voluntas, non veritas, facit legem).
Fue así surgiendo una ampliación del Derecho público en el que el Rey que tuviera la potestas normandi tuviera fuerza de ley. Este Derecho, sin embargo, sólo vinculaba a los súbditos y no a los Estados.
! Estado y Nación. Formas de Estado y formas de gobierno.
Habiendo definido el Estado como una comunidad política organizada formada por un territorio, un pueblo y unas instituciones de gobierno, con un ordenamiento jurídico y una soberanía, es preciso ahora saber qué es propiamente una nación. Entendemos que una nación es una comunidad política vinculada entre sí, unida, debido a sus vínculos de historia, etnia, cultura, lengua, etc., o bien, otro modelo de nación es el francés, que concibe a la nación como protagonista de un proyecto político y social, en la que todo aquél que se identifique con él forma parte de dicha nación.
! A fin de encontrar la conexión del concepto de nación con el Derecho, podemos estudiar qué se entiende por nación en el Derecho positivo y, en el caso de España, qué dice al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC 31/2010.
El artículo 2 de la Constitución proclama que “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles […]”; habla de la Nación como una unidad, indivisible e indisoluble, formada por todos los españoles. Además, por supuesto, de reconocer que la soberanía reside en el pueblo español (art. 1.2).
! También es preciso distinguir entre Nación y pueblo: Por ejemplo, en cuanto a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional leemos en la STC 31/2010, en los Fundamentos Jurídicos 9 y 12, que responden ante la impugnación de ciertos artículos del Estatuto de Autonomía de Cataluña que decían que “los poderes de la Generalitat emanan del pueblo de Cataluña”, el Tribunal Constitucional establece que “el pueblo de Cataluña no es […] sujeto jurídico que entre en competencia con el titular de la soberanía nacional […] El pueblo de Cataluña comprende […] el conjunto de los ciudadanos españoles que han de ! de !78 11 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales ser destinatarios de las normas, disposiciones y actos en que se traduzca el ejercicio del poder público constituido en Generalitat de Cataluña.” así pues, no puede ser el pueblo de Cataluña, parte de la Nación española, sujeto jurídico en el que resida soberanía. En cuanto a la Nación, la misma Sentencia declaró incompatible concebir una Nación catalana en sentido jurídico-constitucional dentro del marco constitucional español, pues la Nación española es indivisible según la Constitución. Cabe, sin embargo, concebir (en ese caso se hablaba de símbolos nacionales catalanes) en este contexto Nación como nacionalidad histórica que forma parte de la Nación española, y no como Nación jurídico-constitucional.
! En cuanto a las formas de Estado y de Gobierno, conviene entender que los estados se articulan en dos niveles distintos, en el superior, que es estructural y hace referencia a los elementos que configuran el estado en su totalidad y su concepto, que es la forma de Estado, y en el inferior, que estudia cómo se configuran sus órganos políticos directos, a los que hace referencia la forma de gobierno. Por forma de gobierno nos referimos a las posibilidades de combinación de cada uno de los elementos en concreto y por separado.
Así pues, ejemplos de formas de estado son el Estado de Derecho, el Estado democrático, el Estado unitario, el Estado compuesto, etc. y formas de gobierno son el estado parlamentarista, presidencialista, semi-presidencialista, la monarquía constitucional, la monarquía parlamentaria, etc.
! Estado de Derecho, Estado democrático y Estado social.
Entre las distintas formas de estado encontramos, en primer lugar, el Estado de Derecho: en una primera aproximación sobre la nueva forma de Estado para la doctrina liberal se llegó a concebir un Estado de Derecho, que posee dos significados; en primer lugar, la sumisión del estado (de todos los poderes públicos) al ordenamiento jurídico, principio que encontramos en el artículo 9 de nuestra Constitución; en segundo lugar, el Estado de Derecho tiene otro significado, que es que el estado, además de someterse al ordenamiento jurídico debe asumir una serie de características, que son: • El imperio de la ley como expresión de la voluntad general, • El reconocimiento de los derechos a los ciudadanos, • El sometimiento de todas las instancias administrativas a las leyes aprobadas por un parlamento, • La existencia de un poder judicial independiente y con poder para controlar la legalidad de las decisiones administrativas, ! de 78 12 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales • La separación de poderes y, finalmente, • la responsabilidad de los poderes públicos.
! En un principio los estados liberales que proclamaban una soberanía nacional no concebían la posibilidad de que la forma de Estado fuera una plenamente democrática, pero con el avance histórico se llegó a asumir la soberanía popular y por lo tanto el sufragio universal, primero sin incluir a las mujeres y posteriormente sí; así pues el Estado [liberal] de Derecho pasó a ser un Estado de Derecho con los mismos principios pero además plenamente democrático, por lo tanto, un Estado democrático de Derecho.
! Siguiendo esta línea evolutiva de las formas de Estado, con el avance del socialismo y tras la segunda guerra mundial, los partidos de izquierdas consiguieron imponer además, en los estados liberales, la forma de estado social, que supone que el Estado intervenga en la economía para garantizar unos nuevos derechos sociales que consistían en ciertos derechos para que todos tuvieran una igualdad de oportunidades: derechos como el acceso universal a la salud, la educación, etc. Así pues el Estado democrático de Derecho pasó a ser un Estado social y democrático de Derecho, que es exactamente la forma de Estado que proclama nuestra Constitución en su primer artículo. 1   ! La organización territorial del Estado: Estado unitario y Estado compuesto.
Hablando de forma de Estado también se hace referencia a su organización territorial.
Distinguimos, a grandes rasgos, dos tipos de estados según la organización territorial: el Estado unitario, en el que un poder central concentra el gobierno, la dirección y administración del estado y el Estado compuesto, donde hay una separación vertical de poderes, ya sea un estado federal, confederaciones, un estado autonómico como el español, etc. 2   ! Principio de separación de poderes y formas de gobierno.
Al haber hecho referencia a la forma de gobierno antes definiéndola como la forma en la que los elementos del estado se organizan en concreto y por separado, conviene ahora explicar el principio de separación de poderes y las distintas formas de gobierno posibles.
1! Para profundizar en esta cuestión véanse temas 4 y 5.
! 2 Para profundizar más en esta cuestión véase tema 6.
! de 78 13 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales ! La doctrina clásica liberal entendía que había tres poderes: el legislativo, encargado de realizar las leyes, el ejecutivo, encargado de administrar y cumplir con las leyes o desarrollarlas (con reglamentos, etc.), y el judicial, encargado de resolver los litigios que se suscitaren haciendo aplicar la ley. Los autores, sin embargo, no alcanzaban un consenso sobre si había jerarquía entre dichos poderes o no; por ejemplo, Rousseau situaba al legislativo por encima de los demás, y Montesquieu los igualaba, de ahí que el sistema francés, más inspirado en Rousseau, enfatice más la soberanía nacional y el poder del parlamento y el modelo americano, más propio de Montesquieu y de notable influencia inglesa, otorgue a los jueces un poder mayor haciéndoles capaces de inaplicar leyes que consideren inconstitucionales 3; pues en dicho modelo americano los poderes estarían   sometidos a la Constitución.
En la actualidad dicha separación de poderes ha evolucionado de una forma distinta; por ejemplo, véase que en nuestro sistema constitucional no hay tres poderes separados, hay poderes adicionales y además hay una colaboración entre el legislativo y ejecutivo, de hecho al pertenecer varias veces a un mismo partido que selecciona sus candidatos no hay una plena separación de facto entre los poderes. Nuevos poderes son, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, que no forma parte del Poder Judicial pero sin embargo ejerce la función jurisdiccional y está sometido únicamente a la Constitución y a su Ley Orgánica.
! En cuanto a las formas de gobierno, distinguimos principalmente entre la forma de gobierno parlamentaria, si predomina el poder del parlamento porque tiene potestad para formar y hacer caer al gobierno; la forma de gobierno presidencialista, si el poder ejecutivo predomina, generalmente porque tiene una legitimación directa por un sufragio universal, etc. En el caso de España, la forma de gobierno 4   es la monarquía parlamentaria, que se caracteriza por dos aspectos: que hay una monarquía, pero el Rey se separa del poder ejecutivo, y que hay una colaboración de poderes, entre el legislativo y el ejecutivo, en lugar de una plena y absoluta separación. Esto es debido a la evolución histórica de los sistemas constitucionales.
 ! 3 Caso Marbury Vs. Madison en EEUU a principios del Siglo XIX. Resuelto por el Juez Marshall.
El artículo 1.3 de la Constitución habla de forma política, pero la terminología doctrinal correcta sería forma de gobierno.
! 4 ! de !78 14 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Parte II — Introducción al Sistema constitucional español Tema III — La Constitución de 1978; antecedentes, origen y contenido.
El Constitucionalismo histórico español.
A diferencia de otros países como Francia o los Estados Unidos, en España costó mucho asentar un sistema constitucional. En España hubo un gran número de constituciones a lo largo del XIX y también tenían fuerza las corrientes absolutistas. Si bien el liberalismo español se inspiró en el francés, no había una burguesía consolidada en España; la burguesía no había adquirido la conciencia de clase ni el poder económico que había alcanzado en Francia; además existían divisiones y debates sobre la forma que debería tener el estado: descentralizado o centralizado; los diferentes movimientos liberales (conservadores y progresistas), etc.
En 1804 Francia ya se había hecho una codificación con el Código de Napoleón; en cambio, en España fue muy difícil el proceso de codificación, interrumpiéndose constantemente a lo largo del XIX. En Francia la Revolución tuvo mucha más fuerza y rapidez que en España por los motivos expuestos. El movimiento liberal predominante fue durante mucho tiempo el conservador o doctrinario, que era contrario a una soberanía nacional y a un sufragio universal. Veamos la historia a través de siete etapas, desde el principio del Siglo XIX hasta el final del franquismo; posteriormente analizaremos la Transición.
! Primera etapa (1808—1833): Invasión francesa y primeras constituciones.
La primera etapa estaría encabezada por la crisis del Antiguo Régimen y el tránsito hacia el estado liberal; entre 1808 y 1833, desde que Francia invade España y Napoleón pone a su hermano José Bonaparte en el poder hasta el comienzo del liberalismo propiamente. La “constitución” primera de España sería el Estatuto de Bayona de 1808, no siendo exactamente una Constitución sino una Carta Otorgada que ni siquiera llega a regir en todo el territorio. La Guerra de Independencia dañó mucho a España y la deja con más dificultades para incorporarse a cambios liberales; pues en un principio los afrancesados liberales habían visto bien la invasión francesa con la esperanza de cambios en dirección al ! de 78 15 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales liberalismo, pero tras la decepción que se llevaron de los franceses quedó manchada la ideología liberal.
También vemos en esta etapa la Constitución de Cádiz de 1812, un hito a nivel internacional, aprobada por las Cortes de Cádiz, una Constitución liberal pura que reconoce derechos —teniendo en cuenta el contexto histórico; es más, se produce en esos años la Restauración en muchos territorios europeos— pero no contiene una declaración de derechos propiamente y además, para mantener su supremacía, establece una reforma muy rígida, no facilita la reforma constitucional. Supondrá, la Pepa, entonces, la primera Constitución española de todas las decimonónicas.
En 1814, tras la Guerra de Independencia y las Cortes de Cádiz, Fernando VII pasa a ser el Rey de España y deroga la Constitución de Cádiz de 1812 restaurando el absolutismo 5 y   los sistemas de mayorazgos, la Inquisición y devuelve los bienes amortizados.
La Pepa volverá a ser vigente durante el trienio liberal (1820–1823), aunque la inestabilidad política impidió su verdadera puesta en práctica, volviendo el absolutismo en 1823 y manteniéndose este hasta muerto Fernando VII en 1833.
! Segunda etapa (1833—1843): Regencias de Mª Cristina y Espartero.
La segunda etapa comprende desde la muerte de Fernando VII hasta el fin de la Regencia de María Cristina y Espartero. En esta etapa se implanta definitivamente el liberalismo al vencer a los Carlistas en la Primera Guerra Carlista en 1839, en la que se discutía la sucesión real y se enfrentaban el absolutismo contra el liberalismo. Se suprimen muchos privilegios señoriales pero la nobleza se va aburguesando. También es entonces cuando se divide el territorio español en provincias, exactamente las mismas que hay en nuestros días. Posteriormente, dentro del liberalismo se produce otra discusión entre los moderados (conservadores, doctrinarios) y progresistas. En este tiempo hay dos textos: el Estatuto Real de 1834 6, una carta otorgada (no exactamente una constitución) que   reconoce los poderes del Rey limitados por otras instituciones siendo el propio Rey (en La Constitución reconoce la monarquía pero también la Soberanía Nacional; España es un estado liberal con separación de poderes con esta Constitución. El poder legislativo es unicameral, no bicameral como en el resto de constituciones del XIX; habrá separación de poderes insertando al Rey en el ejecutivo (con poder de veto); reconoce muchos derechos básicos de los ciudadanos (sin libertad religiosa) pero no contiene una declaración de derechos; etc. El poder judicial lo nombra el rey o el gobierno.
! 5 Supone un paso adelante hacia el liberalismo, pero tampoco se acerca demasiado; es muy moderada y establece un sistema bicameral; con la cámara de los Próceres y la de los Procuradores. Las Cortes acaban ejerciendo una función de control del Gobierno.
! 6 ! de !78 16 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales este caso la regente María Cristina) el que renuncia a ellos, y la Constitución de 1837 7, que   es progresista pero menos que la de 1812, originada a través del golpe militar de 1836 en el que se le exige a María Cristina volver a un liberalismo más puro, se le considera una reforma de la Pepa, a la que se la consideraba demasiado radical.
! Tercera etapa (1843—1868): Reinado de Isabel II.
En el periodo isabelino, que empieza al adquirir la mayoría de edad Isabel II a los 13 años gana el liberalismo conservador, siendo interrumpido en ocasiones por golpes militares. La primera Constitución es la del 1845, muy conservadora, es una reforma de la del 1837 haciéndola más moderada todavía y transforma las bases de legitimidad de una constitución más progresista. Esta Constitución no habla ni siquiera de una soberanía nacional, siguiendo las ideas del liberalismo doctrinario, la soberanía es compartida entre las Cortes y el Rey, ya que reconoce la importancia histórica de la institución monárquica; por lo tanto, la Constitución sencillamente limita el poder del Rey. Es bicameral, el Rey tiene derecho a veto y a nombrar senadores, el estado es unitario, se suprimen varias libertades, etc. Hay dos intentos de reformar la Constitución.
En 1854 empieza el bienio progresista, en el que se intenta promulgar una Constitución nueva pero fracasa 8. Además de la vuelta al poder de los moderados, también fracasó   porque muchos progresistas se unieron con los moderados en la Unión Liberal.
No es hasta la Revolución Gloriosa, en 1868, cuando triunfa la reivindicación del componente social y democrático del liberalismo.
! Cuarta etapa (1868—1874): Sexenio revolucionario.
En el sexenio revolucionario, que comienza con el triunfo de la Gloriosa y la expulsión de Isabel II, se promulga la primera constitución democrática (con soberanía nacional, sufragio universal y directo, un listado amplio y detallado de Derechos fundamentales en la incluso línea social) de España, la Constitución de 1869, que también es monárquica. Tras la abdicación de Amadeo de Saboya se plantea un sistema republicano, y se empieza a En el preámbulo, que no tiene eficacia jurídica, se reconoce la soberanía nacional, pero no se habla de ella en el articulado. Hay una separación de poderes y una lista de Derechos fundamentales, aunque menos que en la del 1812, con excepción de la libertad religiosa, que en este caso no se prohíben las religiones no católicas. También se garantiza la libertad de imprenta. Otra vez se mantiene la tradición y las Cortes son bicamerales (esta vez estará el Congreso y el Senado). El poder ejecutivo corresponde al Rey, el legislativo a las cortes, teniendo el mismo poder ambas cámaras, excepto en materia tributaria en la que prevalece el Congreso. También deja mucha flexibilidad para reformas constitucionales, renunciando al principio de la supremacía de la Constitución. El sufragio es censitario y el Rey nombraba a los senadores.
! 7 Esta Constitución de 1856 reconocía la Soberanía Nacional, las Milicias Nacionales, la libertad de conciencia, la libertad religiosa, la libertad de expresión, la igualdad ante la ley, la democratización de ambas cámaras de las cortes y el derecho a veto del rey y también derecho a veto de las cortes (para vetar al Rey) ! 8 ! de 78 17 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales redactar una Constitución, la del 1873, republicana y descentralizadora, que no llega a aplicarse, por causa del golpe de Pavia justo cuando se está discutiendo en el Congreso, que acaba con el intento de establecer una república federal. Después, el golpe de Martínez Campos restaura la dinastía monárquica borbónica, proclamando Rey al legítimo hijo sucesor de Isabel II: Alfonso XII.
! Quinta etapa (1874—1930): Restauración.
Tras el sexenio revolucionario se produce la restauración. En 1874 vuelve Alfonso XII. Se promulga, en el año 1876, una nueva Constitución que es conservadora y monárquica 9   y que será vigente hasta 1823. Antonio Cánovas del Castillo es el artífice del nuevo sistema de la restauración, el turno de partidos, que garantizará una estabilidad hasta la dictadura de Miguel Primo de Rivera. Logra, este sistema, acabar con los golpes militares y los movimientos radicales: el partido de Cánovas del Castillo se turna el poder con el de Sagasta, el partido liberal. Otro cambio es que el poder militar quede sujeto al Rey, el establecimiento del caciquismo y la tolerancia de la libertad religiosa.
Tras el desastre de 1898 y al comienzo del siglo XX, con conflictos como el de Marruecos, el sistema empieza entrar en crisis hasta llegar a la dictadura de Primo de Rivera, que dura hasta el 1930. En 1929 se presentó una constitución corporativa por parte del dictador, aunque nunca llego a entrar en vigor. Esta constitución proponía unas cortes unicamerales; los diputados de las cuales eran designados por sufragio universal la mitad y la otra mitad era designado a través de un sistema corporativo (también había diputados elegidos por el Rey) inspirado ello en el fascismo italiano, que regía en Italia en esos años.
! Sexta etapa (1931—1936—1939): Segunda República y Guerra Civil.
Se hacen unas elecciones municipales en 1931 y ganan los partidos más izquierdistas.
Dos días después de las elecciones se proclama la Segunda República. Se promulgará una nueva Constitución, la de 1931, tras las elecciones generales, ganadas por las izquierdas. El contexto, sin embargo, no es favorable; la Constitución no refleja la realidad social, la derecha ha sido excluida en el proceso constituyente, lo que producirá muchos conflictos graves. Por ejemplo, la Constitución es radicalmente anticlerical: ataca a los privilegios y derechos que tenían las instituciones y organizaciones religiosas y declara el estado como una “República de trabajadores de toda clase”.
Esta Constitución se inspira bastante en las anteriores, dejando mucho poder al Rey al considerarlo como una figura fundamental del estado; vuelve a tener carácter oficial y estatal la religión católica; el Senado no se elige democráticamente, sino por el rey, senadores por derecho propio y otros elegidos por corporaciones del estado.
! 9 ! de 78 18 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales La Constitución de 1931 influenciará fuertemente a nuestra Constitución actual, con varios matices. Por ejemplo, la distribución territorial del poder, aunque le llama estado integral dando la posibilidad de que los territorios que lo deseen se constituyan como autónomos; el reconocimiento y la protección y garantía de los Derechos fundamentales 10y   una gran novedad para la Constitución de 1931, la jurisdicción constitucional 11   son ejemplos de estas influencias.
Los conflictos político-sociales llevarán a la Guerra Civil y esta al franquismo.
! Séptima etapa (1939—1975/1976): El Franquismo.
Características generales y etapas.
Tras el comienzo de la Guerra Civil en 1936 y la implantación del nuevo régimen totalitario en toda España en 1939, el estado pasó a ser no democrático y centralista, donde el poder residía en la figura del caudillo, que era jefe del Estado, del gobierno, del ejército y del partido único (la Falange Española Tradicionalista y de las JONS). Las etapas de la dictadura franquista se dividen en cuatro: la primera, donde el régimen era más represivo y tenía más inspiración fascista, que duró hasta 1953, una segunda etapa, en la que el régimen pasó a tener un reconocimiento internacional por parte de Estados Unidos y la Santa Sede; la tercera, que empieza con el desarrollismo y los cambios políticos, sociales y económicos a partir de 1959; y la cuarta, que es la crisis del régimen que empieza a finales de los 60 y termina con la muerte del dictador y así del régimen 12 en 1975.
  La institucionalización del régimen y las leyes fundamentales.
El franquismo no tuvo constitución, pero sí unas leyes (no realmente normativas) llamadas fundamentales que eran aprobadas por el dictador o por las Cortes franquistas.
Algunas de estas leyes de la primera etapa fueron el Decreto de unificación de 1937, por el que se creó el partido único del régimen; la ley de la Administración del Estado de 1938, la Ley de prensa de 1938 que controlaba los medios de comunicación; la Ley de responsabilidades políticas de 1939, que consideraba delitos con carácter retroactivo hechos producidos desde 1936); el Fuero del Trabajo de 1938 que garantiza la propiedad Derechos de la persona que reivindican una no-intervención del estado y Derechos del pensamiento socialista que incluyen la igualdad de oportunidades, protección económica a determinados protegidos, igualdad dentro de la familia, etc. Además, por primera vez se reconoce como una Constitución normativa y vinculante, con el rango supremo que la caracteriza.
! 10 Esto es, un órgano creado para controlar el sometimiento del poder legislativo a la Constitución, para garantizar su cumplimiento, para asegurarse de que la Constitución tenga efectos jurídicos. Se instaura el Tribunal de Garantías Constitucionales, un órgano ajeno a cualquiera de los tres poderes, una especie de tribunal constitucional.
! 11 ! 12 Si bien en realidad permaneció el régimen hasta 1976 con Arias Navarro.
! de !78 19 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales privada, el único sindicato, se considera la empresa privada como comunidad nacionalsindicalista y se considera la huelga un delito. Se hicieron también leyes para perseguir a la masonería y al comunismo en 1940 y se hizo la ley de cortes en 1942. Las Cortes franquistas no tenían competencias legislativas, tenían un papel más colaboracionista e informador; se les otorgan más competencias en 1946 con una nueva ley. En 1945 se aprueba el Fuero de los Españoles, en los que se reconocía la libertad de expresión (siempre que no fuera contra los principios del régimen), de domicilio, de reunión, asociación, etc; además, se determinaba que la confesionalidad del estado era la católica, se hacía que el matrimonio fuera indisoluble, etc. Otras leyes destacables fueron la Ley de referéndum nacional de 1945, que permitía que Franco convocara referéndums si lo consideraba oportuno y la Ley de Sucesión de la Jefatura del Estado de 1947, que establecía que Franco mantendría el poder hasta su muerte y que al morir se restauraría la monarquía en España, ya que España era un Estado tradicional, católico y representativo constituido en Reino según dicha ley.
En la etapa que comenzó con el reconocimiento del régimen por parte del Vaticano y de los EEUU se empezaron a hacer más leyes para dar estabilidad al sistema y empezó a darse la emigración hacia Europa y el fenómeno del turismo, vías que permitieron servir de base al posterior desarrollo industrial. La ley más destacable fue la Ley fundamental del Movimiento Nacional de 1958, que trató de contentar a los falangistas y abrir el régimen a posibles reformas.
El proceso culmina a finales de los 60 con la Ley orgánica del Estado de 1967, sometida a referéndum, que modernizó bastante el régimen y hizo reformas a todos los niveles. Por ejemplo, las asociaciones políticas fueron un pequeño cambio, que eran como partidos políticos. Sin embargo, la demanda social de una verdadera democracia que empezó a acentuarse con los cambios sociales de los años 60 hizo que estas reformas no resultaran muy útiles y el sistema entró en crisis poco después.
La Crisis del Franquismo.
En sus últimos años, el franquismo tenía opositores entre los jueces, dentro de la Iglesia, entre los militares (Unión Militar Democrática) y especialmente en el mundo universitario, donde los intelectuales se mostraban contrarios al régimen. Partidos como el comunista y organizaciones como CCOO se organizaban clandestinamente para combatir el régimen; no fue este el caso del PSOE. A pesar de todo, la oposición no tuvo suficiente fuerza como para hacer caer el régimen hasta muerto el dictador, y aún en este caso fue debido a la intervención de Juan Carlos I.
! ! de 78 20 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales La Transición a la democracia y el proceso constituyente.
La Transición es el paso del franquismo a la democracia. Formalmente es una reforma del régimen, sustancialmente es una ruptura. Empieza con la muerte de Franco en 1975 y a efectos prácticos dura hasta la aprobación de la constitución de 1978.
Si entendemos por transición del cambio de régimen a otro régimen, esta empieza al morir Franco; esto es desde un punto de vista política. Sin embargo, también hay una transición económica y social, no sólo política.
En algún caso, como tras la caída del Muro de Berlín, las transiciones son a la vez políticas, sociales y política; de un régimen totalitario 13   y socialista a un régimen occidental libre, de una economía planificada a una economía libre, de una política unipartidista a democrática, etc. 14 Por todo ello, el cambio radical que supuso ha sido muy   difícil implantar democracias en la Europa del este, por ejemplo en Rusia.
En el caso de España, la transición económica empezó en 1959 (si bien empezó en 1953) al aprobarse los planes de Desarrollo y Estabilización, liberalizando sectores, permitiendo competencia, etc. La transición social se produce en los años 60, en la que la sociedad va cambiando a lo largo de la década.
El franquismo tenía un régimen jurídico basado en las “leyes fundamentales”; la “Constitución” franquista sería una ley del 1938 (reformada en 1939), en la que se proclamaba a Franco como soberano en el fondo. Posteriormente se crea un entramado normativo, que son las Leyes fundamentales, que se van aprobando y reformando a lo largo del franquismo según convenía.
Entre 1954 y 1958, en el plano del Derecho administrativo se aprueban unas leyes muy importantes (Ley de expropiación forzosa de 1954, la ley de la jurisdicción contenciosoadministrativa, del 1956, ley de administración del estado de 1957, etc.) que cambian el funcionamiento interno de la Administración, pero que no hacían que España fuera un estado de Derecho, pero hay seguridad jurídica, garantía de ciertos derechos políticos ante la administración (pero no políticos ni civiles). Para que funcione la sociedad y la economía es fundamental que haya seguridad jurídica.
En definitiva, cuando muere Franco y empieza la transición política ya ha habido unos cambios. Al morir Franco, ya se había planeado qué se habría de hacer. El régimen franquista se había institucionalizado; en 1969, se aprobó la ley de sucesión, aplicando una ley fundamental: cuando muriera Franco, el jefe del estado sería Juan Carlos I a título de Un estado totalitario es un estado que absorbe totalmente la sociedad; absorbe los derechos y impone su voluntad, tiene una prensa oficial, etc. (Juan José Linz) ! 13 ! 14 En Polonia fue distinto, es una excepción.
! de 78 21 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Rey. Sin embargo, no todo era cierto, no permanecería el régimen al ser personalista y carismático; sólo permanecerían las instituciones, pero el escenario sería distinto. Habría pues, una reforma y no una ruptura.
Tras la muerte de Franco, Juan Carlos mantiene al Presidente del Gobierno (Arias Navarro), pero hace entrar en el Gobierno personas reformistas, cambiando el Gobierno y nombrando a Torcuato Fernández-Miranda presidente de las Cortes. Tras 6 meses el Rey invita a dimitir a Arias Navarro y empieza la operación Suárez, ideada por Torcuato Fernández-Miranda, cuyo gran proyecto es la Ley de Reforma Política, de 1977, una leypuente demócrata que contiene una proclamación de soberanía nacional, explica cómo elegir las Cortes, cómo se hará la “reforma constitucional” (de hecho una nueva Constitución) y finalmente, si todo falla, que el Rey sea la última posibilidad apelando al pueblo para votar en referéndum.
Todo este proceso no rompe completamente con el franquismo jurídicamente, se aprueba una ley fundamental franquista para derogar las otras y acabar con el franquismo a partir del propio sistema jurídico del régimen.
La ley de reforma política, tras ser aprobada por las Cortes franquistas pasó a referéndum en 1976. Los franquistas votaron no, la izquierda se abstiene, fracasando su propuesta por la gran participación. Ganaron por una gran mayoría con una gran participación las propuestas reformistas. Con Decretos-ley, el gobierno de Suárez va haciendo reformas (legalización de los partidos políticos, etc.) y las primeras generales son en 1977, ganadas por la UCD, pero sin mayoría absoluta, con 165 diputados. El PSOE es la segunda fuerza, con 120 diputados, el partido comunista 23, etc.
Tras decidir que la Constitución debe hacerse entre todos se crea una comisión con representantes de cada partido que redacta la Constitución.
! La Constitución de 1978: influencias históricas, caracteres generales, estructura y contenidos.
La Constitución es fruto de un largo proceso constituyente formado por todos los partidos desde las elecciones del 77 hasta finales del 78, ya que tiene que aprobarse por las Cortes y un Referéndum, votando a favor la mayoría de los diputados, desde los comunistas hasta los conservadores (con excepciones).
Hay demasiadas cláusulas abiertas y ambigüedades, dejando que el futuro legislador se encargue de ciertas cuestiones.
! de !78 22 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales También es una constitución larga, con 169 artículos, muy basada, influenciada e incluso copiada en algunos aspectos, de la Constitución española de 1931 y la italiana de 1947(-8) y la alemana de 1949, cogiendo lo mejor de Alemania y lo mejor de Italia basándose no sólo en el texto sino también viendo la eficacia que ha tenido.
! En cuanto a sus caracteres generales, conviene destacar de la Constitución de 1978 los siguientes rasgos: en primer lugar, se trata de una Constitución democrática, pues tras la dictadura franquista era preciso equiparar el sistema político español a los demás países de Europa, por lo tanto se someten los poderes públicos a los principios del Estado de Derecho y se reconocen unos derechos fundamentales en el Título I. Añádase a esto, en segundo lugar, que el artículo 9.1 le dota de supremacía en el ordenamiento jurídico; la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y es una norma jurídica plenamente; además, la Disposición derogatoria deroga todas las normas que a la Constitución se opusieren (y concretamente añade en dicha disposición las leyes franquistas).
En tercer lugar, la Constitución es una Constitución rígida, los artículos de la Reforma Constitucional del Título X (arts. 166—169) dificultan su reforma, especialmente en el caso de la reforma agravada (véase art. 168), sin embargo, toda la Constitución es reformable, no tiene ninguna disposición que sea absolutamente rígida.
En cuarto lugar, la Constitución es fruto de un consenso de diversos partidos políticos; cada uno aportando algo al texto, obviamente dando una mayor influencia las fuerzas más mayoritarias, la UCD y el PSOE y dejando menos margen a los demás, pero también haciéndoles partícipes de la labor constituyente.
Finalmente, también es una Constitución que contiene equilibrio entre sus preceptos y principios, por muy dispares que pudieren parecer; además, deja muchas cláusulas en aquello que no se logró acordar, dejando en manos del futuro legislador no constituyente dichas cuestiones, que serían aprobadas mediante ley orgánica.
! En cuanto a la estructura de la Constitución, vemos un articulado muy extenso, con muchos detalles en algunos aspectos y conceptos más vagos en otros, a lo largo de 169 artículos; la estructura de la Constitución es la siguiente: Título Contenido Título preliminar (arts 1—9) Principios constitucionales Título I (arts. 10—55) Derechos y deberes fundamentales ! de 78 23 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Título Contenido Título II (arts. 56—65) La Corona Título III (arts. 66—96) Las Cortes Generales Título IV (arts. 97—107) El Gobierno y la Administración Título V (arts. 108—116) Relaciones del Gobierno con las Cortes Título VI (arts. 117—127) El Poder Judicial Título VII (arts. 128—136) Economía y Hacienda Título VIII (arts. 137—158) Organización territorial del Estado Título IX (arts. 159—165) El Tribunal Constitucional Título X (arts. 166—169) La Reforma Constitucional Disposiciones adicionales (DA 1—4) Cuestiones sobre Derechos forales, competencias de autonomías, etc.
Disposiciones transitorias (DT 1—9) Disposición derogatoria (única) Derogación de las leyes franquistas y cualquier ley contraria a la Constitución! Disposición final Entrada en vigor y publicación en el BOE.
Así pues sigue la estructura clásica de regular primeramente la dogmática (Títulos Preliminar y I), después la parte orgánica (títulos II a VI y IX) y en último lugar las disposiciones sobre la reforma constitucional; en medio quedan los títulos VII y VIII que son más nuevos respecto a las anteriores constituciones.
! Los contenidos de la Constitución se estudian a lo largo de esta asignatura, pero sus rasgos generales son que fusiona tres principios: los derechos fundamentales, el sistema parlamentario y la organización territorial. En cuanto al primero de esos elementos, queda muy claramente regulado, con un amplio marco de derechos y libertades, que se comprenden tras la salida del franquismo; en el segundo elemento rige un sistema político muy potente, que dota de mucho poder a las instituciones públicas, especialmente al Gobierno con la potestad de dictar decretos; hace un sistema de colaboración de poderes propio de las monarquías parlamentarias y da también poder a las Cortes para hacer caer al Gobierno (ver cuestión de confianza, moción de censura, etc.). En cuanto a la organización territorial, la Constitución es muy poco clara e incluso algo contradictoria, no quedan claramente definidas las competencias de las Comunidades Autónomas y del Estado en algunos casos, y se organiza vagamente el sistema territorial de esta forma; aún así, proclama los principios de Unidad, Autonomía y Solidaridad (ver tema VI).
! de 78 24 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales ! En cuanto a lo que a las influencias de nuestra Constitución respecta, cabe destacar el mantenimiento del concepto de soberanía nacional (de origen popular) contenido en el artículo 1.2, heredado del constitucionalismo histórico español, siguiendo el parlamentarismo bicameral, a diferencia de la Constitución de la 2ª República y se ha recogido de esta última el modelo de los Estatutos de Autonomía. El Tribunal Constitucional en cierto modo es equivalente al Tribunal de Garantías Constitucionales de la 2ª República.
Del constitucionalismo comparado, encontramos la influencia italiana y portuguesa en la declaración de derechos y libertades, la influencia francesa en las leyes orgánicas como leyes de procedimiento especial debido a la importancia de lo que regulan y la influencia germana en cuestiones como la Presidencia del Gobierno y la moción de censura constructiva propia de un parlamentarismo racionalizado.
La reforma constitucional: iniciativa, procedimientos y límites.
Como se ha dicho, la Constitución de 1978 hace que la reforma sea difícil, pero no establece ningún límite a la misma, permitiendo a las Cortes modificar cualquier precepto del texto constitucional, exigiendo, eso sí, unas mayorías más reforzadas para la reforma del contenido más importante de la Constitución.
! La Reforma Constitucional queda regulada en el Título X de la Constitución, que va del artículo 166 al 169. El Tribunal Constitucional dijo en la STC 9/1981 que “la constitución es una norma, pero cualitativamente distinta de las demás por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que han de constituir el orden de la convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico”. Anteriormente históricamente las constituciones no eran concebidas como normas propiamente sino como textos políticos de carácter más bien político y organizativo.
! La primacía de la Constitución, el principio de Constitucionalidad, hace que además de norma suprema del ordenamiento jurídico, fuente de fuentes, tenga, la Constitución, un supremo intérprete (no único intérprete), que es el Tribunal Constitucional (ver tema XII).
! La iniciativa de la Reforma Constitucional la encontramos en el artículo 166, que remite al 87 (apartados 1 y 2); pueden proponer la reforma el Gobierno, el Congreso y el Senado de acuerdo con lo que dispongan los reglamentos de dichas cámaras; además, las ! de !78 25 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Comunidades Autónomas pueden aprobar una proposición de ley para proponer una reforma constitucional, tal y como dispone el artículo 87.2.
! Existen dos procedimientos de Reforma Constitucional, el que regula el artículo 167 y el que regula el 168; siendo el primero la reforma ordinaria y el segundo la agravada.
El procedimiento ordinario es para aquellos supuestos de reforma de la constitución que no sean generales y que no estén previstos en el artículo 168, es decir, las cuestiones de carácter residual. El procedimiento de aprobación requiere sólo 3/5 partes del Congreso y del Senado en votación separada. En caso de no llegar a un acuerdo se crea una Comisión mixta paritaria para que se intente llegar a un nuevo acuerdo. Si vuelve a fallar la votación en el mismo procedimiento, si el Senado aprueba por mayoría absoluta y el Congreso llega a superar dos tercios se considera aprobado el texto; por tanto prima lo que dice el Congreso. Si una décima parte de senadores o diputados solicitan en los siguientes quince días la celebración de un referéndum, se somete la reforma a referéndum; si no lo solicitan no se celebra. Si se produce el referéndum, éste es optativo y vinculante: si el pueblo dice que no, no se reforma.
Si se modifica completamente o parcialmente en temas de gran importancia (el Título preliminar, arts. 1 a 9; El capítulo segundo de la sección primera del Título I, arts. 15 a 29; el Título II, arts. 56 a 65) el procedimiento agravado demanda una votación a favor de las dos terceras partes del Congreso y del Senado, en la que se debate la conveniencia de la reforma; si se supera por ambas cámaras se disuelven las Cortes y se convocan elecciones y el punto primero de las nuevas Cortes una vez constituidas será ratificar la decisión de iniciar el estudio del texto de reforma; esta ratificación no exige mayorías especiales en el Congreso, sólo mayoría relativa en el Congreso y absoluta en el Senado; si se supera esta fase se va al articulado de la reforma y se ha de votar por las mismas mayorías de las dos terceras partes del Congreso y del Senado. Se procede luego obligatoriamente a un referéndum vinculante que deberá ratificar la reforma.
! No hay límites materiales a la reforma, se puede modificar todo el contenido, no hay cláusulas de intangibilidad. Sin embargo, el art. 169 introduce un límite no material a la reforma que prohíbe iniciar una reforma en situaciones de anormalidad constitucional; cuando estén declarados los estados de alarma, excepción o sitio.
! ! de 78 26 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales La apertura a la integración supranacional europea. 15   España no forma parte de la UE en 1978, pero la vocación de todos los partidos políticos es integrarse en la Comunidad Europea. Al no formar parte, no estaba en la Constitución, pero abre la puerta para que España se pueda incorporar, cosa plasmada en el artículo 93 (no explícitamente). Esto debió hacerse y se hizo a través de una Ley Orgánica.
España se incorporó en la UE en 1986. El artículo 93 es un cauce orgánico procedimental, pero la STC 1/2004 añade que tiene un contenido sustantivo, que significa que esta incorporación y todos los pasos una vez hecha la incorporación (todos los nuevos tratados) deberán seguir y cumplir con los límites de la Constitución. Se pueden ceder competencias; un estado soberano puede ceder sus competencias (también las de las CCAA) pero con unos límites, que es el respeto a los principios constitucionales (respeto al Estado de Derecho, los Derechos Fundamentales, etc.). (Esto es una copia de lo que dijo el TC alemán en el año 1992; se cede soberanía pero no más allá de los principios constitucionales). En el año 2000, también se aprobó una ley orgánica a través del artículo 93, que fue el caso del tribunal penal internacional.
! El principio de integración supone la cesión del ejercicio competencias (no las competencias, sólo el ejercicio), a través de una ley orgánica del artículo 93 de la Constitución. Se podría dejar la Unión a través de la aprobación de una ley orgánica que denunciara los tratados, pero en la práctica no es así, porque se impone el Derecho europeo y de facto se ha cedido soberanía aunque no formalmente; prima el Derecho europeo sobre los derechos nacionales de los estados.
! Tema IV — El Estado español como Estado de Derecho Concepto y elementos del Estado de Derecho.
Es preciso iniciar este capítulo definiendo qué es un Estado de Derecho, y tal definición corresponde a aquél estado sometido al ordenamiento jurídico.
El concepto amplio de Estado de Derecho tiene precedentes desde la Grecia clásica y Roma, que era un gobierno de leyes y no de hombres, el gobierno de sometimiento a la ley, etc. Las civilizaciones más cercanas a nosotros, al fijarse en cómo gobernar, desde la antigüedad se ha dicho que debe gobernarse por leyes. Las revoluciones liberales toman la ! 15 Ver STC 1/2004: FJ 2; y ver art. 93 CE ! de 78 27 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales idea de un gobierno según la ley oponiéndose a un Estado at legibus solutus 16;   el poder está limitado por el Derecho, la ley es igual para todos y todos están sometidos a la ley 17.
  ! Esta noción de Estado de Derecho como Estado sometido a la ley procede de von Mohl un jurista liberal influenciado por Kant y otros filósofos alemanes. Se establecen, a esa ley, dos requisitos básicos que son, en primer lugar, un origen democrático del pueblo soberano; y la ley debe ser general y abstracta, es decir, para todos y para nadie en concreto. Otros juristas más conservadores como Stahl simplemente relacionan el concepto de Estado de Derecho como Estado sometido al ordenamiento jurídico, sin importar el origen de las leyes.
! Según Stahl, hay cuatro elementos propios del Estado de Derecho, que son el imperio de la ley, el principio de separación de poderes, la garantía de los derechos fundamentales y el control de legalidad de los actos de la Administración, que serán explicados en los siguientes apartados.
! En cuanto a la evolución del Estado de Derecho, que se estudiará en el tema V, conviene recordar que los posteriores atributos que adquiere de democrático y social parten del fundamento del Estado de Derecho, es inconcebible un Estado democrático o social sin ser Estado de Derecho, puesto que sería un Estado tiránico, por muy democrático o social que fuere. La evolución del Estado [liberal] de Derecho al Estado democrático o democrático y social de Derecho no suprime, entonces, los principios del Estado de Derecho.
! Otra evolución que ha tenido el Estado de Derecho es pasar de ser un Estado legal de Derecho a un Estado constitucional de Derecho, al tener una Constitución como norma jurídica suprema.
! La sumisión de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico: los principios de constitucionalidad y de legalidad; los principios del artículo 9.3 de la Constitución Española.
! 16 Estado al margen de la ley.
! 17 cfr. art. 9.1 Constitución Española 1978.
! de !78 28 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales El artículo 9.1 de la Constitución española proclama que “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, donde queda plasmado el principio de constitucionalidad: la Constitución no es sólo una norma jurídica, es, además, la norma suprema.
El mismo artículo, en su tercer apartado, añade otros principios constitucionales, que son los de legalidad, jerarquía, irretroactividad de las normas sancionadoras, seguridad jurídica, responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; reconociendo así la existencia de dichos principios en nuestro Estado de Derecho, otorgando garantías al ciudadano.
Por ejemplo, el principio de legalidad obliga a los poderes públicos a actuar tal y como les permita y les dicte la Ley, proporcionando así seguridad jurídica al ciudadano. Dichos principios se ven reiterados en concreto en cada poder del Estado a lo largo del articulado de la Constitución, por ejemplo, los vemos en los artículos 53.1, el artículo 103, el 106, el 117, etc.
! Los derechos fundamentales.
Como se ha dicho, uno de los cuatro elementos que tiene el Estado de Derecho es la garantía de unos derechos fundamentales. Existe un Estado de Derecho si se garantizan dichos derechos, que en el caso de España están recogidos en el Título I de la Constitución.
Derechos como la libre asociación y participación política (arts. 22 y 23), el derecho a la vida (art. 15), la libertad ideológica y religiosa (art. 16), la libertad y la seguridad (art. 17), el derecho al honor (art. 18) y un largo etcétera, son ejemplos de derechos fundamentales que se reconocen en nuestro ordenamiento jurídico.
! La concepción germana de derecho fundamental, sin embargo, es algo distinta, pues conciben como derechos fundamentales aquellos que tiene el individuo frente al Estado, la limitación de la actuación del Estado viene determinada por dichos derechos. Son, por lo tanto, derechos subjetivos públicos que están reconocidos en la ley y compete a los jueces garantizar su protección.
! La separación de poderes.
Además de la protección de los derechos fundamentales, es inseparable del Estado de Derecho el principio de separación de poderes. Como ya se dijo en el tema I, la finalidad de toda Constitución es la garantía de la libertad, y para ello conviene limitar el poder; y, ! de 78 29 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales partiendo de que el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente es indispensable que rija el principio de separación de poderes, no sólo con el fin de evitar arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos frente a los ciudadanos, sino también para evitar los abusos de poder al concentrar los poderes. El origen de esta concepción de separación de poderes es anglosajona y francesa y nuevamente vemos como los alemanes lo ven de un modo que destaca por su diferencia.
! La justificación que da la doctrina germana de la separación de poderes es que, al atribuir personalidad jurídica al Estado, el Estado es capaz de tener relaciones jurídicas, y se divide en órganos (como lo serían el Parlamento, el Gobierno, el Poder Judicial, la Administración), cada uno con sus respectivas funciones y competencias. Estos órganos no son autosuficientes sino que pertenecen al ente Estado.
! El Poder Judicial independiente y el control de legalidad de la Administración.
Finalmente, dos elementos más del Estado de Derecho son el control de legalidad de la Administración el imperio de la ley, a los que puede añadírseles el Poder Judicial independiente.
El principio del imperio de la ley tiene dos posibles enfoques: el alemán, que supone que determinadas materias (sobre la libertad, la propiedad, etc) debe necesariamente siempre regularlas el parlamento (hay una reserva de ley para ellas), ya sean reguladas positiva o negativamente; y el francés, que supone el principio de legalidad, y con una concepción Rousseauniana del poder legislativo y el parlamento, daría mucho poder a este para legislar todo lo que considerara oportuno, sometiendo de facto a los otros poderes a la voluntad del legislativo, es decir, a la voluntad nacional.
! Por control de legalidad de la Administración se entiende, sencillamente, que la Administración debe actuar conforme a la ley, debe estar sometida al Derecho y en cuanto a lo que el Poder Judicial independiente respecta, éste debe encargarse de aplicar la ley resolviendo los litigios interpretando las normas que emanen del legislativo (ver tema 11).
! Tema V — El Estado español como Estado democrático y social ! de 78 30 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales El artículo 1º de la Constitución: Pluralismo político y soberanía popular.
Tras haber estudiado los caracteres del Estado de Derecho, pasamos a analizar los otros rasgos de la Forma de Estado de España: el Estado democrático y el Estado social.
Reiterando lo que ya se ha dicho anteriormente, estos dos conceptos resultan de la evolución de un primer Estado de Derecho liberal a un Estado democrático de Derecho y de este a un Estado social y democrático de Derecho.
Todo esto lo encontramos en el primer artículo de nuestra vigente Constitución, que determina que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” en su primer apartado y en el siguiente dispone que “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.” Son, pues, principios y fundamentos esenciales de nuestro sistema constitucional el pluralismo político y la soberanía popular, además de los otros, pues estos son la esencia del Estado democrático.
! Para hablar de pluralismo político, también debemos fijarnos en el artículo 6 y deben relacionarse estos conceptos con los respectivos derechos fundamentales de participación política (art. 23) y petición (art. 29); además, puede añadirse el artículo 67.2 que establece que los parlamentarios no están ligados por mandato imperativo. Desarrollemos estas ideas a continuación.
! El Estado democrático: Soberanía popular, pluralismo político y participación política.
Por democracia entendemos que el poder lo tiene el pueblo. La democracia es una de las posibles respuestas a la pregunta de quién debe mandar y esta ya regía en la antigua Grecia un sistema de democracia directa (con notables diferencias 18).
  Según los grandes autores clásicos, la cuestión realmente era quién toma la palabra, por ello se desarrolló el arte de la retórica; y se concebía la democracia como la toma de decisiones de los que tomaran la palabra.
! Sin embargo, este concepto de democracia directa cambia en el contexto decimonónico, describiendo la vieja democracia como la libertad de los antiguos y proponiendo una ! 18 Pues no todos los individuos eran partícipes de la misma, sólo los que eran ciudadanos.
! de 78 31 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales libertad de los modernos basada en una democracia representativa, y no directa. Además, la idea de la revolución industrial de la división del trabajo también se exporta a la política, algunos se dedicarán a la política, representando a aquellos que los hayan elegido, que en el caso de una democracia plena con soberanía popular será todo el pueblo.
! La democracia supone un gran avance en la historia política; según Karl Popper se trata de una sustitución de gobiernos sin derramamiento de sangre. 19   ! Así pues, el Estado democrático de Derecho supone pasar de una soberanía nacional, donde la nación perpetua representada por algunos ciudadanos es quien tiene el poder, a una soberanía popular, donde el pueblo del aquí y ahora es en quien reside el poder. Por lo tanto, se ha ido democratizando el proceso representativo, haciendo accesible la elección de representantes a todos. Por otro lado, los partidos políticos de la misma forma han ido adquiriendo importancia para ser vehículos de la representación, por ello en constituciones modernas como la nuestra se les considera de vital importancia (véase el art.6 situado en el Título Preliminar).
! En definitiva, la Constitución española consagra la participación política en tres niveles: como principio estructural y mandato a los poderes públicos (art. 9.2), como derecho fundamental (art. 23) y como conjunto de instituciones participativas diseminadas a lo largo de la Constitución.
! El pueblo como poder constituyente y como poder constituido.
Es fundamental distinguir, en el Derecho constitucional, entre un poder constituyente y un poder constituido, a los que ya se ha hecho alusión previamente. Entendiendo como poder constituyente aquél en el que el pueblo soberano crea la norma fundamental del ordenamiento jurídico —es decir, la Constitución— y como constituido el poder que, a partir de lo que determine esa norma suprema actúe tomando las decisiones sin salirse de ese marco. 20   En el articulado de nuestra Constitución encontramos muchas veces la palabra pueblo, y es de vital importancia distinguir cuándo se esta refiriendo al pueblo constituyente y Téngase en cuenta la situación de España en el siglo XIX cuando constantemente los golpes militares tomaban el poder por la fuerza. El poder siempre cambiaba de manos, pero la cualidad de la democracia es precisamente que se haga de forma (más o menos) organizada y pacífica.
! 19 Al producirse una Reforma Constitucional, el poder que hay es a la vez un poder constituyente y constituido.
! 20 ! de 78 32 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales cuando lo hace aludiendo al constituido. En el artículo 1.2 de la Constitución, cuando se habla del pueblo soberano, se hace referencia al poder constituyente que forma la Constitución, y no al constituido: por lo tanto el pueblo en tanto que sea poder constituido no será soberano porque no tendrá poder absoluto, pues se verá limitado por la Constitución que constituyó el poder constituyente previamente.
Cuando la Constitución hace referencia al pueblo, por ejemplo, en el artículo 92 cuando habla de los referéndums, el pueblo es en este caso un poder constituido, pues es la Constitución la que le está otorgando dicho poder, y no tiene por lo tanto una potestad absoluta.
! La representación política.
La libertad de los modernos que es la forma de democracia representativa es la que rige en nuestro sistema constitucional y en el resto de sistemas constitucionales de nuestro tiempo. Ya se imputaran al pueblo o a la nación la soberanía, las formas de democracia modernas son las de democracia representativa, y no son las de democracia directa, si bien en algunos casos sí que se recurre a esta forma de participación política.
La razón de la desconfianza histórica de la democracia directa es que el pueblo, lego, caería fácilmente en la demagogia y ello perjudicaría al interés general y a la nación. Así pues en un primer momento la soberanía la tenía la nación, englobando en ella a todos los que pertenecieran, pero sólo los ciudadanos activos con derecho de sufragio podían elegir a sus representantes.
Además, la relación entre el representante y el representado es distinta: el representante no está ligado por mandato imperativo ni tiene ninguna obligación de hacer lo que el representado le pida; durante el mandato tendrá él la potestad de tomar decisiones que le competan, es un voto de confianza. Hay pues un mandato representativo y no imperativo.
No hay recall (posibilidad de revocar al representante); si no se quiere que siga, en la próxima elección no se le votará sencillamente.
! Así pues esta doctrina sigue rigiendo, aunque ahora todo el pueblo tiene acceso a la participación política con un derecho de sufragio universal para todos los mayores de edad.
En el caso del régimen constitucional de 1978 se combinan las dos formas de democracia: directa y representativa, aunque lógicamente prevalece la segunda.
! Rasgos básicos del régimen electoral general.
! de 78 33 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales El régimen electoral general es el sistema que transforma los votos en Diputados, es decir, la voluntad de los representados en los representantes que habrá. Es preciso establecer unos procedimientos y garantías con el fin de que funcione correctamente el sistema electoral y la configuración para traducir los votos en escaños.
! En España el sistema lo regula la LOREG 5/1985 (Ley Orgánica del Régimen Electoral General). Esta ley también regula las disposiciones generales del sistema electoral de las autonomías, aunque cada una tendrá su propia ley electoral, excepto Cataluña que no la ha llegado a aprobar y utiliza como supletoria esta (ver Tema X).
! El voto es universal, libre, secreto, igual y directo, además de personal, según la LOREG.
El sistema electoral ofrece garantías para que cumpla con estos requisitos el voto de cada ciudadano. El sistema es el de la Ley d’Hont para el Congreso de los Diputados, con una representación proporcional y unas circunscripciones provinciales; y en el caso del Senado sufragio directo mayoritario y corregido (cada ciudadano vota un máximo de 3 y se eligen a 4 por circunscripción).
! Los elementos que configuran el sistema electoral son la circunscripción, que en el caso de las elecciones generales equivale a la provincia, la barrera mínima, que es el porcentaje de votos mínimos que hace falta obtener en una circunscripción para poder estar representado, en el caso de las generales del 3% y las listas electorales cerradas 21   y bloqueadas 22 en el caso del Congreso, no en el caso del Senado.
  ! Las funciones de los partidos en el Estado democrático.
Los partidos políticos los encontramos en la Constitución en el artículo 6, en el Título preliminar y no explícitamente, pero también en el Título I, en los artículo 22 y 23. El artículo 6 no reconoce a los partidos políticos en forma de Derecho, sino como expresión del pluralismo político, la expresión de la voluntad popular y como un instrumento fundamental para la participación política. Los define a partir de las funciones y no de su esencia. Sus funciones son elementos estructurales del estado constitucional, cosa que justifica su presencia en el Título Preliminar: “expresan el pluralismo político” mencionado también en el artículo 1.1.
! 21 Que no se pueden elegir a ciertos miembros, se vota toda la lista.
! 22 Además debe aceptarse el orden establecido por la lista.
! de 78 34 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Volviendo a las funciones de los partidos según el artículo 6 (expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política.) El derecho a participar en los asuntos políticos se reconoce en el artículo 23, implícitamente en el artículo 1.2 al proclamar que el pueblo español es soberano.
Las asociaciones son un grupo de personas con unos intereses y objetivos comunes permanentes. Los partidos políticos son un tipo de asociaciones que tienen unos rasgos que los diferencian del resto de asociaciones, por ello tienen una Ley Orgánica propia.
! El régimen jurídico de los partidos políticos: libertad de creación y de actividad; democracia interna y disolución.
El art. 6 de la Constitución española establece que los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. De forma que los partidos agrupan personas con una voluntad política entorno a un determinado proyecto. El derecho de participación política recogido en el art. 23 no lo tienen los partidos sino los ciudadanos.
! Creación del partido.
Según la LO 6/2002 de partidos políticos la creación de partidos es libre y su afiliación voluntaria. Los primeros artículos de dicha ley regulan cómo se crean los partidos y si pueden ilegalizarse por ilicitud penal.
! Democracia interna.
La Constitución obliga a los partidos políticos a ser democráticos. Para ello la ley de partidos obliga a que estos a que tengan órganos electivos y representativos de la militancia, a que los afiliados tengan ciertos derechos y obligaciones, y una serie de garantías para hacerlos valer ante un órgano de control y disciplina del mismo. En caso de que no se cumpla esto, se puede acudir al Poder Judicial que podría llegar a disolver un partido.
! Disolución.
Los partidos políticos pueden ser disueltos si no funcionan democráticamente, por ilícito penal o por ilícito constitucional, si no respetan el régimen democrático de principios y ! de !78 35 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales libertades. En caso de ilícito penal, puede disolver el partido un juez penal, en caso de ilícito constitucional, debe encargarse la Sala Especial del Tribunal Supremo, pudiendo presentar el recurso de supuesto de ilícito constitucional el Gobierno y el Ministerio Fiscal, pero también el Parlamento puede forzar al Gobierno a recurrir. Ante la resolución de disolución puede presentarse un recurso de amparo por parte de los perjudicados.
! No hay una democracia militante en España, como es el caso de Alemania, un partido puede discrepar de ciertos preceptos constitucionales, no se le obliga a aceptarlos, pues la reforma constitucional no tiene (formalmente) límites, sin embargo, sí que se fuerza a aceptarlo como reglas del juego democrático.
! La participación directa: iniciativa legislativa popular y referéndum. Formas de democracia participativa.
Si bien nuestro Estado democrático tiene como principal vía de democracia la representativa, existen formas de participación democrática directa contempladas en nuestro sistema constitucional.
! Principalmente distinguimos dos formas de democracia directa reconocidas en nuestra Constitución: el referéndum y la iniciativa legislativa popular.
! El referéndum.
El referéndum es la forma de consulta popular en la que los ciudadanos se pronuncian votando sobre una cuestión política. Para que haya un referéndum en sentido estricto el Tribunal Constitucional ha dicho que deben darse dos supuestos; en primer lugar que los consultados sean los ciudadanos, los que forman parte del cuerpo electoral; en segundo lugar que haya las mismas garantías que en los procesos de votación del régimen electoral.
El referéndum puede ser vinculante (decisorio) o consultivo. La Constitución prevé la realización de referéndums en decisiones políticas de especial trascendencia (art. 92). El referéndum sólo puede ser convocado por el Rey (formalmente) a propuesta del Presidente del Gobierno y con el voto a favor de una mayoría absoluta del Congreso de los Diputados.
En nuestro sistema político ha habido pocos referéndums, a diferencia de otros lugares; tienen un papel menos relevante.
! ! de !78 36 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Los casos que contempla la Constitución el de Reforma Constitucional (ver Tema III) y los de aprobación y reforma de los estatutos de autonomía de las Comunidades Autónomas de régimen especial.
! De forma general, pues, puede percibirse que sólo el Estado puede convocar referéndums, pero lo cierto es que las Comunidades Autónomas también tienen dicha posibilidad, siempre y cuando les autorice el Gobierno y tengan competencia para hacerlo (ver Tema X y art. 149.1.32).
! La iniciativa legislativa popular.
Si bien corresponde a las Cortes o a las asambleas legislativas de las CCAA la función legislativa, pueden, un grupo de ciudadanos, poner en marcha un procedimiento legislativo. La Constitución exige un mínimo de 500.000 ciudadanos para poner en marcha la iniciativa popular mediante su firma acreditada. Después de ello, recogidas las firmas en un plazo de 9 meses prorrogable por otros 3, pasa a la Mesa de las Cortes y por otros controles (del TC y de la Junta Electoral Central) y se debate en el Congreso, pudiendo intervenir un defensor de la propuesta.
! El Estado social: principios y contenidos constitucionales.
Por el concepto de Estado social entendemos aquel tipo de estado que, constitucionalmente, se halla comprometido con la satisfacción de las necesidades primarias de su población mediante el reconocimiento y la atención de determinados derechos prestacionales y mediante la práctica de políticas tendentes a conseguir grados progresivos de igualación social. La Constitución española toma la idea de Estado social sobre todo de la Constitución italiana de 1947.
No se trata de una mera descripción con la que calificamos al estado de “Estado del bienestar”, se trata de una definición constitucional del Estado, por lo tanto, implica introducir en el mismo unas obligaciones y competencias encarnadas en el mayor rango normativo posible; para que las instituciones públicas se encuentren ligadas a los mandatos constitucionales a fin de satisfacer las necesidades básicas de la población.
! Distinguimos tres grupos de preceptos en la Constitución española: los que atienden a la promoción de la igualdad material23, los que refieren al reconocimiento a los ciudadanos   Encontramos esta cláusula de igualdad material en el artículo 9.2 de la Constitución, superponiéndose al artículo 14 que garantiza la igualdad ante la ley.
! 23 ! de 78 37 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales de unos determinados derechos de prestación que deben suministrar los poderes públicos y garantizar el ordenamiento jurídico y los relativos a la Constitución económica.
! En primer lugar hay que distinguir entre igualdad formal (igualdad de todos ante la ley) e igualdad material (principio para que los poderes públicos generen razonables condiciones de superación de las desigualdades materiales, es decir, de igualdad de oportunidades).
! En segundo lugar, los derechos sociales, a excepción de la educación primaria y gratuita que proclama el artículo 27.4 de la Constitución, que se conforma como un derecho fundamental de exigibilidad directa, el resto de los derechos son derechos de reconocimiento legal y no derechos de configuración legal (derechos con más exigibilidad).
Ejemplos de estos derechos son el de la protección a la salud (art. 43), acceso a la cultura (44), al disfrute del medio ambiente (45), a una vivienda digna y adecuada (47), o, en otro caso de también más directa exigibilidad, el derecho al trabajo (art. 35). Se trata de normas incompletas porque la Constitución no determina el sujeto obligado a satisfacer los derechos. Estos derechos adoptan un perfil débil y se deja en manos de los poderes públicos su concreción y desarrollo.
! En tercer lugar, están los principio relativos a la llamada Constitución económica que pasan a tratarse a continuación.
! La Constitución económica: economía de mercado y límites.
La Constitución económica es el conjunto de normas que la Constitución tiene destinadas a regular las relaciones de propiedad, producción y de intercambio de bienes económicos y el papel reservado al Estado en dichos procesos. Su ubicación es el Título VII y se integra por normas de principio, por un lado, y de habilitación, por otro: norma de principio es el artículo 128.1 24,   que da lugar al reconocimiento de la potestad pública de expropiar (art. 33.3) y con la delimitación del contenido del derecho de propiedad por la función social que desempeñe (art. 33.2); en cambio, norma de habilitación es, por ejemplo el artículo 131.1 25.
  “Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.” ! 24 Artículo que dice: “El Estado, mediante la ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y su más justa distribución.” ! 25 ! de !78 38 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales De aquí extraemos que en el Estado social aparece una jerarquía superior de los bienes colectivos sobre los bienes individuales y la capacidad de intervención del Estado en la economía. Sin embargo, el artículo 38 reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, cosa que actúa de contrapeso a estos principios. El Tribunal Constitucional, por ello, ha buscado el equilibrio entre los derechos liberales y los derechos sociales: la planificación estatal no puede eliminar la libertad de empresa (STC 83/1984) pero sí caben leyes que impliquen expropiación, como la ley de reforma agraria en Andalucía (STC 37/1987).
! El art. 135 CE reformado: Estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
El artículo 135 de la Constitución española fue introducido en 2011, tras la segunda Reforma Constitucional de ese mismo año.
Desde las instituciones europeas se lanzan unos consejos que han llevado a nuestras Cortes a hacer cambios legislativos, como es este caso; en el caso del artículo 135, con el fin de mantener la expansión del gasto público por debajo del total del PIB para todas las administraciones; se hace una limitación del gasto de esta forma. Se limita el endeudamiento del Estado, impidiéndole que se endeude por encima del PIB y de lo que marquen los Tratados Europeos (v. gr., art. 135.3).
Similares artículos fueron introducidos en otras constituciones europeas (Suiza, Alemania e Italia, por ejemplo).
! Estas reformas constitucionales han sido fruto de la influencia de la escuela de Chicago y de la de Virginia (Milton Friedman y James Buchanan). Friedman argumenta que las elecciones funcionan como un mercado en el que las mayorías se forman a través de la formación de muchas minorías. Se produce una tiranía de las minorías, esto es, de burócratas y gobernantes; y para obtener beneficios de su posición privilegiada, incurren en el gasto público para contentar, lo cual aumenta el déficit. Limitar constitucionalmente el endeudamiento es una buena solución. Otro argumento, de Buchanan es que sólo se deciden los gastos en la parte que no está cubierta por la deuda.
! En definitiva, las normas europeas y los pactos de estabilidad, con los fines de limitar el endeudamiento y garantizar la sostenibilidad financiera y presupuestaria, se hizo esta reforma constitucional en el artículo 135.
! de !78 39 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Es, en este caso, además, la primera vez que la Constitución incorpora los términos “Comunidad europea”, a partir de la cláusula de integración del artículo 93 y se produce la creación de “rendijas”.
! Tema VI — El Estado español como Estado autonómico Los principios constitucionales del Estado autonómico: unidad, autonomía y solidaridad.
Entendiendo que en el proceso constituyente se trataron de corregir los conflictos del pasado con respecto a la organización territorial del estado, discusión que había sido muy violenta, como vimos en las guerras carlistas, las repúblicas, etc., se reconoció, en esta nueva Constitución, la posibilidad de que los territorios con nacionalidad histórica pudieran tener más competencias de las que tendrían en un modelo de estado unitario.
La Constitución, sin embargo, proclama que se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación Española, patria común e indivisible de todos los españoles, en consecuencia, no describe España como un estado plurinacional, sino como un estado con una única nación (soberana), que es la Española.
Así pues, en el artículo 2 se encuentra el principio de unidad de la nación española, y según la STC 247/2007 la unidad se traduce en un sólo estado.
! Dicho esto, además de este principio de unidad también la Constitución proclama el principio de autonomía: si bien hay un único estado para todos los españoles, este estado tiene una distribución vertical de poderes y competencias, como nos recuerda la Sentencia y se expresa en el artículo 137 de la Constitución; es decir, que desde el municipio, pasando por la provincia y la Comunidad Autónoma hasta el estado, cada entidad tiene autonomía para gestionarse según los intereses de los ciudadanos que la forman.
La Sentencia nos recuerda que la autonomía se refiere a un poder limitado, y que por lo tanto no significa soberanía, es más, afirma que el principio de autonomía se integra en el principio de unidad. Tal como cita la sentencia “no es el resultado de un pacto entre instancias territoriales históricas que conserven unos derechos anteriores a la Constitución y superiores a ella, sino una norma del poder constituyente que se impone ! de 78 40 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales con fuerza vinculante general en su ámbito, sin que queden fuera de ella situaciones ‘históricas’ anteriores” 26.
  ! La Constitución, además, distingue entre dos tipos de autonomías, las de carácter histórico, como Cataluña (DT 2ª), y las que tienen una manifestación de voluntad autonómica reforzada (art. 151). Así pues, concluimos que España tiene como principios constitucionales el de unidad primeramente, que es que hay una única nación soberana, que es la Nación Española (art. 2) y que el poder constituyente en su momento optó por tener una forma de estado descentralizado sin llegar a ser federal, puesto que no eran diversos territorios que pactaban unirse sino un único territorio unificado, así también surgió un principio de autonomía.
! Se añade asimismo, a estos dos principios, un tercer principio, que es el que llamamos principio de solidaridad. Según la Constitución y la interpretación del Tribunal Constitucional existe un deber de auxilio recíproco, de recíproco apoyo y mutua lealtad entre los diversos territorios. El derecho a la autonomía no implica que cada territorio gestione según sus intereses en perjuicio del conjunto de la Nación y del estado, al contrario, implica que se gestionen los intereses de cada territorio como interés de la Nación, así pues rige un principio de solidaridad para que las autonomías no gestionen de modo egoísta al margen de la Nación y la beneficien o por lo menos no la perjudiquen. El principio de solidaridad conlleva también a buscar un equilibrio económico adecuado y justo (según el artículo 138) a nivel nacional, debe ser un factor de equilibrio entre la autonomía de las nacionalidades y regiones y la indisoluble unidad de la Nación española. Por lo tanto, se puede extraer de aquí un doble contenido: el de no actuar al margen de la Nación y el de ayudar a los territorios que tengan más dificultades para que haya un equilibrio económico justo en todo el territorio nacional.
! Caracteres generales del Estado autonómico y sus diferencias con otros modelos de Estado.
Existen a grandes rasgos dos modelos de estado: el estado centralizado, que se forma unitariamente y tiene una unidad legislativa (un parlamento único) como es el caso de Japón y Francia; y el estado compuesto, que es políticamente compuesto y tiene una ! 26 STC 76/1988 FJ 3º ! de !78 41 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales pluralidad de parlamentos. Estos estados tienen una descentralización legislativa y hay diversos tipos de estado compuesto, por ejemplo: • El Estado federal: que es un estado formado por estados federados. Los ejemplos más claros son los Estados Unidos, Canadá, México, etc. El federalismo es de agregación o clásico, si sirve para unir, por ejemplo, en EEUU hay dos senadores por estado, la institución federal representa a cada territorio. Suelen tener una constitución federal para todos, que es la suprema, y cada estado tiene la suya, primando siempre la federal.
También puede haber federalismo de disgregación, que es más moderno.
• El estado regional. (no es federal) • El estado integral de la 2ª república. (no es federal) • El estado devolution, como es el modelo del Reino Unido. (no es federal) ! • El estado autonómico español. (no es federal) Podemos tomar como ejemplo para estudiar el concepto de soberanía y estado compuesto de estos con los casos de Texas Vs. White (1869 EEUU) y el caso de Quebec (1998).
! “The Constitution, in all its provisions, looks to an indestructible Union composed of indestructible States.”: La unión es indisoluble pero deben respetarse ambos niveles. En el doble nivel de poderes hay uno que se reserva y otro que se delega al estado o al pueblo.
Esto es irrompible salvo revolución o reforma de estados.
A niveles de forma de estado observamos los estados independientes (estados soberanos) > estados confederados (alianzas, pactos, sin dejar de ser estados soberanos) > federación (con una Constitución, los estados dejan de ser soberanos y se unen en una unión indestructible de estados indestructibles) > estados unitarios (único nivel de decisión política nacional, habiendo unidades administrativas sin poderes legislativos). Los estados compuestos tienen garantizados constitucionalmente la autonomía política de los territorios.
! No obstante, la cuestión de estos textos se plantea si puede producirse la secesión de un estado miembro. Canadá respondió, de acuerdo con su Constitución, contemplando los siguientes elementos: la democracia / voluntad del pueblo; pero que debe ajustarse a la legalidad (Constitución); la responsabilidad de los derechos adquiridos (compromiso federal) y el respeto a las minorías (derechos de las minorías). El Tribunal reconoce que no puede haber una secesión unilateral, pero sí una negociación, en los que están los derechos ! de 78 42 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales de las minorías. Entiende que si se produce una revolución, que es un nivel ajeno al Derecho, es algo meramente político, que depende del reconocimiento de los otros estados.
! En el caso de España, hay un único Estado, sin embargo, hay una división vertical de poderes que hace que se puedan formar comunidades autónomas que tengan autonomía política o administrativa, como veremos más adelante. Todo ello siguiendo los principios de unidad, autonomía y solidaridad descritos en el apartado anterior.
! El estado autonómico español nace con la Constitución en 1978. En el proceso constituyente se optó por un modelo de estado autonómico; la vocación era llegar a un acuerdo con un gran consenso entre las mayores fuerzas políticas. La izquierda tradicionalmente era partidaria del federalismo, pero no quedaba claro en qué grado. Las derechas estaban más a favor de un estado con cierta autonomía pero débil, un estado regional, distinguiendo entre autonomías más débiles y otras más fuertes. El PNV era partidario de conservar los derechos forales históricos, añadiéndose Navarra; CDC tiene una tradición que no era federalista ni un estado regional, quiere una autonomía fuerte para Cataluña, sin importarle si el resto del territorio también tiene autonomías. Esquerra y la Izquierda Vasca (EE) van mucho más allá y abogan por el derecho de autodeterminación o la confederación, en el caso de Esquerra. En lo que coinciden es que no quieren un estado unitario, pero hay un gran nivel de discrepancia sobre la forma de estado. El otro punto de consenso es que no habrá secesiones ni autodeterminaciones.
Por este motivo, no se etiqueta el estado, no se dice en la Constitución si se trata de un estado federal, unitario, regional, etc. Se busca un consenso mínimo en los principios, los procedimientos y los límites; se pacta lo que se puede y se deja para el futuro el acuerdo en los temas más controvertidos. El modelo de estado más parecido al estado autonómico es el estado integral de la 2ª República (1931). La doctrina acabó denominando a nuestra forma territorial de Estado Estado autonómico.
En definitiva, el constituyente en 1978 acabó planteando las cosas de forma parecida a la que se dio en la 2ª República. Es preciso pues, aclarar dos cuestiones: para qué sirve este modelo de estado y cómo se organiza el poder en este nuevo estado. La primera pregunta valora 4 posibles principios: el principio democrático (que los ciudadanos se puedan autogobernar; self-government); el principio liberal (hay que separar los poderes para evitar el gobierno tiránico y garantizar la libertad, cosa medular en EEUU); el principio de eficacia (el gobierno es eficaz si cada uno hace lo que le compete; es más eficaz gobernar de cerca o ! de 78 43 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales de lejos); y el reconocimiento de identidades (hay estados en los que hay diferentes identidades en el mismo país/estado; cómo hay que articular esto, etc.).
! Alcance del principio dispositivo.
El principio de autonomía es un principio dispositivo, no se fuerza a que se constituyan comunidades autónomas, sino que se permite, si así lo desean sus ciudadanos, que se formen autonomías administrativas o políticas. Sin embargo, vemos cómo todo el territorio nacional se formó en comunidades autónomas.
El principio de autonomía tiene límites, que son los siguientes: En primer lugar, el art. 1.2, que establece que la soberanía reside en el pueblo español.
Esto implica que no cabe la secesión, porque si no la soberanía no será del pueblo español, es un solo pueblo, una sola nación.
En segundo lugar, el principio de unidad, hace referencia al anterior. También está el principio (derecho) de autonomía, proclamando que cabe la autonomía dentro de la unidad. La autonomía deja un derecho a decidir sobre si un territorio puede formar autonomía. Se deja que cualquier territorio, a través de un procedimiento, pueda formar su autonomía. Partiendo de que se sabe que hay una serie de territorios (Cataluña, País Vasco y Galicia) que quieren su autonomía, se les da un procedimiento más rápido, no nombrándolos, sino a partir de la Disposición Transitoria 2ª. La discusión de Navarra se resolvió con la Disposición Adicional 1ª. Esto no gustó a algunos, porque podría llevar a la secesión, por lo que se añadió otro párrafo a la Disposición, que no gustó al PNV. Al resto de territorios se les añade un cauce adicional, que es el artículo 143, en los que se les da 5 años antes de adquirir todas las competencias autonómicas; pero el artículo 151, una tercera vía que se hizo para no usarse, que permite acelerar el proceso la cogió Andalucía.
En tercer lugar, se prohíben las federaciones de Comunidades Autónomas.
! La función del Estatuto de Autonomía en el Estado autonómico.
En 1979 el modelo autonómico es un modelo abierto, indefinido (no hay acuerdo), con unos ciertos límites (soberanía, unidad del estado, reconocimiento de autonomía), un modelo gradual (que se irá actualizando y concretando en otras normas además de la Constitución, básicamente los Estatutos de Autonomía). El eje de la discusión se traslada a saber qué pueden hacer los estatutos para completar lo que la Constitución deja abierto.
Las funciones constitucionales del estatuto parten del artículo 147.1 de la Constitución: Los estatutos son las normas institucionales (en el sentido organizativo, de las ! de !78 44 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales competencias, de los poderes…) básicas de las CCAA. La STC 31/2010 dice que si la Constitución es la norma que reconoce la unidad, las funciones del estatuto en el estado autonómico también son las de ser la norma de la diversidad, es decir, la creación de un ordenamiento jurídico propio subordinado al ordenamiento jurídico de la Constitución, además, protege la autonomía, puesto que sólo una reforma estatutaria podría eliminar una autonomía; lo resume en 3 términos: autogobierno, autoorganización e identidad; también habla de existencia, identidad y competencias 27 .
  Por lo tanto, son la norma institucional básica de la CCAA y complementa y concreta la Constitución, porque todo lo que hacen los estatutos completan la Constitución. El estatuto puede crear competencias, instituciones, calificarse como quiera, pero no como estado, etc.
porque los límites están en la Constitución, y debe respetar la unidad del ordenamiento constitucional: ciertas cosas son materia exclusiva del estado.
! Así pues la STC 31/2010 dice que existe un contenido obligatorio mínimo en los Estatutos (art. 147.2) y un contenido posible, por ejemplo el del contenido de los arts. 3.2 y 4.2. La STC 247/2007 en el FJ 12, citada en la 31/2010 decía que “el contenido constitucionalmente lícito de los Estatutos de Autonomía incluye tanto el que la Constitución prevé de forma expresa (y que, a su vez, se integra por el contenido mínimo o necesario previsto en el art. 147.2 CE y el adicional, al que se refieren las restantes remisiones expresas que la Constitución realiza a los Estatutos), como el contenido que, aun no estando expresamente señalado por la Constitución, es complemento adecuado por su conexión con las aludidas previsiones constitucionales, adecuación que ha de entenderse referida a la función que en sentido estricto la Constitución encomienda a los Estatutos, en cuanto norma institucional básica que ha de llevar a cabo la regulación funcional, institucional y competencial de cada Comunidad Autónoma.”. Añade, el FJ de la STC 31/2010 que “Las estatales son siempre competencias de origen constitucional directo e inmediato; las autonómicas, por su parte, de origen siempre inmediatamente estatutario y, por tanto, sólo indirectamente constitucional”; es decir, el contenido mínimo de los Estatutos es el que directamente especifique la Constitución, y el único límite superior que tiene son las competencias que exclusivamente atribuye la Constitución al Estado, que son las del art. 149.
! ! 27 ! ver FFJJ 4-6 de la STC 31/2010 ! de 78 45 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales La creación de las Comunidades Autónomas y la evolución del Estado Autonómico.
El artículo 149.1 reserva al estado determinadas competencias; en esas cuestiones habrá una uniformidad jurídica; en cambio, en lo que competa a las CCAA podrá haber subordenamientos jurídicos en cada Comunidad Autónoma.
El contenido mínimo del Estatuto de Autonomía lo encontramos en el artículo 147.2 28,   que contiene los contenidos necesarios que debe contener todo estatuto, a los que el TC añade el 69.5 y además de los necesarios, habla de unos adicionales, que son el 3.2 y el 4.2.
La sentencia tiene una cláusula final, que dice que además de los contenidos expresos, que están en la Constitución, caben otros contenidos, que son aquellos que estén relacionados con el 147.1, con la definición del Estatuto, que es la norma institucional básica de la Comunidad Autónoma.
! En cuanto a la evolución del estado autonómico, vemos que en el 78 se aprueba la Constitución y entre el 1979 y el 1983 se aprueban los estatutos y ya se ha formado el mapa autonómico y se conocen los poderes de cada una de ellas. La excepción son Ceuta y Melilla, que son ciudades autónomas con Estatuto de Autonomía. La diferencia de las ciudades autónomas es que no hay parlamento, y por tanto no pueden aprobar leyes, es una autonomía menor. El artículo 137 dice que España se divide en municipios, provincias y Comunidades Autónomas. En cambio, Ceuta y Melilla tienen elementos de municipios/ provincias y otros de autonomías.
! En un principio, las 4(29)+Navarra son las que tienen más competencias, las que menos   las otras 12; pero en el año 1992, por un procedimiento distinto al Estatuto, que es el de la ley orgánica del artículo 150.2, se les dio tantas competencias como al resto. En 1994 se reforman los estatutos de las 12 comunidades menores, salvo los hechos diferenciales (lenguas oficiales propias, derecho civil propio, etc.) que hacen que tengan competencias Denominación, territorio, qué instituciones de gobierno tiene la autonomía (ver arts. 148.1, el 152.1 obliga a que las CCAA del 151 tengan un parlamento, un presidente y un gobierno. De las otras autonomías no se dice nada, pero todas copiaron a lo que dispone el artículo 152, aunque la Constitución no las obliga, porque no se sabía si serían una autonomía administrativa o política.
En cuarto lugar, las competencias de la autonomía, que pueden asumir las del 148, artículo no aplicado en País Vasco, Cataluña, Galicia(, Navarra)y Andalucía, que operan en negativo del 149: todas las que no son competencias del Estado las cogen las CCAA, que en el caso de las otras CCAA tras 5 años, con una reforma del estatuto, podrán asumir todas las competencias que no sean del estado (del art. 149).
! 28 ! 29 Galicia, Cataluña, País Vasco y Andalucía ! de !78 46 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales diferenciales ciertas CCAA, pero hay una equiparación de todas las CCAA. De las 12 menores, Canarias y Valencia tuvieron un régimen mixto.
! He aquí un resumen de los procedimientos que siguió cada autonomía: Autonomía Procedimiento Competencias País Vasco, Cataluña, Galicia DT 2 149 en negativo Navarra DA 1 Andalucía Art. 151 Comunidad Valenciana, Murcia, Comunidad de Madrid, Castilla y León, Castilla la Mancha, Rioja, Asturias, Cantabria, Baleares, Canarias, Extremadura Arts 143-144; después 150.2 148 y después 149 en negativo Ceuta y Melilla Ciudades Autónomas (autonomía administrativa) sólo autonomía administrativa ! Las últimas reformas estatutarias; el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006.
! La autonomía local.
! ! de 78 47 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Parte III — Instituciones Tema VII — La Monarquía parlamentaria y la Corona La Monarquía parlamentaria como forma de gobierno.
La monarquía absoluta Para entender la monarquía actual es preciso hacer una pequeña introducción histórica.
La monarquía tal y como la conocemos surge en los siglos XV-XVI (si bien ya existía de antes), consolidándose el estado absoluto en el que el monarca no sólo constituye el poder máximo; todos los poderes están sometidos a él. El monarca es jefe absoluto del Estado, lo personifica, lo gobierna y administra, es fuente de Derecho, y tiene el poder judicial máximo.
La monarquía limitada y la monarquía constitucional Existe una diferencia entre monarquía limitada y monarquía constitucional: la monarquía limitada se presume el poder del rey, que es soberano pero por su propia voluntad renuncia a ciertos poderes y los reparte, ejemplos de lo cual son las cartas otorgadas o las constituciones pactadas.
En la monarquía constitucional el soberano es la nación o el pueblo y la constitución que limita la potestad del rey es de origen popular. El rey tiene un poder ejecutivo directa o indirectamente (si en vez de ejercerlo designa a un Gobierno) y tiene una posición privilegiada. Además, el rey sanciona y promulga las leyes además de poder proponer iniciativas legislativas, teniendo derecho de veto.
La monarquía parlamentaria El principal cambio con la aceptación de la soberanía popular es el cambio de las funciones del monarca, si bien sigue teniendo un valor simbólico bastante importante el monarca deja de tener potestad normativa. En cierto sentido, la monarquía parlamentaria es constitucional puesto que existe una constitución que determina las funciones del rey y elimina su poder, aunque conservando la auctoritas. El poder ejecutivo pasa al Gobierno y el legislativo al Parlamento; el Rey no ejerce ningún poder, si bien tiene una influencia en la sociedad y representa y simboliza la unidad del estado. Por lo tanto el rey no es soberano: ni gobierna ni legisla.
Distinguimos entre monarquía parlamentaria racionalizada, que es aquella en la que la Constitución y las leyes delimitan las funciones del Rey, es decir, el Derecho positivo; o la ! de !78 48 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales no racionalizada, como la Monarquía Británica, en la que la costumbre y la interpretación de leyes antiguas, que es cambiante, establece las funciones de la Corona.
Si bien hay un conflicto entre el principio monárquico y el principio democrático (el Rey no es elegido y no es responsable) y en general prima el democrático, rigen algunos rasgos del monárquico: la sucesión de la Jefatura del Estado y la no responsabilidad del Rey.
La monarquía parlamentaria en España A pesar de ser contraria a los principios de igualdad, democracia, etc., la forma política (de gobierno) del estado español es la monarquía parlamentaria. La Jefatura del Estado es del Rey. Monarquía parlamentaria tiene dos significados: en primer lugar el Rey queda al margen de la función de gobierno, no tiene poder ejecutivo; y en segundo lugar que el Gobierno es responsable ante el parlamento; existe una relación de confianza entre el poder ejecutivo y el legislativo. En el caso de nuestro estado, no se elige directamente al poder ejecutivo; sino al legislativo exclusivamente. El legislativo elige al Presidente del Gobierno, y este a su gabinete de ministros. Pero es el Rey quien propone el candidato a la Presidencia del Gobierno (art. 99). El Gobierno es responsable ante el parlamento y está legitimado indirectamente por el pueblo, que ha elegido al poder legislativo.
! La posición constitucional de la Corona.
La primera institución regulada que encontramos en la Constitución es la Corona, en el Título II. Durante el proceso constituyente se alegó que la Corona era una institución estructural del Estado. Además, el Título II en la Reforma Constitucional requiere una Reforma agravada, no ordinaria. No es pues, únicamente, una carga simbólica lo que el Constituyente le confiere al monarca. El hecho de que la Constitución regule el funcionamiento de la institución monárquica hace de nuestra monarquía una monarquía racionalizada.
A pesar de ello, aparentemente, no se le atribuye ninguna capacidad de decisión o de gobierno; el Rey es auctoritas y no potestas.
Las legitimaciones posibles a la Corona abarcan desde la justificación histórica, pasando por la justificación funcional, dado que el Rey tuvo un papel clave en la transición y una justificación democrática, puesto que el pueblo votó la Constitución avalando así la monarquía.
El contenido del Título II es en gran parte contradictorio con otros principios constitucionales, no sólo por la naturaleza de la monarquía, que no es democrática, sino también la discriminación por razón de sexo, contrario al principio del artículo 14, la no ! de !78 49 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales libertad de matrimonio en el artículo 57.4, so exclusión en la sucesión; no igualdad de oportunidades ni acceso a los cargos públicos (artículo 57.1, contrario al art. 23). La Constitución regula las siguientes cuestiones de la Corona, como órgano estatal: primero, la sucesión, que se produce tras el fallecimiento o abdicación del monarca y está regulado en el artículo 57 de la Constitución 30; segundo, la regencia, que se da cuando el Jefe del   Estado no está capacitado para ejercer sus funciones, ya que el Regente no es Jefe del Estado y está regulado en el artículo 59 (ver también art. 58)31; tercero, la Casa Real, que   tiene el fin de preservar la independencia del Jefe del Estado y de tener un órgano de apoyo administrativo 32;   y finalmente la dotación presupuestaria, que dispone el artículo 65.1 de la Constitución. 33   ! Las funciones y atribuciones.
Las funciones y atribuciones del Rey las recogen los artículos 56.1, 62 y 63. El Rey es Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia. Formaliza actos representando máximamente al estado. En el caso de España, tiene una carga adicional simbólica, puesto que es el Rey quien encarna esa representación; al perdurar la Corona perdura el Estado y además representa la unidad. También arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, recogido en el artículo 56.1 y en el 62.g . Además, el Rey propone el candidato a la Presidencia del Gobierno (arts. 62.d y 99). Asume, asimismo, la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, como Jefe del Estado, acredita a los diplomáticos, etc.
La diferencia entre funciones y atribuciones es que las funciones definen la naturaleza del órgano de la Jefatura del Estado y las atribuciones integran y concretan la esfera de actuación del Rey más allá de las funciones simbólicas, de arbitrio y moderación; son actos debidos que debe realizar el rey de acuerdo con el orden constitucional. Las funciones las encontramos en el artículo 56.1 y las atribuciones en los arts. 62-63.
Si bien este artículo es sujeto de numerosas críticas por la discriminación, no puede hablarse estrictamente de discriminación desde una perspectiva constitucional, porque es la propia Constitución la que admite la igualdad entre hombre y mujer en el artículo 14 pero esta es una excepción. Un precepto encontrado en la Constitución nunca puede ser inconstitucional porque no hay jerarquía entre los artículos del texto.
! 30 ! 31 Ver también inhabilitación, artículo 59.2 Forman, la Casa Real el Jefe de la Casa Real, la Secretaría General, el Cuarto Militar, la Guradia Real y un servicio de seguriedad. (RD 434/1988 y RD 999/2010; ver STC 112/1984) ! 32 Cabe añadir, aunque no lo hace la Constitución en el mismo Título (art. 132.3), el patrimonio nacional, como tercer órgano al servicio de la corona (ver manual págs. 178ss.) ! 33 ! de 78 50 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Unidad y permanencia del Estado La primera de las funciones del Rey es simbolizar la unidad y permanencia del Estado, no personificarlo ni encarnar la soberanía, sino simbolizar su unidad; hecho que se proyecta internamente en el Estado e internacionalmente.
Desde la perspectiva interna el rey simboliza la unidad del estado (proclamada en el art.
2) y también la permanencia del mismo a lo largo del tiempo, hecho que se ve reforzado por la naturaleza de la monarquía, al ser sucesoria. Por estos motivos el rey tiene las atribuciones de nombrar a los presidentes de las CCAA (art. 152.1) nombrar y cesar al Presidente del Gobierno y las demás atribuciones que le da el art. 62 (sancionar y promulgar leyes, mando supremo de las Fuerzas Armadas, etc.).
Desde la perspectiva internacional el rey simboliza la unidad del poder estatal hacia el exterior; es la máxima representación del estado a nivel internacional. Los actos internacionales del Rey son actos de Estado. Por ello el artículo 63 atribuye al Rey más atribuciones (acreditar representantes diplomáticos, etc.). Tiene más funciones en este sentido no explicitadas, como los viajes oficiales del Estado a otro países.
Arbitraje y moderación del funcionamiento regular de las instituciones Las funciones de arbitraje y moderación no atribuyen al rey poder alguno, por mucho que no lo parezca. Estas funciones, se reflejan por ejemplo en la propuesta del candidato a la Presidencia del Gobierno (art. 99). En definitiva, el Rey no puede nunca imponer su voluntad a otros órganos, pero sí que puede influenciar.
Funciones regias: propias, tasadas y actos debidos. Ausencia del derecho de veto.
La Constitución atribuye al Rey determinadas funciones, y también remite a otras leyes; sin embargo, esto no tiene la finalidad de ampliar las funciones, sino de concretarlas por el futuro legislador: la monarquía parlamentaria que tenemos es racionalizada.
El rey está obligado a cumplir con sus atribuciones, la Constitución le fuerza a hacer determinados actos, como sancionar las leyes; el Rey no puede oponerse, en este caso carece de derecho a veto, pues el constituyente quiso hacer una monarquía parlamentaria democrática. En definitiva, el Rey reina pero no gobierna. La Constitución no explicita qué ocurriría en el supuesto de un incumplimiento de las funciones regias, pero lo más lógico sería que se produjera una inhabilitación del Rey prevista en el artículo 59.2.
! El estatuto jurídico del Rey y el refrendo.
! de 78 51 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales El Rey es un órgano del Estado, separado de todos los demás, por ello la Constitución lo regula en un Título específico. Como Jefe del Estado, el Rey y su familia tienen un estatuto personal34; con algunos privilegios (no pagar impuestos, títulos, derechos) y prerrogativas   (inviolabilidad y no responsabilidad).
Inviolabilidad La inviolabilidad, que es la primera de las prerrogativas del Rey, se refleja en la tipicidad de determinados delitos contra su persona y su inmunidad frente a las leyes penales, sancionadoras y civiles. El Rey no puede ser detenido, ni juzgado, ni actuar en calidad de testigo; es inmune a la policía y no puede ser sancionado, etc.
No responsabilidad y refrendo En cuanto a la no responsabilidad, esta es la consecuencia de la inviolabilidad. El Rey, al no poder decidir con efectos jurídicos sobre el orden constitucional, por lo que existe el instituto del refrendo, contemplado en el artículo 56.3 de la Constitución.
La institución del Refrendo es una institución que históricamente surge para desproveer al Rey de capacidad de voluntad. El Rey está obligado a actuar en los actos debidos y por lo tanto no tiene responsabilidad y es inviolable. El Refrendo surge para compensar eso, porque al no ser responsable alguien tiene que asumir la responsabilidad, y el Refrendo traslada la responsabilidad del Rey a otra autoridad del Estado, que responde en su lugar.
Como regla general refrenda el Presidente del Gobierno, como reglas especiales los ministros 35;   como regla excepcional el Presidente del Congreso de los Diputados, sólo en caso de la propuesta de candidato a la presidencia del Gobierno, su nombramiento y la disolución de las Cortes. Sólo estos pueden refrendar.
Los actos sujetos a refrendo son, por regla general, todos los actos que realice el rey en sus funciones constitucionales o en aquellas que produzcan efectos jurídicos. El único caso contrario es el que dispone el artículo 65.2 de la Constitución: el nombramiento de los miembros de la Casa Real. Tampoco está sometida a refrendo la función del Rey de arbitrio y moderación, a pesar de encontrarse dichas funciones en la Constitución.
El refrendo produce dos efectos: dar validez al acto refrendado y trasladar la responsabilidad del Rey al órgano órgano que refrenda.
! ! Las funciones del Rey son necesarias jurídicamente; indispensables e insustituibles. Se busca el equilibrio el principio democrático y el monárquico, hay que hacer legítima la monarquía con un sistema democrático.
Hay, sin embargo excepciones (libertad de matrimonio, discriminación contra la mujer en la sucesión, etc.).
El Rey, en definitiva, tiene un papel simbólico que debe llevarse a cabo. Son ACTOS DEBIDOS.
! 34 ! 35 Art. 64.1 de la Constitución ! de !78 52 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Tema VIII — Las Cortes Generales La posición constitucional de las Cortes.
Las Cortes Generales las encontramos en el Título III de la Constitución. Son la representación del pueblo soberano, el poder legislativo. El artículo 66 las define como representación del “pueblo español, y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado.” también “ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución.” además son inviolables (66.3). Vemos, pues las Cortes como un órgano constitucional y además como la representación del pueblo español.
Se encargan, además de legislar, del Control del Gobierno, que tiene varias vías, siendo la más grave la moción de censura, que puede terminar con la caída del Gobierno. Los actos legislativos de las cortes están sujetos al control del Tribunal Constitucional (ver Tema XII). Las Cortes son un escenario de la vida política del país, también se hacen acuerdos ahí para aprobar leyes, presupuestos, etc.
! El sistema parlamentario español es un parlamentarismo racionalizado; si bien las Cortes son un órgano constitucional central y de vital importancia dada su directa legitimidad democrática, están sujetas al principio de constitucionalidad y la Constitución crea mecanismos que dificulten la caída del Gobierno para garantizar su estabilidad, como son la moción de censura constructiva.
! Como órgano representante de los ciudadanos, la idea de representación debe ligar las ideas de Estado y pueblo; el titular de la soberanía es el pueblo español (art. 1.2) sin embargo, se encargan de representarlo las Cortes Generales (art. 66.1). Además, las cortes representan el pluralismo político proclamado como principio en el artículo 1.1 de la Constitución, y se encargan de legitimar otros órganos constitucionales que son elegidas por estas Cortes.
! Los ciudadanos que hayan sido elegidos como Diputados o Senadores obtienen dichas actas, sin embargo, no están sujetos a mandato imperativo ni son individualmente representación del pueblo español; una vez un parlamentario ha adquirido dicha condición, que será renovable (o no) pero no revocable, no tiene ninguna obligación de actuar conforme a lo que sus electores dictaren. Así lo establece el artículo 67.2 de la Constitución, al decir que “los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por ! de !78 53 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales mandato imperativo”. A pesar de ello, de facto los parlamentarios generalmente votan aquello que les diga su partido, de acuerdo con la disciplina del mismo, sin embargo, tampoco tienen una obligación constitucional a hacer tal cosa.
El hecho de que las Cortes sean inviolables (art. 66.3) hace que el ordenamiento garantice su normal funcionamiento y les dote de una protección especial, por ejemplo, tipificando delitos en el Código penal contra las instituciones del Estado. El Tribunal Constitucional lo considera una condición necesaria para asegurar su independencia en el Auto 147/1982.
! Otra característica de las Cortes Generales es la autonomía parlamentaria. El Parlamento, a diferencia de los de otros países, no es considerado soberano en España, aunque represente al pueblo soberano, pero es autónomo, en tanto que pretende evitar la intervención de otros poderes en el Parlamento. A pesar de ello, los actos de las Cortes Generales están sujetos a control, pues son impugnables sus leyes ante el Tribunal Constitucional, siempre que regulen normas que afecten a los derechos fundamentales habrá posible recurso de amparo ante el mismo Tribunal, etc. Se plasma, esta autonomía parlamentaria en la autonomía reglamentaria, pues cada cámara aprueba sus parlamentos, autonomía presupuestaria, autonomía de gobierno interno (elección de órganos rectores) y una autonomía administrativa, que la dota de una Administración propia.
! La estructura bicameral: Congreso de los Diputados y Senado.
En España las Cortes Generales están formadas por dos Cámaras: el Congreso de los Diputados y el Senado, la Cámara Baja (el Congreso) y la Alta (el Senado). La primera experiencia bicameral en el mundo es Inglaterra, desde el siglo XIV existe en Inglaterra la Cámara de los Comunes y la Cámara de los Lords. Este modelo quería ser un equilibrio entre la Cámara Baja y la Cámara Alta/Aristocrática. Dos Cámaras se autolimitan, se complementan, se contrapesan.
Con la Constitución americana de 1787 se plantean si tiene que haber bicameralismo o no (téngase en cuenta que no hay Lords en EEUU). Ahí surge una variante de bicameralismo: la Cámara de Representantes y el Senado. La Cámara de Representantes es la Cámara de cada distrito, representado cada distrito por un diputado; el Senado es la Cámara de los estados, es la Cámara federal. En EEUU el Congreso son ambas Cámaras. 36   ! 36 Ver Anécdota de Jefferson y Washington sobre la discusión del Senado.
! de 78 54 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Otro modelo, el francés, cuando Francia hace la revolución se crea una única Asamblea Nacional, todo el pueblo está en la Asamblea, sólo hay una Cámara. Después la Asamblea se convirtió en la Convención. En 1795 Sieyes, para evitar un poder excesivo revolucionario, propone dos Cámaras.
No es pues, casualidad, que la primera constitución española, de 1812 fuera Unicameral, era más revolucionaria, como en la 2ª República. Añadiendo la excepción del franquismo, desde 1837 (desde 1834 de hecho, con el Estamento de Procuradores37 y el Estamento de   Próceres38) de siempre ha habido bicameralismo en España.
  Teóricamente, la peculiaridad del Senado es que se trata de una Cámara que representa a los territorios (art. 69.1) pero aunque formalmente sea así, de facto responde poco a esta idea, ni por su composición ni por sus competencias. El bicameralismo de España es muy imperfecto, pues prevalece siempre (con una excepción) el Congreso al Senado, como se analizará a continuación.
! La composición y el régimen electoral aplicable a la elección de Diputados y Senadores.
Composición y sistema electoral del Congreso de los Diputados.
El sistema electoral del Congreso de los Diputados lo regula la LOREG 5/1985. La Constitución, en su artículo 68 establece que el Congreso tendrá entre 300 y 400 Diputados, y la Ley Orgánica 5/1985 lo fija en 350. La circunscripción en este caso es la provincia, y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla tienen un Diputado cada una. Los escaños se dividen, pues, en circunscripciones y a cada una le corresponden un número concreto. Así pues Ceuta y Melilla tienen un Diputado cada una (2); después hay 2 Diputados por provincia (100 más) y los restantes 248 se distribuyen en función de la población. El sistema electoral hace que haya listas completas (cerradas) y ordenadas (bloqueadas), que presenta cada candidatura, sea un partido, coalición, federación, etc.
! Composición y sistema electoral del Senado.
En la actual legislatura iniciada en 2011 el Senado está compuesto por 266 Senadores.
208 de esos son elegidos directamente por los ciudadanos en cada circunscripción (también provincial), isla (cada una tiene un número asignado de Senadores) y dos Senadores por cada ciudad autónoma (Ceuta y Melilla). El sistema de elección es directo y ! 37 Equivalente al Congreso de los Diputados ! 38 Equivalente al Senado.
! de !78 55 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales racionalizado; en las provincias, se eligen 4 senadores en cada una pero se permite a cada candidatura presentar un máximo de 3, para evitar así que obtenga todos los escaños el mismo partido.
Además de los Senadores directamente elegidos por el pueblo, otros son elegidos mediante las Asambleas de las Comunidades Autónomas, en función de la población.
Actualmente hay 58 Senadores elegidos de esta forma.
! Las funciones de las Cortes.
El artículo 66 de la Constitución atribuye cuatro funciones a las Cortes Generales: la función legislativa, la función presupuestaria, el control del Gobierno y las demás funciones que les atribuya la Constitución. Sin embargo, podemos añadir más funciones a estas.
! Función legislativa.
El Parlamento es el órgano competente para aprobar las leyes, que únicamente se ven limitadas por la Constitución. En todo caso, la función legislativa es la del Estado, porque también la separación de poderes vertical da competencias en ciertas materias a las Comunidades Autónomas, que se encargan de aprobar otras leyes, pues tienen potestad legislativa (ver Tema X).
! Función presupuestaria.
Además de hacer leyes, se encarga el Parlamento de aprobar los presupuestos que tendrá el Estado, para autorizar al Gobierno gastarlo). Son, de hecho, una ley más, sencillamente tienen una peculiaridad que es que tienen una vigencia anual, y la iniciativa compete al Gobierno.
En esta función y la anterior competen a ambas Cámaras, sin embargo, empiezan a debatirse en el Congreso y después pasan al Senado, que tiene derecho de veto; a pesar de ello, el Congreso podrá volver a levantar el veto, con lo cual se refleja el bicameralismo imperfecto.
! Designación del Presidente del Gobierno e impulso de la acción política y de gobierno.
Esta es competencia exclusiva del Congreso, y se sigue el procedimiento establecido en el artículo 99 de la Constitución (ver Tema IX).
! de 78 56 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales En cuanto al impulso de la acción política y de gobierno, el Parlamento junto con el Gobierno impulsan la acción política; desde el momento en que nombra a un presidente admitiendo su programa político (art. 99) se le otorga la confianza también a ese programa y el Parlamento también lo lleva a cabo con el Gobierno.
! Control del Gobierno.
El sistema de relación de confianza entre las Cortes y el Gobierno hace que no todo termine en la investidura, sino que a lo largo de la legislatura los parlamentarios ejercen una función de control al Gobierno. Se puede obligar a comparecer a los miembros del Gobierno (art. 110.1), se hacen preguntas e interpelaciones (art. 111.1) y los Diputados pueden solicitar información etc. La doctrina distingue entre las funciones de controlautorización, donde el Parlamento autoriza al Gobierno a realizar determinadas acciones políticas y la de control-sanción como la moción de censura. En cuanto a las funciones de control como las preguntas y las interpelaciones, no producen estas efectos jurídicos, sino simplemente políticos.
! Otras funciones.
Otras funciones son las de la Reforma Constitucional (ver Tema III) y las de nombramientos de cargos como el Defensor del Pueblo, los magistrados del Tribunal Constitucional o los vocales del Consejo General del Poder Judicial. Más funciones son la ratificación de Tratados Internacionales, la autorización para celebrar referéndums, etc.
! Estructura interna y funcionamiento.
Como se ha dicho, las Cortes Generales son un poder autónomo, sin perjuicio del principio de constitucionalidad que implica el control de las mismas por parte de órganos como el Tribunal Constitucional, por lo tanto, son ellas mismas las que establecen sus reglamentos, aprueban sus propios presupuestos y regulan el Estatuto de su personal (véase art. 72).
Los grupos parlamentarios son la traducción de los partidos políticos en la representación de las Cámaras. En un ámbito individual, los Diputados y Senadores son los que pueden presentar enmiendas, preguntas, interpelaciones, etc. pero son los grupos parlamentarios los que tienen la posibilidad de tener iniciativas y les corresponden a ellos los turnos en los debates.
! de 78 57 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Para formar un grupo parlamentario se requieren 15 Diputados en el Congreso, con la excepción de tener un grupo de 5 si se ha logrado obtener el 15% de los votos en las circunscripciones donde se hayan presentado o un 5% en todo el territorio nacional. Todo parlamentario no integrado en ningún grupo irá al grupo mixto.
Distinguimos entre los órganos de gobierno o dirección y los órganos de producción parlamentaria.
! Órganos de gobierno.
El Presidente de la Cámara Los presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado son Diputados o Senadores que han sido elegidos por la Cámara para ejercer dicha función. Tienen derecho a voto y deben encargarse de aplicar (e interpretar en caso de duda) el reglamento con neutralidad, garantizando el buen funcionamiento de los debates, entre otras cosas.
! La Mesa Tiene también funciones de gobierno interno de la Cámara. La forman el presidente, cuatro vicepresidentes y cuatro secretarios; se encarga de la administración parlamentaria y controla el funcionamiento de la maquinaria parlamentaria.
! La Junta de Portavoces Formada por los portavoces de cada grupo parlamentario y la Mesa, se encarga de tramitar los asuntos parlamentarios, decidir el orden del día, etc. Los votos de los portavoces son ponderados en función del número de Diputados que representan.
! Órganos de producción parlamentaria.
El pleno El pleno es la totalidad de Diputados o Senadores, se reúnen todos ellos en la Cámara y es el foco del debate político público para la sociedad. Se vota para tomar las decisiones que sean precisas, se hacen preguntas a los miembros del Gobierno, etc. siempre siguiendo el orden del día previamente establecido por la Junta de Portavoces.
! Comisiones y subcomisiones Son agrupaciones de Diputados y/o Senadores que llevan a cabo labores parlamentarias.
Las forman un Diputado de cada grupo, cada comisión. Antes de una comisión se convoca una ponencia, que se crean para cada caso concreto a tratar, se hace un estudio y se ! de 78 58 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales valoran los resultados. Seguido de esta ponencia va la comisión en cuestión, de las cuales distinguimos las comisiones legislativas (para tramitar proyectos de ley según los ministerios o materias, con un número de diputados por grupo proporcional) ; comisiones no legislativas (como la de las CCAA en el Senado); comisiones mixtas con una paridad de diputados de ambas Cámaras para cuestiones internacionales, por ejemplo; y comisiones de investigación, que sólo se crean para un caso concreto, en la que se puede llamar a ciudadanos que estarían obligados a asistir, pero no a contestar.
! La Diputación Permanente Es el órgano que rige cuando las Cortes están disueltas, ejerciendo las funciones del Parlamento hasta que se constituyan las nuevas. El mínimo son 21 Diputados.
! El estatuto jurídico de los parlamentarios. Las prerrogativas parlamentarias.
Para pasar a ser parlamentario, el sujeto debe presentar su acta de Diputado, declarar sus bienes y actividades y jurar fidelidad a la Constitución 39.
  Los Diputados y Senadores gozan de unos derechos y obligaciones recogidos en la Constitución y los reglamentos de las Cámaras. Se pierde la condición de parlamentario al extinguirse el mandato, al fallecer o ser incapacitado el parlamentario, al renunciar, al perder los requisitos de elegibilidad, entre otros.
! Los derechos de los parlamentarios son de participar en la vida parlamentaria, derechos económicos y derechos de información. El Reglamento del Senado añade el derecho a ser tratado de excelencia y el derecho al pase de libre circulación en determinados viajes o transportes. Sus obligaciones son la asistencia, la adecuación de la conducta al reglamento y declarar los bienes y actividades.
! En cuanto a las prerrogativas de los parlamentarios, cabe destacar la inmunidad y la inviolabilidad, tal como dispone el artículo 71 de la Constitución española.
40   La inviolabilidad es aquella prerrogativa que protege a los parlamentarios por las opiniones expresadas, votos, o en el caso de cualquier otra cuestión relacionada con su labor de Según la Jurisprudencia del TC (STC 119/1990) no se trata de una democracia militante donde los parlamentarios tengan que estar de acuerdo con todos los principios constitucionales; simplemente es para acatar las reglas de juego democrático.
! 39 ! 40 Ver práctica de prerrogativas parlamentarias.
! de 78 59 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales representantes durante el mandato impidiendo que pueda ser iniciado un proceso contra ellos por estas causas. Los órganos judiciales inadmiten cualquier demanda, denuncia o querella por estos motivos. La inmunidad impide que puedan ser enjuiciados los parlamentarios salvo en caso de flagrante delito, o a menos que se haya concedido el suplicatorio emitido por el Tribunal Supremo. La jurisprudencia del Constitucional sólo admite la denegación del suplicatorio si está debidamente justificada, por ejemplo, con una alteración importante de las Cortes debido al proceso que se iniciaría contra el parlamentario.
! Tema IX — El Gobierno y las relaciones con las Cortes Generales La posición constitucional del Gobierno.
En los anteriores regímenes liberales, más primitivos, en un primer intento de limitar el poder real, el poder ejecutivo estaba compuesto por un gobierno nombrado directamente por el Rey. Se encarga, según la teoría clásica, el poder ejecutivo, de ejecutar las leyes que le ha dictado el parlamento, de gobernar. En el caso de un sistema parlamentario como el nuestro, es nombrado el Gobierno por el Parlamento, como en la mayoría de casos, salvo excepciones como EEUU donde el Presidente de la República Federal es elegido por el pueblo (con un sistema de sufragio indirecto, pero no lo elige el Parlamento).
Al evolucionar la historia, el Rey se ha separado del Poder Ejecutivo y el Gobierno se ha tornado más autónomo e independiente, como vemos claramente en las monarquías parlamentarias como la nuestra. El Gobierno, por lo tanto, pasa a ser responsable frente al Parlamento, porque éste es quien le otorga la confianza.
Actualmente nos encontramos ante un parlamentarismo racionalizado, que se caracteriza por dar estabilidad al Gobierno dificultando su derrumbe por parte del Parlamento y dotarle de medios de intervención para que tenga mayor poder político y pueda llevar a cabo su proyecto; por ejemplo, interviniendo en la economía. De esta forma el Gobierno ha ido adquiriendo a lo largo de la historia más poder y ha pasado de ser un poder muy sometido al legislativo a un poder más independiente y más fuerte. Añádase a esto la fuerza que han adquirido los partidos políticos, como supuestos representantes de la voluntad popular.
! ! de !78 60 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales En nuestra Constitución hallamos el Gobierno regulado en un título propio, el cuarto, junto con la Administración, separado de otro que regula sus relaciones con las Cortes Generales. El artículo 97 nos habla de sus funciones: dirigir la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado; ejercer la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.
A pesar de que formalmente España tenga una forma de gobierno parlamentaria (art 1.3) en la que ciertamente las Cortes invisten al Presidente del Gobierno y pueden cesarlo sin disolverse, no menos cierto es que el Presidente del Gobierno es el eje sobre el cual gira la actividad de su Gobierno y la de las Cortes también. Además, los mecanismos para hacerlo caer no hacen fácil su caída. La Constitución favorece, en este sentido, al Presidente del Gobierno más que a las Cortes, influenciado dicho sistema por el de la cancillería alemana.
El Gobierno es el órgano central de la política del Estado.
! La composición y organización del Gobierno.
El Gobierno es un órgano plurifuncional, tal y como refleja el artículo 98 de la Constitución, se compone del Presidente, los vicepresidentes y de los ministros y los demás miembros que establezca la ley.
El número de ministerios que tenga cada Gobierno corresponde determinarlo a su presidente a través de un Decreto. Distinguimos dos tipos de cargos: los del Gobierno propiamente, que son el Presidente, el (o los) vicepresidente(s) y los ministros y los que están al servicio y a la dependencia de estos.
! En cuanto a la organización, el Gobierno se compone de órganos individuales y de órganos colegiados, siendo los primeros representados por el Presidente y cada ministro y siendo los segundos el Consejo de Ministros y las comisiones delegadas del Gobierno. El Consejo de Ministros no es propiamente el Gobierno, aunque esté formado por los miembros de este, es un órgano en el que se reúnen sus miembros para tomar decisiones.
Añádanse a estos los cargos de los Secretarios de Estado, responsables de la ejecución de la acción de Gobierno, los más altos cargos de la Administración General del Estado.
! El Gobierno es investido por las Cortes y su duración es la misma que la legislatura, de forma general 4 años. Si por cualquier motivo (incapacitación, condena penal, fallecimiento, pérdida de una cuestión de confianza, éxito de una moción de censura, etc.) ! de !78 61 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales cesa el Presidente cesa todo el Gobierno, pues el Presidente debe ser investido por las Cortes.
Cuando el Gobierno cesante está a la espera del nombramiento del nuevo, es un Gobierno en funciones, que ejerce las mismas funciones salvo las de poder disolver las Cámaras, plantear una cuestión de confianza, proponer un referéndum, aprobar los Presupuestos Generales o presentar proyectos de ley en cualquiera de las Cámaras.
! Las funciones del Gobierno.
Al actuar para el interés general e ir habiendo adquirido poder a lo largo del tiempo, el Gobierno se confunde en ocasiones con el Estado, debido a su gran capacidad para gobernar y tomar decisiones en todos los ámbitos. El Gobierno posee todas las funciones salvo la jurisdiccional: la legislativa, la reglamentaria, la ejecutiva, la de realizar actos políticos; materialmente, por lo tanto, puede llegar a casi cualquier ámbito de las relaciones sociales. Recuérdese, sin embargo, que está sujeto a la Constitución, sin embargo esta no delimita mucho las funciones del Gobierno.
Lógicamente, las limitaciones que puede encontrar el Gobierno son las del control jurisdiccional, sin embargo, en 1956 se aprobó una ley que excluía el control judicial de ciertas acciones del Gobierno, los actos políticos. En cualquier caso, cuando un acto político vulnerare derechos fundamentales podría ser objeto de control del Tribunal Constitucional para reparar los derechos lesionados. Pasemos a analizar las funciones del Gobierno.
! Función de dirección de la política interior y exterior.
Estas son las actuaciones del Gobierno que tienen el fin de cumplir con su proyecto político presentado ante las Cortes cuando fue investido, pero en la práctica son todas sus actuaciones, pertenezcan o no al programa que presentaron, pues no tiene ninguna obligación jurídica de cumplirlo.
En cuanto a la dirección exterior, se distingue entre los asuntos internacionales (cumplir con los Tratados, relaciones diplomáticas, cooperación con otros países, intervenciones militares, etc.) de los de la Unión Europea.
! ! de 78 62 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Dirección de la defensa del Estado y la administración militar.
La misión de la administración militar es la de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, además de proteger la Seguridad y soberanía del Estado, función que tenía más importancia históricamente.
A nivel interior, tienen la misión de defender la Constitución y sus valores.
! Recuérdese que la pertenencia a la OTAN y a la UE condiciona la acción de la Administración militar en el exterior, pues deben respetarse las normas internacionales y los acuerdos.
! Función ejecutiva y potestad reglamentaria.
Propiamente la función ejecutiva (cumplir con los mandatos legislativos que no puedan autoaplicarse) la lleva a cabo la Administración, que está sometida al Gobierno. En cuanto a la potestad reglamentaria, corresponde al Gobierno desarrollar reglamentos que regularán el funcionamiento de la Administración.
! Las relaciones de confianza y control entre las Cortes y el Gobierno en el sistema parlamentario racionalizado: Investidura del Presidente del Gobierno, moción de censura, cuestión de confianza y disolución anticipada de las Cortes Generales.
Investidura del Presidente del Gobierno.
En un sistema parlamentario como el nuestro, nunca se presume la confianza de las Cortes hacia el Gobierno; ésta debe reflejarse a través de las instituciones de la investidura del Presidente del Gobierno. El artículo 99 regula este proceso de investidura.
Tras haberse celebrado las elecciones, el Rey, previa audiencia de los grupos parlamentarios, propone un candidato a la Presidencia del Gobierno, que deberá exponer su programa político a la Cámara para que esta lo apruebe. Se requerirá en una primera vez una mayoría absoluta de votos a favor del mismo; de ser así quedará investido el Presidente del Gobierno, que formalmente lo nombrará el Rey, y se formará el nuevo Gobierno, pues el Presidente nombrará a sus ministros. En caso de no tener éxito, se repetirá esto a las 48 horas y bastará una mayoría simple de Diputados.
Nótese que sólo se encarga de la investidura el Congreso de los Diputados y el Senado no, reflejo de nuestro bicameralismo imperfecto.
! de !78 63 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Si aun así no siguiera habiendo un candidato elegido, deberá volver a proponerse un candidato y repetir el proceso, con un límite de dos meses; en cuyo caso, de no haber habido ningún presidente investido, se disolverán las Cortes (ambas Cámaras) y se volverán a celebrar elecciones.
! Moción de censura.
Debido a nuestro sistema parlamentario racionalizado, la institución de la moción de censura requiere una mayoría absoluta y debe ser constructiva: debe proponer a la vez un nuevo candidato a la Presidencia del Gobierno. Queda regulado el proceso en el artículo 113; que obliga a esperar un plazo de cinco días desde su presentación para votarla, y deja que en los dos días posteriores a su presentación se presenten otras alternativas, para dificultar el proceso y dar más estabilidad al Gobierno. Si triunfa la moción de censura, el Presidente deberá dimitir (todo el Gobierno también) y se habrá investido a la vez al nuevo candidato, en caso contrario, los que la hubieran presentado no podrán presentar otra en el mismo período de sesiones (art. 114.2).
! Cuestión de confianza.
El Presidente del Gobierno está capacitado para presentar una cuestión de confianza sobre su programa, para ganar legitimidad política, y está regulado en el art. 112 de la Constitución: se entenderá otorgada con una mera mayoría simple de votos, pero en caso de que no se otorgue, deberá dimitir el Presidente (art. 114.1) y se repetirá el proceso de investidura del art. 99.
! En ambos casos, de la moción de censura y la cuestión de confianza rige el principio de oportunidad y no el de legalidad, pues la ley sólo marca las condiciones para que se lleven a cabo y será el sujeto competente el que opte por hacerlo cuando lo considere conveniente.
! Disolución anticipada de las Cortes.
Si el Presidente lo considera oportuno, con el único límite de haber durado por lo menos un año la legislatura, éste puede disolver las Cortes, cesando también su Gobierno, tal y como lo establece el artículo 115 de la Constitución. Otro límite a esta disolución anticipada es que no puede realizarse si está tramitándose una moción de censura. Esta posibilidad dota de un poder importante al Presidente del Gobierno.
! ! de !78 64 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales El control ordinario y la orientación política.
Además del control extraordinario, existe un control ordinario que permite controlar al Gobierno. El artículo 66.2 de la Constitución les atribuye, a las Cortes, además de la potestad legislativa, el control de la actuación del Gobierno; pueden controlarlo. El Título V de la Constitución regula estas funciones, véanse los arts. 108ss.
Pueden pedir información al Gobierno (al Presidente o a los Ministros) a través de las preguntas (escritas u orales), las interpelaciones (preguntas de política más general que dan lugar a un debate) y las mociones (tomas de posición que pueden adoptar las Cámaras como consecuencia de las respuestas del Gobierno en las interpelaciones; la Cámara vota como consecuencia de lo que se ha oído en las Cortes). No tienen consecuencias jurídicas, son herramientas meramente políticas.
! La especial posición constitucional del Presidente del Gobierno.
El Presidente del Gobierno no es un primus inter pares, ha sido investido directamente por las Cortes (en realidad sólo el Congreso de los Diputados) y por lo tanto le han otorgado la confianza a él y no al Gobierno. Es él quien, libremente, designa a los ministros (art. 100) y tiene la capacidad de cesarlos cuando le parezca oportuno. Además tiene el poder de disolver las Cortes y por lo tanto está dotado de una posición de poder que es de facto muy superior a la de los demás miembros del Gobierno y a otros órganos del Estado.
Conviene destacar que el papel de los partidos políticos en nuestro sistema constitucional hacen que, además, generalmente sea el que tenga el máximo poder en el partido al que pertenezca, que normalmente coincide con el partido que tiene mayoría en las Cortes, con lo cual, su poder es considerable.
! En definitiva, ha sido el único que ha recibido la confianza de las Cortes y además la Constitución le atribuye funciones especiales. Para designar a nuevos miembros del Gobierno, sin embargo, hay una reserva de ley, por lo que depende del Parlamento.
! La Administración pública: Principios constitucionales de organización y actuación.
! El Consejo de Estado.
El Consejo de Estado es el máximo órgano consultivo que tiene el Gobierno para los asuntos jurídicos.
! de 78 65 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales ! ! Tema X — Sistema institucional de las Comunidades Autónomas Marco constitucional y previsiones estatutarias.
El artículo 152 habla de las instituciones que debe tener una Comunidad Autónoma. Las Comunidades Autónomas de vía rápida deben tener las instituciones del artículo 152. El resto de las comunidades tendrán las que quieran (artículo 148.1) Al final, todos los estatutos utilizaron el modelo institucional del artículo 152. Estas Comunidades Autónomas tienen una asamblea legislativa (parlamento) un Presidente y un Gobierno.
También contiene el artículo la relación entre ellas, que es también un sistema parlamentario (relaciones de confianza y relaciones de responsabilidad); porque la Asamblea vota al Presidente, etc.
! Similitudes y diferencias con la forma de gobierno estatal.
El Presidente, en las Comunidades Autónomas debe ser un Diputado autonómico, a diferencia del caso de las Cortes, y el Presidente nombra al Gobierno. El Presidente de la Comunidad Autónoma es Presidente de la Autonomía, no como el Presidente del Gobierno nacional, que no es presidente del estado; también es Presidente del Gobierno de la Autonomía.
El artículo 152 añade que es el Delegado del Estado en la comunidad Autónoma, el máximo representante del Estado en la Autonomía, no del Gobierno. No es lo mismo que lo que dice el 154, que habla del Delegado del Gobierno, que es además el jefe de la Administración en la Autonomía.
El resto de relaciones propias del sistema parlamentario las hace igual, el Presidente de cada Autonomía. También hay una única Cámara en las Comunidades Autónomas.
! Tres diferencias adicionales importantes, con respecto a los entes territoriales, como dijo el magistrado Brandais en los años 30, “los estados (refiriéndose a los de EEUU) son laboratorios de las democracia”, son: en primer lugar, la innovación de instituciones o la renovación, que luego producen copias en otros territorios y se va mejorando, introducen ! de 78 66 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales alguna novedad 41;   en segundo lugar, en las Comunidades Autónomas, a parte de las instituciones calcadas de la forma de gobierno constitucional, han creado muchas autonomías el Consejo de Garantías Estatutarias 42   (Consejo Consultivo en Andalucía, Valencia, etc.); en tercer lugar, el papel de la democracia directa (referéndum) en el sistema autonómico.
! El papel de la democracia directa y participativa: Las consultas populares.
Para convocar un referéndum se necesita la competencia, que la otorga el Estatuto de Autonomía, que es votado por mayoría absoluta del Congreso y también el territorio en cuestión. Sin embargo, el Estado (el Gobierno) se reserva la competencia de la autorización de consultas populares por la vía del referéndum (art. 149.1.32 CE). El referéndum consultivo es el general, el que dice el artículo 92. Además, también existe la ley orgánica de referéndums de 1980 (LO 2/1980).
Las STC 103/2008 y STC 31/2010 dicen que ha de estar en el estatuto y previsto también en la ley orgánica de referéndums. El problema es que la LO 2/1980 no prevé referéndums autonómicos.
Hay dos tipos de referéndum: por ejemplo el de Andalucía de 2007 dice que la Junta puede convocar consultas populares excepto el referéndum; asimismo lo hace Extremadura y Aragón. Sin embargo, Cataluña, en el art. 122 del EAC se dispone que la Generalitat tiene competencia exclusiva sobre consultas (y pone muchos ejemplos) con la excepción del 149.1.32 de la CE. La STC 31/2010 dice que todo referéndum está excluido en el 122 del EAC porque no hay referéndum previsto en la ley orgánica de referéndums.
! La diferencia entre consulta popular y referéndum es que la consulta popular es el género y el referéndum es una especie. Modalidades de democracia participativa (consultas populares) son encuestas, audiencias, etc.; la STC del 103/2008 dice que el referéndum es una convocatoria al cuerpo electoral; se siguen las normas, garantías de un procedimiento electoral y garantías judiciales frente a las incorrecciones.
Por ello se tratan de hacer leyes de consultas que cumplan literalmente lo que dice la sentencia, en lugar de convocar al cuerpo electoral se llama a los mayores de 16, por Por ejemplo, Castilla la Mancha en 2003, seguida de Extremadura más recientemente, a través de una ley y después en el estatuto, han limitado a 8 años el mandato del Presidente de la Autonomía.
! 41 En Cataluña quiere parecerse al TC, no al Consejo de Estado, que tendría su homólogo en la Comisión Jurídica Asesora.
! 42 ! de !78 67 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales ejemplo; se hacen procedimientos y garantías muy similares; sin embargo, tiene en común el hecho de que haya voto. Por lo tanto, desde que hay voto hay referéndum, es consulta popular referendaria.
El referéndum del artículo 92 de la Constitución es un referéndum consultivo, no es vinculante, porque la democracia es representativa.
La Constitución no impide que haya referéndums en las CCAA.
! Buscar una manera de hacer una consulta popular no referendaria con las mismas características sería un fraude de ley. Sin embargo, a través de la vía del artículo 150.2 se pueden transmitir competencias por parte del estado (a través de LO), aunque dicho artículo es poco claro al respecto.
Las vías legítimas serían una reforma constitucional o un referéndum del 92, también pudiéndolo entender, hipotéticamente según una minoría de juristas, todos los ciudadanos como los de Cataluña, no los de todo el estado.
! El Parlamento: régimen electoral y estatuto de los Parlamentarios.
El artículo 152 contiene 3 principios para la democracia participativa: un sufragio universal, un sistema proporcional y un sistema territorial. Los estatutos de autonomía no han aportado mucho más contenido nuevo y la LOREG contiene las fórmulas del sistema electoral y también concretamente para cada elección. Las leyes electorales de las Comunidades Autónomas se han hecho después. Cataluña no tiene ley electoral, se necesitan 2/3 para hacerla y no hay un acuerdo. En Cataluña el estatuto de 2006 tiene una disposición transitoria que remite al de 1979, y este aplica en otra disposición la LOREG (antes de la LOREG el decreto-ley de 1977, que fue subsumido por la LOREG, rige el sistema de elección para el congreso de los diputados). Las demás leyes electorales han copiado el mismo sistema, el del Congreso.
También hay circunscripciones (normalmente provinciales) en las leyes electorales de las CCAA; y han copiado el sistema D’Hont. Otra diferencia es la barrera mínima (para el congreso es el 3% por provincia) y las demás lo han cambiado, algunas al 5%, Canarias al 6%.
El problema es que cuando se aplica unas reglas a unas circunstancias produce unos efectos, pero si se aplica en otras produce otras muy distintas. Por eso hay partidos pequeños a nivel autonómico representados, y no en las Cortes. En consecuencia, es más difícil formar gobiernos, con la pluralidad se acaban produciendo gobiernos de coalición ! de 78 68 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales (excepto en algunos sitios como en Madrid); incluso a veces habiendo partidos de coalición se deja fuera al partido mayoritario.
! El Presidente de la Comunidad Autónoma y el Consejo de Gobierno.
! Órganos de garantía y control.
! Tema XI — El Poder Judicial La función jurisdiccional.
El Poder Judicial se encarga de interpretar las normas y resolver los litigios que se susciten en la aplicación de la ley, entre ciudadanos entre sí y entre ciudadanos y poderes públicos. El Poder Judicial es el que más ha preservado su adhesión a una función concreta, ya que los otros dos poderes de la división clásica no están tan separados.
La función del Poder Judicial se ha ido reforzando a lo largo del tiempo, porque inicialmente, durante la Ilustración, el Poder Judicial se veía como un poder relegado, de segunda; porque no había estado directamente legitimado por el pueblo. Debe haber alguien distinto del que elabora y ejecuta la norma capaz de resolver los litigios que se susciten. Según Montesquieu, el juez es la boca de la ley. No es un poder político y por ello no requiere una legitimidad democrática en origen, sino en ejercicio; porque no se constituye el Poder Judicial a través de la elección popular pero ejerce la función jurisdiccional aplicando una norma democráticamente legitimada, está sujeto a la norma.
En Francia, después de la Revolución se aprueba el Código civil francés, en 1804, de Napoleón. El Código civil obliga al juez a resolver siempre, para ello deberá interpretar la norma, de modo que no sólo es la boca de la ley, también es el que indaga en la voluntas legislatoris.
En España, no todos los jueces y magistrados son Poder Judicial; sólo son poder judicial los que ejercen la función jurisdiccional, que es resolver litigios; la función iuris dictio, el hecho de declarar qué es el Derecho en cada caso concreto.
Está integrado por una multiplicidad de órganos diferentes; no todo juez o magistrado ejerce la función jurisdiccional, por ejemplo, cuando pasa a formar parte del CGPJ o ejerce funciones en el Registro Civil.
! de 78 69 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Debe regir la independencia del Poder Judicial respecto de los demás poderes, de acuerdo con el Principio de Separación de Poderes: ningún órgano jurisdiccional ni no jurisdiccional puede obligar al juez a resolver.
! Así pues, esta función jurisdiccional la ejercen únicamente los juzgados y los tribunales (art. 117.3 CE) y consiste en aplicar el Derecho en cada litigio que se suscite, en cada caso concreto (origen etimológico: iuris dictio, decir el Derecho).
! Los principios constitucionales del Poder Judicial.
Hay tres principios constitucionales básicos del Poder Judicial: la unidad, la exclusividad y la independencia.
! Unidad.
En teoría debe haber un principio de unidad en el Poder Judicial; debe haber una única jurisdicción formada por todos los jueces y magistrados, si bien esto no es exactamente así, pues vemos que el Tribunal Constitucional o la jurisdicción militar no forman parte de la misma jurisdicción que el Poder Judicial (art. 117.5).
! Exclusividad.
El principio de exclusividad garantiza que los órganos del Poder Judicial tengan la reserva de la actividad jurisdiccional, no puede hacerlo ningún ente privado ni ningún otro poder, ni la Administración, etc. Corresponde exclusivamente al Poder Judicial ejercer la función jurisdiccional (excepción del Tribunal Constitucional). Además, por otro lado, también dice este principio que la exclusiva labor de los jueces y tribunales consiste en ejercer dicha función jurisdiccional y ninguna otra, salvo que la ley les permita hacerlo.
! Independencia.
El Poder Judicial debe ser independiente de los demás poderes (independencia externa; ausencia de vínculos de sujeción política), y cada órgano jurisdiccional debe ser independiente de los otros (independencia interna, no hay sujeción jerárquica a efectos de órdenes o mandatos, si bien hay una cierta ordenación jerárquica, pero no se sujeta en órdenes; esto se refleja en el sistema de recursos). Los jueces única y exclusivamente están sometidos al imperio de la ley (art. 117).
! de !78 70 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales No interviene el titular de la soberanía para elegirlo, pero tiene legitimidad democrática en el ejercicio de su función, pues es la ley la que emana del representante del pueblo, que es el parlamento.
Encontramos una reserva de ley orgánica en el artículo 122 de la Constitución, que es el que regula en CGPJ, atribuyéndole el papel de órgano de gobierno del Poder Judicial (art.
122.2) entre otras funciones. Para lo más relevante se exige una independencia, que son las funciones recogidas en dicho apartado del artículo 122 (nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario).
! Además, para situar en nuestra Constitución el Poder Judicial véase como esta proclama que la justicia es uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico en el artículo 1.1; se garantiza el principio de legalidad (y otros) en el 9.3, además el 24 reconoce como uno de los derechos fundamentales de la Constitución el derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales.
! La organización del Poder Judicial.
El Poder Judicial se caracteriza por una multiplicidad de órganos jurisdiccionales, es un poder difuso, integrado por el conjunto de órganos que ejercen la función jurisdiccional; es Poder Judicial todo aquél juez o tribunal que ejerza la función jurisdiccional; por lo tanto un Juez o Tribunal que no ejerza la función jurisdiccional no forma parte del Poder Judicial. Recuérdese, que uno de los principios del Poder Judicial es la independencia del mismo, pues debe regir la división de poderes y el tercer poder debe ser imparcial, respecto a aquél que las ha elaborado y el que las haya ejecutado; también imparcial respecto a las partes enfrentadas en el litigio.
Podemos analizar la organización del poder desde la funcionalidad y desde la territorialidad.
! Según el criterio funcional: los órdenes jurisdiccionales.
Existen, según la LOPJ, órdenes jurisdiccionales especializados en las distintas materias; distinguimos el civil, el penal, el contencioso-administrativo y el social. Las materias que no se atribuyan a ninguno serán del civil.
! ! de 78 71 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Según el criterio territorial.
Lógicamente, el Poder Judicial debe tener distintas sedes en todo el territorio, y por ello la Ley de Demarcación y Planta Judicial distribuye el territorio en circunscripciones y sedes. Está el nivel nacional, autonómico, provincial, de partido judicial y de municipio; la sede es la ubicación (ej. Madrid, Barcelona, etc.).
! Según el criterio orgánico.
Pueden clasificarse por instancias o grados (primera instancia y apelación/segunda instancia); ante los de grados sólo pueden interponerse recursos extraordinarios (de casación, revisión, etc.).
! El estatuto del juez.
Al Poder Judicial se accede por oposición, la regla es de concurso de méritos.
El Juez únicamente está sometido a la ley (art. 117 art. 9.1) y debe ser independiente, imparcial, inamovible y es también responsable.
! El órgano de Gobierno del Poder Judicial: El Consejo General del Poder Judicial.
Para garantizar la independencia externa del Poder Judicial se pone en manos el gobierno de este poder en un órgano compuesto por jueces y magistrados: el Consejo General del Poder Judicial, que también se encarga de la inspección y sanción de los jueces.
Se pretende que este órgano quede excluido de los poderes legislativo y ejecutivo, para no estar condicionado por estos. Sin embargo, no se rompe completamente la relación entre los poderes, pues el ejecutivo debe proveer al judicial de sus recursos, a través de la Administración de justicia, o la administración de la Administración de justicia.
Cuando hablamos de Poder Judicial hablamos de un poder constitucional del Estado, que ejerce la función jurisdiccional, pero también es una prestación del Estado, es un servicio que garantiza un derecho fundamental43. La Constitución debe configurar un   poder y asegurar que eso se va a llevar a cabo; pues se obliga al Estado a desplegar unos medios que hagan posible.
El CGPJ es un órgano de gobierno para tomar decisiones sensibles necesarias para ejercer la función jurisdiccional, que pueden debilitar la independencia del Poder Judicial.
! 43 Art. 24 de la Constitución ! de 78 72 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Por ello se separa del ejecutivo. Se configura como independiente del legislativo y del ejecutivo.
! Por causa del artículo 122.3 ha habido una gran polémica respecto a si se garantiza la independencia del Poder Judicial con la composición del órgano de gobierno del Poder Judicial. Se compone, el CGPJ por un presidente (el del Tribunal Supremo) y por 20 otros miembros; en total, 21 miembros.
De esos 20 miembros 4 son a propuesta del Congreso y 4 del Senado; los otros 12 son entre abogados y juristas de reconocida competencia y con más de 15 años de ejercicio de su profesión; también entre jueces y magistrados. La LOPJ concreta que esos 12 miembros los eligen las Cortes.
La previa regulación de 1980 era diferente, pero está en vigor la LOPJ 6/1985; que saca a los jueces y magistrados de la elección de esos 12 miembros y atribuye todos ellos a las Cortes Generales.
En la reforma de 2001 se quiere matizar el modelo establecido por la ley orgánica del 85, los jueces y magistrados proponen a los 12 candidatos, pero serán las Cámaras las que los elijan. La última reforma de Gallardón, de 2013 permite que cualquier juez o magistrado se pueda presentar él mismo, pero no resuelve el tema de que las Cortes los designen a todos, lo cual no sería pernicioso en sí mismo si hubiera garantías que no se dan.
! El Poder Judicial y el Estado autonómico: la administración de la Administración de Justicia.
El conjunto de medios personales y materiales que necesita el Poder Judicial para ejercer su función los provee la Administración. Si la Administración de Justicia es el Poder Judicial en sí, resolver los litigios y declarar el Derecho en un caso concreto, hablamos de la administración de la Administración de justicia para referirnos a los medios humanos y materiales que sirven al poder judicial, gestionados a través del ejecutivo.
Las Comunidades Autónomas pueden adquirir la competencia de la administración de la Administración de Justicia, pero no a la Administración de Justicia en sí.
! El Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia. No es un órgano que ejerza la función jurisdiccional ni pertenezca al Poder ! de 78 73 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Judicial, ejerce las funciones que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Es el poder ejecutivo el que le impulsa a actuar para defender el interés general, y actúa ante el Poder Judicial, pero no pertenece a ninguno de los dos, es un poder más, aunque colabora con el Poder Judicial.
! Actúa, el Ministerio Fiscal, sometido al principio de dependencia jerárquica, todos los fiscales están obligados a seguir las indicaciones de sus superiores, siendo el máximo el fiscal general del Estado. El Ministerio Fiscal está sujeto a los principios de legalidad e imparcialidad.
! Las funciones del Ministerio Fiscal son promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad de los ciudadanos y el interés público y velar por la independencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.
! Tema XII — El Tribunal Constitucional La Justicia Constitucional y el sistema concentrado de control de constitucionalidad adoptado en España.
El origen de los tribunales constitucionales lo encontramos en juristas como Kelsen, que se contrapone al modelo americano de una justicia constitucional difusa 44   45 .
  Surge también tras la Segunda Guerra Mundial en varios países de Europa, pero cabe recordar que durante la 2ª República hubo un órgano similar que se encargaba de proteger la Constitución. En España, el Tribunal Constitucional es un poder más, regulado en el Título IX de la Constitución, y a pesar de que ejerce una función jurisdiccional no forma parte del Poder Judicial, es un poder independiente sometido únicamente a la Constitución y a su ley orgánica, además, su jurisprudencia es vinculante y no cabe recurso contra sus Sentencias.
! Caracteres generales del Tribunal Constitucional.
! 44 Véase caso Marbury Vs. Madison.
En EEUU no existe un Tribunal Constitucional, se encargaría de ello el mismo Tribunal Supremo; sin embargo, los jueces tienen más poder que en el caso de España, porque pueden inaplicar leyes inconstitucionales.
! 45 ! de 78 74 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales El TC en la constitución del 78 está previsto en el capítulo IX art. 159 a 165 como un poder independiente, como otro órgano constitucional; no es poder judicial pero ejerce una función jurisdiccional. Es el supremo interprete (no el único) de la constitución.
! Lógicamente, se trata de un poder que no depende de otros poderes, es autónomo y su función de supremo intérprete de la Constitución lo hace incluso limitador de otros poderes. La LOTC nos dice que el TC está solo sometido a la Constitución y a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Estas son las normas que regulan todo lo relativo a su composición, estructura, atribuciones y el estatuto de sus miembros.
! Composición, estructura interna y estatuto de sus miembros.
El artículo 159 de la Constitución es el que nos da la respuesta sobre la composición del TC. Está formado por 4 magistrados elegidos por el Congreso, 4 por el Senado, 2 por el Gobierno y 2 por el CGPJ. Los del Congreso y del Senado deben ser elegidos por 3/5 de la Cámara, una mayoría cualificada que raramente tiene un solo partido: en 1982 estuvo a punto de obtener 3/5 el PSOE, y ahora el PP tiene 3/5 en el Senado.
Dada la composición de los partidos políticos, la lógica de los 3/5 es que requiere un consenso entre los dos partidos más grandes; detrás de esto significa que ninguno pueda poner a todos los que quiera. La lógica es que intervienen los 3 poderes clásicos del Estado para el establecimiento del TC; su función es controlar al legislador y al Gobierno, luego su legitimidad democrática es pues que han sido nombrados por órganos directamente o indirectamente elegidos, o bien por el CGPJ, que es también es indirectamente elegido y gobierna a los jueces. Es el nombramiento indirecto del pueblo a través de los otros órganos y así son partícipes todos los poderes del Estado.
El mandato es de 9 años, según el 159, sólo pueden ser reelegidos si han estado menos de 9 años de mandato. Si le quedan menos de 3 años al tener que marcharse puede ser reelegible. Al ser las Cámaras y el Gobierno cambiadas cada hasta 4 años y el CGPJ cambia cada 5, la idea es que no se correspondan los mandatos de las urnas y el Gobierno con el mandato de los magistrados. El objetivo teórico es que sea independiente, el TC; la irregibilidad también favorece a la independencia.
Además, hay unos requisitos adicionales, deben ser juristas de reconocido prestigio (concepto jurídico indeterminado) con más de 15 años de antigüedad (la cuestión es desde cuando se considera a alguien jurista), según el artículo 159. Junto con los requisitos hay ! de 78 75 ! Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales incompatibilidades, no se puede tener un cargo electo mientras se es magistrado, no se puede ser diputado, ni tener cargos directivos en partidos políticos.
! En la realidad, se han repartido los cargos entre los partidos y esto ha desprestigiado al Constitucional, pero no es exactamente así. Lo importante es ser prestigioso, a veces se buscan amigos y otras veces gente prestigiosa, aunque esté en la misma línea ideológica.Si una teoría permite un funcionamiento equivocado, debería corregirse, el Derecho no puede sustentarse en la verdad de las personas; citando a Madison, el Gobierno no es un Gobierno de ángeles, es un Gobierno de hombres.
! Más concretamente hubo polémicas en cuanto al nombramiento del senado (STC 101/2008) y la posible militancia de sus miembros en partidos políticos, de acuerdo con la ley, pero desde un punto de vista ético no es lo más ético o coherente.
! Sobre la cuestión del Senado, hasta el año 2006-7 los 4 magistrados del Senado los nombraban 3/5 de Senadores, igual que en el Congreso. Estando en la presidencia del Gobierno Zapatero y habiéndose aprobado el EAC, que dispone que la Generalitat propondrá candidatos al TC, pero es una norma inocua, incumplible. Sin embargo, Zapatero incorporó en el art. 16 de la LOTC que cada asamblea de CCAA pudiera proponer 2 candidatos y luego lo decidiera el Senado. Esto lo llevó el PP al Constitucional (SSTC 49/2008 y 101/2008), junto con la reforma del Reglamento del Senado (art. 184.7). En ambos casos el Constitucional desestimó el recurso pero los fundamentos jurídicos beneficiaron al recurrente.
La clave de la cuestión está en si hay candidaturas suficientes; con lo cual habría hasta 34. La hipótesis de que no se den suficientes candidaturas (menos de 4) se resuelve con que el senado añada la otra; en caso de que de las candidaturas presentadas no cumplieran los requisitos y quedaran menos de 4, el Senado podría completar las candidaturas. Sin embargo el Constitucional da potestad al Senado de que rechace todas las candidaturas y proponga las suyas propias.
! En España cada magistrado tiene un voto particular, pero no es un voto sí o no sino que se razona la opinión sobre la Sentencia. Además, el Presidente del Constitucional tiene el voto de calidad, en caso de empate se hace lo que determine éste.
! ! de !78 76 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales Las funciones y los procesos constitucionales.
En cuanto a las funciones y las atribuciones del Tribunal Constitucional, todo lo que hace el Tribunal lo hace con unos procedimientos (según la LOTC y CE).
! Las funciones del TC son sustancialmente 3: la histórica de control constitucional de las leyes, la de resolver litigios entre poderes y la proteger los derechos fundamentales. Cada función tiene determinados procesos constitucionales de los que se encarga el Tribunal.
! En primer lugar la histórica, que ejerce todo Tribunal Constitucional, que es el control constitucional de las leyes (todas las normas con rango de ley) (inventado por Marshall).
Para ello los procedimientos son, en primer lugar el recurso de inconstitucionalidad; en segundo lugar la cuestión de inconstitucionalidad (ver arts. 161-163 de la CE); no es así en otros países como EEUU, debe preguntarse al Tribunal si una ley es constitucional o no.
En tercer lugar, el artículo 95 de la CE, deja un control de constitucionalidad para los Tratados Internacionales, pero debe ser ex ante para evitar firmar tratados inconstitucionales. También está, en 4º lugar desde el año 1999, amparándose en el 161.d se creó el conflicto en defensa de la autonomía local; en caso de conflictos entre ayuntamientos y comunidades autónomas, etc.
! En segundo lugar, la función de resolver conflictos entre poderes, entre CCAA y el Estado, o entre las CCAA entre sí, o conflicto de poderes del Estado. Sólo hubo un caso y el tribunal lo rechazó. El procedimiento se llama conflicto de atribuciones. Nunca ha habido ningún caso, sólo está previsto. Otro procedimiento es el de conflictos de competencias; cuando hay conflictos entre CCAA o entre una CA y el Estado. Este procedimiento exige que el conflicto tenga naturaleza de reglamento; debe ser una ley infralegal, cuando la norma no tenga rango de ley. Hay dos tipos de conflictos de competencia; los positivos o los negativos (si los dos quieren hacerlo o si ninguno de los dos quiere). Un procedimiento más es el del 161.2 de la Constitución cuando el Estado impugna una norma de una CA puede pedir la suspensión de aquella ley por 5 meses prorrogables.
! La tercera función del TC es la defensa de los Derechos Fundamentales, cuyo procedimiento es el Recurso de Amparo, no contra leyes sino contra lesiones de derechos por parte de un poder público.
! ! de !78 77 Derecho Constitucional I — Sergio Gomollón — Apuntes Generales En resumen, estas son las funciones y los procesos constitucionales: Funciones Control de constitucionalidad Procesos constitucionales Recurso de inconstitucionalidad Cuestión de inconstitucionalidad Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales.
Resolución de conflictos entre poderes Conflicto de atribuciones Conflicto de competencias (positivo o negativo) Impugnación de normas autonómicas y suspensión de estas por 5 meses prorrogables.
Defensa de los derechos fundamentales Recurso de amparo ! de !78 78 ...