1: El concepto y el contenido de la Historia del Derecho (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho + Administración y Dirección de Empresas - 1º curso
Asignatura Historia del Derecho
Año del apunte 2014
Páginas 5
Fecha de subida 29/07/2017
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Tema 1

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Tema 1: El concepto y el contenido de la Historia del Derecho 1. Concepto y naturaleza jurídica de la Historia del Derecho como disciplina científica.
La autonomía científica de la Historia del Derecho: La Historia del Derecho adquiere rango científico a partir del siglo XIX. El origen de la disciplina se encuentra en Alemania, a raíz de una polémica sobre la necesidad o no de codificar el derecho tras el triunfo de la codificación en Francia. La polémica tiene dos cabezas principales: Savigny y Thibaut. La tendencia codificadora era defendida por Thibaut, mientras Savigny va a propugnar un derecho basado en la tradición jurídica del pueblo, es por tanto contrario a la codificación, pues en su opinión el derecho es producto del espíritu popular. Savigny va a recopilar sus ideas a través de la denominada Historia Histórica, cuyos postulados básicos son los siguientes: - Negación de la existencia de un derecho natural inmutable, puesto que consideran que el derecho no es una realidad estática sino evolutiva, y sus transformaciones tienen su origen en el pueblo.
- Defensa de la costumbre frente a la ley.
- Oposición a la codificación, puesto que al concebir el derecho como algo cambiante, el código implicaba un riesgo de congelar el derecho, pues, en su opinión, obligaría al juez a aplicar literalmente el texto, privándole de todo discernimiento (esto provoca inseguridad política).
Dentro de la Escuela Histórica existen dos vertientes: - La rama Romanista, tendente al estudio del derecho romano por estimar qué era la esencia jurídica de la cultura alemana.
- La rama Germánica, tendente al estudio del derecho consuetudinario germánico (costumbres).
Pronto se va a extender la influencia de la Escuela Histórica por toda Europa, y en España va a defender sus postulados Eduardo de Hinojosa, que viajó a Alemania siendo influido por la polémica entre Savigny y Thibaut. Al volver a España hace resurgir los estudios de Historia del Derecho hasta el punto de que en el año 1883 se crea la primera cátedra de este, que es ocupada por Pérez Pujol. Eduardo de Hinojosa crea toda una escuela y cuenta con Claudio Sánchez Albornoz y José María Ramos Loscertales de entre sus discípulos. Estos y otros autores van a publicar sus trabajos en el Anuario de Historia del Derecho Español (1924), que va a ser la expresión científica de la escuela de Hinojosa.
Naturaleza jurídica: La doble dimensión de nuestra disciplina como historia y como derecho ha ocasionado que la doctrina (personas de reconocido prestigio que estudian la Historia del Derecho) se estructure en varios grupos: - Dimensión Histórica: aquellos que defienden que nuestra disciplina tiene una dimensión histórica, es decir, la Historia del Derecho es para ellos una rama de la historia cuyo objeto es el derecho. Sus defensores son José María Pérez Collados, Francisco Tomás y Valiente, Mariano Peset y José María Pérez Prendes, entre otros.
- Dimensión Jurídica: otros autores defienden una dimensión estrictamente jurídica, es decir, para ellos la Historia del Derecho es una ciencia jurídica auxiliada por el método histórico. Su defensor es Alfonso García Callo a partir de 1952.
- Dimensión Bifronte: otros autores defienden la dimensión bifronte. Para ellos, la Historia del Derecho tiene una doble esencia, es historia por su método y derecho por su contenido. Esta posición es defendida, entre otros, por Jesús Lalinde Abadía y José María Font i Rius. Por su parte, el profesor Escudero defiende que ‘’la Historia del Derecho es historia, y como ciencia es histórica y jurídica’’, prefiriendo en lugar del término bifronte el de ‘’intrínsecamente dual’’.
Concepto de Historia del derecho: La Historia del Derecho es aquella ciencia que estudia los sistemas jurídicos del pasado teniendo en cuenta la realidad social, económica y cultural en la que se desarrolla lo jurídico, es decir, la interconexión del derecho con el resto de realidades. Su finalidad es analizar el origen y las transformaciones de los ordenamientos jurídicos a través del tiempo.
2. Objeto de la Historia del Derecho.
Para analizar el objeto de la Historia del Derecho hay que analizar una triple delimitación: Delimitación Material: Desde el punto de vista material, el objeto de la Historia del derecho está constituido por aspectos jurídicos y no jurídicos: - Aspectos Jurídicos: se trata de estudiar las fuentes del derecho y las instituciones que este regula.
- Aspectos No Jurídicos: es preciso atender a todos aquellos elementos que inciden y condicionan la evolución del ordenamiento jurídico de cada periodo analizado.
Delimitación Espacial: Se trata de establecer si se pretende una Historia del Derecho Español o una Historia Universal del Derecho: - El ‘’término español’’ es difícil de precisar. Según García Gallo, es lo español se debe comprender el derecho histórico de todos aquellos territorios que en un momento determinado formaron parte de la monarquía o Estado español. El problema se plantea por las variaciones experimentadas geográficamente en lo que hoy se entiende como España a lo largo de los siglos, ya que lo que actualmente conocemos no constituye una realidad que haya existido siempre. De hecho, se habla de nación española en sentido estricto a partir de la Constitución de Cádiz de 1812. Para el profesor Escudero, el derecho espacial es el creado o aplicado en lo que históricamente ha sido España en cualquier tiempo. Por tanto, en su opinión, la Historia del Derecho Español debería incluir el estudio del derecho romano, germánico, musulmán y judío, así como el derecho indiano y los sistemas jurídicos de Portugal y los Países Bajos durante la dominación española.
- En cuanto al estudio de la Historia del Derecho Supranacional, hay que destacar autores como: Leibriz (historia universal del derecho), Pastoret (primer catedrático de Historia de la Legislación Comparada) y Ludwig Mitteis (Historia Global del Derecho de los pueblo antiguos). Son especialmente destacables los estudios sobre el derecho común dentro del ámbito de la Unión Europea, destacando los trabajos de Rogelio Pérez Bustamante.
Delimitación Temporal: En cuanto a la delimitación temporal, existen diversos métodos para periodificar el derecho: - Histórico o cronológico: lo divide por fechas y periodos.
- Sistemático: en virtud del cual se estudia una institución desde sus orígenes hasta nuestros días.
- Mixto: en virtud del cual se aplica el criterio cronológico para el estudio de las fuentes e instituciones políticoadministrativas y el criterio sistemático para el estudio de las instituciones de derecho civil, penal o interdisciplinario.
3. La función de la Historia del Derecho en la formación del jurista.
El Artículo 3.1 del Código Civil establece que ‘’las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas’’. Este artículo refuerza, por tanto, la trascendencia de la Historia del Derecho, puesto que hay que interpretar las disposiciones vigentes tratando de determinar cuál fue la intención concreta del legislador en el momento de su promulgación, teniendo en cuenta sus antecedentes.
Igualmente, la jurisprudencia de los tribunales recoge en muchos casos referencias diversas a disposiciones y textos histórico-jurídicos para apoyar sus argumentaciones fundamentando el derecho vigente.
En términos generales, el objetivo de la Historia del Derecho es ser una gran introducción para el futuro jurista. Se trata de una disciplina básica para el resto de las asignaturas de la carrera jurídica, que ofrece al alumno una base sólida.
Supone para él un refuerzo de sus conocimientos generales y una iniciación a las asignaturas jurídicas que le hace ver el carácter cambiante de las normas.
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