Apuntes Actividades de la Administración (2017)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Actividades de la Administración
Año del apunte 2017
Páginas 117
Fecha de subida 17/01/2018
Descargas 2
Subido por

Descripción

Prof. Ramon Torrens y Montserrat Cuchillo

Vista previa del texto

! Activitats de les Administracions Públiques Apunts Elia Cuatrecasas Vives UPF ! ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Lliçó 1. Formes de l’activitat administrativa i activitat de limitació 1. Introducció Es distingeix entre actes administratius de tràmit i actes de voluntat. Són disposicions que poden aprovar les administracions. Per tant, poden crear obligacions vinculades a persones. Altrament trobem els reglaments, amb les que es poden crear obligacions i vincular.
Expedient administratiu és la manifestació física de la resolució l’acte administratiu (no és un element abstracte), sinó que és una cosa material i física. Per exemple, una subvenció. (1) Informe de justificació de subvenció d'un projecte d'un privat, (2) Explicació del projecte, incoació del particular (3) Documentació administrativa (si és física, un DNI)… Classificació no només indica l’activitat sinó que aquesta comporta la utilització de formes jurídiques d’actuació determinades. Formes jurídiques d’actuació a través d’institucions jurídiques diferents: (segons si és rellevant la col·laboració amb el ciutadà o bé que la AP tingui una posició autoritària) ! Acte administratiu"Posició superior, d’autoritas: acte administratiu, exercici de potestats públiques o Per a facilitar la convivència i la ordenació. (p.e. urbanisme, ocupació de vies públiques).
Permetre de forma ordenada, organitzada i equilibrada el exercici dels drets dels ciutadans.
"s’anomena ”activitat d’autorització” (perspectiva de estatut de no llibertat, o de vinculació positiva del ciutadà: anterior/ tot i que en molts casos la intervenció de la AP consisteix en la emissió de una autorització) o “de limitació” (perspectiva del estatut de llibertat del ciutadà: actual).
o “Activitat de limitació o autorització” o “ordenació”: per a ordenar la convivència col·lectiva. "autoritas, però la autoritas recentment i molt sovint s’està veient limitada per l’afecció a determinats drets fonamentals.
o Limitació d’activitats més reglamentades a la habitual (tot i no afectar a drets): com per a la protecció del medi ambient) ! Acte expropiatori"Posició intermitja: quan la AP exerceix una potestat típicament pública en posició privilegiada (autoritas) però que no s’ajusta al acte administratiu típic ni procediment comú, és el cas de la expropiació forçosa (“procediment expropiatori”) ! 2 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES o Activitat expropiatòria: Es dona quan la posició de poder es tan rellevant que l’exercici de la potestat forçosa suposa l’ablació dels drets del ciutadà, per utilitat pública o interès social (es necessari sacrificar el dret a la propietat privada en ares del interès públic) ! Contracte"Posició similar al particular (posició de tendencial igualtat): contracte administratiu. Succeeix quan el rellevant de l’actuació de la AP es la col·laboració amb el ciutadà. Es segueix un procediment contractual (mitjançant aquest també es fan concessions administratives, diferents de les concessions de foment) o Per a serveis públics en que pels interessos en joc és més adient contractar, a l’estat espanyol l’execució de serveis públics es fa en forma de contracte administratiu. Té gran impacte la normativa europea, sobretot en les infraestructures necessàries per a la prestació del servei públic (material per a prestar-lo, instal·lacions...: terminals d’aeroports, ferrocarrils, vagons...), no tant en la prestació en sí.
o “Activitat de servei públic”: destinades a promoure el estat del benestar i troba els seus orígens en el estat liberal i de dret (que determinava la intervenció de la AP només o principalment en les obres públiques).
o Universalitat: El servei públic és aquell que és accessible a tothom, es proporciona en condicions d’igualtat (no significa que tothom ho utilitzi): proporcionar béns als ciutadans per garantir la qualitat de vida i la igualtat real o material entre ells.
! Ajut o subvenció"Foment: No hi ha servei públic però no es pot dir que no hi hagi intervenció pública: actuació de foment. Es dóna quan la prestació no es per tothom, no s’ajusta a l’actuació contractual típica per a un servei públic ni al exercici d’autoritat.
o Formes o figures jurídiques híbrides: ajuts o subvencions. Tenen elements típics de l’actuació contractual i altres típics del acte administratiu.
o “Activitat de foment”: incentivar activitats privades que poden ser de utilitat pública # Reconducció de la activitat de foment (actes administratius en que hi havia gran potestat discrecional) cap al contracte, que mitjançant el procediment contractual es garanteix la igualtat entre els ciutadans (per exigències europees)"activitat cada cop més reglada en que es contractualitza l’actuació de foment.
o Individualitzada: determinats ciutadans o grups de ciutadans, no es caracteritza per la universalitat.
o No obligatorietat: la intervenció pública en matèria de foment és discrecional majoritàriament, així, mentre en l’activitat de servei públic la intervenció és obligatòria, si es tracta de donar ajudes la intervenció és discrecional (sempre d’acord amb la llei) ! 3 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES ! Acte administratiu en exercici de la potestat sancionadora"Exercici d’autoritat però que per les seves característiques s’ajusta a un RJ. Caràcter sancionador per conductes contràries a dret de forma prèvia a la intervenció judicial o “Activitat de sanció”: Penalitzar d’incompliment del OJ (comportaments contraris al OJ). La potestat sancionadora correspon a la AP i al PJ (deducció CE). A més, pot fer executar la sanció imposada (tot i que el ciutadà pot recórrer la decisió de sancionar: no suspensió automàtica).
o Es fa per acte administratiu: es dedueix de la CE que el procediment administratiu sancionador es específic" separació entre instructor i decisor (garantir imparcialitat).
! Activitat arbitral: AP fa d’àrbitre (sobretot en àmbit de les relacions privades). No és una activitat que entra dins de la classificació de forma general sinó que pocs autors ho preveuen, perquè el TC no ha donat valor a aquesta funció alternativa de la administrativa.
o Està poc desenvolupat, per això no l’estudiarem! ! Activitat de planificació (Santamaria: dins de ordenació) 2. Evolució històrica Els juristes tenen una vocació científica i per això s’intenta classificar el dret. En dret administratiu, les classificacions es basen en major o menor limitació dels drets dels privats. Totes les següents classificacions són doctrinals i/o teòriques.
Evolució històrica Una de les classificacions més importants i canònica és la que va realitzar el professor Jordana Pozas (escola francesa) que distingeix entre les següents activitats: 1. Activitat de policia, ordenació i limitació. Aquestes són les tècniques més habituals per limitar els drets de les persones.
2. Activitat de foment i promocional 3. Activitat de servei públic i prestacional Aquesta classificació no només ha estat doctrinalment acceptada sinó que també normativament. A partir d’aquesta primera aproximació, molts altres autors han anat adaptant, modificant o afegint noves formes d’activitats.
A més de la doctrina francesa hi ha altres doctrines o escoles: ! - Doctrina alemanya - Doctrina francesa 4 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 3. Principis substantius Aquestes activitats en la seva aplicació es fonamenten en dos principis substantius de l’activitat administrativa o Principi de intercanvialibitat: preveu que en qualsevol matèria una administració competent pot realitzar una o dos activitats.
Malgrat tot, hi ha activitats (que impliquin la participació directa o indirecta en l’exercici de les potestats públiques o en la salvaguarda dels interessos generals) que no es poden regir per la interncavialibilitat i per tant corresponen sempre als funcionaris públics.
o Principi d’interpenetrabilitat: duent a terme una activitat a la AP A més a més s’apliquen altres principis generals del Dret: o Principis constitucionals: fa referència al nivell organitzatiu. Per exemple, l’AP ha de funcionar de manera jeràrquica.
o Principis d’actuació: es refereix a 4 principis generals: • Legalitat: implica la submissió de la AP a les lleis i reglaments i que per tant totes les actuacions i formes d’activitat siguin legals. Quan parlem del principi de legalitat, es pot parlar d’una vinculació positiva o negativa a la llei.
o Vinculació positiva: tota actuació administrativa, sobretot si afecta a l’esfera jurídica dels particulars, ha d’estar expressament atribuïda a l ‘ordenament jurídic. " l’Adm només pot fer el que expressament la llei li permet.
o Vinculació negativa: l’Adm pot actuar sempre que la llei no li ho impedeixi.
" la llei no és tant habilitant de la potestat com el marc en que es pot desenvolupar la potestat. És necessari sempre un marc legal. En alguns casos, també s’haurà de necessitar una habilitació expressa en la potestat.
Exemple: Policia: vinculació positiva ! cal una habilitació expressa • Objectivitat: s’entén com que l’AP ha d’actuar de manera imparcial i evitar l’arbitrarietat.
• Igualtat: o no discriminació: és un principi clau en dret públic. Igualtat no significa tracte idèntic sinó només en aquells casos en que els particulars es troben en les mateixes condicions. En l’àmbit europeu, aquest principi d’igualtat és enunciat com a principi de no discriminació.
• o ! Interès públic: és la finalitat última de l’AP.
Principis de l’art. 3 de la llei 40/2015 5 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 4. Activitat de limitació. Concepte, perspectiva constitucional i modalitat d’intervenció La intervenció administració consisteix en una activitat de limitació; que és tota aquella activitat administrativa que incideix negativament en els drets, llibertats i interessos dels ciutadans, Incideix, afecta i es projecta sobre l’esfera jurídica dels ciutadans provocant-hi un efecte restrictiu.
Per tant, l’activitat de limitació és una forma d’intervenció de les administracions públiques que condiciona o restringeix la llibertat o els drets dels particulars mitjançant: (1) La regulació de les activitats privades i, per tant, també (2)Mitjançant l’atorgament concret de potestats administratives que permeten la intervenció d’aquestes activitats.
Segons la intensitat de la intervenció distingim les classes d’afectació: ! Prohibició absoluta ! Prohibició relativa ! Llibertat de desenvolupament de l’activitat però amb reserva de prohibició en cas d’il·legalitat Impacte de la Directiva 123/2006, de serveis del mercat interior o Bolkenstein " proporcionalitat.
PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Aquesta limitació però ha de tenir un: o Fonament constitucional, és a dir, ha d’existir una norma constitucional basada en els principis comentats anteriorment.
o Proporcionalitat: en dret públic en general, és un principi molt important. Es tracta de la congruència entre la mesura administrativa que es prengui i els motius/finalitats d’aquesta mesura. Una mesura serà proporcionada si s’acompleixen les finalitats públiques de manera congruent " és una idea important perquè aquest principi limita a l’administració, sobretot pel que fa a les potestats discrecionals. Però segons com, el principi es pot entendre com a configurador i no limitador, sobretot en les potestats reglades.
Les activitats privades sotmeses a l’activitat administrativa de limitació solen tenir el suport més o menys directe de drets i llibertats constitucionals: ! 6 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES • Seguretat jurídica (si vull emprendre una determinada activitat econòmica haig de tenir certesa).
La seguretat jurídica equival a dues idees: certesa del dret i certesa en el dret. La llei ha de ser el més clara possible i generar certesa, confiança en el dret. Tot i així, certa llibertat de configuració del legislador mentre mantingui l’essencialitat d’aquell dret (important respecte el favor libertatis).
• Drets fonamentals i llibertats públiques • Drets patrimonials: dret de propietat i llibertat d’empresa " el dret de propietat està fortíssimament limitat pel legislador. La pròpia CE (art. 32) determina el límit genèric al dret de la propietat: la seva funció social. Pel que fa a la llibertat d’empresa (art. 38 CE), aquesta no és una llibertat pública i la jurisprudència l’entenia de manera força limitada. Per tant, els tribunals es decantaven per una interpretació restrictiva de la llibertat d’empresa perquè hi podria haver altres interessos generals prevalents que s’imposessin a la llibertat d’empresa per exemple: dret del medi ambient. Tot i així, va haver-hi el que Muñoz Machado anomena mutació constitucional a favor de la llibertat d’empresa gràcies a la directiva de serveis en el mercat interior (DSMI). Aquesta directiva no impedeix que hi pugui haver autoritzacions administratives però sí restringir-les, afavorint indirectament la llibertat d’empresa.
L’exercici dels drets i llibertats privats pot ser sotmès a limitacions per part de l’Administració pública. Ara bé: aquestes limitacions hauran d’haver estat previstes i regulades per la Llei, ja que només amb intervenció suficient del legislador es pot admetre la restricció administrativa dels drets i llibertats de la ciutadania.
A més d’interessos jurídics a protegir mitjançant actuacions ordenació pública i control administratiu de l’exercici pels particulars dels seus drets i llibertats: # Intimitat personal ( art 18.1 CE ) davant l’ús i conservació de dades personals # Intimitat personal i familiar i tranquil•litat en el domicili propi (art.18.1.2) # Protecció de serveis essencials en cas de vaga (art 28.2) ( serveis mínims) # Interessos “dels més feble” en les relacions econòmiques i de serveis(protecció dels consumidors) # Interessos col·lectius en matèria de riscos personals o ambientals En el nostre model de societat la gestió dels riscos o perills ha deixat de ser una qüestió merament individual.
! 7 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES PRINCIPIS DE L’ACTIVITAT D’INTERVENCIÓ ADMINISTRATIVA o Legalitat: existència d’una norma prèvia. La reserva de llei que es preveu no és absoluta.
Aquesta limitació ha de ser clara i concisa, és a dir, ha d’estar tipicitat explícitament quin és límit (principi de tipicitat/ especificació) o Igualtat o Proporcionalitat o Favor libertatis Com a conseqüència de la directiva de serveis, s’afegeixen altres principis com l’art. 3 de la Llei 20/2014 de garantia de la unitat de mercat, LGUM.
MESURES DE POLICIA ADMINISTRATIVA No és un tema pacífic ja que hi ha una acumulació de tècniques difícils de classificar: - D’informació - De condicionament - Regulatòries - Ablatòries - Ordenadores de l’activitat privada - De control MODALITATS D’INTERVENCIÓ Les entitats locals poden intervenir l'activitat dels ciutadans a través dels següents mitjans: 1. Ordenances i bans: potestat reglamentària.
2. Submissió a prèvia llicència i altres actes de control preventiu: modernament es coneix com a règim d’autorització administrativa. Hi ha un control preventiu previ.
Particularment en l’àmbit local, el règim d’autorització s’anomenen llicències. Per exemple, d’obres, circ, espectacles, etc " consisteix en un control previ que fa l’Adm.
No obstant això, quan es tracti de l'accés i exercici d'activitats de serveis incloses en l'àmbit d'aplicació de la Llei 17/2009, de 23 de novembre, sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici, s'estarà al que es disposa en la mateixa. → aquesta llei s’anomena Llei Paraigua 3. Submissió a comunicació prèvia o a declaració responsable: no hi ha cap mena de control previ per part de l’Adm.
4. Submissió a control posterior a l'inici de l'activitat: inspecció " l’administració, després de que realitzem una activitat, té potestat per inspeccionar-la. Es tracta d’una tècnica d’intervenció a posteriori.
5. Ordres individuals constitutives de mandat per a l'execució d'un acte o la prohibició del mateix: les ordres poden ser de suspensió d’una activitat, de tancament, de paralització, etc.
! 8 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES A vegades es formalitzaran per escrit o oralment. Aquestes ordres estan especialment sotmeses al principi de legalitat perquè l’admin no pot decidir lliurement allò que ordena.
Una ordre paralitzant, que implica el compliment d’una obligació, ha d’estar coberta pel principi de legalitat. Existeixen mesures cautelars o provisionalíssimes, que hauran d’estar especificades.
TÈCNIQUES D’INFORMACIÓ $ Deure d’identificació $ Deures formals i documentals $ Deures de comunicació $ Deure de relació electrònica amb l’administració de determinades persones “qualificades” TÈCNIQUES DE CONDICIONAMENT Títols habilitants amb control previ o posterior: $ Comprovacions $ Autoritzacions // Llicències // ...
$ Comunicacions prèvies $ Declaracions responsables $ Avaluacions prèvies TÈCNIQUES REGULATÒRIES $ Reglaments $ Plans i programes $ Autorregulació TÈCNIQUES ABLATÒRIES $ Limitació de drets $ Creació o ampliació de situacions passives ALTRES TÈCNIQUES DE CONTROL $ Inspecció $ Supervisió $ Vigilància $ Ordres $ Comprovacions ! 9 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES $ Homologacions $ Registres $ Catàlegs administratius $ Sanció 5. Autoritzacions Les autoritzacions administratives són actuacions que requereixen una activitat prèvia per part de l’Administració, que ha d’autoritzar a l’Estat per fer alguna cosa. Ha estat la tècnica de policia administrativa per excel·lència fins de la Directiva de serveis en el mercat interior 2006/123/CE (DSMI) de serveis en el mercat interior.
DSMI Impacte de la Directiva: # Llei paraigües: Llei 17/2009, de 23 de novembre, sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici " És l'adaptació a la normativa espanyola de la Directiva de Serveis en el Mercat Interior.
# Llei Omnibus: Llei 25/2009, de 22 de desembre, de modificació de diverses lleis per a la seva adaptació a la Llei sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici "A través d‘aquesta es modificaran, en principi, 46 lleis estatals, s'eliminen completament 16 règims d'autorització prèvia i altres 28 se substitueixen per comunicacions, notificacions o declaracions responsables.
# Llei 20/2013, de 9 de desembre, de garantia de la unitat de mercat, amplia en general a totes les activitats econòmiques (producció, distribució, prestació de serveis) privades el model de minimització de la intervenció pública que la Directiva 2006/123 plantejava per a les activitats privades de prestació de serveis.
La Directiva impacta fortament sobre el dret espanyol, que adapta tota la seva normativa a aquesta directiva.
Aspectes fonamentals de la DSMI? Què pretén? a. Simplificar els procediments d’autorització administrativa.
b. Idea de tenir un punt públic d’accés, que la directiva l’hi diu “finestreta única”, on l’emprenedor europeu hi pot anar. Per tant es pot tenir accés a informació i tramitació telemàtica a través de les finestretes úniques.
! 10 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Voluntat de potenciar el principi de llibertat d’empresa ! Reduir a casos excepcionals les autoritzacions.! ! Minimitzar els costos burocràtics per a l’exercici d’activitats empresarials.
! Potenciar la regla general del silenci administratiu positiu Article 3, Llei 17/1009. Defineix diversos conceptes: # Autorització: qualsevol acte exprés o tàcit de l'autoritat competent que s'exigeixi, amb caràcter previ, per a l'accés a una activitat de serveis o el seu exercici.
# Declaració responsable: el document subscrit per la persona titular d'una activitat empresarial o professional en el qual declara, sota la seva responsabilitat, que compleix amb els requisits establerts en la normativa vigent, que disposa de la documentació que així ho acredita i que es compromet a mantenir el seu compliment durant la vigència de l'activitat.
# Règim d'autorització: qualsevol sistema previst en l'ordenament jurídic o en les normes dels col·legis professionals que contingui el procediment, els requisits i autoritzacions necessaris per a l'accés o exercici d'una activitat de serveis.
¿QUÈ PRETÉN L’AUTORITZACIÓ? ! L'autorització aixeca una prohibició que amb caràcter preventiu estableix la legislació amb la finalitat que l'Administració pública pugui tenir l'oportunitat de realitzar les comprovacions valoratives en què l'autorització consisteix.
! La finalitat de la prohibició no és absoluta, no es prohibeix l'activitat, sinó exercir-la sense sotmetre-la a control previ.
! Es tracta d'una prohibició general de desenvolupar una determinada activitat a reserva d'autorització.
TRETS IDENTIFICATIUS DE L'AUTORITZACIÓ ADMINISTRATIVA ! Suposa la preexistència d'un dret o una llibertat (a diferència de la concessió de domini públic).! ! Actualment té caràcter excepcional i residual a la comunicació prèvia i la declaració responsable.
! Actes administratius reglats " Procediment. Si es compleixen els requisits, atorgament.
Silenci administratiu.! ! 11 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES ! La intervenció de l’Administració es concreta: o En verificar si l’activitat reuneix els requisits subjectius i objectius previstos en la norma concreta que regula l’activitat.
o En delimitar o establir el contingut de les facultats que la normativa preveu per a cada cas concret.
DIFERÈNCIES AMB LA CONCESSIÓ ADMINISTRATIVA (tot i que és força ambigu): • Les autoritzacions administratives tenen una naturalesa DECLARATIVA, i això les diferencia de les concessions administratives, de naturalesa constitutiva.
• Les concessions administratives estarien en l’àmbit de la titularitat pública o del bé públic, mentre que les autoritzacions administratives permeten l’exercici d’un dret.
Autorització administrativa Naturalesa declarativa Concessió administrativa Naturalesa constitutiva, doncs no existeix un dret previ Permeten l’exercici d’un dret, com les llicències Àmbits de la titularitat pública o pel bé públic, d’ocupació.
com si tinc un permís per fer un forat a terra i trobo aigua. Si en trobo em donen X metres cúbics per al propi ús.
TIPOLOGIES I CLASSIFICACIONS Hi ha de dos tipus: 1) Discrecionals 2) Reglades: ens centrarem només en les reglades.
Autoritzacions de policia, demanials i de servei públic " Les autoritzacions de servei públic són les autoritzacions que poden donar lloc a dur a terme activitats de servei públic. Per exemple, el Ministeri de Foment en matèria d’aviació. Ens centrarem en les de policia.
Segons un criteri subjectiu...
o Personals. Tot allò que te a veure amb l’operador econòmic: requisits d’accés adreçats a la persona, a l’operador. Ex. Llicència per la tinença d’armes.
o Reals. Autoritzacions que tinguin a veure amb establiments, amb determinats béns i productes. Ex. Llicència d’edificació.! ! 12 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES o Mixtes. Barregen els dos béns anteriors. Ex. Llicència per col·locar una parada de roses a St. Jordi.
Segons un criteri temporal...
o Per a un acte únic o una operació concreta. L’Administració atorga una llicència per fer una determinada cosa; quan es fa, s’extingeix. Ex. Llicència d’obres.
o Temporalment limitada. Limitada a un determinar període de temps.
o De durada indefinida. Sense temps definit.
Segons la tipologia...
o Declaratives. No afegeixen cap qualitat nova a la persona o bé objecte de la llicència, sinó que es reconeix la qualitat que tenia. Ex. Llicència esportiva.
o Parcialment constitutives. Afegeixen alguna qualitat que no es tenia.
Segons disponibilitat...
o Transmissibles.
o Intransmissibles.
Segons nombre...
o Limitades.
o Il·limitades.
Directiva de Serveis " Es refereix únicament als serveis que comporten una contraprestació econòmica. NO s’inclouen, doncs: els serveis no econòmics d’interès general, ni els serveis financers de telecomunicacions i de transport, sanitaris, audiovisuls, l’assesoria fiscal, els serveis de seguretat privada i la majoria de serveis socials.
CONDICIONS FORMALS I MATERIALS DE LES AUTORITZACIONS Existeixen una sèrie de condicions que venen definides legalment. Bàsicament són tres: 1. Excepcionalitat i motivació. La qüestió del rang normatiu, legal o reglamentari, per establir el règim d’autorització. Cal motivar suficient la llei que estableixi el règim d’autorització, i la motivació ha d’acreditar de manera suficient que el règim d’autorització és excepcional. Cal justificar adequadament els motius i els beneficis. ! 2. Requisits substantius: necessitat, proporcionalitat i no discriminació. ! A. No discriminació: el règim d'autorització no ha de resultar «discriminatori ni ! 13 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES directament ni indirectament en funció de la nacionalitat o que l'establiment es trobi o no en el territori de l'autoritat competent o, pel que es refereix a societats, per raó de ubicació del domicili social.
B. Necessitat: qualsevol règim d'autorització ha d'estar emparat en una raó imperiosa d'interès general.! C. Proporcionalitat: un règim d'autorització és proporcional quan « sigui l'instrument més adequat per garantir la consecució de l'objectiu que es persegueix perquè no existeixen altres mesures menys restrictives que permetin obtenir el mateix resultat, en particular, quan un control a posteriori es produís massa tard per ser realment eficaç.
3. Requisits prohibits (llista negra) i requisits d'aplicació excepcional subjectes a avaluació prèvia (llista grisa). Acreditar que no concorren determinats requisits prohibits o subjectes a avaluació prèvia.
a. Llista negra " En cap cas, l'exercici d'una activitat de serveis per aquests prestadors en territori espanyol pot ser restringit mitjançant criteris que resultin discriminatoris per raó de: ! La nacionalitat.! ! Les limitacions de la llibertat del prestador per triar els seus establiments principals i secundaris,.
! L'aplicació en cada cas d'una prova econòmica per comprovar que hi ha demanda en el mercat.! ! La imposició de l'obligació de constituir avals financers.! ! La fixació de la necessitat d'haver estat inscrit amb caràcter previ durant un període determinat en els registres nacionals...
b. Llista grisa " al costat dels requisits prohibits, es regulen altres requisits potencialment restrictius que cal comprobar en cada cas que «no siguin discriminatoris, estiguin justificats per una raó imperiosa d'interès general i siguin proporcionats », motivant a més adequadament (15 DS " 11 L17/2009).
També cal tenir en compte la prohibició de qualsevol limitació de caràcter temporal o territorial per a l'accés als serveis, amb independència que aquest quedi condicionat per autorització, comunicació o declaració responsable (art. 7 Llei paraigües ).
La Llei prohibeix així mateix qualsevol limitació del nombre d’autoritzacions, excepte quan estigui justificat per l'escassetat recursos naturals o inequívocs impediments tècnics (art. 8 de la Llei paraigües ) ! 14 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Les autoritzacions que s’aconsegueixin establir encara estan sotmeses a control: 1) Les autoritzacions no podran tenir caràcter discriminatori, ni dissuasiu, ni complicar o retardar indegudament la prestació de l'activitat, especialment quan tenen com a efecte la creació d'un obstacle o barrera a la unitat de mercat, de manera que algunes lleis s'enumeren els supòsits que es considera que produirien aquest efecte prohibit.
LGUM recull els supòsits en què concorren els principis de necessitat i proporcionalitat per a l'exigència d'una autorització " raó imperiosa d' interès general, i el límit o requisit que pugui establir-se haurà de ser proporcionat a la raó que el motiva.
2) Els supòsits en què es considera que poden concórrer la necessitat d'imposar una autorització administrativa (o qualsevol altre control o límit administratiu). La DSMI diu que s’entén que són necessàries quan existeixi una raó imperiosa d’interès general. I què s’entén per imperiosa? La directiva posa una sèrie d’exemples de raons imperioses que el TJUE ha utilitzat en la seva jurisprudència: # Raons d'ordre públic, seguretat pública, salut pública o protecció del medi ambient; # Que les instal·lacions o infraestructures necessàries per exercir l'activitat siguin susceptibles de generar danys sobre el medi ambient i l'entorn urbà, la seguretat o la salut; # Que l'escassetat de recursos naturals, la utilització del domini públic o l'existència de inequívocs impediments tècnics o en funció de l'existència de serveis públics sotmesos a tarifes regulades, el nombre d'operadors econòmics del mercat sigui limitat; # Quan així ho disposi la UE.
3) Amb caràcter general no es pot sotmetre a la prèvia obtenció de llicència o un altre mitjà de control preventiu a l'exercici d'activitats privades; aquesta tècnica només es pot emprar quan es justifiqui per raons d'ordre públic, seguretat pública, salut pública o protecció del medi ambient sempre que no pugui salvaguardar mitjançant la presentació d'una declaració responsable o d'una comunicació ASPECTES DE RÈGIM JURÍDIC • • El procediment d'atorgament Silenci generalment positiu: en principi, el silenci en aquests processos d’autorització d’inici d’activitat serà un silenci positiu (com a regla general), però depèn de les circumstàncies. Per tant, serà positiu a no ser que hi hagi raons imperioses d’interès general que justifiquin el silenci negatiu.
! 15 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES • La transmissibilitat • L'execució de l'autorització • La caducitat • L’anul·lació i revocació • La renovació i la pròrroga DECLARACIONS RESPONSABLES I COMUNICACIONS Principi d’intervenció mínima Les administracions públiques de Catalunya que en l’exercici de les competèn- cies respectives estableixin mesures que limitin l’exercici de drets individuals o col·lectius, o exigeixin el compliment de requisits per al desenvolupament d’una activitat, han d’escollir la mesura menys restrictiva, motivar la necessitat de la mesura per a la protecció de l’interès general i justificar-ne l’adequació per a aconseguir les finalitats que es persegueixen, sense que en cap cas es produeixin diferències de tracte discriminatòries.
Els trets comuns de les declaracions responsables i comunicacions prèvies són: # Antigues declaracions jurades.
# Càrrega per al ciutadà.
# Tècniques menys invasives, proporcionalment menys restrictives.
# Habiliten per al reconeixement o l'exercici d'un dret, o bé el començament d'una activitat, des del dia de la presentació.
# Substitució de les facultats de comprovació, control i inspecció que tinguin atribuïdes les administracions públiques corresponents.
# La inexactitud, falsedat o omissió de les dades faculten l'Administració per impedir la continuïtat en l'exercici del dret o activitat afectada, sens perjudici de les responsabilitats que pertoquen tant en l'ordre penal, com en civil o l'administratiu (article 69.4 LPC) i la declaració de l'Administració de tals circumstàncies obliga a l'interessat a la restitució a l'statu quo davant de l'inici de l'activitat, i determina la impossibilitat d'instar un nou procediment amb el mateix objecte pel període de temps que estableixi la legislació sectorial aplicable.
% Declaració responsable ! 16 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES S’entén per declaració responsable el document subscrit per un interessat en el qual aquest manifesta, sota la seva responsabilitat, que: & Compleix amb els requisits establerts en la normativa vigent per obtenir el reconeixement d'un dret o facultat o per al seu exercici & Que disposa de la documentació que així ho acredita.
& Que la posarà a la disposició de l'Administració quan li sigui requerida.
& Que es compromet a mantenir el compliment de les anteriors obligacions durant el període de temps inherent a aquest reconeixement o exercici.
Els requisits hauran d'estar recollits de manera expressa, clara i precisa a la corresponent declaració responsable. Les Administracions podran requerir a qualsevol moment que s'aporti la documentació que acrediti el compliment dels esmentats requisits i l'interessat haurà d'aportar-la.
% Comunicació prèvia S’entén per comunicació prèvia aquell document mitjançant el qual els interessats posen en coneixement de l'Administració Pública competent les seves dades identificatives i altres requisits exigibles per a l'exercici d'un dret o l'inici d'una activitat, d'acord amb l'establert en l'article 70.1.
⇒ Declaració responsable = declaració + documentació (requisits) ⇒ Comunicació prèvia = declaració (de dades) + [documentació] En les declaracions responsables i en les comunicacions no hi ha cap acte administratiu que autoritzi formalment l’activitat controlada.
Existeix la presumpció basada en el principi de confiança legítima que els interessats són prou responsables per complir la normativa vigent i en la ponderació que l’administració fa.
Les declaracions i comunicacions serveixen per alertar l’administració, que si ho creu convenient inspeccionarà l’activitat afectada, i té capacitat executiva per ordenar la seva adequació a la normativa aplicable, o la seva clausura, sense perjudici de les sancions escaients ! 17 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Lliçó 2. L’activitat de foment. Subvencions 1. L’activitat de Foment NORMATIVA % Articles 107 a 109 del Tractat de funcionament de la Unió Europea (antics articles 87 a 89 del Tractat de la comunitat europea).
% Llei espanyola 38/2003, general de subvencions i RD 887/2006, pel qual s’aprova el Reglament general de la llei general de subvencions % Articles 87 i següents del Text Refós de la Llei de finances públiques de Catalunya, aprovada pel Decret legislatiu 3/2002.
% Articles 118 a 135 del ROAS, aprovat pel Decret 179/1995 (activitat de foment i promoció d’activitats socials i econòmiques) PRIMERA APROXIMACIÓ Principis d’intercanviabilitat i interoperabilitat de les activitats de les administracions.
1. Policia 2. Foment 3. Servei públic El foment administratiu és l’activitat mitjançant la qual es promocionen aquelles iniciatives privades que l’administració considera concurrents amb l’interès general.
o Fonament constitucional de l’activitat de foment. Bona part dels principis rectors de la política social i econòmica encaminen als poders públics cap a l'activitat de «promoció» de diverses matèries, com l'esport, la cultura, la participació de la joventut en el desenvolupament, etc.
o ! Aquesta tasca de promoció s’imposa a tots els poders públics.
18 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Per tant, l’activitat administrativa de foment és una de les més importants. Consisteix en orientar un conjunt d’actuacions privades/dels particulars vers la satisfacció d’un conjunt de finalitats públiques, és a dir, l’interès general.
Aquesta activitat consisteix eminentment en ajudes, subvencions públiques destinades a cobrir aquelles activitats, però no només. Per exemple, es poden atorgar un conjunt de mesures diferents com exempcions fiscals, desgravacions, premis, distincions, segells de qualitat, etc. ! evidentment l’ajut públic és el més comú Als àmbits on es sol donar l’activitat de foment són: educació, recerca, cultura, agricultura, determinats sectors industrials (sobretot al de l’automòbil), etc. En definitiva, sectors econòmics concrets.
Definició de foment de la STS 27/5/1977: «es una de las actividades de la Administración con tipicidad muy definida […] mediante la cual la misma extiende sus objetivos, poniendo en práctica técnicas encaminadas a que éstos se cumplan, sin necesidad de asumir directamente la gestión de los medios dirigidos a alcanzarlos, ni por tanto el montaje de servicios públicos; actividad en la que el dirigismo y el intervencionismo quedan sustituidos por otras medidas tendentes a que sean los propios administrados los que libremente colaboren en el cumplimiento de fines considerados convenientes y deseables, mediante orientaciones y persuasiones» Definició de Jordana de Pozas: és «la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos y riquezas debidas a los particulares y que satisfacen necesidades públicas que se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos».
Cal diferenciar entre: ! Activitat de limitació: El foment no suposa limitació per als drets o les llibertats privades, sinó avantatge o benefici per als interessos privats afectats.
! Activitat de servei públic: El foment i el servei públic suposen avantatge o benefici per als interessos privats afectats. El foment es refereix a activitats d’iniciativa privada, el servei públic, d’iniciativa pública.
El foment administratiu pot servir, també, per: • Promoció (funció principal) • Orientar la inversió privada cap a certs sectors o a determinades zones sense limitar els drets dels privats. " Desconfiança // Confiança . Ordre // Seducció ! 19 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES • Títol d'intervenció administrativa en l'activitat dels particulars a través de la imposició de condicions (interoperabilitat) Els límits que té: 1. Disponibilitat del despesa.
2. Competència de l’entitat que realitza l’activitat de foment " estat autonòmic 3. Respecte a la igualtat de oportunitats " lliure competència. Dret comuintari 2. Activitat de foment: Concepte i principis substancials Els principis que el fonamentals als quals se sotmet aquesta activitat són: • Principi d’objectivitat • Principi d'igualtat Interpretat com no discriminació, amb totes les consideracions que calgui fer: segons edat, situació econòmica, etc. Aquí és important tenir en compte la normativa europea que suposa la no discriminació dels ciutadans dels diversos estats membres.
Hi ha altres principis jurídics que tenen en certa mesura alguna vinculació amb el principi d’igualtat. Aquests són: o Principi de transparència o Principi de publicitat: convocatòria d’ajut ha de ser pública per a que tots hi tinguem accés i puguem participar en el procés de concessió.
o Principi de lliure concurrència/competència: si tots som iguals tots podem concórrer amb les condicions que s’estableixen en aquella convocatòria. La concurrència normalment s’articula a través de procediments selectius.
• Principi de no discriminació • Principi de legalitat i, singularment, el de legalitat pressupostària En quant a matèria de subvencions es parla de vinculació negativa, és a dir, pròpiament no hi hauria una atribució de potestat administrativa per subvencionar. Des d’aquest punt de vista, la Llei General de Subvenciones (38/2003), que és en una part llei bàsica i en altra llei que fa referència a l’AP de l’Estat, s’aplica en part a la generalitat de les adm de l’Estat.
Segons aquesta, tot ajut públic ha de tenir una consignació, cobertura pressupostària expressa: l’Adm no pot atorgar subvencions si no està previst a la llei de pressupostos, però òbviament la Llei de Pressupostos de l’Estat no conté tot un recull de les subvencions que les diferents Adm donaran a les entitats. Per tant, les subvencions s’aproven als pressupostos municipals en aprovació del Ple de l’Ajuntament. " així doncs, en la consignació pressupostària prèvia dels ! 20 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES ajuts el principi de legalitat opera estrictament, expressament. I, en cas que això no es produeixi, aquella partida pressupostària serà nul·la de ple dret.
• Eficiència: és un principi relativament modern, lligat al principi d’eficàcia. Les mesures de foment han de ser eficaces (permetre obtenir el resultat previst) i aquesta eficàcia ha de ser eficient. En altres paraules, s’ha de buscar el màxim profit/màxim rendiment amb la mínima quantia de recursos possibles. Es tracta de diners i recursos públics, per la qual cosa és necessari que es gestionin eficientment. Hi ha dos tipus d’eficiència: o En gestió de recursos públics (ad intra, dins l’Adm) " els recursos públics s’han de gestionar eficientment o Per a l’activitat fomentada (ad extra, cap a fora) " l’activitat fomentada ha de ser eficient.
• Principi de no distorsió – injustificada- de la lliure competencia 3. Foment administratiu i dret comunitari Un dels objectius fonamentals de la Unió Europa és assolir una unió de mercat, la qual cosa requereix una competència igual entre els Estats Membres " per això cal evitar que els ajuts dels Estats als seus sectors econòmics distorsionin la competència i la lliure circulació de mercaderies.
El dret europeu per tant, té una gran importància ja que hi ha una gran incidència del dret europeu en el drets administratiu dels drets interns.
Així s’estableix en l’art 3. TFUE que la UE té la competència exclusiva en l’establiment de les normes sobre competència necessàries pel funcionament del mercant interior.
Altrament, tret que els Tractats disposin d’una altra cosa, seran incompatibles qualsevol forma que amenacin a falsejar la competència afavorint a determinades empreses o produccions. Exemple: Una de les maneres que tenen els estats membres de falsejar això és subvencionar els ciutadans: si subvenciono una empresa deficitària, permeto que aquesta empresa pugui competir en el mercat, i per tant estic falsejant les regles bàsiques i el “joc net” del mercat únic.
Per tant la idea principal és limitar o eliminar els ajuts dels EM que falsegin o puguin falsejar la competència Ara bé, hi ha ajuts que SÍ que són compatibles amb el mercat interior són: (1) Les ajudes de caràcter social concedides als consumidors individuals, sempre que s’atorguin sense discriminacions basades en l’origen dels productes.
(2) Les ajudes destinades a reparar els perjudicis causats per desastres naturals o d’altres esdeveniments de caràcter excepcionals.
! 21 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES (3) Les ajudes concedides amb l’objectiu d’afavorir l’economia de determinades regions de la República Federal d’Alemanya.
(4) Ajudes destinades a afavorir el desenvolupament econòmic de les regions.
(5) Les ajudes destinades a fomentar la realització d’un projecte important d’interès comú europeu o destinades a posar remei a una greu pertorbació en l’economia d’un EM.
(6) Ajudes per promoure la cultura i la conservació del patrimoni.
(7) Altres Aspectes a tenir en compte sobre les potestats dels òrgans comunitaris en l’àmbit de les mesures de foment dels EM (les armes de la UE si un Em falseja la lliure competència): & La Comissió examinarà permanentment, juntament amb els Estats membres, els règims d'ajudes existents en aquests Estats. Proposarà a aquests les mesures apropiades que exigeixi el desenvolupament progressiu o el funcionament del mercat interior. " potestats de coneixement, examen i correcció.
& Si, després d'haver emplaçat als interessats perquè presentin les seves observacions, la Comissió comprovés que una ajuda atorgada per un Estat o mitjançant fons estatals no és compatible amb el mercat interior en virtut de l'article 107, o que aquesta ajuda s'aplica de manera abusiva, decidirà que l'Estat interessat la suprimeixi o modifiqui en el termini que ella mateixa determini. " hi ha un anàlisi permanent de la UE de les mesures de foment que implica el deure dels EM de donar informació si són requerits (en qualsevol part del procés) & La Comissió serà informada dels projectes dirigits a concedir o modificar ajudes amb la suficient antelació per poder presentar les seves observacions. Si considerés que un projecte no és compatible amb el mercat interior conformement a l'article 107, la Comissió iniciarà sense demora el procediment previst a l'apartat anterior. L'Estat membre interessat no podrà executar les mesures projectades abans que en aquest procediment hagi recaigut decisió definitiva.
& D’acord amb el Consell pot declarar alguns ajust exempts d’aquest procediment de control.
Excepcions: " Compatibles mercat interior.
" Eventualment, sectors " Determinades categories d'ajuts poden eximir de l'obligació de notificació en virtut del Reglament (CE) nº 994/98. Aquesta norma es coneix com a norma de minimis i s'aplica amb la finalitat que les subvencions de poca quantia quedin exemptes d'aquesta obligació. Estableix un límit màxim per sota del qual l'ajut no entra en l'àmbit d'aplicació i no està subjecta a la comunicació a la UE. Límit màxim de minimis ! 22 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES " Els ajuts concedits durant un període de tres anys i que no superin el límit màxim de 200 000 euros no es consideren ajudes estatals conformement a l'article 107, apartat 1, del TFUE.
" Al sector del transport per carretera s'aplica un altre límit màxim de 100 000 euros.
4. Foment administratiu i automonia territorial L’activitat de foment no és un títol competencial, sinó una forma d’activitat de les administracions públiques. Té competències: ! Exclusives ! Compartides ! Executives ACTIVITAT DE FOMENT –GENERALITATCorrespon a la Generalitat, en les matèries de la seva competència, l'exercici de l'activitat de foment.
Amb aquesta finalitat, la Generalitat pot atorgar subvencions amb càrrec a fons propis. Correspon a la Generalitat les següents competències: ! Exclusives: l'especificació dels objectius als quals es destinen les subvencions estatals i comunitàries europees territorialitzables, i també la regulació de les condicions d'atorgament i la gestió, incloent-hi la tramitació i la concessió.
! Compartides: precisar normativament els objectius als quals es destinen les subvencions estatals i comunitàries europees territorialitzables, i també completar la regulació de les condicions d'atorgament i tota la gestió, incloent-hi la tramitació i la concessió.
! Executives: la gestió de les subvencions estatals i comunitàries europees territorialitzables, incloent-hi la tramitació i la concessió.
La Generalitat participa en la determinació del caràcter no territorialitzable de les subvencions estatals i comunitàries europees. Així mateix, participa, en els termes que fixi l'Estat, en la gestió i la tramitació d'aquestes subvencions.
L’activitat de foment és un tema polèmic i conflictiu a nivell competencial. Sobre aquesta abundant conflictivitat i ha nombrosa doctrina constitucional aplicable a l’activitat de foment o subvencional.
! 23 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES - STC 39/1982, FJ 5è: corresponde a los poderes autonómicos, la reglamentación de las subvenciones y, por tanto, de sus requisitos o presupuestos, de su contenido y del régimen del cumplimiento, incluido los mecanismos de control, dentro de lo que es su competencia, pues la subvención no es concepto que delimite competencias, atrayendo toda regulación que, desde uno u otro aspecto, tenga conexión con aquélla.
- STC 13/1992, FJ 7: l'Estat sempre podrà, en ús de la seva sobirania financera (de despesa, en aquest cas), assignar fons públics a unes finalitats o altres, ja que hi ha altres preceptes constitucionals que legitimen la capacitat de l'Estat per disposar posar de la seva Pressupost en l'acció social o econòmica".
Malgrat aquesta doctrina consolidada, hi ha tres factors que faciliten l’incompliment (segons conclou el Dr. Luis Pomed).
1. En primer lloc, el temps, atès que les sentències es dicten al cap dels anys quan la convocatòria ja està executada; 2. En segon lloc, l’autocontenció de les comunitats autònomes a l’hora d’interposar un conflicte de competències atès que la sentència té valor merament doctrinal, i, 3. Finalment, la “rendibilitat política” immediata que obté l’Estat en l’atorgament de subvencions.
Contingut expansiu que algunes competències genèriques de l’estat, com la competència estatal sobre bases d'ordenació econòmica (art. 149.1.13 CE).
A aquest títol, en solitari, s'han reconduït els ajuts i subvencions en matèria ! Agrària i ramadera (STC 213/1994, de 14 de juliol; 70/1997, de 10 d'abril; 128/1999, d'1 de juliol i 95/2001, de 5 d'abril), ! Habitatge (STC 59/1995, de 17 de març), ! Modernització del comerç interior (STC 77/2004, de 29 d'abril).
Però també ha estat invocat per justificar l'exercici del poder de despesa de l'Estat en combinació amb altres títols, com poden ser ! El "comerç exterior (art. 149.1.10 CE) ! El "Foment i coordinació de la investigació científica i tècnica" (art. 149.1.15 CE), a la STC 242/1999, de 21 de desembre.
CRITERIS Criteris mitjançant els quals el Tribunal tracta de compatibilitzar els diversos títols competencials presents, STC 13/1992, FJ 8 distingeix entre "quatre supòsits generals: (1) SUPÒSTI 1: Es produeix quan la CCAA ostenta una competència exclusiva sobre una determinada matèria i l'Estat no invoca cap títol competencial, genèric o específic, sobre la ! 24 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES mateixa. L'Estat pot, per descomptat, decidir assignar part dels seus fons pressupostaris a aquestes matèries o sectors. Però, d'una banda, la determinació del destí de les partides pressupostàries corresponents no pot fer- es sinó de manera genèrica o global, per sectors o subsectors sencers d'activitat. D'altra banda, aquests fons han d'integrar-se com un recurs que nodreix la Hisenda autonòmica.
(2) SUPÒSIT 2: Es dóna quan l'Estat tingui un títol competencial genèric d'intervenció que es superposa a la competència de les CCAA sobre una matèria, fins i tot si aquesta es qualifica d'exclusiva (v. gr., l'ordenació general de l'economia), o bé té competència sobre les bases o la coordinació general d'un sector o matèria, corresponents a les comunitats autònomes les competències de desenvolupament normatiu i d'execució.
En aquests supòsits l'Estat pot consignar subvencions de foment en els seus Pressupostos Generals, especificant el seu destí i regulant les seves condicions essencials d'atorgament fins on ho permeti la seva competència genèrica, bàsica o de coordinació, però sempre que deixi un marge a les comunitats autònomes per concretar amb major detall l'afectació o destinació o, almenys, per desenvolupar i complementar la regulació de les condicions de atorgament dels ajuts i la seva tramitació. A més, la gestió d'aquests fons correspon a les comunitats autònomes. Es tracta de partides que han territorialitzar-se en els propis pressupostos generals de l'Estat si això és possible o en un moment immediatament posterior, mitjançant et normes que fixin criteris objectius de repartiment o mitjançant convenis de col·laboració ajustats als principis constitucionals i l'ordre de distribució de competències.
(3) SUPÒSIT 3: aquell en què l'Estat té atribuïda la competència sobre la legislació relativa a una matèria, mentre que correspon a la CA la competència d'execució. En aquest cas l'única diferència amb el supòsit anterior és que l'Estat pot estendre a la regulació de detall respecte del destí, condicions i tramitació de les subvencions, deixant fora de perill la potestat autonòmica d'autoorganització dels serveis.
(4) SUPÒSIT 4: aquell en què no obstant tenir les CCAA competències exclusives sobre la matèria en què recauen les subvencions, aquestes poden ser gestionades, excepcionalment, per un òrgan de l'Administració de l' Estat o organisme d'aquesta dependent, amb la consegüent consignació centralitzada de les partides pressupostàries en els Pressupostos Generals de l'Estat. Però això només és possible quan l'Estat tingui algun títol competencial, genèric o específic, sobre la matèria i en les circumstàncies a saber " que resulti imprescindible per assegurar la plena efectivitat de les mesures dins de l'ordenació nació bàsica del sector i per garantir les mateixes possibilitats des d'obtenció i gaudi per part dels seus potencials destinataris ris en tot el territori nacional, evitant al mateix temps que se ! 25 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES sobrepassi la quantia global dels fons estatals destinats nats al sector. La seva procedència en cada cas hi haurà d'aparèixer raonablement justificada o deduir sense esforç de la naturalesa i contingut de la mesura de foment de què es tracti.
SUBVENCIONS FINANÇADES PARCIALMENT O TOTALMENT AMB FONS COMUNITARIS 1. Els criteris generals sobre distribució de competències en l'exercici de la potestat subvencional exposats són plenament aplicables també [SSTC 128/1999, d'1 de juliol, FJ 7 C) i 98/2001, de 5 d'abril, FJ 6].
2. Per tant, l'execució del dret comunitari correspon a qui materialment ostenta la competència segons les regles de dret intern, ja que 'no hi ha una com- cia específica per a l'execució del Dret comunitari '(STC 236/1991 i 79/1992) "(STC 141/1993, de 22 d'abril, FJ 2).
5. Modalitats i control de l’acció de foment ! Jordana de Pozas $ Positives: avantatges de qualsevol tipus.
$ Negatives: desavantatges, habitualment fiscals " Desincentivar activitats negatives o perjudicials ! Pel règim jurídic del seu atorgament (LGS i ROAS) $ Atorgats de manera general, amb convocatòria $ Atorgats de manera discrecional, sense convocatòria ! Pels destinataris, els ajuts poden beneficiar $ Particulars (incloses les empreses) $ Altres administracions públiques ! Per el seu contingut , els ajuts poden consistir en $ Beneficis honorífics: com premis, distincions... Són cada vegada més usuals i freqüents per apreciar les bones practiques dels operadors econòmics (com medi ambient en alguns llocs), i molts cops permeten determinades exempcions fiscals (sobretot en reconeixement de qualitat). Molts cops són els mateixos operadors o empreses qui es fan aquestes inspeccions, sense esperar a que ho faci l’estat (parlem d’auditories). Aquestes polítiques mouen molts diners.
$ Estímuls econòmics: hi posaríem les subvencions o els ajuts públics, i hi posaríem les mesures d’exempcions fiscals, desgravacions...
$ Ajuts financers ! 26 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES $ In natura $ Beneficis jurídics: (exemples: La condició de beneficiari d’una expropiació forçosa !el beneficiari és qui rep el bé expropiat i qui paga la indemnització). En molts casos el beneficiari lògicament és l’estat, però a vegades, en les expropiacions d’interès social, es permet que el beneficiari sigui un particular. Un exemple d’això es Port Aventura, on fa uns anys eren 4 oliveres i 4 camps. Van ser expropiats per llei per ser destinats a un empresari nord-americà, que és qui va ser el primer beneficiari. ).
! 120 ROAS $ Pròpies: atribució efectiva, dinerària o en espècie, avaluable econòmicament.
$ Impròpies: incentius fiscals, exempcions o bonificacions, avals en operacions de crèdit, bestretes reintegrables, crèdits subvencionats o d’altres anàlegs 6. Subvenció administrativa. Concepte, règim jurídic i procediment NORMATIVA Es la principal forma de foment en l’Administració. A diferència del altres, ens trobem amb un règim jurídic determinat i clar.
La norma aplicable: ! Estatal % Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS”) % Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (RLGS) ! Catalana % Decret Legislatiu 3/2002, de 24 de desembre, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei de finances públiques de la Generalitat de Catalunya (TRLFPC, arts 87 i ss) ! Local % Decret Legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC, arts. 240 i ss) % Decret 179/1995, de 13 de juny, pel qual s’aprova el Reglament d’obres activitats i serveis dels ens locals (ROAS, arts. 118 i ss) % Reglaments i ordenances de cada ens local (Exemple, Normativa general de Barcelona) ! 27 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES CONCEPTE Entenem per subvenció tota disposició dinerària realitzada per qualsevol dels subjectes contemplades en l’art. 3 de la Ley General de Subvenciones (LGS) a favor de persones públiques i privades. Per tant, Es considera subvenció tot ajut que comporti una disposició de fons públics acordada per la Generalitat o les seves entitats autònomes a càrrec dels seus pressupostos, que tingui per objecte un lliurament dinerari entre els diferents òrgans i unitats de l'administració pública de la Generalitat, o d'aquests a altres entitats públiques o privades i particulars, i ha de complir els següents requisits: 1. Que la entrega es realitzi sense contraprestació directa dels beneficiaris. " si hi hagués una relació bilateral estarem parlant d’un negoci jurídic (contracte) 2. Que la entrega estigui subjecte al compliment d’un determinat objectiu, l’execució d’un projecte, la realització d’una activitat, l’adopció d’un comportament singular, ja realitzats o per desenvolupar, o la concurrència d’una situació, on el beneficiari ha de complir les obligacions materials i formals que s’haguessin establert.
3. Que el projecte, l’acció, conducta o situació financera tingui per objectiu el foment d’una activitat d’utilitat pública i interès social o de promoció d’una finalitat pública.
Art. 18 ROAS: La subvenció té per objecte la disposició gratuïta de fons públics que els ens locals o els seus organismes autònoms atorguen a persones o entitats públiques o privades per fomentar una activitat d'utilitat o interès social o per promoure la consecució d'un fi públic, sens perjudici del que estableix l'article 121 d'aquest Reglament En resum: La subvenció és una donació dinerària voluntària i eventual de caràcter modal i receptícia destinada a promoure fins o activitats d’interès públic (art. 2 LGS) caracteritzada per: & Donació, lliurament “sense contraprestació directa dels beneficiaris”. ' això la distingeix del contracte (entre d’altres, com els impostos indirectes, justificacions...) & Dinerària, l’objecte de la donació és en forma de diners, i no qualsevol altre tipus d’avantatge. Llevat del què disposa la DA 5º (Las entregas a título gratuito de bienes y derechos se regirán por la legislación patrimonial. No obstante lo anterior, se aplicará LS, en los términos que se desarrollen reglamentariamente, cuando la ayuda consista en la entrega de bienes, derechos o servicios cuya adquisición se realice con la finalidad exclusiva de entregarlos a un tercero.) & Voluntària, la disposició és lliure & Eventual, la disposició no genera dret a reiteració.
& De caràcter modal, subjecta al compliment d’unes determinades finalitats i objectius.
! 28 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES & Receptícia, cal acceptar-la lliurement; però amb les condicions fixades.
& Finalista, l’activitat finançada ha de tenir per objecte “el foment d’una activitat d’utilitat pública o interès social o de promoció d’una finalitat pública”.
NO SÓN SUBVENCIONS ( Convenis interadministratius: són els convenis que fan les Administracions entre elles.
( Quotes a entitats municipalistes.
( No tenen caràcter de subvencions ( Les prestacions contributives i no contributives, pensions assistencials per ancianitat, a favor d'espanyols no residents a Espanya, als afectats pel VIH, per la síndrome tòxica, a les persones amb hemofília o altres coagulopaties congènites que hagin desenvolupat l'hepatitis C i als minusvàlids; i altres pensions i prestacions per raó d'actes de terrorisme.
( Les prestacions reconegudes pel Fons de Garantia Salarial, beneficis fiscals i beneficis en la cotització a la Seguretat Social.
( El crèdit oficial, llevat dels supòsits en què l'Administració pública subvencioni al prestatari la totalitat o part dels interessos o altres contraprestacions de l'operació de crèdit.
Més exclusions de la LGS 1. Els premis que s'atorguin sense la prèvia sol·licitud del beneficiari.
2. Les subvencions previstes en la Llei Orgànica 5/1985, de 19 de juny, del règim electoral general.
3. Les subvencions regulades en la Llei Orgànica 3/1987, de 2 de juliol, de finançament dels partits polítics.
4. Les subvencions als grups parlamentaris de les cambres de les Corts Generals, en els termes previstos en els reglaments del Congrés dels Diputats i del Senat, així com les subvencions als grups parlamentaris de les Assemblees autonòmiques i als grups polítics de les corporacions locals, segons estableixi la seva pròpia normativa.
És important distinguir els convenis dels contractes administratius TIPOLOGIA DE SUBVENCIONS o ! Pròpies: suposen una atribució efectiva, dinerària o en espècie, avaluable econòmicament.
29 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES o Impròpies: no impliquen desplaçament o transmissió dinerària o patrimonial sinó que consisteixen en incentius fiscals, exempcions o bonificacions, avals en operacions de crèdit, bestretes reintegrables, crèdits subvencionats o d'altres anàlegs.
Segons un criteri subjectiu: o Nominades: amb destinatari concret expressament previst al pressupost; o Genèriques: destinades a una pluralitat de destinataris sotmeses a concurrència.
o Específiques: excepcionals per raons d’interès públic o social SUBJECTES DE LA RELACIÓ SUBVENCIONAL 1. L'Administració concedent 2. Entitats col·laboradores (no sempre es troben) 3. Beneficiaris: persones físiques o jurídiques que reben la subvenció.
PROCEDIMENT 1. Procediment de concessió El caràcter d’aquest procediment és de concurrència competitiva " procediment mitjançant el qual la concessió de les subvencions es realitza mitjançant la comparació de les sol·licituds presentades, a fi d'establir una prelació entre les mateixes d'acord amb els criteris de valoració prèviament fixats a les bases reguladores i en la convocatòria, i adjudicar, amb el límit fixat en la convocatòria dins del crèdit disponible, aquelles que hagin obtingut major valoració en aplicació dels citats criteris.
Hi ha 3 excepcions on es concedeixen subvencions sense convocatòria pública (es poden concedir de forma directa): 1. Les previstes de forma nominativa als Pressupostos Generals de l’Estat, de les Comunitats Autònomes o de les entitats locals.
2. Les previstes en una norma de rang legal.
3. Excepcionalment, aquelles en què s’acrediti raons d’interès públic, social, econòmic o humanitari, o altres degudament justificades que dificultin la seva convocatòria pública.
2. Pla estratègic de subvencions Els subjectes passius que proposin l'establiment de subvencions, amb caràcter previ, hauran de concretar en un pla estratègic de subvencions els objectius i efectes que es pretenen amb la seva ! 30 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES aplicació, el termini necessari per a la seva consecució, els costos previsibles i les seves fonts de finançament, supeditant en tot cas al compliment dels objectius d'estabilitat pressupostària. Quan els objectius que es pretenen aconseguir afecten el mercat, la seva orientació ha de dirigir-se a corregir errors clarament identificats i els seus efectes han de ser mínimament distorsionadors.
" Abans havíem parlat de l’activitat administrativa planificadora. Aquest instrument, dins de l’activitat de foment, és planificació. Interoperabilitat.
3. Aprovació i publicació Aprovació i publicació de les bases reguladores de cada tipus de subvenció amb el contingut següent: - Definició de l’objecte de la subvenció.
- Requisits que hauran de tenir els beneficiaris per l’obtenció de la subvenció.
- Procediment de concessió de la subvenció.
- Criteris objectius d’atorgament de la subvenció i ponderació dels mateixos.
- Òrgans competents per l’ordenació, instrucció i resolució del procediment i termini de notificació de la subvenció.
4. En concurrència competitiva Fases del procediment per atorgar una subvenció: a) Inici del procediment mitjançant convocatòria pública, amb un contingut mínim: és un procediment que l’inicia d’ofici la pròpia administració, realitzant la convocatòria per a la una concreta subvenció b) Bases per a l’atorgament de la subvenció: en aquestes bases es concretaran tots els elements i obligacions: criteris, condicions de beneficiari, objecte de la subvenció, etc. De fet, la convocatòria i les bases solen anar juntes en una sola resolució (s’inicia el procediment = es convoca la subvenció + es publiquen les bases normalment com a annex). Pot ser però, que també es publiquin a banda o unes bases publicades en general i diverses convocatòries que es remetin a aquelles bases generals.
c) Sol·licitud: els particulars que ho desitgen sol·liciten la subvenció. Normalment la fase de sol·licitud porta aparellada una fase de subsanació, que dura 10 dies i permet als particulars rectificar (per exemple, per aportar documents necessaris per a que se’t concedeixi la subvenció).
d) Resolució: l’Adm avalua les sol·licituds i resol atorgant o no les subvencions. Depenent dels casos es notifiquen als particulars o es publiquen.
! 31 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 5. Procediment de concessió directa Es dóna en els següents supòsits: 1. Les previstes de forma nominativa als Pressupostos Generals de l’Estat, de les Comunitats Autònomes o de les entitats locals.
2. Les previstes en una norma de rang legal.
3. Excepcionalment, aquelles en què s’acrediti raons d’interès públic, social, econòmic o humanitari, o altres degudament justificades que dificultin la seva convocatòria pública.
Conveni (art. 28.1 LGS), com a instrument habitual, tot i que no necessari, per canalitzar les subvencions previstes normativament.
6. Subcontractació El beneficiari únicament podrà subcontractar, total o parcialment, l'activitat quan la normativa reguladora de la subvenció així ho prevegi. L'activitat subvencionada que el beneficiari subcontracti amb tercers no pot excedir el percentatge que es fixi en les bases reguladores de la subvenció. En el supòsit que la previsió no figuri, el beneficiari podrà subcontractar fins a un percentatge que no excedeixi el 50 per cent de l'import de l'activitat subvencionada.
Quan l'activitat concertada amb tercers excedeixi el 20 per cent de l'import de la subvenció i aquest import sigui superior a 60.000 euros (i no es pot fraccionar), la subcontractació estarà sotmesa al compliment dels requisits següents: 1. Que el contracte se subscrigui per escrit.
2. Que la formalització d'aquest l'autoritzi prèviament per l'entitat concedent de la subvenció en la forma que es determini en les bases reguladores.
7. Justificació La justificació constitueix la base sobre la qual es desenvoluparà el control financer que verifica si la documentació aportada es correspon a la realitat, tant pel que fa a les actuacions realitzades com respecte als costos d’aquestes.
L’adequada justificació de la subvenció és un concepte jurídic indeterminat i és l’Administració qui acaba determinant si aquesta s’ha realitzat de forma correcta o no (art. 44 LGS).
! 32 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 8. Extinció de la subvenció L'extinció de la subvenció es produeix ! Pel compliment per les parts de les seves obligacions.
! Renúncia del beneficiari ! Per estar sotmesa la subvenció atorgada en causa de nul·litat degudament declarada per l'Administració concedent en via de recurs, pel procediment de revisió d'ofici, o pels tribunals de justícia.
! Nul·litat que també pot produir-se si es manca de crèdit pressupostari bastant (article 60 LGP) o si s'ha incorregut en violació de les normes que sobre ajudes per l'Estat preveu en TFUE. La nul•litat de l'atorgament de la subvenció obliga al reintegrament del que s'ha percebut.
! Revocació. Els efectes de la revocació són el reintegrament del que ha percebut més els interessos de demora des del moment en què es va pagar la subvenció, que serà l'interès legal augmentat en un 25 per 100.
9. Reintegrament El reintegrament d’una subvenció inicialment atorgada és la conseqüència de la seva revocació per l’incompliment de les condicions imposades en la resolució de concessió. Pot ser total o parcial, La potestat de revocació procedeix per les següents causes (37 LGS) (aprox): 1. per falsejament de les dades subministrades a l'Administració concedent per obtenir la subvenció; 2. per incompliment de l’objectiu, supòsit que alguns autors identifiquen amb la declaració de caducitat de la subvenció 3. incompliment de la justificació o justificació insuficient 4. Incompliment de l'obligació d'adoptar les mesures de difusió 5. Resistència, excusa, obstrucció o negativa a les actuacions de comprovació i control financer 6. En els altres supòsits previstos en la normativa reguladora de la subvenció.
7. Per raons d'interès públic previstes per la llei o pel Dret comunitari europeu.
Els efectes de la revocació són en primer lloc el reintegrament del que ha percebut més els interessos de demora des del moment en què es va pagar la subvenció, que serà l'interès legal augmentat en un 25 per 100.
! 33 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 10. Infraccions i sancions Són infraccions les conductes del beneficiari o de les entitats col•laboradores, tipificades com a tals per la LGS o la Llei sectorial que reguli la subvenció atorgada.
Les infraccions es classifiquen com és normal en • Lleus • Greus • Molt greus Sancions • Lleus • Greus • Molt greus • Accessòries 11. Control Diversos instruments: • Les afectades per la normativa comunitària han de ser comunicades a la Comissió Europea, que les pot fer objecte d’un procediment de control amb efectes suspensius i, si l’Estat no s’avé a atendre als seus requeriments, impugnar-les davant del TJUE.
• Els ens concedents han de donar publicitat a les subvencions atorgades mitjançant l'exposició d'aquestes en el tauler d'anuncis designat a la convocatòria i en el supòsit de subvencions d' un import superior a 6.000 euros, s'han de publicar, a més, en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya. (94 Dleg 3/2002) Control previ i posterior. Comptable i financer. Intern i extern.
LLEI DE TRANSPARÈNCIA La Llei de transparència s’aplica a les associacions i fundacions perceptores de subvencions o ajuts públics, d’acord amb l’article 3.4 de la L19/2014, 3,b L19/2013 , si: ! 34 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 1. Perceben més de 100.000 euros anuals de subvencions o ajuts públics, o si 2. Un 40% o més dels seus ingressos anuals provenen d’ajuts o subvencions públics (mínim: més de 5.000 euros).
En aquest cas, les associacions i fundacions que es trobin en algun d’aquests supòsits han de complir les obligacions de transparència del títol II de la Llei de transparència.
Les obligacions de publicitat activa s’han de fer efectives mitjançant el web de transparència de l’associació o fundació.
! 35 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Lliçó 3. L’activitat prestacional i l’activitat econòmica (El Servei Públic) 1. L’activitat prestacional i l’activitat econòmica PRINCIPIS D’INTERCANVIABILITAT I INTEROPERABILITAT DE LES ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS La normativa de la UE estableix que: o Policia " funció de limitació.
o Foment " funció promocional o Servei públic " funció prestacional El concepte de servei públic. Aquest concepte té un doble sentit: # Unes vegades designa l'organisme productor del servei i unes altres..
# es refereix a la missió d'interès general que es confia a l'organisme.
És precisament amb el propòsit d'afavorir o permetre el compliment de la missió d'interès general pel que els poders públics poden imposar obligacions de servei públic específic a l'organisme productor del servei, per exemple en matèria de transport terrestre, aeri o ferroviari, o en matèria d'energia.
Tals obligacions poden ser exercides a escala nacional o regional.
" NO confondre servei públic amb sector públic (inclosa la funció pública), és a dir, missió i estatut, destinatari i propietari.
Previsions constitucionals: A. Activitat prestacional: a. Els particulars, en els termes establerts per la llei, tindran dret a ser indemnitzats per tota lesió que sofreixin en qualsevol dels seus béns i drets, excepte en els casos de força major, sempre que la lesió sigui conseqüència del funcionament dels serveis públics.
b. Mitjançant llei es podrà reservar al sector públic recursos o serveis essencials, especialment en cas de monopoli… ! 36 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES B. Activitat econòmica: a. Es reconeix la llibertat d'empresa en el marc de l'economia de mercat. Els poders públics garanteixen i protegeixen el seu exercici i la defensa de la productivitat, d'acord amb les exigències de l'economia general i, si escau, de la planificació.
b. Tota la riquesa del país en les seves diferents formes i sigui com sigui la seva titularitat està subordinada a l'interès general.
c. Es reconeix la iniciativa pública en l'activitat econòmica i així mateix acordar la intervenció d'empreses quan així ho exigís l'interès general.
d. Els poders públics atendran a la modernització i desenvolupament de tots els sectors econòmics i, en particular, de l'agricultura, de la ramaderia, de la pesca i de l'artesania, a fi d'equiparar el nivell de vida de tots els espanyols.
e. L'Estat, mitjançant llei, podrà planificar l'activitat econòmica general per atendre a les necessitats col·lectives, equilibrar i harmonitzar el desenvolupament regional i sectorial i estimular el creixement de la renda i de la riquesa i la seva més justa distribució.
Totes les activitats econòmiques o empresarials de l’Administració tenen en comú uns requeriments propis: una inversió inicial, despeses d’explotació, existència de risc d’equilibri econòmic.
La qualificació d’una activitat econòmica de l’Administració de caràcter prestacional com a servei públic representa un plus des del punt de vista del règim jurídic de la prestació i de les obligacions que l’Administració contreu amb els ciutadans.
Això obliga a distingir-les de les denominades activitats merament econòmiques de l’Administració.
En el dret intern, una activitat de l’Administració té la consideració de servei públic o d’activitat merament econòmica en funció de: • El seu contingut prestacional: L’activitat de servei públic consisteix en prestació d’utilitats, però l’activitat merament econòmica no només, sinó que implica altres aspectes com produir béns per al mercat.
• La qualificació legal com a servei públic: el servei públic està establert per una disposició legal, és a dir, hi ha una llei que defineix l’activitat com a tal. Per tant, la llei reserva la titularitat del servei a una administració (publicatio "reserva legal del servei a titularitat administrativa). L’activitat merament econòmica no té aquesta reserva legal expressa, però s’ha de fonamentar en una raó d’interès general.
• Una activitat de servei públic permet la utilització de recursos i diners públics a la satisfacció d’aquella activitat. Al tractar-se d’un servei públic i estar exclòs del mercat, li cal disposar d’aquests recursos públics. Per altra banda, en principi no es poden destinar recursos públics a les activitats merament econòmiques perquè no hi ha ni reserva legal de titularitat ni exclusió del mercat. Per tant, en el cas que l’Adm hi actuï, no deixarà de ser un operador ! 37 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES econòmic més. Quan desenvolupa una activitat merament econòmica, l’Administració ocupa una posició d’empresari en el mercat i ha de respectar el dret de la competència (sense poder rebre aportacions econòmiques o tracte de favor que el vulnerin).
Exemple: càmping municipal" activitat merament econòmica: no es presta una utilitat, no hi ha reserva legal expressa. L’Adm quan decideix crear un càmping municipal ho fa perquè creuen que hi pot haver un interès, cap particular l’ha iniciada, etc. però entrarà en les regles de la competència i el mercat. Si no hi ha competència, si podran destinar recursos públics, però si un altre empresari obra un càmping aleshores s’entrarà totalment a les regles del mercat.
Així doncs, podem dir que un servei és una activitat de prestació (prestacional) que consisteix en una utilitat concreta (uti singuli) als usuaris d’aquell servei. En aquest sentit, un servei serà una activitat essencialment de contingut econòmic.
L’etiqueta de públic pot voler dir: • Titularitat pública d’un servei: quan un servei és de titularitat pública vol dir que s’exclou del mercat. Exemple: serveis funeraris • Gestió pública o privada d’un servei: pot ser que hi hagi un servei de titularitat pública que el presti una empresa privada. El servei es concedeix. Supòsit molt habitual en la història del servei públic.
• Quan s’hi destinen recursos públics.
2. Orígens i evolució del servei públic El concepte de servei públic normalment s’utilitza erròniament i es confon servei públic amb activitats públiques. Per exemple, ens referim a servei públic de la justícia o de policia quan en realitat són funcions públiques i no serveis.
Ens els darrers temps existeix una onada teòrica i pràctica de neoliberalisme que fa que resulti més difícil parlar de servei públic. Tota la corrent neoliberal ve dels anys 80 del món anglosaxó. En aquest model, l’Adm s’aparta de tot una sèrie de serveis.
Serveis assistencials, creació d'infraestructures, activitats empresarials...
Concepte en ús durant el S.XIX que cristal·litza amb arrêt Blanco (8/2/1873) " fonament del dret administratiu i element justificatiu i delimitador de l’ordre contenciós.
Finals del segle XIX, sobretot quan apareixen una sèrie de serveis en l’àmbit urbà (sobretot local) que es consideren imprescindibles per al desenvolupament de les comunitats. Es tracta de donar ! 38 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES forma jurídica a un conjunt de prestacions que s’estan efectuant en l`àmbit públic. Per exemple: energia elèctrica, transports, abastiment d’aigua, telèfon, etc. Es tracta de donar forma jurídica a aquests serveis.
Fonament jurídic a l’activitat prestacional “en xarxa” de les administracions en un entorn urbà i industrialitzat (abastament d’aigua potable, transport urbà, telèfon, telègraf, ferrocarril…)Absència de règim jurídic general. Novetat en el context d’una Administració liberal limitada a funcions de policia administrativa A França neix l’Escola del Servei Públic - LEON DUGUIT considera el servei públic en element indispensable per a la realització i desenvolupament de la interdependència social " eix central del dret públic i de l’Estat ' Visió finalista de l’Estat " Tota activitat el compliment ha de ser assegurat, regulat i controlat pel Poder Públic, perquè és indispensable per a la realització i desenvolupament de la interdependència social - HAURIOU el defineix com «un servei tècnic prestat al públic de forma regular i contínua per a la satisfacció d'una necessitat pública per una organització pública no lucrativa, i poden ser gestionat per l'Administració o per un particular».
- Visió orgànica i material conflueixen i s’admet que el servei públic no té perquè aplicar necessàriament el Dret administratiu, sinó que es podrà aplicar el D.º Privat.
Una segona fase dels serveis públics (principis S.XX) són aquells anomenats serveis públics socials, que són assistencials, sanitaris, educatius, etc. L’Estat no ha prestat sempre aquest tipus de serveis sinó que es generalitza la prestació pública d’aquests serveis amb l’Estat Social (al nostre país, abans normalment els prestaven entitats religioses). Aquestes prestacions es fan en concurrència amb la iniciativa privada, no l’ha substituït.
- Constitució de Weimar (1919), així com l’espanyola de 1931, incorporen formalment el reconeixement dels anomenats drets socials.
- A l’estat, el concepte de servei públic es rep en primer lloc per la legislació local ' Estatut Municipal de 1924 ! 39 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES - Servei públic i estat social - L’efectivitat dels drets socials (educació, habitatge, sanitat, treball, a l’autonomia personal) requereix una actuació positiva de l’Administració, un veritable canvi de model respecte de l’administració liberal.
- Mentre que els drets constitucionals propis del liberalisme el que demanen és la no ingerència del poder públic (configuració negativa), els de l’Estat social requereixen una actitud positiva, prestadora, de l’Administració.
- A partir de la segona guerra mundial l’Estat social i la idea d’estat del benestar s’estén per Europa occidental i a bona part dels països més industrialitzats del món.
CONSOLIDACIÓ IDEOLÒGICA I EFECTIVA DELS SERVEIS PÚBLICS La confluència dels serveis urbans i de la industrialització i dels serveis de l’Estat social provoquen l’expansió dels serveis públics: producció i distribució d’energia elèctrica, telecomunicacions, transport ferroviari i aeri, transport urbà, serveis de la informació, serveis postals, funeraris, aigua, educació, sanitat, serveis socials, pensions, serveis culturals, serveis d’ocupació...
Aquesta expansió coincideix amb la del model social basat en el principi d’igualtat, que té en l’accés als serveis públics la seva satisfacció real.
No es qüestiona la capacitat de la llei per establir serveis públics en tots els àmbits: seria servei públic allò que la llei o l’administració decideixen assumir en cada moment com a tal.
CONCEPTE EN CRISI DES DEL SEU NAIXEMENT (CRISIS DEL SERVEI PÚBLIC) 1) Crisi jurídicoconceptual: de concepte per la pretensió d'incloure dins el concepte de servei públic la activitat empresarial econòmica de l'intervencionisme públic.
2) Crisi de tècnica jurídica: per la despublificació d'alguns dels més clàssics serveis públics " serveis públics i activitat reglamentades 3) Crisi per impacte de la normativa comunitària: construcció de noves categories d’activitats.
4) Crisi per raons econòmiques i de mercat: provocada per impuls de polítiques liberals i neoliberals i per crisi econòmica " reducció de l’àmbit del servei públic, i progressiva privatització de la gestió dels serveis públics que es mantenen.
! 40 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Malgrat tot, res apunta que el concepte de servei públic hagi de desaparèixer com a modalitat de l'activitat administrativa prestacional per excel·lència, i separada de l'activitat que desenvolupen en particular les empreses públiques en l'àmbit econòmic.
FONAMENT CONSTITUCIONAL DEL SERVEI PÚBLIC o Manca de definició % Mitjançant llei es podrà reservar al sector públic recursos o serveis essencials, especialment en cas de monopoli.
% Els particulars, en els termes establerts per la llei, tindran dret a ser indemnitzats per tota lesió que sofreixin en qualsevol dels seus béns i drets, excepte en els casos de força major, sempre que la lesió sigui conseqüència del funcionament dels serveis públics.
% Fa referència a transferència econòmica a comunitats autònomes segons els serveis públics assumits o Únicament podem extreure’n algunes conclusions intuïtives.
% No s'ha de confondre «servei públic» amb «servei essencial», encara que els primers siguin indiscutiblement essencials.
o Serveis essencials són conceptes constitucionals indeterminats (art. 128. 2 CE) referits a la iniciativa pública en l'activitat econòmica. La essencialitat és, doncs, material i diferent de la que justifica la naturalesa del servei públic.
% La gestió (o explotació, fins i tot) dels serveis públics es pot dur a terme directament per l'Administració a la qual s'atribueix la titularitat, o bé indirectament per tercers.
% La responsabilitat derivada de l'organització i funcionament dels serveis públics l'assumeix en tot cas, per expressa disposició constitucional (art. 106.2 CE), l'Administració pública titular dels mateixos, ja que a ella correspon indemnitzar als que suporten «lesions» (en el concepte jurídic del terme) que siguin conseqüència del seu funcionament.
o Alguns serveis considerats essencials tenen el fonament en drets i principis rectors reconeguts constitucionalment: Dret a l’educació (art.27), Règim públic de la Seguretat Social (art. 41), Protecció de la salut (art.43), Promoció de l’accés a la cultura (art. 44), Dret a l’habitatge (art.47), Defensa dels consumidors i usuaris (art. 51)… o Amb aquestes matisacions podem aconseguir diverses aproximacions intuïtives a la idea del servei públic, sent conscients que no hi ha un concepte únic i inqüestionable.
% Sentit més ampli " el servei públic és tota acció de les administracions públiques (i altres poders públics, sector públic), en el sentit en què s'utilitza constitucionalment (art.
106.2 CE); ! 41 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES % Sentit més restringit " l'acció administrativa de naturalesa «prestacional», és a dir, quan les administracions públiques organitzen i gestionen serveis, o exploten béns, en favor dels ciutadans en general; % Sentit més restringit " exclusivament referit a les activitats de prestació, legalment reservades a les administracions públiques per satisfer necessitats col·lectives d'interès general. Aquesta és la definició de major precisió tecnicojurídica i comprèn els supòsits de reserva del servei en monopoli, és a dir impedint a la iniciativa privada desenvolupar aquestes activitats.
Hi ha dues concepcions predominants de servei públic: ! Objectiva (o compartida o concurrent): el servei públic és tal per la seva pròpia naturalesa intrínseca, per la necessitat objectiva que recau en un o altre àmbit de la societat. La seva declaració com a tal no implica necessàriament el monopoli de l’AP, tot i que la declaració sí que impliqui la garantia per part de l’AP d’aquest servei.
! Subjectiva (orgànica): les activitats prestacionals de caràcter essencial per a la vida col·lectiva són serveis públics en virtut de la seva publicatio o publificació, la qual comporta l'assumpció de la seva titularitat pels poders públics i l’eliminació de la llibertat d’empresa La garantia de satisfacció regular i contínua i amb un nivell determinat de certes necessitats considerades imprescindibles pot admetre diverses respostes; des de la publificació i el monopoli de iure fins a tècniques menys agressives, però no menys eficaces, com la reglamentació d’activitats, els serveis públics impropis o virtuales, etc.
NOCIÓ OBJECTIVA + SUBJECTIVA DE SERVEI PÚBLIC El concepte de servei públic té un doble significat: (1) Servei públic subjectiu ! Està vinculat a la titularitat i eliminació de la llibertat d’empresa.
! En la doctrina espanyola, el servei públic ha quedat referit al conjunt d'activitats prestacionals assumides o reservades a l'Estat, a fi de satisfer necessitats col·lectives d'interès general, sent nota distintiva la publicatio o pulbificació, és a dir, la titularitat pública de l'activitat en qüestió i la subsegüent fallida de la llibertat d'empresa. Una publicatio que, de vegades, ha anat acompanyada de la gestió directa per la pròpia Administració, mentre que en altres ha donat pas a la gestió privada en règim de concessió.
! 42 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES ! Des d’una perspectiva subjectiva el TS (STS de 24.10.1989) va definir el servei públic com «una activitat la titularitat de la qual ha estat reservada en virtut d’una llei a l’Administració per a que la reglamenti, dirigeixi i gestioni, en forma directa o indirecta i a través de la qual es presta un servei al públic de manera regular i contínua» ! Aquesta assumpció o reserva es justifica, en la mesura que s’afecten drets i llibertats com la llibertat d’empresa, a fi i a efecte de servir els interessos generals assegurant altres drets o principis: la satisfacció de necessitats essencials de la comunitat permetent-ne l’accés en condicions d’igualtat.
! Publicatio o publificació " tot i que el concepte de servei públic pot reconduir a tota l'acció administrativa, és absolutament indispensable una declaració legal expressa (la publicatio o publificació) de l'activitat com a servei públic i la consegüent atribució de la titularitat a l'Administració. Per tant, només a través de l'examen de les normes es podrà delimitar en quins casos una activitat prestacional s'ha d'incloure en la categoria de servei públic.
! No totes les qualificacions expresses de la llei de certes activitats prestacionals com serveis públics (publicatio, o publificació) tenen el mateix abast i finalitat. Per descriure i categoritzar una activitat com a servei públic en sentit estricte, són indispensables, almenys, aquestes dades: # El caràcter monopolístic i excloent de la titularitat de l'Administració pública; # El règim exorbitant del Dret comú; # La regularitat i la continuïtat en la prestació; # La possibilitat de gestió indirecta per particulars; i, # El reconeixement d'un dret abstracte dels usuaris a la prestació del servei.
! En quant a la noció subjectiva de servei públic en l’àmbit local... En l'àmbit local el concepte de servei públic neix vinculat a l'assumpció de responsabilitats dels ens locals davant la seva població, i va tendir a confondre amb la idea de competència local. No obstant això, també es recorre a la idea de reserva per identificar els serveis essencials, que en el seu cas es poden prestar a més en règim de monopoli.
(2) Servei públic objectiu: ! Vinculat a activitats la declaració com a servei públic de les quals no implica el monopoli de l’activitat per part de l’AP. Aquesta idea de servei públic empra altres tècniques menys agressives però no menys eficaços, com la gestió concurrent, la reglamentació de les activitats o els serveis públics impropis o virtuals.
! Sobre la base que la categoria de servei públic no és unívoca i que no s'esgota amb les reserves efectuades a l'empara de l'article 128.2CE, si es contraposa a la noció formal subjectiva de servei públic una accepció material o finalista, atenent a l’objecte del servei públic (comprensiu del conjunt d'activitats prestacionals enfront de les quals els poders ! 43 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES públics poden desplegar diverses tècniques d'actuació, entre elles la reserva, però igualment altres diferents), resultarà que la coincidència entre servei públic i servei reservat serà parcial. Tot "servei reservat" serà servei públic, però no tot servei públic serà "servei reservat" i això perquè, des d'aquesta posició, en el servei públic es subsumeixen activitats prestacionals d'interès general o essencials que no impliquen necessàriament la gestió pública, ni la publificació.
! STC 73/2014:«El concepte de servei públic ha experimentat una profunda revisió, tot allunyant-se de la concepció formal que implicava en tot cas l’existència d’un monopoli de titularitat pública i reconeixent que és possible (...) la prestació d’un servei públic en condicions de qualitat o regularitat a través d’altres tècniques de menys gravamen, com l’autorització o la comunicació prèvia» (FJ5è) REGLAMENTACIÓ " OBLIGACIONS DE SERVEI PÚBLIC $ El Dret Comunitari europeu i el legislador nacional, en el marc de serveis prestats en l'àmbit del mercat i de la lliure competència, denominen obligacions de servei públic a aquelles obligacions de servei públic establertes per a canalitzar la intervenció pública en defensa de l'interès general així com la definició del règim jurídic al qual s'ha d'adequar, $ Així, entenen compatible amb el tractat la compensació dels costos generats per la imposició d'aquestes obligacions de servei públic. La compensació pot adoptar la forma d'una subvenció, però també de l'atorgament de drets exclusius en una ruta, per exemple, o en el conjunt dels serveis de transport nacional de viatgers.
SIEG: Els serveis d'interès econòmic general (SIEG) són activitats de servei comercial que compleixen missions d'interès general i que estan subjectes a obligacions específiques de servei públic. Entre ells figuren les xarxes de transport, energia, comunicació i els serveis postals.
Exemple 1: obligació de servei públic de transport Exigència determinada per l'Administració a fi de garantir els serveis de transport de viatgers que un operador, si considerés exclusivament el seu propi interès comercial, no assumiria o no assumiria en la mateixa mesura o en les mateixes condicions sense retribució.
→ Llei 16/1987, d'ordenació dels transports terrestres, art. 20 Reglamento CE/1370/2007, sobre serveis públics de transport de viatgers per ferrocarril i carretera: compensació de servei públic de transport.
! 44 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Exemple 2: Obligació de servei públic en serveis portuaris RDLeg 2/2011, TR Llei de ports de l’estat i marina mercant.
Art. 8.4. El Govern en l'àmbit de les competències de l'Estat podrà establir, si escau, que la prestació de totes o alguna d'aquestes navegacions es realitzi amb imposició d'obligacions de servei públic amb la finalitat de garantir la suficiència de serveis de transport regular amb destinació a o procedència de les Illes Balears, Illes Canàries, Ceuta i Melilla o sota el règim de contracte administratiu especial en atenció a la satisfacció de forma directa o immediata de la finalitat pública que aquelles representen.
La imposició d'obligacions de servei públic haurà de fer-se d'una manera objectiva, transparent, no discriminatori i conegut per endavant pels interessats, amb la finalitat de garantir que el servei es presti en condicions de lliure i lleial competència.
Art. 110. Obligacions de servei públic portuari.
Art. 260. establiment d’obligacions de servei públic.
SERVEI PÚBLIC IMPROPI O VIRTUAL Són serveis al públic que es consideren d'interès general o públic i que s’exploten directament per particulars. Aquests serveis no constitueixen un patrimoni públic sinó que són de titularitat privada i es presten a risc i ventura del particular o de l'empresa corresponent.. Característiques principals: $ Subjectes a l’exigència prèvia d’autorització o llicència administrativa, amb comprovació per l'Administració del compliment dels requisits legals i exercint del control de l'activitat. El nombre de llicències sol ser limitat.
$ Absència de «publicatio» $ Submissió a tarifes i controls i inspeccions per part de les administracions públiques , o fins i tot les dues càrregues simultàniament.
$ Obligacions de servei públic del prestador similars a les del concessionari d'un servei públic $ Els prestadors del servei públic impropi no tenen privilegis inherents al gestor del servei públic en sentit estricte. És a dir, no tenen la prerrogativa de l'«inembargabilitat» dels béns afectes al servei públic, no tenen tracte fiscal favorable, no poden ser beneficiaris de l'expropiació forçosa, no tenen potestat sancionadora, etc.
$ Existència d’un dret subjectiu a la prestació en els usuaris.
! 45 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES El TC afirma que es tracta d’“una activitat que per l'empremta pública que la qualifica està sotmesa a intervenció administrativa mitjançant un acte d’autorització que és el que habilita per a l'activitat de transport i s'insereix en una reglamentació que, amb altres continguts, comporta també la subjecció a un poder tarifari, comprensiu de fixació de les tarifes i de les condicions d'aplicació” (STC 53/1984, de 3 maig, FJ 5). Exemples: taxis, farmàcies, transport aeri… Alguns serveis públics previstos per llei – Serveis públics educatius i assistencials. Els més rellevants són: # Educació, declarada servei públic per la LOE # Educació universitària declarada servei públic per la LOU; # Sanitat, declarada servei públic per la Llei de sanitat 14/1986; Alguns serveis públics previstos per llei - Serveis públics de transport. Entre quals es troba • Transports regulars de viatgers per carretera, declarats servei públic per la Llei 16/1987; • Transport aeri regular de viatgers extracomunitari, declarat servei públic per la Llei 82/1960.
Han estat exclosos del servei públic per la Llei 39/2003 els transports de viatgers per ferrocarril, que va ser el sector de referència en la construcció teòrica del concepte de servei públic.
Alguns serveis públics previstos per llei - Serveis públics de telecomunicacions.
Continuen sent serveis públics la ràdio, i la televisió de l'Estat, segons la Llei 16/2006. Aquest servei públic s'atribueix quant a la seva gestió a la Corporació de Ràdio i Televisió Espanyola, SA.
En tot cas, és un servei que es presta en concurrència amb els operadors privats de televisió, ja que la Directiva 89/552 / CEE, incorporada al nostre ordenament per la Llei 25/1994, obliga a establir un règim jurídic que garanteixi la lliure difusió i recepció de les emissions televisives entre els estats de la UE.
! 46 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 6. Formes de gestió dels serveis públics SERVEIS DE LES CCLL – ÍNDEX RSCL: Títol III (Reglament dels Serveis Corporacions Locals) • Capítol III – Gestió directa de serveis. Secció 3º, formes de gestió directa: o Gestió per la corporació o Societat privada municipal o provincial • Capítol IV – Gestió per empresa mixta • Capítol V – Gestió indirecta de serveis o Concessió o Arrendament o Concert ÍNDEX ROAS (REGLAMENT D’OBRES, ACTIVITATS I SERVEIS LOCALS DE LES COPORORACIONS LOCALS) (D 179/1995) - TÍTOL 6, FORMES DE GESTIÓ DELS SERVEIS PÚBLICS LOCALS Els serveis públics locals es poden gestionar directament o indirecta.
! La gestió directa pot adoptar les formes següents: a) Gestió a través de la mateixa organització ordinària de l’ens local.
b) Per mitjà d’una organització especial desconcentrada.
c) Organisme autònom.
d) Societat mercantil amb capital social íntegrament públic.
L’Adm fa la inversió, posa els recursos i assumeix el risc empresarial de la gestió. Tota l’explotació i gestió del servei roman en el sector públic, de manera que els recursos econòmics implicats sumen, si s’escau, als efectes del dèficit i del deute públics.
! La gestió indirecta es pot realitzar per les formes següents: a) Concessió.
b) Gestió interessada.
c) Concert.
d) Arrendament.
e) Societat mercantil o cooperativa amb capital social mixt.
! 47 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES L’Adm segueix sent titular del servei, però externalitza la seva gestió a una empresa privada, mitjançant una relació contractual. En aquests casos, el risc empresarial de la gestió és de l’empresa privada.
# La facultat d’establir el sistema de gestió dels serveis públics correspon als ens locals, en l’exercici de la potestat organitzativa, llevat dels serveis a què es refereix l’article 189 d’aquest Reglament i del que estableixi, si s’escau, la legislació sectorial.
# El canvi de la forma de gestió d’un servei exigeix la instrucció de l’expedient i la tramitació del procediment, en els aspectes aplicables, a les quals es refereixen els articles 159 i 160 d’aquest Reglament.
277 TRLCSP La contractació de la gestió dels serveis públics podrà adoptar les següents modalitats: o Concessió, per la qual l'empresari gestionarà el servei al seu propi risc i ventura.
o Gestió interessada, en la virtut de la qual l'Administració i l'empresari participaran en els resultats de l'explotació del servei en la proporció que s'estableixi en el contracte.
o Concert amb persona natural o jurídica que venja realitzant prestacions anàlogues a les quals constitueixen el servei públic que es tracti.
o Societat d'economia mixta en la qual l'Administració participi, per si o per mitjà d'una entitat pública, en concurrència amb persones naturals o jurídiques.
TIPOLOGIES DE GESTIÓ • Gestió directa: hi ha diverses formes de gestió directa, de naturalesa jurídica diferents: o Gestió directa per la pròpia administració: la mateixa estructura administrativa, en el marc del seu pressupost ordinari, assumeix la gestió del servei. No és habitual, especialment en els casos de serveis de contingut econòmic, ja que és poc eficaç.
o Organisme autònom: suposa crear una administració institucional nova, amb personalitat jurídica pròpia, per assumir la gestió del servei (institut català de la salut, INSERSO, institut municipal del teatre). Té naturalesa plenament administrativa.
o Entitat pública empresarial: té naturalesa administrativa però la seva activitat externa s’ajusta al dret mercantil, i el seu personal és laboral (Aena).
o Empresa pública, de naturalesa de societat mercantil, amb el 100% de capital propietat de l’Adm. Té naturalesa mercantil, no pot exercir potestats públiques.
o Formes de gestió directa en associació o col·laboració amb altres administracions públiques: convenis, consorcis, mancomunitats.
! 48 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES En les formes de gestió directa la responsabilitat pública de la gestió és plena, els recursos aplicats s’integren en els pressupostos públics i el control de la gestió també és el propi del sector públic.
• • Gestió indirecta o Concessió o Concert o Arrendament Gestió mixta o Gestió interessada o Societat d’economia mixta: Adm. i empresa privada comparteixen costos, riscos i beneficis derivats de la gestió del servei.
• Gestió consorcial PERÒ.... AVANTPROJECTE DE LLEI DE CONTRACTES DEL SECTOR PÚBLIC, PER la qual ES TRASLLADEN A l'ORDENAMENT JURÍDIC ESPAÑOL LES DIRECTIVES 2014/23/UE I 2014/24/UE 282.1. L'Administració podrà gestionar indirectament, mitjançant contracte de concessió de serveis, els serveis de la seva titularitat o competència sempre que siguin susceptibles d'explotació econòmica per particulars. En cap cas podran prestar-se mitjançant concessió de serveis els que impliquin exercici de l'autoritat inherent als poders públics.
282.2. Abans de procedir a la contractació d'una concessió de serveis, en els casos en què es tracti de serveis públics, haurà d'haver-se establert el seu règim jurídic, que declari expressament que l'activitat que es tracta queda assumida per l'Administració respectiva com a pròpia de la mateixa, determini l'abast de les prestacions en favor dels administrats, i reguli els aspectes de caràcter jurídic, econòmic i administratiu relatius a la prestació del servei.
CONCESSIÓ Les dificultats relacionades amb la interpretació dels conceptes de concessió i de contracte públic han generat una inseguretat jurídica contínua per a les parts interessades i han donat lloc a nombroses sentències del Tribunal de Justícia de la Unió Europea.
! 49 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Per tant, ha d'aclarir-se la definició de «concessió», en particular fent referència al concepte de risc operacional. La característica principal d'una concessió " el dret d'explotar les obres o els serveis; això implica sempre la transferència al concessionari d'un risc operacional de caràcter econòmic que suposa la possibilitat que no recuperi les inversions realitzades ni cobreixi els costos que hagi sufragat per explotar les obres o els serveis adjudicats en condicions normals de funcionament, si bé parteix del risc segueixi assumint-ho el poder o entitat adjudicador.
És la tècnica tradicional per excel·lència de gestió indirecta dels serveis públics. El més característic de la concessió és que amb ella l’empresari privat gestiona el servei al seu risc i ventura.
La reglamentació de l'adjudicació de concessions mitjançant normes específiques no estaria justificada si el poder adjudicador o l'entitat adjudicadora alleugés a l'operador econòmic de qualsevol possible pèrdua garantint uns ingressos mínims que siguin iguals o superiors a les inversions i els costos que l'operador econòmic hagi d'assumir en relació amb l'execució del contracte.
Al mateix temps, cal aclarir que certs règims en els quals la remuneració procedeix exclusivament del poder adjudicador o l'entitat adjudicadora poden considerar-se concessions si la recuperació de les inversions i costos que hagués satisfet l'operador per a l'execució de les obres o la prestació dels serveis depèn de la demanda o del subministrament efectius d'aquests béns o serveis.
Un risc operacional ha de derivar-se de factors que escapen al control de les parts. Els riscos vinculats, per exemple, a la mala gestió, als incompliments de contracte per part de l'operador econòmic o a situacions de força major, no són determinants a l'efecte de la classificació com a concessió, ja que tals riscos són inherents a qualsevol tipus de contracte, tant si és un contracte públic com si és una concessió.
Un risc operacional ha d'entendre's com el risc d'exposició a les incerteses del mercat, que pot consistir en un risc de demanda o en un risc de subministrament, o bé en un risc de demanda i subministrament.
Ha d'entendre's per «risc de demanda» el que es deu a la demanda real de les obres o serveis objecte del contracte.
Ha d'entendre's per «risc d'oferta» el relatiu al subministrament de les obres o serveis objecte del contracte, en particular el risc que la prestació dels serveis no s'ajusti a la demanda. A l'efecte de l'avaluació del risc operacional, pot prendre's en consideració, de manera coherent i uniforme, el valor actual net de totes les inversions, costos i ingressos del concessionari.
! 50 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Essencialment, la concessió de serveis públics s’hi donen els elements següents: • Servei de titularitat pública, de manera que la concessió és el títol habilitant per a què pugui explotar-lo un particular.
• El titular del servi defineix (bases de selecció i clàusules contractuals) els termes en què vol que es faci la gestió del servei (inversió, prestacions, tarifa).
• És lícita i adjudica el contracte (la durada màxima és de 10, 25 i 50 anys, segons l’objecte i si inclou o no obres d’establiment).
• La gestió del servei és a risc i ventura del contractista.
• Els ingressos poden ser de mercat (tarifes), pressupostaris (paga l’administració) o mixtes.
Han de cobrir les despeses de funcionament i l’armotització de la inversió.
• L’administració té durant tot el contracte poder de control i decisió sobre el servei, inclòs el ius variandi; davant de l’exercici d’aquestes potestats administratives, la protecció del gestor és el manteniment de l’equilibri econòmic de la concessió.
• Quan s’extingeix la concessió les obres, instal·lacions i equipament del servei reverteixen a l’administració.
GESTIÓ CONSORCIAL La gestió consorcial no altera la forma de prestació que seguirà sent directa o indirecta. Els consorcis són entitats de dret públic, amb personalitat jurídica pròpia i diferenciada, creades per diverses Administracions Públiques o entitats integrants del sector públic institucional, entre si o amb participació d'entitats privades, per al desenvolupament d'activitats d'interès comú a totes elles dins de l'àmbit de les seves competències.
Els consorcis podran realitzar activitats de foment, prestacionales o de gestió comuna de serveis públics i quantes unes altres estiguin previstes en les lleis. Podrán utilitzar-se per a la gestió dels serveis públics, en el marc dels convenis de cooperació transfronterera que participin les Administracions espanyoles, i d'acord amb les previsions dels convenis internacionals ratificats per Espanya en la matèria. A més a més, en la denominació dels consorcis haurà de figurar necessàriament la indicació «consorci» o la seva abreviatura «C».
També delegació, comarcalització… ! 51 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES LES REMUNICIPALITZACIONS DE SERVEIS La “remunicipalització” és aquella actuació desenvolupada per un Ajuntament amb la finalitat de recuperar la gestió directa de serveis públics que en l'actualitat s'estan prestant en el seu municipi de forma indirecta. Remunicipalitzat o reinternalitzar, doncs, suposa l'existència d'un servei prèviament municipalitzat, és a dir, que ja té el caràcter de «públic» i que, en conseqüència, ja es presta pel Consistori encara que de forma indirecta " Quan un Ajuntament decideix remunicipalitzar un servei, la qual cosa està fent és incidir sobre la forma de gestió del mateix, que en cap moment ha deixat de ser públic, modificant, en definitiva, la manera com s'ha de dur a terme la prestació d'aquell servei, per molt que durant un temps hagi estat en mans d'una iniciativa privada.
Després de molts anys en els quals es van ser ampliant els serveis públics de caràcter local, i es va imposant la seva gestió indirecta a través de diverses fórmules de col·laboració públic-privada, recentment es va imposant la idea que la gestió dels serveis públics locals ha de tornar a mans públiques.
La defensa d'aquest nou plantejament, enfront del procés favorable a la externalización de la gestió dels serveis de fins a fa molt pocs anys, se sustenta en una ideologia que tracta de defensar el públic enfront del privat, argumentant-se a aquest efecte que el discurs sobre la major eficiència de la gestió privada és un mite que ha de denunciar-se.
o Exemple Informe PSIRU de la Universidad de Greennwich: “Un estudi detallat britànic, el país amb la major privatització del sector, va posar de manifest que, 11 anys després de la privatització, les empreses privades de l'aigua havien perdut eficàcia pel que fa al sector públic, malgrat tenir accés a tecnologies més avançades. La privatització implica costos addicionals de licitació, supervisió i resolució de deficiències i problemes”.
La causa del canvi en la manera de gestió és una decisió organitzativa basada en criteris d'eficàcia, no un incompliment del contractista que obligui a la resolució contractual i recuperació de la gestió a favor de l'administració (que després podria tornar a encomanar a un tercer). Un dels debats actuals és si els ens locals seran eficients en la gestió de serveis públics si s’han mostrat ineficients en quant al control i la direcció.
Finalment, cal recordar que la possibilitat de dur a terme una veritable remunicipalización compta amb seriosos problemes. Aquesta remunicipalización requereix un rescat indemnitzador, justificarse per raons de major eficàcia, i demostrar que no incideix encara que sigui només inicialment en un major dèficit. A més, s'enfrontarà als límits que imposa la nova Directiva de concessions per a la resolució anticipada dels contractes concessionals. És per això que la majoria creuen que a la pràctica es duran a terme, si s’escau, les remunicipalizacions successives, que sónaquelles que suposen assumir la gestió directa de serveis que es venien prestant de forma indirecta quan la ! 52 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES concessió s'extingeix. I encara així, caldrà demostrar la major eficàcia de la nova manera de gestió tenint en compte tots els elements a considerar: costos generals, increment del capítol primer, problemes de personal, despeses d'inversió, gestió de les taxes i el seu cobrament.
RÈGIM JURÍDIC DEL SERVEI PÚBLIC 1. Subjectes a. Administració Administració pública, podrà ser titular del servei (si parlem de serveis públics en tradicional) o bé reguladora (supòsit en el que no és titular del servei sinó reguladora). De manera que distingirem entre: serveis dels que es manté la titularitat i serveis liberalitzats.
Per una banda, fent referència al servei públic tradicional, hi ha un conjunt de potestats que l’administració exerceix com a titular del servei. Per tant, aquest servei es treu del mercat i una llei en fa la reserva pública, altrament coneguda com a publicatio. A l’AP, a la qual la llei ha assignat la prestació del servei, li correspon: → Elegir i acordar la forma de gestió i, si s’escau, crear l’ens públic gestor o contractar la gestió privada. la Llei normalment li permet a l’administració establir la forma de gestió del servei (directa, indirecta o mixta). Ara bé, aquesta llibertat tradicional d’escollir actualment està limitada pels criteris d’estabilitat o pressupostària i sostenibilitat financera.
→ Regular, que inclou determinar el contingut i l’abast del servei i la concreció dels drets i deures dels usuaris.
→ Determinar les tarifes, és a dir, intervenir al preu del servei, de gran importància en l’àmbit del servei públic tradicional.
→ Inspecció i control de la seva prestació que sovint va unida a una potestat sancionadora.
→ Rescatar el servei en aquells casos en que tot i tenir un tercer, a l’administració li interessa trenca el vincle i, per tant, la manera de fer-ho és rescantan-lo.
En fer-la titular d’aquest servei també suposa una obligació d’establir les regles de direcció del servei públic; determinar les condicions mitjançant les quals s’ha de prestar aquest servei públic; s’encarregarà de decidir en quina forma es gestionarà el servei públic.
Segons la forma de gestió, concretar les OSP, intervenir el servei… ! 53 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES b. Operador L’operador és el subjecte encarregat de dur a terme la prestació material del servei públic " Pot ser directament l’AP titular del servei públic; una altra AP que no sigui la titular; o bé els particulars mitjançant formes de gestió indirecta o lligats a OSP.
c. Usuari És la persona que fa ús del servei públic. El usuaris d’un servei públic tenen un conjunt de: # # Deures: o Usar el servei amb les condicions establertes.
o Pagar els preus convinguts Drets o Rebre la prestació que es tracti, la sigui la prestació íntegra del servei (ex: rebre l’abastament d’aigua) o l’accés al servei universal garantit (ex: connexió d’internet a un determinat preu).
o Rebre les prestacions amb uns estàndards de qualitat.
2. Objecte És la prestació de base técnica o empresarial en què cada servei públic consisteix.
3. Potestats de l’administració titular del servei L'Administració pública titular del servei té atribuïdes una sèrie de potestats amb relació al servei públic.
→ Potestat reglamentària per regular la gestió i ús del servei de què es tracti.
→ Potestat de policia del servei, que comprèn la inspecció de la forma en què el servei es presta i el control de la forma en què els usuaris compleixen el reglament del servei.
→ Potestat sancionadora, davant els incompliments del gestor o de l'usuari, per incompliment de les seves obligacions imposades pel reglament del servei.
! 54 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES → Potestat tarifària, ja que els serveis públics, amb excepció dels de caràcter gratuït, obliguen a l'usuari a pagar una contraprestació per la prestació rebuda, que té la naturalesa de preu públic o de taxa.
4. Règim jurídic d’ús del SP → Estàndards generals de prestació del servei (doctrina francesa del SP: lleis del SP: continuïtat, mutabilitat i igualtat) # Principi de mutabilitat o adaptació # Principi d’igualtat # Principi d’igualtat # + Qualitat (LOFAGE " art. 23 L26/2010) # • Cartes de serveis (art. 23 L26/2010 i art. 59 L19/2014) • Suggeriments, reclamacions i queixes • Avaluacions de qualitat +Preu assequible → Estatut de l’usuari # Relació jurídica # Drets # Deures i obligacions 5. Impacte del procés d’integració comunitària; serveis d’interès general i servei públic La construcció del mercat únic europeu obliga a reflexionar sobre el model de serveis públics que es vol mantenir.
La defensa de la competència, un cert corrent de pensament neoliberal i la crisi econòmica porta per tant a interpretacions cada cop més restrictives de quines són les activitats constitutives de servei públic (que han de ser identificades clarament per llei, i també per llei caldrà definir les ! 55 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES prestacions pròpies del servei públic en relació amb les mateixes), i a una tendència creixent a promoure les fórmules de la privatització de la seva gestió.
La crisi actual, que a la majoria de països europeus es manifesta en deutes públics descontrolats i dèficits insostenibles, extrema cada cop més el plantejament reduccionista de l’àmbit dels serveis públics i de la privatització de la seva gestió.
Des de el punt de vista del dret comunitari, aquesta tendència es manifesta: $ En la promoció de liberalització de sectors reservats $ En la determinació d’un nivell mínim d’intervenció per raons de servei públic $ En el reconeixement d’un espai de decisió dels Estats Confluència de factors diversos: $ Tradició de forta presència de prestacions bàsiques sota la forma de serveis públics en la majoria de països comunitaris $ Diferents règims jurídics d’aquests serveis i de la forma de prestar-los $ Identificació del servei públic amb els aspectes de protecció i solidaritat propis de l’Estat social $ La construcció del mercat únic i la defensa de la competència demanen conciliar activitat de prestació – llibertat d’empresa La integració europea ha tingut un impacte transcendental perquè ha obert la veda de sectors econòmics molt atractius. Així doncs, s’obre la competència però s’estableixen un conjunt de normes que s’han de complir.
SERVEIS D’INTERÉS GENERAL Comunicació de la Comissió de l’any 2011, Un marc de qualitat per als serveis d'interès general a Europa: o Els serveis d'interès general són aquells que les autoritats públiques dels Estats membres classifiquen com d'interès general i que, per tant, estan subjectes a obligacions específiques de servei públic (OSP).
! 56 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES o El terme engloba tant les activitats econòmiques (vegeu més endavant la definició de SIEG) com els serveis no econòmics. Aquests últims no estan subjectes a una legislació específica de la UE i no estan coberts pel mercat interior ni per les normes sobre competència del Tractat.
o Alguns aspectes de la forma en què aquests serveis estan organitzats, tals com el principi de no discriminació, poden estar coberts per altres normes generals del Tractat.
TIPOLOGIES DE SERVEIS D’INTERÈS GENERAL A. Serveis d’interès econòmic general 06.2 del TFUE (86, 90… anteriors) estableix que: “Les empreses encarregades de la gestió de serveis d’interès econòmic general o que tenen el caràcter de monopoli fiscal restin subjectes als normes dels tractats, particularment als normes de competència [...]”.
% Comunicació de la Comissió de l’any 2000 (reformulació de 1996): és el terme utilitzat a (l’aleshores) article 86 del Tractat i és refereix als serveis de mercat als quals els estats membres imposen determinades obligacions de servei públic en virtut de criteris d’interès general.
% Comunicació de la Comissió de l’any 2011: un marc de qualitat per als serveis d'interès general a Europa: o Els SIEG són activitats econòmiques que produeixen resultats en honor del ben públic general i que el mercat no realitzaria (o ho faria en condicions diferents pel que fa a la qualitat, seguretat, asequibilidad, igualtat de tracte i accés universal) sense una intervenció pública.
o La OSP (Obligació del servei públic) s'imposa al prestador mitjançant una atribució i sobre la base d'un criteri d'interès general que garanteixi que el servei es presta en condicions que li permeten exercir la seva missió.
Quan s’apliqui la normativa SIEG, la compatibilitat amb aquesta es fonamenta en tres principis: 1. Neutralitat respecte a la propietat pública o privada de les empreses; 2. Llibertat dels Estats membres per definir els serveis d'interès general, subjecta al control dels errors manifestos; 3. Proporcionalitat en virtut de la qual les restriccions de la competència i les limitacions de les llibertats del mercat únic no excedeixen el necessari per garantir el compliment eficaç de la missió.
! 57 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES B. Serveis socials d’interès general % Comunicació de la Comissió de l’any 2011: un marc de qualitat per als serveis d'interès general a Europa (els SSIG) o Els SSIG inclouen els règims de seguretat social que cobreixen els riscos principals de vida i una gamma d'altres serveis essencials prestats directament a les persones que exerceixen una comesa preventiva i de cohesió i inclusió social.
o Si ben el Tribunal de Justícia considera que alguns serveis socials no són activitats econòmiques (tals com els règims legals de seguretat social), la jurisprudència estableix clarament que el caràcter social d'un servei no és suficient en si mateix per classificar-ho com no econòmic.
o Per tant, el terme «serveis socials d'interès general» abasta activitats tant econòmiques com no econòmiques.
LA LIBERALITZACIÓ I LA PRIVATITZACIÓ La liberalització i la privatització són tècniques diferents.
# La «liberalització» produeix la desaparició d'una «reserva» d'activitats establerta per la legislació a favor de les administracions públiques, de manera que d'ara endavant poden operar en el mercat per prestar serveis, fins i tot d'interès general, al costat de les entitats públiques, les empreses privades.
# La «privatització» implica la transformació d'entitats públiques en empreses privades, amb la consegüent conversió de béns i recursos públics en béns de caràcter privat.
LA DESPUBLIFICACIÓ DEL SERVEI PÚBLIC Si des de la perspectiva estatal la despublificació no era ni és jurídicament necessària, el mateix cal afirmar des de la consideració del TFUE " Si bé el TFUE condiciona la intervenció pública en l'ordre econòmic al respecte de la lliure competència, també assumeix el principi de neutralitat, de manera que, com ha assenyalat la mateixa Comissió en la Comunicació sobre els SIEG a Europa, "la Comunitat no qüestiona l'estatut, públic o privat, de les empreses encarregades de missions d'interès general, i no imposa cap privatització".
! 58 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES IMPACTE DE LA NORMATIVA UE # Servei públic subjectiu o # Mutació constitucional? Servei públic objectiu o Integració conceptual? 3. Activitat de servei públic i activitat merament econòmica de l’Administració Quan parlem d’activitat econòmica de l’administració cal distingir entre: # Intervenció dels poder públics en l’economia.
# Gestió econòmica directa.
4. Fonament constitucional de la iniciativa pública en l’activitat econòmica Totes les activitats econòmiques o empresarials de l’Administració tenen en comú uns requeriments propis: una inversió inicial, despeses d’explotació, existència de risc d’equilibri econòmic.
La qualificació d’una activitat econòmica de l’Administració de caràcter prestacional com a servei públic representa un plus des del punt de vista del règim jurídic de la prestació i de les obligacions que l’Administració contreu amb els ciutadans.
Això obliga a distingir-les de les denominades activitats merament econòmiques de l’Administració.
L’exercici per part de les Administracions públiques d’activitats merament econòmiques ha tingut en el passat i té actualment causes diverses: • Control estatal de sectors estratègics (banca, energia, armament).
• Afrontar la industrialització en un entorn d’aïllament internacional • (Restes de gestió estatal de monopolis fiscals (tabac).
• Evitar la destrucció de sectors en fallida econòmica greu • Promoure la dinamització de zones econòmicament deprimides Recentment, la crisi l’expansió dels serveis públics també ha qüestionat les activitats merament econòmiques de l’Administració.
! 59 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Les diferències entre gestió de serveis públics i activitats merament econòmiques del sector públic són les següents: 1. En el dret intern, una activitat de l’Administració té la consideració de servei públic o d’activitat merament econòmica en funció de : 1. El seu contingut prestacional, 2. La qualificació legal com a servei públic 2. L’activitat consistent en la gestió d’un servei públic té unes característiques pròpies: universalitat, continuïtat, drets dels usuaris, i la possibilitat de gaudir de recursos públics (exclusió respecte de les regles del mercat).
3. Quan desenvolupa una activitat merament econòmica, l’Administració ocupa una posició d’empresari en el mercat i ha de respectar el dret de la competència (sense poder rebre aportacions econòmiques o tracte de favor que el vulnerin) o Es reconeix la llibertat d’empresa en el marc de l’economia de mercat. Els poders públics garantiran i protegiran el seu exercici i la defensa de la productivitat, d’acord amb les exigències de l’economia general i, si s’escau, de la planificació.
o Tota la riquesa del país en les seves diverses formes, i sigui quina sigui la titularitat, resta subordinada a l'interès general.
o Es reconeix la iniciativa pública en l'activitat econòmica. Mitjançant llei es podrà reservar al sector públic recursos o serveis essencials, especialment en cas de monopoli; podrà acordar la intervenció d'empreses quan ho exigeixi l'interès general.
8. Les empreses públiques 128 CE empara la inciativa pública en l’activitat econòmica i pot tenir una triple finalitat: 1. L’exercici de l’activitat econòmica de l’Administració 2. La gestió directa de serveis públics de contingut econòmic reservats 3. Altres activitats prestacionals sense caràcter formal de servei públic (SSIG) La Generalitat pot constituir empreses públiques per a complir les funcions que són de la seva competència ( serveis públics i compliment dels principis rectors de l’EAC) (Art.216 EAC ).
Hi ha una tendència a la disminució del sector públic empresarial.
! 60 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES DECRET LEGISLATIU 2/2002, de 24 de desembre, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei 4/1985, de 29 de març, de l'Estatut de l'Empresa Pública Catalana.
Àmbit d’aplicació de la llei: a) A les entitats autònomes de la Generalitat que fan operacions o presten serveis de caràcter principalment comercial, industrial o financer.
b) A les empreses de la Generalitat: a. Entitats de dret públic amb personalitat jurídica pròpia que són sotmeses a la Generalitat, però que han d'ajustar la seva activitat a l'ordenament jurídic privat.
b. Societats civils o mercantils amb participació majoritària de la Generalitat, de les seves entitats autònomes o de les societats en què la Generalitat o les susdites entitats tenen també participació majoritària en el seu capital social.
c) A les societats civils o mercantils vinculades a la Generalitat, és a dir, les que són gestores de serveis públics de què és titular la Generalitat o les que hi han subscrit convenis, i en les quals aquesta té la facultat de designar tots o una part dels òrgans de direcció o hi participa directament o indirectament, com a mínim, en un 5% del capital social.
Característiques d’aquestes empreses: " La creació de les entitats de dret públic que han d’ajustar la seva activitat al dret privat ha d’ésser autoritzada per llei del Parlament.
" L'activitat d'aquestes entitats s'ha de sotmetre a les normes de dret civil, mercantil i laboral, sens perjudici de les matèries a què s'aplica aquesta Llei, de les matèries exceptuades per la llei de creació o pel decret de desenvolupament i, en general, de les matèries referents a les seves relacions de tutela amb l'Administració pública.
" El règim de contractació previst de les entitats regulades en aquest capítol és l'establert per la Llei de creació i per la normativa de desenvolupament.
" Les relacions entre aquestes entitats i el seu personal es regeixen per les normes civils, mercantils i laborals que segons la seva funció els correspon. Els sistemes de selecció de personal s'han de regular per reglament.
! 61 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES SECTOR PÚBLIC INSITUCIONAL El “sector públic institucional” l’integren: 1. Organismes públics vinculats o dependents de AGE: Organismes Autònoms i Ens Públics Empresarials 2. Autoritats administratives independents 3. Societats mercantils 4. Consorcis 5. Fundacions del sector públic 6. Fons sense personalitat jurídica 7. Les universitats públiques no transferides Tres subsectors A. Sector públic administratiu B. Sector públic empresarial C. Sector públic fundacional Totes les entitats integrades dins de la categoria estaran sotmeses als principis de legalitat, eficiència, estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera i transparència en la seva gestió.
Inventari general d'entitats del sector públic institucional ENS PÚBLICS EMPRESARIALS Són entitats de dret públic, amb personalitat jurídica pròpia, patrimoni propi i autonomia en la seva gestió, que es financen majoritàriament amb ingressos de mercat. Es caracteritzen per: • Es regeixen pel dret privat, excepte en la formació de la voluntat dels seus òrgans, en l'exercici de les potestats administratives que tinguin atribuïdes i en els aspectes específicament regulats per les normes de dret administratiu general i especial que li siguin d' aplicació, entre els quals, les de contractació pública.
• ! Exercici de potestats administratives.
62 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES • El personal de les entitats públiques empresarials es regeix pel dret laboral.
Article 2. Llei 4/2007, de transparència de les relacions financeres entre les Administracions públiques i les empreses públiques, i de transparència financera de determinades empreses Definició d'empreses públiques.
Es defineixen les empreses públiques, a l'efecte d'aquesta Llei, com qualsevol empresa en la qual els poders públics puguin exercir, directa o indirectament, una influència dominant en raó de la propietat, de la participació financera o de les normes que la regeixen.
En particular, i en l'àmbit de l'Administració General de l'Estat, es consideraran empreses públiques, les entitats al fet que es refereix l'apartat 1 de l'article 166 de la Llei 33/2003, de 3 de novembre, del Patrimoni de les Administracions Públiques.
En l'àmbit autonòmic i local, es consideraran empreses públiques les entitats en les quals concorrin les circumstàncies esmentades a l'apartat primer d'aquest article.
! 63 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Lliçó 4. Sancions administratives 1. Sancions administratives Article 1 LRJSP. Objecte: La present Llei estableix i regula les bases del règim jurídic de les Administracions Públiques, els principis del sistema de responsabilitat de les Administracions Públiques i de la potestat sancionadora, així com l'organització i funcionament de l'Administració General de l'Estat i del seu sector públic institucional per al desenvolupament de les seves activitats.
En la seva qualitat d'Administracions públiques de caràcter territorial, i dins de l'esfera de les seves competències, corresponen en tot cas als municipis, les províncies i les illes: a) Les potestats reglamentària i d'autoorganització.
b) Les potestats tributària i financera.
c) La potestat de programació o planificació.
d) Les potestats expropiatòria i de recerca, partió i recuperació d'ofici dels seus béns.
e) La presumpció de legitimitat i l'executivitat dels seus actes.
f) Les potestats d'execució forçosa i sancionadora.
g) La potestat de revisió d'ofici dels seus actes i acords.
h) Les prelacions i preferències i altres prerrogatives reconegudes a la Hisenda Pública per als crèdits de la mateixa, sense perjudici de les quals corresponguin a les Hisendes de l'Estat i de les comunitats autònomes ; així com la inembargabilitat dels seus béns i drets en els termes previstos en les lleis.
! 2. Potestat sancionadora: concepte, fonament i naturalesa CONCEPTE La potestat sancionadora és la potestat atribuïda a l'Administració Pública per la qual es castiga la comissió de infraccions administratives; sent aquestes les conductes tipificades com prohibides per les lleis i reglaments administratius, la comissió té prevista la imposició d'una sanció. La finalitat d'aquesta previsió sancionadora no és només retributiva de l'acció o omissió constitutiva d'infracció, sinó també preventiva o dissuasòria de la comissió d'infraccions.
FONAMENT I JUSTIFICACIÓ A. Insuficiència de l'aparell judicial B. Especialització de l'aparell administratiu en determinats sectors ! 64 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES C. Consideració que el procés penal és vist com una «pena» en si mateix D. Agilitat del procediment sancionador administratiu Aspectes a tenir en compte (fonament constitucional): ! Ningú pot ser condemnat o sancionat per accions o omissions que en el moment de produir-se no constitueixin delicte, falta o infracció administrativa, segons la legislació vigent en aquell moment.
! Les penes privatives de llibertat i les mesures de seguretat estaran orientades cap a la reeducació i reinserció social i no podran consistir en treballs forçats. El condemnat a pena de presó que estigués complint gaudirà dels drets fonamentals d'aquest Capítol, llevat dels que es trobin limitats expressament pel contingut del veredicte condemnatori, pel sentit de la pena i la llei penitenciària. En tot cas, tindrà dret a un treball remunerat, als beneficis corresponents de la Seguretat Social, així com l'accés a la cultura i al desenvolupament integral de la seva personalitat.
! L'Administració civil no podrà imposar sancions que directament o subsidiàriament, impliquin privació de llibertat.
! Tots tenen el dret a gaudir d'un medi ambient adequat per al desenvolupament de la persona, així com el deure de conservar-lo.
! Els poders públics vetllaran per la utilització racional de tots els recursos naturals, amb la finalitat de protegir i millorar la qualitat de la vida i defensar i restaurar el medi ambient, recolzant-se en la indispensable solidaritat col·lectiva.
! Per als qui violin el que disposa l'apartat anterior, en els termes que la llei fixi s'establiran sancions penals o, en el seu cas, administratives, així com l'obligació de reparar el dany causat.
! CE aborda l'atribució de la potestat sancionadora a l'Administració pública en l'article 25, el qual: o Estableix els principis perquè una persona pugui ser condemnada (jurisdicció penal) o sancionada (sanció administrativa) o Impedeix a l'Administració civil imposar sancions que, directament o subsidiàriament, impliquin privació de llibertat.
! STC 77/1983, de 3 d'octubre, FJ 2 «No hi ha dubte que en un sistema en què regís de manera estricta i sense fissures la divisió dels poders de l'Estat, la potestat sancionadora hauria de constituir un monopoli judicial i no podria estar mai en mans de l'Administració, però un sistema semblant no ha funcionat mai històricament i és lícit dubtar que fos fins i tot viable, per raons que no és ara moment d'exposar amb detall, entre les que es poden citar la conveniència de no recarregar en excés les activitats de l'Administració de Justícia com a conseqüència d'il·lícits de gravetat menor, la conveniència de dotar d'una major eficàcia a ! 65 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES l'aparell repressiu en relació amb aquest tipus d'il·lícits i la conveniència d'una major immediació de l'autoritat sancionadora respecte dels fets sancionats. Seguint aquesta línia, la nostra Constitució no ha exclòs l'existència d'una potestat sancionadora de l'Administració, sinó que, lluny d'això, l'ha admès a l'art. 25, apartat 3r, encara que, com és obvi, sotmetent-lo a les necessàries cauteles, que preservin i garanteixin els drets dels ciutadans ».
! Element territorial " o Les Comunitats Autònomes poden adoptar normes administratives sancionadores quan: 1. tenint competència sobre la matèria substantiva que es tracti, tals disposicions 2. s'acomodin a les garanties constitucionals disposades en aquest àmbit del dret sancionador (art. 25.1 C.I., bàsicament), i 3. no introdueixin divergències irraonables i desproporcionades per fi perseguit respecte del règim jurídic aplicable en altres parts del territori (art. 149.1.1).
o EAC, Catalunya, bloc de constitucionalitat: o Fins a 19 cops esmenta EAC, en el marc de les competències pròpies, a la potestat sancionadora de Gencat.
o 112 EAC. Competències executives " Correspon a la Generalitat […] totes les funcions i activitats que l’ordenament atribueix a l’Administració pública NATURALESA • Relació entre sancions administratives i penals Els criteris perquè una conducta s'inscrigui en el Codi penal o en lleis administratives són de molt diversa naturalesa (major o menor rellevància social) ⇒ Criteris relatius en el temps i en l'espai. Mutabilitat en o Temps o Països ⇒ Determinades conductes poden venir tipificades tant com a infraccions administratives, com a delictes o faltes penals " non bis in idem. Per aconseguir-s'estableixen les següents regles: ! o Prioritat del procés penal sobre el procediment administratiu sancionador.
o Vinculació de l'Administració pública a la decisió judicial penal.
66 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 3. Àmbit d’exercici de l’activitat sancionadora Hi ha tres àmbits diferents (objectiu, subjectiu i formal): (1) Subjectiu a. Subjecte actiu (aspecte competencial) " qui sanciona: l’administració Des del punt de vista competencial, o actiu, la facultat de sancionar està reconeguda legalment a totes les administracions públiques.
# Bé amb caràcter general (Art. 25 LRJSP, arts. 4.1, f, i 139-141 LRBRL i 102-106, L26/2010 LRJPAC).
# Bé específicament en la normativa sectorial, en multitud de supòsits (lleis de serveis socials, seguretat viària, legislació mediambiental, d'aigües, de costes, de muntanyes, disciplina del mercat de valors, d'entitats de crèdit, assegurances, protecció del consumidor, sanitat, etc.).
b. Subjecte passiu (pressumpte infractor) " qui és sancionat: 55LPAC " la identificació de la persona o persones que puguin resultar responsables.
Des de la perspectiva dels subjectes susceptibles de sanció, són responsables de la infracció, les persones físiques o jurídiques (art. 28 LPAC), encara que en legislació vigent la responsabilitat de la infracció administrativa s'estén també a grups, comunitats, patrimonis autònoms, etc., sense personalitat, només si es preveu en les lleis (art. 28.1 LPAC). [normativa fiscal, per exemple] Només cal que el subjecte passiu cometi una «infracció» concreta, és a dir, realitzar fets il·lícits i sancionables per disposició de les lleis, per incórrer en responsabilitat administrativa. Però només si és «a títol de dol o culpa». Però, pot haver-hi diversos responsables conjuntament i també responsables subsidiaris, solidaris i fins i tot, de vegades, «inductors», «encobridors» i fins a «l'entorn».
(2) Objectiu " què sanciona (conducta típica antijurídica culpable i punible) Des del punt de vista objectiu podem veure: # Infraccions: conducta tipificada com a infracció # Sancions Podem prendre en préstec del dret penal la teoria del delicte, que defineix l’acció delictiva com a: conducta típica, antijurídica, culpable i punible.
! 67 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES “L'extensió dels principis del Dret Penal al dret sancionador administratiu ha estat recordada amb freqüència per la jurisprudència, […] afirmant que els principis inspiradors de l'ordre penal són aplicable, amb certs matisos, al dret administratiu sancionador, atès que tots dos són manifestacions de l'ordenament punitiu de l'Estat, […] si bé la culpabilitat ha de ser apreciada, en principi, en les infraccions administratives en funció de la voluntarietat del subjecte infractor en l'acció o omissió antijurídica, prescindint de la seva intencionalitat, […] en aplicació de la teoria del delicte, la culpabilitat dolosa o culposa desplegada pel subjecte que sigui contrària a la norma i antijurídica, per efectuar correctament el retret administratiu; culpabilitat que en el present cas no concorre amb la plenitud desitjable, per les raons exposades, perquè pugui ser objecte de la sanció imposada, doncs la seva conducta ve incidida per l'existència d'aquestes prèvies autoritzacions, mantingudes en el temps -deu anys com reconeix l'Ajuntament-, que van poder induir-li a creure que la seva conducta estava habilitada per l'autorització municipal, procedint, en raó de l'exposat, l'estimació del recurs d'apel·lació deduït i amb revocació de la sentència apel·lada, l'estimació, també, del recurs contenciós administratiu i la nul·litat de les resolucions sancionadores, inicial i successives coercitives que són derivació o conseqüència d'aquella, objecte d'impugnació jurisdiccional” Per tant, podem convenir doncs aplicable al dret administratiu sancionador que, des d’un punt de vist objectiu hem de disposar d’una...
$ Conducta. Acció o omissió (art. 29.6 LRJSP L40/15, en referir-se la principi de proporcionalitat " Serà sancionable, com infracció continuada, la realització d’una pluralitat d’accions o omissions) $ Típica. Principi de tipicitat (27 LRJSP) " enquadrament de la conducta a una acció o omissió prevista per l’ordenament " Només constitueixen infraccions administratives les vulneracions de l'ordenament jurídic previstes com a tals infraccions per una Llei, sense perjudici del que es disposa per a l'Administració Local en el Títol XI de la Llei 7/1985, de 2 d'abril.
$ Antijurídica. Accions que suposen un desvalor que posseeix un fet típic que és contrari a les normes del Dret en general, és a dir, no només a l'ordenament penal.
$ Culpable (o responsabilitat). Art. 28, principi de responsabilitat: Només podran ser sancionades por fets constitutius d'infracció administrativa [...] que resulten responsables dels mateixos a títol de dol o culpa.
$ Punible " hi ha prevista una sanció a la infracció i no concorren excuses absolutòries.
(3) Formal ! 68 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 4. Principis i límits de l’activitat sancionadora La translació dels principis del Dret penal al «Dret administratiu sancionador», actualment, és gairebé completa, tot i que el TC sempre ha insinuat que hi ha matisos a contemplar.
• • Doble regulació principial: • Principis de la potestat sancionadora " perspectiva estàtica.
• Principis del procediment sancionador " perspectiva dinámica.
La regulació de la potestat sancionadora s’estableix actualment en el el Tit. Preliminar, cap III LRJSP i els aspectes procedimentals en la LPC.
" aforisme llatí plenament vigent: nullum crimen nulla poena sine lege praevia scripta et stricta1.
ELS PRINCIPIS 1. Legalitat (25LRJSP) — La potestat sancionadora de les administracions públiques s'exerceix quan hagi estat expressament reconeguda per una norma amb rang de llei, amb aplicació del procediment previst per al seu exercici i d'acord amb el que estableix aquesta Llei i en la Llei de procediment administratiu comú de les Administracions Públiques i, quan es tracti d'entitats locals, de conformitat amb el que disposa el títol XI de la Llei 7/1985, de 2 d'abril.
— L'exercici de la potestat sancionadora correspon als òrgans administratius que la tinguin expressament atribuïda, per disposició de rang legal o reglamentari.
— Les disposicions d'aquest capítol seran extensives a l'exercici per les administracions públiques de la potestat disciplinària respecte del personal al seu servei, qualsevol que sigui la naturalesa jurídica de la relació d'ocupació.
— Les disposicions d'aquest capítol no són aplicables a l'exercici per les administracions públiques de la potestat sancionadora respecte dels que estiguin vinculats per relacions regulades per la legislació de contractes del sector públic o per la legislació patrimonial de les Administracions Públiques.
— El principi de legalitat en l’àmbit local !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1 “Cap delicte/cap pena sense llei prèvia" " utilitzada en Dret penal per expressar el principi que, perquè una conducta ! ! 69 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES o En el marc del dret local hi ha doncs, mitjançant la LRBRL (arts. 139-141) una deslegalització o habilitació als governs locals, els quals podran, a l’efecte d’ordenar adequadament les relacions de convivència d'interès local i de l'ús dels seus serveis.
" Article 139. Sancions Infraccions tipificació de determinades són matèria " Per a o l'adequada ordenació de les relacions de convivència d'interès local i de l'ús dels seus serveis, equipaments, infraestructures, instal·lacions i espais públics, els ens locals podran, a falta de normativa sectorial específica, establir els tipus de les infraccions i imposar sancions per l'incompliment de deures, prohibicions o limitacions continguts en les corresponents ordenances, d'acord amb els criteris establerts en els articles següents: o Seran molt greus les infraccions que suposin: # Una pertorbació rellevant de la convivència que afecti de manera greu, immediata i directa a la tranquil·litat o a l'exercici de drets legítims d'altres persones, al normal desenvolupament d'activitats de tota classe conformes amb la normativa aplicable o a la salubritat, sempre que es tracti de conductes no subsumibles en els tipus previstos en el capítol IV de la Llei 1/1992, de 21 de febrer, de Protecció de la Seguretat Ciutadana.
# L'impediment de l'ús d'un servei públic per una altra o altres persones amb dret a la seva utilització.
# L'impediment o la greu i rellevant obstrucció al normal funcionament d'un servei públic.
# Els actes de deterioració greu i rellevant d'equipaments, infraestructures, instal·lacions o elements d'un servei públic.
# L'impediment de l'ús d'un espai públic per una altra o altres persones amb dret a la seva utilització.
# Els actes de deterioració greu i rellevant d'espais públics o de qualsevol de les seves instal·lacions i elements, siguin mobles o immobles, no derivats d'alteracions de la seguretat ciutadana.
o Les altres infraccions es classificaran en greus i lleus, d'acord amb els següents criteris: # La intensitat de la pertorbació ocasionada en la tranquil·litat o en el pacífic exercici dels drets d'altres persones o activitats.
# La intensitat de la pertorbació causada a la salubritat o ornato públics.
# La intensitat de la pertorbació ocasionada en l'ús d'un servei o d'un espai públic per part de les persones amb dret a utilitzar-los.
! 70 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES # La intensitat de la pertorbació ocasionada en el normal funcionament d'un servei públic.
# La intensitat dels danys ocasionats als equipaments, infraestructures, instal·lacions o elements d'un servei o d'un espai públic.
o Artículo 141. Límites de las sanciones económicas " Excepte previsió legal diferent, les multes per infracció d'Ordenances locals hauran de respectar les següents quanties: o Infraccions molt greus: fins a 3.000 euros.
o Infraccions greus: fins a 1.500 euros.
o Infraccions lleus: fins a 750 euros.
2. Irretroactivitat (26LRJSP) — Seran d'Aplicació les disposicions sancionadores vigents en el moment de produir-se els fets que constitueixin infracció administrativa.
— Les disposicions sancionadores produiran efecte retroactiu quan afavoreixin el presumpte infractor o a l'infractor, tant pel que fa ha tipificació de la infracció com a la sanció i als seus terminis de prescripció, fins i tot respecte les sancions pendents de compliment en entrar a la nova disposició vigor.
3. Tipicitat (27LRJSP) — Només constitueixen infraccions administratives les vulneracions de l'ordenament jurídic previstes com a tals infraccions per una Llei, sense perjudici del que es disposa per a l'Administració Local en el Títol XI de la Llei 7/1985, de 2 d'abril.
— Les infraccions administratives es classificaran per la Llei en lleus, greus i molt greus.
— Únicament per la comissió d'infraccions administratives podran imposar-se sancions que, en tot cas, estaran delimitades per la Llei.
— Les disposicions reglamentàries de desenvolupament podran introduir especificacions o graduacions al quadre de les infraccions o sancions establertes legalment que, sense constituir noves infraccions o sancions, ni alterar la naturalesa o límits de les quals la Llei contempla, contribueixin a la més correcta identificació de les conductes o a la més precisa determinació de les sancions corresponents.
— Les normes definidores d'infraccions i sancions no seran susceptibles d'aplicació analògica.
! 71 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 4. Responsabilitat (28LRJSP) — Només podran ser sancionades per fets constitutius d'infracció administrativa les persones físiques i jurídiques, així com, quan una Llei els reconegui capacitat d'obrar, els grups d'afectats, les unions i entitats sense personalitat jurídica i els patrimonis independents o autònoms, que resultin responsables dels mateixos a títol de dol o culpa.
— Les responsabilitats administratives que es derivin de la comissió d'una infracció seran compatibles amb l'exigència a l'infractor de la reposició de la situació alterada pel mateix al seu estat originari, així com amb la indemnització pels danys i perjudicis causats, que serà determinada i exigida per l'òrgan al que correspongui l'exercici de la potestat sancionadora. De no satisfer-se la indemnització en el termini que a aquest efecte es determini en funció de la seva quantia, es procedirà en la forma prevista en l'article 101 de la Llei del Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques.
— Quan el compliment d'una obligació establerta per una norma amb rang de Llei correspongui a diverses persones conjuntament, respondran de forma solidària de les infraccions que, si escau, es cometin i de les sancions que s'imposin. No obstant això, quan la sanció sigui pecuniària i sigui possible s'individualitzarà en la resolució en funció del grau de participació de cada responsable.
— Les lleis reguladores dels diferents règims sancionadors podran tipificar com a infracció l'incompliment de l'obligació de prevenir la comissió d'infraccions administratives pels qui es trobin subjectes a una relació de dependència o vinculació. Així mateix, podran preveure els supòsits en què determinades persones respondran del pagament de les sancions pecuniàries imposades als qui d'elles depenguin o estiguin vinculades.
5. Proporcionalitat (29LRJSP) — Les sancions administratives, siguin o no de naturalesa pecuniària, en cap cas podran implicar, directa o subsidiàriament, privació de llibertat.
o L'establiment de sancions pecuniàries haurà de preveure que la comissió de les infraccions tipificades no resulti més beneficiós per a l'infractor que el compliment de les normes infringides.
o En la determinació normativa del règim sancionador, així com en la imposició de sancions per les Administracions Públiques s'haurà de guardar la deguda adequació entre la gravetat del fet constitutiu de la infracció i la sanció aplicada, considerant-se especialment els següents criteris per a la graduació de la sanció a aplicar: ! # L'existència d'intencionalitat o reiteració.
# La naturalesa dels perjudicis causats.
72 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES # La reincidència, per comissió en el terme d'un any de més d'una infracció de la mateixa naturalesa quan així hagi estat declarat per resolució ferma.
6. Prescripció (30LRJSP) — Les infraccions i sancions prescriuran segons el que es disposa en les lleis que les estableixin. Si les prescripcions no fixen terminis de prescripció...
o Les infraccions molt greus prescriuran als tres anys o Les greus als dos anys o Les lleus als sis mesos Si les sancions no fixen terminis de prescripció...
o Imposades per faltes molt greus prescriuran als tres anys o Les imposades per faltes greus als dos anys o Les imposades per faltes lleus a l'any.
— El termini de prescripció de les infraccions començarà a explicar-se des del dia en què la infracció s'hagués comès. En el cas d'infraccions continuades o permanents, el termini començarà a córrer des que va finalitzar la conducta infractora. Interromprà la prescripció la iniciació, amb coneixement de l'interessat, d'un procediment administratiu de naturalesa sancionadora, reiniciant-se el termini de prescripció si l'expedient sancionador estigués paralitzat durant més d'un mes per causa no imputable al presumpte responsable.
— El termini de prescripció de les sancions començarà a explicar-se des de l'endemà a aquell en què sigui executable la resolució per la qual s'imposa la sanció o hagi transcorregut el termini per recórrer-la. Interromprà la prescripció la iniciació, amb coneixement de l'interessat, del procediment d'execució, tornant a transcórrer el termini si aquell està paralitzat durant més d'un mes per causa no imputable a l'infractor.
— En el cas de desestimació presumpta del recurs d'alçada interposat contra la resolució per la qual s'imposa la sanció, el termini de prescripció de la sanció començarà a explicar-se des de l'endemà a aquell que finalitzi el termini legalment previst per a la resolució d'aquest recurs.
7. Concurrència de sancions (31 LRJSP) — No podran sancionar-se els fets que ho hagin estat penal o administrativament, en els casos en què s'apreciï identitat del subjecte, fet i fonament.
— Quan un òrgan de la Unió Europea hagués imposat una sanció pels mateixos fets, i sempre que no concorri la identitat de subjecte i fonament, l'òrgan competent per resoldre haurà de tenir-la en compte a l'efecte de graduar la que, si escau, hagi d'imposar, podent minorar-la, sense perjudici de declarar la comissió de la infracció.
! 73 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES LÍMITS Podem establir que els límits que la potestat sancionadora de l'Administració troba en l'art. 25.1 de la Constitució són: a) La legalitat, que determina la necessària cobertura de la potestat sancionadora en una norma de rang legal, amb la conseqüència del caràcter excepcional que els poders sancionatoris en mans de l'Administració presenten.
b) La interdicció de les penes de privació de llibertat, a les que es pot arribar de manera directa o indirecta a partir de les infraccions sancionades.
c) El respecte dels drets de defensa, reconeguts a l'art. 24 de la Constitució, que són d'aplicació als procediments que l'Administració segueixi per imposició de sancions.
d) La subordinació a l'autoritat judicial. La subordinació dels actes de l'Administració d'imposició de sancions a l'autoritat judicial, exigeix que la co·lisió entre una actuació jurisdiccional i una actuació administrativa s'hagi de resoldre a favor de la primera.
D'aquesta premissa són necessàries conseqüències les següents: # El necessari control a posteriori per l'autoritat judicial dels actes administratius mitjançant l'oportú recurs; # La impossibilitat que els òrgans de l'Administració duguin a terme actuacions o procediments sancionadors, en aquells casos en què els fets puguin ser constitutius de delicte o falta segons el Codi Penal o les lleis penals especials, mentre l'autoritat judicial no s'haja pronunciat sobre ells.
# La necessitat de respectar la cosa jutjada 5. Classes de sancions administratives CONCEPTE Les sancions constitueixen el càstig preestablert per la comissió d'una infracció. Hi ha una manca de definició legal, tot i que es tracta d’una «una decisió administrativa amb finalitat repressiva, limitadora de drets, basada en una prèvia valoració negativa de la conducta» d'un subjecte (STC 132/2001, de 8 de juny, FJ 3).
Les sancions es classifiquen: • ! Segons si són: 74 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES • • Principals: previstes com retribució directa de la conducta infractora • Accessòries: derivades de la sanció principal imposada Lleus, greus o molt greus, en correspondència amb les infraccions SANCIONS QUE NO SÓN PENALITATS O ALTRES MESURES SIMILARS La sanció administrativa no es pot assimilar a qualsevol perjudici que imposa l'Administració Pública per l'incompliment d'una norma de Dret Públic.
És la funció repressiva, retributiva o de càstig la que distingeix la sanció administrativa d'altres mesures que, això no obstant, es recullen als títols relatius a l'exercici de la potestat de sanció per part de l'Administració en diverses normes sectorials i que es constitueixen com a mesures sancionadores o accessòries a les sancions.
El TC ha advertit del risc de confusió entre sancions i mesures sancionadores o accessòries quan diu: «no tot acte restrictiu de drets es pot considerar com una manifestació del ius puniendi de l'Estat”.
Són mesures de «constrenyiment econòmic, adoptada previ l'oportú advertiment, reiterada en lapses de temps i tendent a obtenir l'acomodació d'un comportament obstatiu del destinatari de l'acte al que disposa la decisió administrativa prèvia», justament previstes com a mitjans d'execució forçosa de els actes de l'Administració (STC 239/1988, de 14 de desembre, FJ 2) CLASSES DE SANCIONS ADMINISTRATIVES ! Multa $ És el càstig típic en Dret administratiu sancionador, obligant a l'infractor, autor o responsable subsidiari al pagament d'una determinada quantitat de diners.
$ S'ha suscitat el problema de la seva graduació, i s'ha argüit el seu caràcter no igualitari " principi d’igualtat 14CE.
! Altres tipologies de sancions: confiscació del benefici obtingut amb la conducta infractora, amonestació, pèrdua de matrícula o expulsió d'una universitat, pèrdua del carnet de conduir, tancament temporal o definitiu d'empreses o de locals, prohibició de contractar i de rebre subvencions… ! ! Deslegalització en l’àmbit local (139-141 LRBRL) 75 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES ! Sancions «accessòries» " no vulneració principi non bis in ídem ! Concurs de sancions i infracció continuada " comissió de dues o més infraccions d'una mateixa matèria o en un mateix àmbit 6. Procediment sancionador –Especial referència a l’activitat prèvia d’inspecció Els principis que regeixen el procediment sancionador són: 1. Principi de procediment — Article 53.2 LPAC 40/2015. Drets de l'interessat en el procediment administratiu.
— A més dels drets que preveu l'apartat anterior, en el cas de procediments administratius de naturalesa sancionadora, els presumptes responsables tindran els següents drets: o A ser notificat dels fets que se li imputen, de les infraccions que tals fets puguin constituir i de les sancions que, si escau, se'ls poguessin imposar, així com de la identitat de l'instructor, de l'autoritat competent per a imposar la sanció i de la norma que atribueix aquesta competència.
o Altres 2. Principi de presumpció d’innocència — Article 53.2 LPAC 40/2015. Drets de l'interessat en el procediment administratiu.
— A més dels drets que preveu l'apartat anterior, en el cas de procediments administratius de naturalesa sancionadora, els presumptes responsables tindran els següents drets: a) ...
b) A la presumpció de no existència de responsabilitat administrativa mentre no es demostri el contrari.
" Pressumpció que es trenca per: " Iuris tantum: actes d'inspecció i les denúncies de els funcionaris públics competents tenen presumpció de veracitat.
" Iures et de iure: els fets declarats provats per resolucions judicials penals fermes vincularan a les Administracions Públiques respecte dels procediments sancionadors que substancien.
! 76 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 3. Principi d’audiència — Article 64. Acord d'iniciació en els procediments de naturalesa sancionadora.
— L'acord d'iniciació ha de contenir com a mínim: o Indicació del dret a formular al·legacions i a l'audiència en el procediment i dels terminis per al seu exercici, així com indicació que, en cas de no efectuar al·legacions en el termini previst sobre el contingut de l'acord d'iniciació, aquest podrà ser considerat proposta de resolució quan contingui un pronunciament precís sobre la responsabilitat imputada.
4. Principi de separació entre fase instructora i resolució — Article 63. Especialitats en l'inici dels procediments de naturalesa sancionadora.
— Els procediments de naturalesa sancionadora s'iniciaran sempre d'ofici per acord de l'òrgan competent i han d'establir la deguda separació entre la fase instructora i la sancionadora, que s'ha d'encomanar a òrgans diferents.
FASES DEL PROCEDIMENT Cada procediment sancionador segueix una dinàmica específica d'acord amb les especialitats disposades a la normes sectorials dins el marc dels principis generals disposats a LRJSP i LPAC.
El Títol IV de la LPAC que estableix unes disposicions generals per a tots els procediments inclòs el sancionador: ! ! CAPÍTOL I. Garanties del procediment ! CAPÍTOL II. Iniciació del procediment ! CAPÍTOL IV. Instrucció del procediment ! CAPÍTOL V. Finalització del procediment 77 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Aspectes a tenir en compte: $ La regla preliminar: que regeix el procediment és que en cap cas es podrà imposar una sanció sense que s'hagi tramitat l'oportú procediment " necessitat de procediment.
$ Informació reservada: abans de la incoació, però, els òrgans de l'Administració pública que rebin alguna notícia d'infracció o comportament il·lícit administrativament, poden realitzar una «informació reservada». Les informacions reservades no tenen regulació substantiva, però estan previstes en algunes lleis o disposicions estatutàries sectorials.
$ Els drets dels presumptes infractors: $ A ser notificat dels fets que se li imputen $ A la presumpció de no existència de responsabilitat administrativa mentre no es demostri el contrari.
Les fases que segueix el procediment: 1. Inici/tramitació — Els procediments de naturalesa sancionadora s'iniciaran sempre d'ofici per acord de l'òrgan competent i han d'establir la deguda separació entre la fase instructora i la sancionadora, que s'ha d'encomanar a òrgans diferents.
— Es considera que un òrgan és competent per iniciar el procediment quan així ho determinin les normes reguladores del mateix.
! 78 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES — El procediment s'inicia d'ofici com a conseqüència de la iniciativa de l'òrgan competent per ordre superior, per petició raonada d'altres òrgans a partir de les actes esteses pels serveis d'inspecció o per denúncia presentada per qualsevol persona — L'acord d'iniciació es comunicarà a l'instructor del procediment, amb trasllat de totes les actuacions que hi hagi sobre això, i es notificarà als interessats, entenent en tot cas per tal a l'inculpat.
— Així mateix, la incoació es comunicarà al denunciant quan les normes reguladores del procediment així ho prevegin. L'acord d'iniciació ha de contenir com a mínim: o Identificació de la persona o persones presumptament responsables.
o Els fets que motiven la incoació del procediment, la seva possible qualificació i les sancions que puguin correspondre, sense perjudici del que resulti de la instrucció.
o Identificació de l'instructor i, si s'escau, secretari del procediment, amb expressa indicació del règim de recusació dels mateixos.
o Òrgan competent per a la resolució del procediment i norma que li atribueixi tal competència, indicant la possibilitat que el presumpte responsable pugui reconèixer voluntàriament la seva responsabilitat, amb els efectes que preveu l'article 85.
o Mesures de caràcter provisional que s'hagin acordat per l'òrgan competent per iniciar el procediment sancionador, sens perjudici de les que es puguin adoptar durant el procediment de conformitat amb l'article 56.
o Indicació del dret a formular al·legacions i a l'audiència en el procediment i dels terminis per al seu exercici, així com indicació que, en cas de no efectuar al·legacions en el termini previst sobre el contingut de l'acord d'iniciació, aquest podrà ser considerat proposta de resolució quan contingui un pronunciament precís sobre la responsabilitat imputada.
— Excepcionalment, quan en el moment de dictar l'acord d'iniciació no hi hagi elements suficients per a la qualificació inicial dels fets que motiven la incoació del procediment, la citada qualificació podrà realitzar-se en una fase posterior mitjançant l'elaboració d'un plec de càrrecs, que haurà de ser notificat als interessats.
— Les denúncies són un possible via per a la iniciació del procediment sancionador, ja que, encara que el denunciant normalment no té la condició d'interessat se li permet demanar la iniciació i fins i tot té dret que se li comuniqui la incoació (art. 64. 1 LPAC).
— Entre els denunciants privilegiats, sens dubte, destaquen els «agents de l'autoritat», però també particulars, com els «operadors» en matèria mediambiental.
2. Activitat prèvia d’inspecció — Informació. En el cas de procediments de naturalesa sancionadora les actuacions prèvies s'orientaran a determinar, amb la major precisió possible, els fets susceptibles de motivar la ! 79 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES incoació del procediment, la identificació de la persona o persones que puguin resultar responsables i les circumstàncies rellevants que concorrin en uns i altres.
— Actuacions prèvies. Les actuacions prèvies seran realitzades pels òrgans que tinguin atribuïdes funcions d'investigació, esbrinament i inspecció en la matèria i, en defecte d'aquests, per la persona o òrgan administratiu que es determini per l'òrgan competent per a la iniciació o resolució del procediment.
3. Regla preliminar — En cap cas es podrà imposar una sanció sense que s'hagi tramitat l'oportú procediment. " necessitat de procediment.
4. Mesures cautelars i mesures que no constitueixen sanció — Com en qualsevol procediment administratiu, tant en l'inici com en el transcurs del procediment sancionador, les administracions públiques poden adoptar mesures de caràcter provisional.
— Les mesures han de fonamentar-se en una prèvia valoració de la seva raonabilitat i han de ser aquelles que menys dany o perjudici causin al presumpte infractor.
— Motivació: a. Fumus boni iuris – aparença de bon dret b. Periculum in mora — A més de les sancions es preveu diverses actuacions gravoses que no constitueixen sanció: o Mesures cautelars o Mesures que tracten d'impedir la comissió de la infracció o Multes coercitives previstes en els mitjans de execució forçosa dels actes administratius o Exigència a l'infractor de la reposició de la situació alterada al seu estat originari o No es regeixen per dret sancionador: o Revocació-sanció per incompliment de les seves obligacions pel titular d'una autorització o concessió demanial o ! Penalitats per incompliment pel contractista 80 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 5. Instrucció — La instrucció del procediment sancionador correspon necessàriament a un òrgan diferent d'aquell que ha de dictar la resolució sancionadora que, en general, serà el mateix que té la competència per a incoar el procediment.
6. Període probatori i al·legacions — En Dret administratiu sancionador la celebració i desenvolupament del període probatori són particularment necessaris, excepte quan ha precedit un procés penal i els fets han estat declarats provats, o quan l'infractor accepta, sense discutir-la, la imputació de responsabilitat.
— La doctrina del TC és rotunda: denegar proves sense motivació, o amb motivació insuficient, atempta contra el dret fonamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) 7. Actes d’infracció — Les actes o documents administratius en què es constata la infracció comesa fan fe, llevat de prova en contrari. I, encara que resulta difícil d'entendre, també els fets constatats pels agents de l'autoritat tenen valor probatori, però és necessària la ratificació en l'expedient, sense perjudici de les proves que en defensa dels respectius drets o interessos puguin assenyalar o apuntar els propis administrats.
— D'acord amb la legislació bàsica i amb les lleis sectorials, les «actes» es consideren documents públics determinants per trencar, provisionalment, la presumpció d'innocència de l'infractor.
8. Resolució — Proposta de resolució " resolució — La resolució, és a dir, la imposició (o no) de la sanció, correspon als òrgans administratius que tinguin expressament atribuïda la competència, per disposició de rang legal o fins i tot reglamentari.
— En la resolució sancionadora no es poden acceptar fets diferents dels determinats en el curs del procediment.
— L'òrgan administratiu instructor del procediment sancionador realitza la proposta de resolució. Ha de contenir: o L'exacta qualificació jurídica dels fets.
o La identificació dels responsables.
o La valoració de les proves.
o La infracció comesa i la sanció (o sancions) que es proposen.
o La proposta ha d'advertir sobre el dret i el termini de l'inculpat per formular al·legacions i presentar els documents i informacions que jutgi pertinents.
! 81 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES — La resolució sancionadora contindrà els mateixos elements que la proposta i, a més, l'especial valoració de les proves que constitueixin els fonaments bàsics de la decisió. No es poden incloure fets diferents dels fixats en el curs del procediment, però sí, motivadament, el canvi de qualificació de la infracció.
— Tot i que la terminació «convencional» està prevista, no sol ser freqüent la seva pràctica.
9. Tramitació simplificada — Si l'òrgan competent per iniciar un procediment sancionador considera que hi ha indicis suficients per qualificar la infracció comesa com a lleu, pot adoptar la tramitació simplificada del procediment sancionador, sense que l'inculpat pugui oposar-se.
10. Prescripció i caducitat — La prescripció aplicada al Dret administratiu sancionador impedeix la imposició de sancions, encara que s'hagin comès realment, o pot impedir l'execució d'una sanció ja imposada, senzillament perquè ha transcorregut un determinat termini des que es va cometre la infracció o des que es va imposar la sanció.
— També prescriuen les sancions imposades pel transcurs de cert temps sense que es «s'executin» — La caducitat d'un procediment sancionador no produeix ipso facto l'extinció de la infracció comesa, ja que l'Administració té la potestat de reobrir un altre procediment diferent, però sempre que no hagi prescrit la infracció.
— La caducitat es produeix si transcorre el termini amb què compta l'Administració sancionadora per resoldre el procediment o executar la sanció, senzillament perquè es tracta d'un procediment iniciat «d'ofici».
— Entra aquí en joc la institució del «silenci administratiu», és a dir, la durada del termini en què l'Administració ha de resoldre (i notificar) els seus actes.
11. Publicitat de les sancions — La publicitat de les sancions forma part dels principis bàsics del Dret sancionador.
Com afirma el TC " «...la possible publicitat de les sancions per raons d'exemplaritat, reincidència o intencionalitat, té cabuda dins del règim sancionador bàsic de la Llei 28/2015. Es constata referent a això una relació directa entre la publicitat de les sancions, com a criteri orientador general en aquesta matèria i les fins preteses de reforç del sistema de controls, eficàcia i dissuasió »(STC 142/2016, de 21 de juliol, FJ 8 ).
12. Programa de clemència — Quan el denunciant hagi participat en la comissió d'una infracció d'aquesta naturalesa i hi hagi altres infractors, l'òrgan competent per resoldre el procediment ! 82 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES haurà eximir al denunciant del pagament de la multa que li correspondria o un altre tipus de sanció de caràcter no pecuniari, quan sigui el primer a aportar elements de prova que permetin iniciar el procediment o comprovar la infracció, sempre que en el moment d'aportar-aquells no es disposi d'elements suficients per ordenar la mateixa i es repari el perjudici causat.
— Així mateix, l'òrgan competent per resoldre haurà de reduir l'import del pagament de la multa que li correspondria o, si escau, la sanció de caràcter no pecuniari, quan no complint-alguna de les condicions anteriors, el denunciant faciliti elements de prova que aportin un valor afegit significatiu respecte d'aquells dels quals es disposi.
— En tots dos casos caldrà que el denunciant cessament en la participació de la infracció i no hagi destruït elements de prova relacionats amb l'objecte de la denúncia.
7. Règim d’execució de les sancions fermes ! Especialitats de la resolució en els procediments sancionadors o La resolució que posi fi al procediment serà executiva quan no hi hagi contra ella cap recurs ordinari en via administrativa, podent adoptar-se en la mateixa les disposicions cautelars necessàries per garantir la seva eficàcia mentre no sigui executiva i que podran consistir en el manteniment de les mesures provisionals que, si s'escau s'hagin adoptat.
o Quan la resolució sigui executiva, es podrà suspendre cautelarment, si l'interessat manifesta a l'Administració la seva intenció d'interposar recurs contenciósadministratiu contra la resolució ferma en via administrativa.
o En el procediment sancionador la resolució només és executiva -i executable, per tant- quan s'hagi posat fi a la via administrativa o La llei preveu, tal i com es comprova, la possibilitat que amb la mateixa resolució s’acordin les mesures cauteles que es considerin convenients fins a la presa de fermesa en via administrativa de la resolució o fins que no es resolguin els recursos que eventualment s’hagin pogut interposar.
! 83 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Lliçó 5. L’expropiació forçosa 0. Normativa ! & Article 33 CE & Llei d’expropiació forçosa, llei de 16 de desembre de 1954.
& Decret, de 26/4/1957, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei d’Expropiació forçosa.
& Real Decreto Legislativo 7/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana & Decret legislatiu 1/2010, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei d'urbanisme & Llei 9/2005, del 7 de juliol, del Jurat d’Expropiació de Catalunya 1. L’expropiació forçosa CONCEPTE Article 1 LEF És objecte de la present Llei l'expropiació forçosa per causa d'utilitat pública o interès social al fet que es refereix l'article trenta-dos del Fur dels Espanyols, en la qual s'entendrà compresa qualsevol forma de privació singular de la propietat privada o de drets o interessos patrimonials legítims, qualssevol que siguin les persones o Entitats al fet que pertanyin, acordada imperativament, ja impliqui venda, permuta, cens, arrendament, ocupació temporal o mera cessació del seu exercici.
Idees que es desprenen de la definició legal o Potestat exorbitant.
o L'expropiació consisteix en una privació singular.
o Diferent de la limitació genèrica d’un dret.
o Privació singular no és equivalent completament a privació individual.
o L'objecte de l'expropiació no només és la propietat, pot referir-se també a qualssevol drets legítims, reals o no.
! 84 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES o La privació no només consisteix en l'ablació o sostracció total de la propietat, sinó que pot consistir en la imposició de gravàmens o drets reals sobre el bé o dret o fins i tot d'obligacions sobre aquests.
L'expropiació forçosa va ser concebuda institucionalment, a l'Estat decimonònic i liberal, com a últim límit del dret de la propietat privada, reduït a operar sobre béns immobles i només per a la construcció d'obres públiques i establiment de serveis públics.
La idea de l'Estat social i democràtic de Dret, no solament incideix en el dret de propietat privada atribuint-li una funció social que delimita el seu nucli essencial, sinó que transforma la potestat expropiatòria " Revisió de la institució de l’expropiació. STC 166/1986, de 19 de desembre, FJ 13. «La complexitat intensa de la vida moderna, especialment notable en el sector econòmic, determinen una essencial revisió de l'institut de l'expropiació forçosa, que es converteix, de límit negatiu del dret absolut de propietat, en instrument positiu posat a disposició del poder públic per al compliment dels seus fins d'ordenació i conformació de la societat a imperatius creixents de justícia social, davant del qual el dret de propietat privada, tan sols garanteix al seu titular, davant l'interès general, el contingut econòmic de la seva propietat, produint-paral·lelament un procés d'extensió de l'expropiació forçosa a tota classe de drets i interessos patrimonials i a tota categoria de fins públics i socials » Afirma el Tribunal Constitucional, s'ha d'entendre per expropiació forçosa «la privació singular de la propietat privada o de drets o interessos patrimonials legítims acordada imperativament pels poders públics, per causa justificada d'utilitat pública o interès social. Per això és necessari, perquè s'apliqui la garantia de l'art. 33.3 de la Constitució, que es doni la dada de la privació singular característica de tota expropiació, és a dir, la sostracció o ablació d'un dret o interès legítim imposat a un o diversos subjectes » DISTINCIÓ D’ALTRES FIGURES # Responsabilitat patrimonial de l’estat L'expropiació busca privar deliberadament algú dels seus béns i drets en tant que la responsabilitat patrimonial de l’Administració es produeix en relació amb danys derivats d'activitat administrativa (106 CE) que no vol que es produeixin, però que es poden acabar produint.
! 85 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES # Limitació i delimitació del dret de propietat o del règim d'altres drets sobre béns o sobre conductes de tercer L'expropiació té un caràcter singular, mentre que la limitació o delimitació de drets té caràcter general.
BASES CONSTITUCIONALS ! Dret de propietat privada, previst en el constitucionalisme històric.
! Des de la consagració de l'Estat de Dret, l'expropiació forçosa arribés a la dimensió constitucional.
⇒ Art. 33 CE 1. Es reconeix el dret a la propietat privada i a l’herència.
2. La funció social d’aquests drets en delimitarà el contingut, d’acord amb les lleis.
3. Ningú podrà ser privat dels seus béns ni dels seus drets sinó per causa justificada d’utilitat pública o d’interés social, mitjançant la corresponent indemnització i de conformitat amb el que les lleis disposen.
Doble naturalesa del precepte constitucional • Una limitació al dret de propietat → suposa una habilitació constitucional de la potestat expropiatòria i, • Una garantia al dret de propietat → la garantia constitucional de quines causes legitimen la privació de la propietat privada mitjançant l’expropiació, el seu exercici i el dret a rebre la corresponent compensació econòmica. Aquesta garantia, segons TC és triple: # Una finalitat d’utilitat pública o interès social ( "causa expropiandi") # El dret de l'expropiat a la corresponent indemnització.
# La realització de l'expropiació de conformitat amb el que disposen les lleis, que és la garantia del procediment expropiatori.
⇒ Art. 17 DUDH REGULACIÓ LEGAL ! Aspecte competencial ⇒ Art. 149.1.18 CE ! 86 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES ⇒ Però, competències sectorials autonòmiques (d'urbanisme, agricultura, obres públiques d'interès autonòmic, conques hidrogràfiques autonòmiques…) STC 37/1987 (FJ 6º) "no sembla dubtós que quan, en virtut del sistema de distribució de competències que resulta de la Constitució i dels estatuts d'autonomia, la legislació sectorial correspongui a les Comunitats Autònomes, són aquestes, i no l'Estat, les que ostenten la potestat de definir legalment els supòsits en que cal fer ús de l'instrument expropiatori mitjançant la declaració de la causa expropiandi necessària en cada cas, sense perjudici de l'obligació d'atenir a la legislació general de l'Estat que garanteix per igual els drets patrimonials de tots els subjectes privats. De tot això se segueix que la reserva constitucional a favor de l'Estat sobre la legislació d'expropiació forçosa no exclou que per Llei autonòmica puguin establir-se, en l'àmbit de les seves pròpies competències, els casos o supòsits en que procedeix aplicar l'expropiació forçosa, determinant les causes d'expropiar o els fins d'interès públic a què aquella hagi de servir“ ! Lleis que regulen l’expropiació vs expropiació legal La competència legislativa per regular amb caràcter general la expropiació, però això no s'ha de confondre amb la possibilitat de l’expropiació legal, és a dir, que la Llei no reguli l'expropiació en general, sinó que sigui ella mateixa la que expropiï directament un bé o dret.
3. Elements de l’expropiació STC 166/1986 – RUMASA (FJ 13º) - L'expropiació forçosa es concep en els orígens de l'Estat liberal com a últim límit del dret natural, sagrat i inviolable, a la propietat privada i es redueix, inicialment, a operar sobre els béns immobles amb finalitats de construcció d'obres públiques.
- La transformació que la idea de l'Estat social introdueix en el concepte del dret de propietat privada en assignar-li una funció social amb efectes delimitadors del seu contingut i la complicació cada vegada més intensa de la vida moderna, especialment notable en el sector econòmic, determinen una essencial revisió de l'institut de l'expropiació forçosa, que es converteix de límit negatiu del dret absolut de propietat >>>> en instrument positiu lloc a la disposició del poder públic per al compliment de les seves finalitats d'ordenació i conformació de la societat a imperatius creixents de justícia social, enfront del com el dret de propietat privada, tan sols garanteix al seu titular, davant l'interès general, el contingut econòmic de la seva propietat, produint-se paral·lelament un procés d'extensió de ! 87 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES l'expropiació forçosa a tota classe de drets i interessos patrimonials i a tota categoria de finalitats públiques i socials.
Són tres les garanties de la propietat privada enfront del poder expropiatori dels poders - públics: 1. Una finalitat d’utilitat pública o interès social, o causa expropiandi; 2. El dret de l'expropiat a la corresponent indemnització, i 3. La realització de l'expropiació de conformitat amb el que disposen les lleis.
Normativa sectorial • RDL 7/2015, pel qual s’aprova el text refíós de la llei del sòl i la rehabilitació urbana • Llei 38/1999, d'Ordenació de l'Edificació • Llei 48/1960, sobre Navegació Aèria • Llei 32/2003, general de telecomunicacions • Llei 24/2013, del Sector Elèctric Els element de l’expropiació són: (1) Elements subjectius – subjectes a. Expropiant: és l’Administració pública la que expropia. Pot ser: # L’Administració de l’Estat: la LEF en el seu article 18 establia que corresponia al Governador civil.
# Correspon a les CCAA determinar qui exerceix en elles tal potestat.
# Pel que fa a les entitats locals s'ha de tenir en compte que la LRBRL preveu que si no s'ha dit una altra cosa en altres normes especials la competència correspon als alcaldes i presidents de diputacions (articles 21 i següents per als municipis i 33 i següents per les Diputacions).
b. Expropiats # Davant els titulars de la potestat expropiatòria, les persones que tenen béns o drets susceptibles d'eventual expropiació es troben en situació de subjecció com expropiats. " no només serà expropiat el titular propietari del bé sinó que estarà afectat l’arrendatari i fins i tot els hipotètics titulars de drets o interessos patrimonials sobre el bé expropiat.
# Els expropiats, en un primer moment, no estan obligats a res; només estan subjectes a l'eventual exercici de la potestat expropiatòria.
! 88 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES # L'obligació final de lliurar els béns o drets -o patir alguna manera total o parcial del seu privació- només sorgirà quan es completin les successives fases del procediment expropiatori, després de l'adopció de la decisió d'iniciar l'exercici d'aquesta potestat.
# La condició d’expropiat per raó d'un mateix i únic objecte pot determinar que siguin cridats al procediment expropiatori diverses persones.
# La LEF té en compte la posició més forta que lliga a una persona amb una cosa (la propietat) quan disposa que les actuacions de l'expedient expropiatori es entendre, en primer lloc, amb el propietari de la cosa o el titular del dret objecte de la expropiació, però això no exclou que a més hagin de tenir-se en compte els altres expropiats no propietaris.
# Presència del Ministeri Fiscal però no com expropiat sinó com representant dels desconeguts o il·localitzables o no presents en el procediment.
# Algunes persones gaudeixen de certs privilegis a l'hora de l'eventual privació forçosa dels seus béns.
o L'Església Catòlica (especialment al·ludida en l'art. 16 CE) i la resta de confessions religioses, que tenen un singular estatus, derivat d'acords específics.
o Pel que fa a les entitats públiques, no hi ha inconvenient perquè siguin expropiades de les seves propietats, llevat que siguin béns de «domini públic» c. Beneficiari # L'article 2 LEF reconeix la figura del beneficiari per causa de utilitat pública a "les entitats i concessionaris als quals es reconegui legalment aquesta condició” .
# El reglament de la LEF configura al beneficiari en termes molt amplis com " El subjecte que representa l'interès públic o social per a la realització està autoritzat a instar de l'Administració expropiant l'exercici de la potestat expropiatòria ".
# La presència del beneficiari té algunes conseqüències amb vista a la seva posició a al llarg del procediment expropiatori.s’han de fer càrrec de : o Del tràmit d'identificació exacta dels béns i drets estrictament necessaris per a cobrir els objectius públics o socials de l'expropiació.
o L'abonament del seu valor (o «preu just») substituint en ambdós casos a l'Administració expropiant.
# En moltes ocasions la condició de expropiant i la condició de beneficiari coincideixen en la mateixa Administració expropiant.
! 89 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES (2) Element objectiu – objecte # Només poden ser objecte d’expropiació forçosa la propietat privada o drets o interessos patrimonials legítims.
# L'evolució expansiva del concepte de propietat ha «contagiat» a la potestat expropiatòria # S'exclouen : # o Els drets personals i familiars.
o Els béns de domini públic.
La inclusió dels interessos patrimonials legítims permet expropiar supòsits que l'ordenament jurídic no configura com drets subjectius, però que tenen un contingut econòmic clar, per exemple, la possessió, o la clientela.
# # La utilitat pública s'identifica amb la finalitat del destí de l'objecte expropiat que o bé: o Acabarà servint a tots de forma directa i concreta o podrà ser aprofitat per tots o Acabarà servint a tots de forma genèrica i indirecta Per la seva part, la finalitat d'interès social a què es dedica l'objecte expropiat pot o Estar obert a l'ús directe per a tots.
o No estar obert a l'ús directe per a tots, sinó a alguns que poden beneficiar particular i directament de l'objecte.
# Determinació de la utilitat pública o interès social: o Regla general: qui pot determinar l’interès públic és un parlament representant de la ciutadania mitjançant una llei → 10 i 11 LEF o 10 LEF: plans d’obres de l’estat província i municipi o Habilitació al Govern per declarar utilitat pública o interès social per «expropiar els drets o interessos legítims reconeguts davant l'Administració en una sentència ferma» (art. 18.2 de la LOPJ), quan hi hagi risc d'alteració greu del lliure exercici dels drets i llibertats dels ciutadans, el temor fundat de guerra o el menyscapte de la integritat del territori nacional.
o 12 LEF " béns mobles.
o Habilitacions genèriques per llei (109 i 110 LUC) o Una expropiació forçosa pot ser parcial, no necessàriament ha de comprendre la totalitat del bé. És més, la llei parteix de la base que només serà expropiable allò que sigui necessari per a la finalitat concreta.
(3) Element causal # Només l'existència d'una utilitat pública o interès social justifica la possibilitat d'expropiar " requisit previ previst a 33.2 CE i LEF. " causa expropiandi.
# ! Es tracta d’utilitat pública o interès social, no d’interès general.
90 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES # La LEF estableix a l’article 9 que "per procedir a la expropiació forçosa serà indispensable la prèvia declaració d'utilitat pública o interès social de la finalitat al qual hagi d'afectar-se l'objecte expropiat" (4) Contingut # L'expropiació forçosa consisteix en una privació singular de béns o drets o interessos patrimonials legítims ordenada imperativament per l'administració pública.
# Qualsevol forma de privació, diu la Llei, ja impliqui venda, permuta, cens, arrendament, ocupació temporal o mera cessació del seu exercici… # L'expropiació ha de ser, en tot cas, singular.
4. Procediment expropiatori El procediment d'expropiació forçosa pot definir-se com el procediment legal adequat per promoure la transmissió imperativa de drets i fer efectiva la justa indemnització corresponent a favor dels titulars afectats, quan així resulti necessari per assegurar la prevalença de l'interès general quan topa amb els interessos privats.
L'expropiació forçosa es caracteritza per ser tant: & Una potestat administrativa dirigida a realitzar de forma eficaç i eficient l'interès general, & Com un conjunt de garanties per als particulars dirigides a la defensa dels seus drets patrimonials.
L'equilibri entre les dues s'assoleix de forma dinàmica a través d'un procediment, d'aquí la seva importància.
En efecte, la sentència del TC 166/1986, estableix que són tres les garanties que preveu l’art. 33.3 CE: (1) Una finalitat d’utilitat pública o interès social → "causa expropiandi"; (2) El dret de l'expropiat a la corresponent indemnització; (3) La realització de l'expropiació de conformitat amb el que disposen les lleis, que és la garantia del procediment expropiatori.
Estem davant d’un procediment especial. Hi ha diverses modalitats: 1. General: regulat al títol II LEF.
2. Urgent ! 91 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 3. Expropiacions especials: del títol III LEF que presenten diverses modalitats en què els elements essencials romanen constants si bé es projecten de diferent manera en funció de l'objecte a expropiar, les raons d'interès general per les que expropia i a la tipologia dels interessos afectats pel sacrifici -la expropiació per zones o grups de benestar.
4. Altres procediments especials sectorials: d'expropiació en la normativa sectorial que regula les diferents matèries com és el cas de l'ordenació del territori i urbanisme, sector elèctric, telecomunicacions, mines, etc.
5. Expropiació legislativa: en la qual la llei intervé en l'exercici de la potestat expropiatòria, quan ha de establir amb caràcter previ les causes que poden motivar l'expropiació forçosa. No ens referim ara a aquest tema, sinó als casos en què la pròpia llei expropia béns o drets dels particulars, el que pot succeir en dos casos: ESTRUCTURA DEL PROCEDIMENT ESPECIAL En el cas del procediment general, els subprocediments en què aquest es descompon es presenten en la següent seqüència: 1. Acord de necessitat d'ocupació de béns o l'adquisició de dret, en el que s'identifica l'objecte de l'expropiació delimitant així el seu abast material que s'ha de correspondre amb l'estrictament necessari per a la satisfacció de l'interès general. (Amb caràcter previ, declaració d'utilitat pública o interès social) 2. La determinació del preu just, que consisteix en la determinació de la indemnització que correspon a l'expropiat.
3. El pagament i la presa de possessió, amb la qual es fa efectiva la indemnització deguda i es porta a terme posteriorment l'apropiació de l'objecte expropiat per part de l'Administració actuant.
REQUISIT PREVI D’ACORD DE NECESSITAT D’OCUPACIÓ Per procedir a l'expropiació forçosa és indispensable la prèvia declaració d'utilitat pública o interès social del fi a què hagi d'afectar l'objecte expropiat (art. 9 LEF). La declaració d'utilitat pública o d'interès social s'ha de fer en cada cas mitjançant Llei formal. Hi ha però, nombroses excepcions en què s'entén implícita la declaració d'utilitat pública o interès social -com és el cas dels plans d'obres i serveis.
! 92 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES L’acord de necessitat d'ocupació de béns o de adquisició de drets consisteix en una resolució de l'Administració expropiant en la qual manifesta la necessitat concreta d'ocupar determinats béns o d'adquirir certs drets que són estrictament indispensables per al fi de l'expropiació (art 15 LEF).
En la declaració d’utilitat pública i la l’acord de necessitat d’ocupació es tracten, doncs, de dos actes administratius que es produeixen en diferents nivells i amb objectius diversos: • La declaració d'utilitat pública o interès social garanteix la presència de l'interès general en l'exercici de la potestat expropiatòria • L'acord de necessitat d'ocupació o d'adquisició, que garanteix la projecció de la potestat expropiatòria a nivell particular en cada cas concret per tal que els béns o drets afectats siguin els justos i necessaris per a la realització de l'interès general La STC 166/1986 (FJ 13º), quan es referia a les garanties del procediment expropiatori, en tractar la primera de les garanties, en aquets cas l’existència d’una causa expropiandi (finalitat d’utilitat pública o interès social), infereix que entre la causa expropiandi i la determinació dels béns i drets que hagin de ser objecte de l'expropiació existeix sempre una relació necessària, atès que tan sols són incloïbles en l'expropiació aquells que serveixin a la seva finalitat legitimadora i això converteix en injustificada l'expropiació de béns o drets que no siguin estrictament indispensables al compliment de l'esmentada finalitat.
" Per això es reconeeix als antics propietaris el dret a la reversió Un cop declarada la utilitat pública o interès social, l'acord sobre la necessitat de l'ocupació o l'adquisició de drets es prepara amb la identificació de l'expropiació dels béns o drets que consideri necessaris d'expropiació per part del beneficiari (art. 17 LEF).
És el beneficiari i no l'expropiant, qui delimita inicialment els béns a expropiar, la qual cosa resulta comprensible. El beneficiari ha de formular una relació concreta i individualitzada, en la qual es descriguin, en tots els aspectes, materials i jurídics, els béns o drets que consideri de necessària expropiació. La jurisprudència no ha establert un estàndard de com ha de ser la identificació.
En tot cas, és poc comú trovar-se en el procediment expropiatori amb una declaració de necessitat com a tal, ja que aquesta ha estat desplaçada per la declaracions implícites en un altre tipus d'actuacions (Aquesta possibilitat aparentment excepcional constitueix la regla).
Una vegada que l'òrgan administratiu expropiant rep la relació de béns i drets formulada pel beneficiari, s'obre un període d'informació pública durant un termini de 15 dies per a permetre la intervenció dels particulars i de qualsevol altre interessat.
Aquest tràmit d’informació pública s'ha de fer públic a través del Butlletí Oficial corresponent així com en un dels diaris de major circulació de la província.
! 93 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES De no comparèixer en el procediment els propietaris o titulars, les diligències s'entendran amb el Ministeri Fiscal.
A la vista de les al·legacions formulades, l'òrgan administratiu expropiant ha de resoldre, en el termini màxim de 20 dies sobre la necessitat de l'ocupació, descrivint en la resolució detalladament els béns i drets a què afecta l'expropiació, i designant nominalment als interessats amb els quals s'hagin d'entendre els successius tràmits.
Aquest acord de necessitat de l'ocupació de béns o l'adquisició de drets dóna inici formal al procediment expropiatori, pel que ha de notificar-se de forma fefaent a totes les persones que apareguin com a interessades en el procediment expropiatori. Així mateix s'ha de publicar l’acord en els butlletins oficials corresponents, així com en un dels diaris de major circulació de la província.
En el cas de les expropiacions parcials "quan l'acord de necessitat d'ocupació impliqui l'expropiació de tan sols una part d’una finca, de manera que a conseqüència de l’expropiació resulti antieconòmica per al propietari la conservació de la part de finca no expropiada, aquest pot sol·licitar de l'Administració que aquesta expropiació comprengui la totalitat de la finca(art. 23 LEF).
Existeixen una sèrie de previsions legals encaminades a corregir les irregularitats que pugui comete l’Administració expropiant (o el beneficiari), bés sigui per: # Esmenar retards de tramitació i pagament " (interessos legals i retaxació), # Restituir l’expropiat " (reversió), # Anul·lar les pràctiques expropiatòries il·legals " (control jurisidccional).
5. La indemnització o preu just Un cop delimitat l'abast material de l'expropiació i iniciada la seva tramitació mitjançant l'acord de necessitat d'ocupació de béns o d'adquisició de els drets expropiables, té lloc la fixació dels termes en què aquesta es produeix, la qual es concreta essencialment en la fixació del preu just.
Aquesta fase únicament s'inicia quan és ferm l'acord de necessitat d'ocupació (art. 25 LEF). La determinació de les condicions de l'expropiació poden produir-se mitjançant un: - Acord amistós – acord o conveni expropiatri.
Pel que fa a la determinació amistosa dels termes de la expropiació forçosa, aquesta té lloc a través d'un acord o conveni expropiatori al qual arriben l'Administració expropiant i el titular dels béns o drets expropiables, amb qual es dóna per conclòs l'expedient expropiatori (art. 24 LEF).
! 94 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Aquest conveni ha de produir dins dels 15 dies següents a la notificació o publicació de l'acord de necessitat d'ocupació. El conveni expropiatori no és un contracte administratiu sinó que es tracta d'una adhesió a l'expropiació que no n’altera les regles.
- Acord no amistós – fulls d’apreuament En el cas que no s'hagi donat l'acord amistós entre les parts, es procedeix a la determinació de preu just a través del procediment previst al Capítol III de la LEF. Davant la impossibilitat d'establir uns criteris objectius que permetin una determinació automàtica del valor de l'objecte de l'expropiació, s'opta per establir una aproximació de les parts a través de les seves propostes de valoració mitjançant els anomenats fulls d’apreuament (hojas de aprecio), que si no són admeses, donen lloc a la intervenció d'una tercera estimació pericial de caràcter imparcial emesa pels jurats d'expropiació.
• El preu just té un caràcter limitat i autoreferencial administratiu ja que s'aplica únicament a la expropiació i no té per què coincidir amb el valor fiscal del bé de què es tracti.
• El preu just ha de ser una indemnització integral pel valor de substitució de la cosa a preus de mercat, és a dir, una quantitat que deixi el patrimoni de l'expropiat indemne o inalterat un cop efectuada l'expropiació.
• La fixació de preu just té lloc a través d'un o diversos subprocediments (peces separades) que seran individuals per a cada un dels propietaris del bé expropiable.
L'estructura dels expedients per a la determinació del preu just es basa en les següents etapes: a) Proposta de valoració dels expropiats, b) Acceptació o contraproposta per part de l'Administració i, c) En cas de desacord, fixació del preu just pel Jurat Provincial d'Expropiació; el qual no és un òrgan jurisdiccional sinó merament administratiu tot i que té una composició mixta. Aquests compleixen una doble funció: # Pericial: per raó de la seva capacitat tècnica i permanència en la valoració de béns i drets, # Judicial: en la mesura que dirimeix el desacord entre les parts pel que fa a la valoració.
En quant a la valoració cal tenir en compte: • El valor dels béns o drets es refereixen al moment d'iniciar-se el expedient del preu just.
• Els criteris de valoració que han de seguir els Jurats de Expropiació es troben determinats legalment.
! 95 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES • El valor del sòl es fixarà segons RDL 7/2015,, pel qual s'aprova el TR Llei de sòl i rehabilitació urbana.
• En tots els casos d'expropiació s'abonarà a l'expropiat, a més del preu just fixat en la forma establerta en els articles anteriors, un 5% com a premi d'afecció (art. 47 LEF).
• La durada del procediment de fixació del just preu és de 6 mesos des de la seva iniciació mitjançant l'acord de necessitat d'ocupació del bé o adquisició del dret.
Un cop determinat el preu just pel sistema corresponent, l’Administració procedeix al pagament de la quantitat resultant en el termini màxim de 6 mesos (art. 48 LEF). El mitjà de pagament serà el taló nominatiu o bé per transferència bancària o en espècie.
En el cas que el propietari refusa a rebre el preu o quan existís qualsevol litigi o qüestió entre l'interessat i l'Administració, el preu just per la quantitat que sigui objecte de discòrdia es consigna a la Caixa General de Dipòsits.
Si després de la determinació del preu just, transcorren els 6 mesos sense que es faci efectiu el pagament de la quantitat fixada, a partir de llavors aquesta quantitat meritarà de forma automàtica l'interès legal corresponent a favor de l'expropiat, fins que es procedeixi al seu pagament (art. 57 LEF).
Una vegada que s'hagi fet efectiu el pagament, pot procedir a la presa de possessió, és a dir, l'ocupació de la finca per via administrativa o fer exercici del dret expropiat (art. 51 LEF). La indemnització a expropiat es pot configurar com: • Un requisit previ a l'expropiació, la falta de compliment impedeix la ocupació dels béns i drets objecte de l'expropiació, • Una conseqüència i efecte d'aquesta, de manera que es concedeix a l'expropiat el dret a ser rescabalat del bé expropiat després que aquesta ocupació s'hagi consumat (com passa en el procediment d'urgència).
Des del punt de vista jurídic, un cop efectuat el pagament s'estendrà una acta d'ocupació que s'estendrà a continuació del pagament.
6. El dret de reversió L'expropiació forçosa es troba justificada per una raó d'interès general. En la mesura que faci efectiva l'expropiació amb l'ocupació del bé o l'adquisició del dret, a l'acte expropiatori es ! 96 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES corrobora amb l'execució de l'obra o l'establiment del servei que va motivar l'expropiació. Ara bé, sorgeix llavors la pregunta de què passa si...
! No s’arribés a executar l'obra.
! Quan de resultes de l’obra existissin sobrants.
! Després d'haver materialitzat l'obra o servei previst i transcorregut cert temps, els béns o drets expropiats deixessin de dedicar-se al fi pel qual van ser expropiats (desapareix l’afectació) " Desapareix el fonament mateix de la expropiació.
L’Art.54 LEF disposa que en aquests casos (no executar l’obra o no establir-se el servei que va motivar l'expropiació, així com si hi hagués alguna part sobrant dels béns expropiats, o desapareix l'afectació) el propietari primitiu o els seus drethavents poden recobrar la totalitat o la part sobrant de l'expropiat, mitjançant l'abonament a qui fos el seu titular d'una indemnització. No obstant això s'exclou del dret de reversió ( En els supòsits en què segueix present un interès públic que justifica la conservació del status quo.
( Quan transcorre un determinat temps que deixa sense sentit la modificació del mateix.
( La legislació sectorial pot identificar altres supòsits en què es limita el dret de reversió En el cas que sigui procedent la reversió, l'amo primitiu o els seus drethavents només poden sol·licitar-la en el termini de 3 mesos, a comptar de la data en què l'Administració hauria notificat l'excés d'expropiació, la desafectació del bé o dret expropiats o el seu propòsit de no executar l'obra o de no implantar el servei. La recuperació dels béns expropiats no té lloc de forma gratuïta sinó que qui exerceixi el dret d'expropiació ha de restituir la indemnització expropiatòria percebuda (art.
55 LEF).
7. Les expropiacions especials EXPROPIACIÓ URGENT Aquest procediment, permet realitzar l'ocupació sense haver de desemborsar prèviament el total de preu just i sense haver d'esperar que es resolguin definitivament els possibles recursos que s'entaulen davant de cada expropiació forçosa. Apectes a tenir en compte: - La declaració d'urgència del procediment expropiatori haurà de ser motivada i és susceptible de recurs contenciós-administratiu.
- En aquest procediment es produeix una inversió real dels tràmits per a fixar el preu just i ocupar el bé → Primer s'ocupa i després es fixa el preu just real de l'expropiació.
! 97 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES EXPROPIACIÓ PER ZONES O GRUPS DE BÉNS La singularitat d'aquesta expropiació deriva de la gran quantitat de béns que han de expropiar, l'article 59 LEF, es refereix a grans zones o sèrie de béns susceptibles d'una consideració de conjunt.
En aquests casos, el procediment es desdobla en dues fases: - 1ª fase: es classificaran els béns a expropiar en grups, per als quals s'han d'assenyalar uns preus màxims i mínims; - 2ª fase: es valorarà cada bé a expropiar dins dels marges fixats per al grup en el que s'enquadra el bé.
EXPROPIACIÓ PER INCOMPLIMENT DE LA FUNCIÓ SOCIAL DE LA PROPIETAT És un supòsit de expropiació-sanció. El beneficiari d'aquesta expropiació serà el nou propietari, sobre el qual pesaran les mateixes obligacions que requeien sobre el propietari expropiat.
→ LLEI 4/2016, del 23 de desembre, de mesures de protecció del dret a l'habitatge de les persones en risc d'exclusió residencial.
EXPROPIACIÓ DE BÉNS DE VALOR ARTÍSTIC, HISTÒRIC I ARQUEOLÒGIC En aquest procediment el Jurat provincial d'expropiació se substitueix per una Comissió composta per experts en la valoració del tipus de bé de què es tracti.
EXPROPIACIÓ PER ENTITATS LOCALS L'única especialitat és la incorporació d'un tècnic de l'entitat local, o designat per aquesta, al Jurat, en substitució del funcionari tècnic estatal.
EXPROPIACIÓ QUE DÓNA LLOC AL TRASLLAT DE POBLACIONS Originàriament el legislador tenia en ment els supòsits de construcció de pantans o grans instal·lacions industrials que fan necessari expropiar les terres de tot un nuclis de població.
EXPROPIACIÓ PER CAUSA DE COLONITZACIÓ O OBRES PÚBLIQUE - Colonització: la LEF es remet a la legislació especial agrària, ha tingut una continuïtat en la legislació agrària de les Comunitats autònomes.
- Obres publiques: l’art. 98 LEF disposa la substitució de la figura del delegat del Govern a la Comunitat Autònoma o del Subdelegat a la Província, pels Enginyers Caps dels Serveis respectius, en l'exercici de les competències que la LEF atribueix a aquells.
EXPROPIACIONS PER RAONS DE DEFENSA NACIONAL Aquestes expropiacions s'han de tramitar pel procediment d'urgència previst a l'article 52 i 53 LEF.
El tècnic funcionari serà substituït per un tècnic militar i tota la tramitació correspon a l'Administració militar.
! 98 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Lliçó 6. La responsabilitat administrativa 0. Normativa ! • Legislació estatal & Constitució espanyola: Articles 9.3, 106.2 i 149.1.18.
& Ley 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques: Articles 53 i següents, i, en especial, els art. 65 i 92.
& Ley 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic: Art. 32 i següents.
& Ley 7/1985 del 2 d’abril, de Bases del Règim Local: Art. 54.
& Real Decreto 2568/1986 de 28 de novembre, que aprova el Reglament d’organització, funcionament i règim jurídic dels ens locals: Arts. 223-225.
• La normativa reguladora bàsica d’àmbit territorial de Catalunya & Estatut d’Autonomia aprovat per Llei 6/2006: Art. 54.2 i 81 i ss.
& Llei 26/2010, del 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya: Article 81 i següents (ull, tenir en compta caràcter bàsic Ley 40/2015) & Decret Legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, que aprova el text refós de la llei municipal i de règim local de Catalunya: Art. 174.
MOLT IMPORTANT: fer servir sempre una edició recent posterior a 2015. Altrament, atenció derogació Ley 30/1992 i vigència Ley 39/2015 i Ley 40/2015 1. Evolució històrica de la institució de responsabilitat o La subjecció al dret: obligació de compliment, sanció per incompliment i exigència de responsabilitat mitjançant compensació o reparació lligada a la producció d’un dany o La subjecció de les institucions públiques al dret: Estat de dret, principi de legalitat i separació de poders o Les modulacions en la subjecció dels poders públics al dret: obligació de reparació i inmunitat sobirana o El moviment codificador i la responsabilitat dels funcionaris per actuació amb dol i/o culpa o negligència greu (as. 1902 i 1903 Cc) ! 99 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES o La configuració de la responsabilitat extracontractual entorn a les actuacions administratives lligades a l’expropiació forçosa i la realització d’obres públiques (as. 121 i 122 LEF) o La configuració de la responsabilitat entorn a l’obligació d’igualtat de tracte davant les càrregues públiques (as. 9 i 106 CE) i com a garantía patrimonial dels ciutadans o La configuració de la responsabilitat entorn a l’obligació d’igualtat de tracte davant les càrregues públiques (as. 9 i 106 CE) i com a garantía patrimonial dels ciutadans o Els interrogants arran d’aquesta configuració com a garantía patrimonial dels ciutadans davant actuació pública i connexió amb elements d’il.legalitat (anormalitat) i especial gravetat, excepcionalitat i intensitat del perjudici causat (Dret europeu) 2. Concepte i trets caracteritzadors de la responsabilitat CONCEPTE Tant en la llei 30/1992 (derogada) com a la 40/2015, es contempla la responsabilitat com la obligació de reparació de danys ocasionat pel funcionament normal o anormal dels serveis públics que els ciutadans no tinguin el deure jurídic de suportar.
! Funcionament normal vol dir sense mediar culpa, negligència o mal comportament (funcionament correcte).
! Funcionament anormal fa referència al fet que no va bé.
! Entenem serveis públics en sentit ampli, és a dir, com a tota l’activitat generada per les Administracions Públiques.
TRETS CARACTERITZADORS → Responsabilitat objectiva basada en la idea que els ciutadans no han de suportar danys antijurídics, és a dir, danys que l’OJ considera que el ciutadà no els ha de patir perquè això comportaria un tractament diferenciat respecte d’altres ciutadans. " De fet, l’origen de la responsabilitat administrativa es troba en la llei expropiatòria. Més endavant però, la institució de responsabilitat es separa de l’expropiatòria perquè es reconeix el fet que es poden provocar mals al ciutadà que no es just que aquest suporti independentment de l’àmbit (una cosa sí segueix en la línia expropiatòria: no es just que un pateixi un dany i l’altre no). Es caracteritza per: o No requereix la concurrència d’un element de culpa i/o negligència.
o Abasta a totes les formes de manifestació de l’activitat (o inactivitat) administrativa i a tot el funcionament (normal o anormal) dels serveis públics.
o S’apliquen modulacions en atenció a “l’standard” dels serveis i a l’estat del coneixement científic i/o tecnològic.
! 100 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES → Responsabilitat directa: en la producció d’un esdeveniment moltes vegades intervenen diversitat d’elements o comportaments que produeixen el dany o la lesió. A més, l’AP és una organització, i com a tota organització actua a través de subjectes (els subjectes estan sotmesos a dret privat). Així doncs, el fet que aquesta responsabilitat sigui directa implica que directament s’exigeix responsabilitat a l’Administració amb independència que sigui en: o Les relacions de dret públic (sotmeses al dret administratiu) i en relacions subjectes al dret privat.
o Les relacions amb les personificacions privades del sector públic.
o Quan la lesió és ocasionada per autoritats i/o personal al dervei de l’AP.
o altres Adm públiques, subjectes que sotmesos al dret privat, etc.
Per tant, responsabilitat directa en el sentit que, sigui qui sigui qui intervingui, et dirigeixes directament a l’Administració per reclamar dita responsabilitat. A més, ho fas sempre davant la jurisdicció contenciosa-administrativa sigui quina sigui la branca del dret reguladora de la institució que ha produït el dany en qüestió.
Abans d’acudir als tribunals, s’ha de reclamar davant la pròpia Administració que ha produït el dany " Acció de responsabilitat prèvia davant dels òrgans administratius (recurs adm). Segons el tipus d’òrgan s’interposarà alçada (òrgan inferior) o reposició (mateix òrgan perquè és el superior jeràrquic). Amb el recurs d’alçada ja s’esgota el recurs, no s’interposa un de reposició. Un cop resolt el recurs s’esgota la via administrativa i es pot acudir als tribunals. Si no hi ha resposta al recurs es produeix silenci administratiu negatiu (desestimació d’allò que es sol·licita). La idea del silenci negatiu és que no prosperin iniciatives que poden ser contràries a l’interès general.
→ Responsabilitat unitària: és a dir, la competència generalitzada dels tribunals del contenciósadministratiu per a resoldre les accions de responsabilitat. Engloba tant: o Si l’actuació que ha generat el dany o lesió està sotmès al dret públic com si està sotmesa al dret privat.
o ! Si la personificació del poder públic que genera la lesió és pública com si és privada.
101 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 3. Requisits per a que concorri la responsabilitat – Pressupòsits de responsabilitat A. Lesió o dany reparable amb indemnització (art. 32 40/2015) La normativa vigent ens diu que per poder exigir responsabilitat a l’administració és necessari que es produeixi una lesió antijurídica (lesió que el particular no ha de suportar) " per tant, cal constatar que l’OJ no imposa patir aquesta lesió. Per a que la lesió sigui considerada antijurídica ha de ser: • Efectiva = que s’hagi produït realment el dany. El dany doncs, ha de ser efectiu i no potencial/possible/probable/hipotètic.
• Individualitzada = s’ha de poder identificar la persona o grup de persones que s’hagin vist afectades. No es pot parlar de danys que afectin a tota la col·lectivitat (danys col·lectius).
• Avaluable econòmicament = és susceptible d’ésser mesurat en termes econòmics o patrimonials.
• Individualizable respecte d’una persona o d’un grup determinat de persones = ha de tractar-se d’una lesió efectiva en una esfera personal i El dany deixarà de ser individualizable quan afecti a tots. Aquí trobem el límit entre el concepte de dany i carga col·lectiva, que no dóna dret a una indemnització.
B. Imputable a una AP o una organització o entitat adscrita a l’AP (art. 32 i 34 40/2015) Un dany que es pugui assignar a qui l’hagi ocasionat. És un element essencial per tal d’identificar el subjecte, en altres paraules, per tal de no atribuir la responsabilitat d’una cosa a una altra diferent d’aquella que ha actuat. Per tant, en el cas que ens ocupa la imputació de la responsabilitat a de ser a una Administració. Es caracteritza per: • Derivat de l’activitat o inactivitat de persona o persones integrades en l’organització administrativa (tenen relació de servei) . Hi trobarem modulacions respecte a agents que actuen fóra de les seves funcions i a persones que treballen en serveis públics. En l’exercici de les potestats discrecionals, el marge d’apreciació de l’AP és molt ampli i per tant el reconeixement de responsabilitat és molt més difícil d’aconseguir.
• Pensem en una noció àmplia de servei públic i no en la noció jurídica (de la lliçó 3). No obstant això, ens referim a les activitats que duen a termes les AP dintre de les seves competències. Per tant, la responsabilitat és segons les matèries que té competència.
• Exclusió de la força major, però inclusió del cas fortuït o Que el dany no sigui conseqüència d’un supòsit de força major (s’escapa al control humà): la llei l’exclou de manera expressa per la qual cosa l’AP no incorrerà en responsabilitat. Això no significa que en moltes ocasions no es realitzin compensacions o ajudes per les víctimes. Aquestes indemnitzacions però, no deriven ! 102 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES de la responsabilitat, sinó d’unes previsions legislatives específiques basades en la solidaritat.
o Sí és produït per un cas fortuït (no depèn de la naturalesa: és imprevisible però sota control humà) sí ens trobem un supòsit de lesió antijurídica: la llei l’inclou dins els supòsits de responsabilitat. El dany produït pel cas fortuït pot ser de qualsevol tipus de responsabilitat: material, física o fins i tot moral.
• Causes d’exoneració previstes per llei: s’inclouen: o Totes aquelles activitats que en el moment en que es van duu no es podia saber o preveure que podria tenir conseqüències nocives, és a dir, ocasionar lesions.
o Supòsits en els quals s’han seguit que els estàndards dels serveis o la bona praxis o lex artis. Aquests estan relacionats en danys ocasionats en el marc sanitari. Ex. Si en el futur trobem que les ones del WI-FI generen malalties, ens trobaríem en aquesta posició jurisprudencial ja que quan es van instal·lar no se sabia l’impacte de les ones en la salut de les persones. " relacionant amb el nivell de coneixement científic, tècnic i professional (lex artis, pèrdua d’oportunitat i bona praxis i consentiment informat) • Possibilitat de previsió d’imputació per disposició legal específica. Encara que en caràcter general tota la legislació exclou la responsabilitat per raons de solidaritat pública, en la nostra legislació hi ha la disposició legal especifica i per tant hi ha la possibilitat d’imputació en actes de vandalisme.
C. Relació de causalitat entre l’acció/omissió de l’AP i el dany ocasionat (art. 32.1 Ley 40/2015) • Ha de ser una causa adequada o eficient (encarar que concorrin/contribueixin altres causes). Així doncs, nexe causa –efecte entre actuació-omissió administrativa o lesió o perjudici.
• Interferència de culpa o negligència de la víctima o intervenció de tercers pot exonerar i(o mitigar i modular la responsabilitat de l’AP (no exclusivitat de la relació causalitat) • També es contempla el concurs de causes, és a dir, supòsits de concurrència (en produir el mateix efecte) de diferents subjectes i/o comportaments en la producció de danys (responsabilitat solidària o mancomunades, segons els casos).
• Es contempla que si la lesió deriva de fórmules d’actuació conjunta amb intervenció de diverses AP, responen de manera solidària, i en altres casos de concurrència de responsabilitat hi faran de forma solidaria o mancomunada, d’acord amb les previsions de l’art. 33.2 i 3 de la Ley 40/2015) ! 103 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES 4. Modalitats de reparació (art. 34 Ley 40/2015) La llei preveu que es garanteixi l’esfera patrimonial dels ciutadans. Hi trobem les següents modalitats: REPARACIÓ INTEGRAL Per a que hi hagi una reparació integral cal que hi hagi: o Dany emergent: és el perjudici que resulta directament (el que costa reparar-ho) Ex.
M’he trencat una dent perquè no estava senyalitzat que hi havia obres i em costa 2.000 euros.
o Lucre cessant: els diners que deixo de guanyar. Ex. Com m’he trencat la dent no puc presentar el programa de TV i he deixar de guanyar el meu sou.
o Danys morals INDEMNITZACIÓ ECONÒMICA I RESTITUCIÓ O SUSTITUCIÓ MATERIAL Cal restituir la situació que tenia abans del dany. Per fer-ho es va una avaluació de la indemnització " criteris de valoració establerts per legislació fiscal, d’expropiació forçosa i altres normes aplicables, tenint en compte les valoracions predominants al mercat, incloses les fixades en normativa d’assegurances i seguretat social en supòsits de lesions físiques (a.34,2 Ley 40/2015). La doctrina però és crítica amb aquests criteris de valoració i la majoria opta per a que la millor són les valoracions predominats del mercat.
La indemnització es calcula tenint el compte el dia que es produeix la lesió. Quant les lesions són físiques es té en compte el moment de la curació. En aquest sentit, sempre ha existit una manca d’execució de sentències. Per això, la llei de 1992 va establir que en els PGE hagi partides pressupostàries destinades per pagar aquestes indemnitzacions. També s’han de pagar interessos de demora.
La indemnització és en diners (quantitat global o pagaments periòdics). També es possible que, si hi ha acord amb el lesionat, la indemnització es faci en espècies, malgrat que no és habitual. Ex. En comptes de donar-te la indemnització et dóna un cotxe.
5. L’administració i els agents públics: els pressupòsits de la responsabilitat dels funcionaris i autoritats La imputació consisteix en l’atribució d’un resultat o lesió a una persona determinada. En aquest sentit, la jurisprudència contenciosa-administrativa tendeix a modular els supòsits en els quals es reconeix l’existència de responsabilitat administrativa.
! 104 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Les Administracions Públiques actuen mitjançant persones, les quals són agents de l’autoritat que actuen com a canalitzadores de la voluntat administrativa. Aquests subjectes, en l’àmbit privat, moltes vegades són responsables dels seus actes (és el director qui assumeix la responsabilitat, no l’empresa que ho farà només subsidiàriament). En canvi, en l’àmbit del dret administratiu, sobretot en l’espanyol, predomina la responsabilitat del subjecte, és a dir, de l’Administració (com a organització).
o Les persones que treballen en l’AP tenen una relació de subjecció especial (tens un drets i un deures i en cas de no complir els teus deures et poden sancionar) En principi la relació de subjecció especial es temporal. A més a més, hi ha òrgans que tenen caràcter representatiu (legitimades democràtiques de manera indirecta, són burocràtics " cada especialista fa les funcions que li correspon " L’Administració de constitucions (entitats públiques, fundacions...) i les comissions/organismes reguladors (la Comissió de l’Energia Elèctrica, la Comissió de l’Energia, la Comissió de Mercat de Valors...) que són organitzacions que disciplinen sectors determinats normalment de caràcter econòmic no tenen legitimitació democràtica i depenen d’una administració que sí que en tenen.
o Cal tenir en compte que totes les persones que treballen en una AP ho fan a través d’òrgans administratius i les decisions que adopten en el desenvolupen de les seves funcions són imputades jurídicament a l’òrgan que pertanyen. Quan un ciutadà vagi a reclamar aquets dany, no anirà a reclamar a l’òrgan perquè els òrgans administratius no tenen personalitat jurídica (no se’ls pot imputar) per tant es dirigiria a una persona jurídica pública, és a dir, contra l’AP.
No obstant, l’Art. 36.2 de la Llei 40/2015, estableix unes previsions que regulen la responsabilitat dels funcionaris, autoritats i personal al servei de les Administracions Públiques, sempre i quan es compleixin una sèrie de requisits.
L'Administració corresponent, quan hagués indemnitzat als lesionats, exigirà d'ofici en via administrativa de les seves autoritats i altre personal al seu servei la responsabilitat en què haguessin incorregut per dol, o culpa o negligència greus, prèvia instrucció del corresponent procediment.
Per tant, per primera vegada, s’estableix per llei una previsió que obliga a l’Administració a reclamar la responsabilitat del funcionari o agent materialment responsable del dany o lesió, sempre i quan aquest actuï amb dol, culpa o negligència greu. No obstant, aquesta previsió de moment no s’aplica " En la pràctica, pràcticament mai, excepte en el casos de responsabilitat penal, l’AP va contra un funcionari i tampoc es reclama la responsabilitat del funcionari públic. Malgrat això estigui regulat per llei (existeix la previsió legal), els funcionaris a la pràctica saben que aquesta no s’aplica.
! 105 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES A continuació, l’article cita un seguit de criteris que es ponderaran per a exigir i quantificar aquesta responsabilitat: o El resultat danyós produït.
o El grau de culpabilitat.
o La responsabilitat professional del personal al servei de les AP.
o La seva relació amb la producció del resultat.
Finalment, la llei estableix la responsabilitat dels agents i funcionaris també quan per comportament amb dol, culpa o negligència greu ocasionen danys i/o perjudicis als bens o drets de les Administracions Públiques.
Així mateix, l'Administració instruirà igual procediment a les autoritats i altre personal al seu servei pels danys i perjudicis causats en els seus béns o drets quan hagués concorregut dol, o culpa o negligència greus.
6. Les reclamacions de responsabilitat: la reclamació per via administrativa i la reclamació de responsabilitat per via penal.
LA RECLAMACIÓ DE RESPONSABILITAT PER VIA PENAL En ocasions, les lesions que generen responsabilitat poden derivat d’una conducta dolosa, culposa o negligent. En aquests casos, si no hi ha una actuació d’ofici (que es poc habitual) sinó que es el propi afectat qui reclama, el preferent és fer-ho per la via penal, perquè quan el jutge penal aprecia que hi ha delicte, automàticament estableix que hi ha responsabilitat patrimonial per part de l’Administració.
Ara bé, cal tenir en compte que els tribunals penals són bastant deferents amb els agents públics, i especialment amb el personal mèdic i els enginyers. Són sectors socials professionals molt poderosos, per la qual cosa és molt difícil que un jutge declari en via penal que hi ha hagut un comportament clarament negligent o criminal. En el cas dels enginyers, és pràcticament impossible.
És important tenir en compte que els fets, tal com es determinin en la via penal, queden ja fixats en qualsevol altre via i, per tant, també en la via contenciosa-administrativa. Això significa que ja no poden qüestionar-se. Si el jutge ha dit que no hi ha negligència greu, no n’hi ha. Per tant, la única cosa que succeeix a partir de la resolució penal és que queden determinats als fets. Però igualment, en la via contenciosa-administrativa es podrà demostrar que hi ha responsabilitat patrimonial sempre que es compleixen els requisits de relació de causalitat, etc. " Això és així perquè la responsabilitat es objectiva, per la qual cosa no cal que hi hagi un comportament delictiu perquè pugui exigir-se responsabilitat a l’Administració. En un cas negligència no greu (o inclús en un cas on no hi ha ! 106 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES negligència) es pot declarar que hi ha responsabilitat patrimonial.
LA RECLAMACIÓ DE RESPONSABILITAT PER VIA CONTENCIOSA-ADMINISTRATIVA Tant si l’actuació està sotmesa a dret administratiu com a dret privat, la reclamació de responsabilitat per part de l’Administració Pública s’ha de demanar davant la jurisdicció contenciosa-administrativa. Aquesta acció de responsabilitat davant els tribunals, ha d’anar precedida amb caràcter obligatori d’una acció de responsabilitat en via administrativa.
En l’àmbit de la responsabilitat, el procediment per fer-ho està regulat a la Llei 39/2015 però amb algunes especificitats. Les accions de responsabilitat es poden dur a terme de dues maneres: • D’ofici. Només es produeix en aquells supòsits en els quals la lesió hagi afectat diverses persones i una d’elles hagi denunciat els fets. Per tant, sempre cal denuncia prèvia. S’ha de comunicar a tots els possibles afectats i, malgrat que alguns d’ells no vulguin iniciar l’acció contra l’Administració, aquesta segueix.
• A petició de l’interessat. És el més habitual. Cal que l’acció no hagi prescrit.
• La prescripció és d’un any des de que es va produir la lesió, encara que amb algunes modulacions en cas de lesions físiques o psíquiques: 1 any des de la curació dels danys y en cas d’anul·lació d’actes administratius o reglaments: 1 any des de la sentència ferma.
El procediment per a l’exigència de responsabilitat està contemplat amb els articles 36.4, 81, 86, 88, 91 i 92 de la Llei 40/2015. Aquest procediment es basa en allò disposat a la Llei de Procediment Comú de les Administracions Públiques i s’inicia per acord de l’òrgan competent, que ho notificarà als interessants i constarà, al menys, dels tràmits següents.
a) Al·legacions durant 15 dies.
b) Pràctica de les proves admeses i les que l’òrgan estimi oportunes durant 15 dies, així com informes, etc. A vegades, l’Administració pot rebutjar la pràctica d’algunes probes sobre la base de que no aportarien res. Normalment, les probes les ha de satisfer (pagar) qui les demana.
c) Audiència durant un termini de 10 dies. Abans que es formuli la proposta de resolució té lloc una audiència dels interessats. Aquest fet és molt criticat perquè es considera que l’audiència abans de la proposta de resolució no serveix per res, doncs cal que es coneguin els arguments de l’Administració per poder formular les pròpies al·legacions. L’audiència té com objectiu discutir, argumentar en favor de les teves posicions no només davant de l’altre part, sinó també d’aquella que s’ha de pronunciar amb caràcter previ dintre de l’Administració en relació a la teva sol·licitud. La decisió l’adopta un altre òrgan, però aquesta proposta de resolució recull l’opinió ! 107 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES que s’ha format l’Administració sobre si efectivament hi ha o no nexe de causalitat, si concorren altres causes en la producció de la lesió, etc.
d) Formulació de la proposta de resolució en un termini de 5 dies des de la finalització del tràmit d’audiència.
e) Resolució per l’òrgan competent en el termini de 5 dies. La resolució declaratòria de responsabilitat posarà fi a la via administrativa.
Cal que tinguem en compte que hi ha supòsits en els quals, atès que la quantia que es demana es molt elevada, caldrà que hi hagi un informe de la Comissió jurídica assessora o de l’òrgan consultiu, que són òrgans especialitzats en coneixements jurídics. Aquests òrgans especialment s’encarreguen d’identificar les qüestions relacionades amb la causalitat i l’avaluació dels criteris d’exempció de responsabilitat (doncs la concurrència de dol, culpa o negligència no planteja dubtes).
Per últim, hi ha la previsió expressa de possibilitat de finalització del procediment seguint la fórmula del procediment convencional, que només es pot utilitzar en supòsits en els quals no pugui comportar un tractament desigual i no es puguin pactar circumstàncies contràries a la llei.
Això implica que en l’àmbit de la responsabilitat, a diferència d’altres àmbits en els quals està exclòs de manera expressa, està contemplada la possibilitat de l’acord o pacte entorn a la definició de la responsabilitat administrativa i la concreció de la responsabilitat. Aquest fet només es dona en els supòsits en els quals la lesió està contrastada de manera inqüestionable (el nexe de causalitat és molt evident). Amb aquests dos elements, ens trobem amb un reconeixement ràpid i diligent per part de l’Administració de la seva responsabilitat i amb una voluntat de negociació molt rellevant, que decideix arribar a un acord.
o Procediment abreujat.
o Tràmits procedimentals.
o Determinació de la indemnització: acord entre parts (terminació convencional) o determinació unilateral per administració " En l’àmbit de la responsabilitat el pacte és relativament freqüent. Un límit a aquest pacte és que no es pot afavorir més a determinats ciutadans respecte d’altres (vulneració del principi d’igualtat). Supòsit típic: respecte als diners, l’Administració pot negociar (a la baixa).
El silenci negatiu, atès que implica els diners públics, per definició general de la llei ja té caràcter desestimatori. Per tant, en els supòsits en que no hi ha acceptació de responsabilitat per part de l’Administració, l’acció acaba amb una desestimació.
! 108 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Lliçó 7. Els contractes de l’administració 1. Evolució històrica del contracte administratiu i col·laboració públic-privada.
Històricament, es plantegen dubtes sobre la possibilitat de l’existència del contracte administratiu.
La pròpia idea de contracte administratiu es qüestiona pels motius següents.
El “contracte” és un acord de voluntats entre dues o més persones per la realització de prestacions i contraprestacions. Es parteix de la idea que els que contracten ho fan des d’una situació d’igualtat jurídica. Es comprometen de manera lliure perquè se suposa que tothom sortirà guanyant. Així doncs, allò que es pacta es converteix en obligatori per les parts (“el contracte és llei entre les parts”), que s’obliguen per voluntat pròpia.
Aquesta idea d’igualtat jurídica casa malament amb la configuració jurídica de les Administracions Públiques, ja que tenen una sèrie de privilegis i de limitacions que les diferencien de qualsevol particular. Les AP tenen obligacions, no drets, que s’han d’exercitar en benefici dels ciutadans. Per això, la majoria de les decisions de les Administracions Públiques no se sometent a les relacions contractuals, sinó a un règim jurídic propi d’allò que denominem actes administratius, i que descrivim genèricament com a activitat unilateral de l’Administració. Parlem d’unilateralitat perquè la relació s’articula pràcticament de forma unilateral amb posició de privilegi d’una de les parts: l’Administració.
En qualsevol cas, els dubtes que es plantejaven en torn a la conveniència d’utilitzar la figura contractual com a instrument jurídic d’articulació d’una relació entre una AP y un grup de particulars, desapareixen en el moment en que es posar de relleu que la situació d’igualtat de les parts i voluntarietat de l’acord no són realment tan importants. De fet, hi ha molts contractes privats en les quals aquesta igualtat és molt qüestionable (contracte entre empresari i treballador) i també la voluntarietat (contracte d’assegurança d’una moto. Ho fas perquè no et queda més remei).
Aquestes contractes, a més, acostumen a incorporar condicions prèviament fixades per una part i que l’altre no pot modificar, simplement acceptar o rebutjar el contracte en la seva totalitat.
Per això, a finals del segle XIX es reconeix la possibilitat de que les AP estableixin contractes. No obstant, aquests s’estableixen amb subjecció a règims jurídics diferents, amb grans diferències en funció de cada país. A Gran Bretanya, per exemple, l’activitat administrativa se sotmet al dret privat. Poc a poc es van configurant normes jurídic-administratives que només s’apliquen a les AP, però la idea d’un règim administratiu concret no apareix fins a finals del segle XX.
A Espanya, en canvi, seguim essencialment el model francès, que parteix de la idea el següent.
Quan una AP estableix una relació contractual amb un o diversos empresaris per la realització ! 109 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES d’una determinada activitat és perquè vol fer alguna cosa per la qual no disposa dels mitjans necessaris per fer-la (per exemple, construir la xarxa de clavegueram, perquè no té una empresa constructora). Llavors, l’AP no crea un servei propi, sinó que contracta (a través de la celebració d’un contracte administratiu) amb empreses privades que sí tenen els coneixements i els mitjans necessaris per fer-ho " Diem que aquest contracte és administratiu perquè l’AP persegueix satisfer les necessitats dels ciutadans, i per això necessita incloure en aquest contracte una sèrie de previsions que un particular no imposaria.
2. Particularitats dels contractes administratius Per això, la figura del contracte administratiu es construeix a partir d’una doble constatació: ) Clàusules exorbitants (Fora de l’òrbita d’allò que contempla la teoria del contracte). Són un conjunt de previsions directes que no cal que les parts les estableixin de manera concreta i específica sinó que venen recollides pel propi legislador. La característica fonamental és que són clàusules no aplicables als contractes ordinaris regulats pel dret civil, és a dir, no s’estableixen a les relacions contractuals privades. Això succeeix perquè quan l’AP contracta se segueixen les regles pròpies de l’acte administratiu, de mode que són necessàries aquestes clàusules en la mesura que s’actua per garantir la satisfacció o cobertura de l’interès públic.
Les clàusules exorbitants atorguen una sèrie de privilegis, poders o facultats a l’Administració, però també als particulars (contractistes), fet que no és habitual en el dret privat. Ex. Clàusula que diu que serà l’Administració qui de manera unilateral interpretarà les clàusules del contracte (en comptes del jutge).
Ex. 2. Que l’AP pugui modificar el contingut del contracte, com ara desviar la construcció del clavegueram si es topen amb restes històriques.
En conseqüència, el contractista ha d’acceptar un percentatge de modificació de les condicions del contracte, perquè així ho exigeix l’interès públic. A més, el contractista assumeix un gran risc. Si hi ha una situació de crisi econòmica i no poden pagar al contractista, no ho podrà reclamar.
Per això, de la mateixa manera que hi ha clàusules exorbitants que imposen obligacions al contractista privat, hi ha altres que compensen la seva situació. S’estableixen així garanties d’equilibri financer perquè el contractista privat tingui incentius per acceptar les obligacions que l’imposen les clàusules exorbitants, que un altre contractista privat no té.
Hi ha blocs de contractes que essencialment estan destinats a la cobertura de les necessitats públiques de la col·lectivitat. Ex. Les grans obres públiques com els aqüeductes, les vies de comunicació, els ponts, edificis militars (defenses, muralles)... En bona mida es fan a través d’empreses privades a través ! 110 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES de contractes administratius (sotmesos plenament al règim administratiu a pesar de la intervenció d’empreses privades). També hi ha els serveis i els subministraments.
En el cas de França, aquests casos (encara que intervé un privat) els resol un jutge administratiu, per tant no surt d’aquest àmbit. No obstant, quan les decisions administratives afecten als drets i llibertats individuals, les qüestions són resoltes pel jutge ordinari (civil).
) Doctrina dels actes separables.
Està plenament reconeguda a Espanya. Estableix que totes les actuacions realitzades per les Administracions Públiques, relacionades amb la decisió d’establir una relació contractual, i amb la determinació de la persona amb qui s’estableix, són decisions o actuacions que han d’estar necessàriament sotmeses al dret administratiu en termes o d’acord amb aquelles previsions que són típiques i/o pròpies dels actes administratius. Això significa que, encara que la relació contractual sigui de tipus bilateral, la fase inicial és unilateral, de moda que tot allò referent a la preparació del contracta es realitza a través d’actes administratius (està sotmesa al dret públic) " Aquestes decisions se separen de totes lesa actuacions relacionades amb el compliment i l’execució del contracte. Es per això que tant la doctrina com la jurisprudència parlen de l’existència d’uns actes separables i es formula la denominada doctrina dels actes separables.
Per tant, l’AP que contracta ho ha de fer en situació de preeminència, amb capacitat d’imposar part de les seves decisions de forma unilateral. Els conflictes que es plantegen seran competència dels tribunals contenciosos- administratius.
Si bé és cert que les AP tenen un règim jurídic diferent i, per tant, totes les relacions en que intervenen estan sotmeses a regles diferents, les línies generals de la relació contractual coincideixen amb les dels particulars. No obstant, aquesta doctrina és una clara excepció, doncs en la fase inicial no hi ha igualtat en la mesura que és l’AP qui adopta les decisions. Aquesta fase està íntegrament sotmesa al dret administratiu i formada per actes separables.
3. Contractes administratius i contractes privats A vegades però, les Administracions Públiques realitzen activitats que responen a una iniciativa lliure, a una inspiració dels polítics que estan al front de les Administracions. Aquestes activitats s’orienten normalment a trobar solucions a problemes que en l’ordenament no estan contemplats però als quals cal fer front, com per exemple l’okupació de l’edifici d’un banc que ha tancat. L’Ajuntament ! 111 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES lloga l’edifici " Aquest contracte es va regular íntegrament pel dret privat, la seva preparació i adjudicació NO es va fer a través dels actes separables.
Així doncs, les Administracions Públiques realitzen contractes sotmesos al dret administratiu i altres sotmesos al dret privat. Recordem que el contracte administratiu conté tot un conjunt de clàusules, pactes i condicions que no són les mateixes que operen amb caràcter general en la relació contractual. És per això que es distingeix entre actes de l’AP sotmesos a contractes administratius i d’altres a contractes privats, ja que les clàusules exorbitants i els actes separables només estan justificats en els casos en que l’Administració que contracta ho fa per tal d’exercitar les seves competències per cobrir les necessitats dels ciutadans, de l’interès públic.
Els contractes privats, doncs, són aquells que no tenen a veure amb la realització de funcions públics. S’estableixen en la quotidianitat i són pràcticament iguals als propis entre particulars.
Ex. Contracte a través del qual s’estableix una oficina d’un banc a una institució. Per exemple, la UPF arrenda un espai i el banc presta un servei especial als universitaris. Igualment, però, aquests contractes privats s’han d’adoptar d’acord amb un procediment del qual ha de quedar constància (doncs la UPF, per exemple, es una institució pública, no és lliure). S’ha de fixar quants diners costa, el termini, qui és contractant... Això es perquè, al tractar-se de figures públiques, les decisions han d’estar sotmeses a control.
(gir o tràfic administratiu).
4. L’Administració i el principi de legalitat La majoria de les decisions que adopta l’Administració Pública en l’exercici de les seves funcions, ho fa d’acord amb la figura de l’acte administratiu (trimestre passat). Però hi ha una part de les actuacions que es sometent a les normes jurídiques pròpies dels contractes. Però ambdós procediments estan molt relacionats, per això moltes vegades es parla “d’actes separables”. Està plenament sotmesa a la jurisdicció administrativa.
Per tant, parlem de contracte administratiu per fer referència a aquelles relacions jurídiques establertes per les administracions públiques en les quals es sotmet a un règim jurídic que és parcialment diferent a aquell al qual es sotmet quan adopta actes administratius. Ara bé, tant si l’Administració Pública dicta un acte administratiu com si estableix una relació jurídica bilateral (un contracte), amb un particular o diversos, l’Administració Pública és un subjecte públic, una persona o poder públic els trets essencials del qual estan previstos en la Constitució " És una persona jurídica pública que està íntegrament sotmesa a la llei, al principi de legalitat, per imperatiu constitucional. Ha d’actuar seguint un procediment en el qual es contempli l’audiència dels interessats; ha ! 112 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES d’estar organitzada íntegrament d’acord amb un principis; ha de funcionar materialment a partir de persones físiques que reben el nom de funcionaris; ha de ser responsable de les lesions ocasionades pel funcionament; no pot actuar amb arbitrarietat i ha de respectar íntegrament el principi d’igualtat en totes les seves actuacions; està sotmesa al control dels tribunals (subjecció de les seves actuacions al dret), etc. A més, totes aquestes actuacions han de perseguir l’interès públic. Per tant, qualsevol actuació que no ho faci, serà il·legítima.
Amb totes aquestes previsions constitucionals, aquest subjecte està lligat a una sèrie de normes de comportament diferent a les que regulen el comportament dels ciutadans que, per mandat constitucional, són essencialment lliures (no estan sotmesos a normes en tots els aspectes de la seva vida). L’Administració Pública no té cap llibertat, no té autonomia, no disposa de capacitat d’actuació lliure. Per això, quan adopta decisions, s’ha d’ajustar a un procediment, a una forma d’actuació que garanteixi la possibilitat de control d’aquestes actuacions, no només per part dels tribunals de justícia, sinó també per part dels ciutadans (transparència, accés als documents, control comptable de la despesa pública...).
! 4. Sancions administratives 4. Sancions administratives 4. Sancions administratives ! 113 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Lliçó 8. Procediment de contractació i contractes administratius ! 114 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Lliçó 9. El control de l’administració en via contenciosa-administrativa ! 115 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Lliçó 10. El procés contenciós administratiu ! ! ! 116 ACTIVITATS DE LES ADMINISTRACIONS PÚBLIQUES Lliçó 11. Els béns públics ! 117 ...

Tags: