Tema 6: Contrato de Adhesión y Contrato de Consumo (2013)

Apunte Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Administración y Dirección de Empresas (BBA) + Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Civil II
Año del apunte 2013
Páginas 13
Fecha de subida 17/10/2014
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Marcos  Sauquet  Trías           Teoría  General  del  Contrato   Derecho  Civil  II  –  Tema  6     Tema  6:  Contrato  de  adhesión  y  contrato  de  consumo   Categorías  y  conceptos   Contrato  de  adhesión,  contrato  con  condiciones  generales,  y  contrato  de  consumo   constituyen  tres  categorías  contractuales  que  presentan  similitudes  y  espacios  de   coincidencia,   pero   que   en   ningún   caso   son   sinónimas.   Como   veremos   enseguida,   la   primera   se   define   por   la   manera   cómo   se   contrata;   la   segunda   por   el   empleo   de   determinada   técnica   dentro   de   esa   manera   de   contratar;   y   la   última,   sobre   todo,   por   la   condición   o   naturaleza   de   las   partes   contratantes.   Algo   de   todo   ello   ya   se   ha   visto  en  la  Lección  2ª.  Recordémoslo  con  más  detalle.     (A)   De   los   tres   modelos   contractuales   enunciados,   es   el   contrato   de   adhesión  el   que   goza   de   mayor   antigüedad.   El   contrato   de   adhesión   se   caracteriza   porque   es   predispuesto,   elaborado   previamente   por   una   de   las   partes,   que   lo   ofrece  (o  impone)  a  la  otra  sin  posibilidades  de  negociación  o  discusión:  “o  lo  toma   o   lo   deja”.   Si   “lo   toma”,   esta   parte   se   adhiere   a   un   contenido   contractual   preestablecido.   La   parte   adherente   conserva   su   libertad   en   cuanto   al   contrato   como   acto   (querer,   por   ejemplo,   comprar   o   no),   pero   esa   libertad   queda   restringida  -­‐o  anulada-­‐  en  cuanto  al  contrato  como  regla  (si  compra,  las  cláusulas   que   regulan   el   contrato   le   son   impuestas   por   el   vendedor).   Esta   imposición   hizo   dudar   en   su   época   de   la   naturaleza   contractual   de   esta   clase   de   actos.   Sin   embargo   toda  esta  construcción  y  debate  se  manifiesta  ya  publicado  nuestro  Código  civil,  lo   que   explica   que   en   él   no   se   contenga   referencia   alguna   al   contrato   de   adhesión   (salvando  la  especialidad  contenida  en  el  art.  1.288  CCE,  ya  analizado).         (B)   El   contrato   con   condiciones   generales   pertenece   al   género   del   contrato   de   adhesión,   constituyendo,   en   la   actualidad,   su   manifestación   más   habitual  y  extendida.  Es  un  contrato  de  adhesión  en  el  que  la  parte  predisponente   (es   decir,   aquel   contratante   que   lleva   la   iniciativa   a   la   hora   de   redactar   el   contrato,   y   se   propone   redactarlo   de   manera   unilateral)   utiliza   condiciones   generales   para   “rellenar”  ese  clausulado  contractual  (y  acaso  particulares,  como  luego  se  verá).  De   esta  manera  el  contrato  con  condiciones  generales  es  una  especie  o  manifestación   del  contrato  de  adhesión.  Dicho  de  otra  forma,  el  contrato  de  adhesión  puede  ser   con  o  sin  condiciones  generales.  Pero,  ¿qué  son  “condiciones  generales”?  El  art.  1.1   de  la  Ley  7/1998,  de  13  de  abril,  sobre  Condiciones  Generales  de  la  Contratación   (en  adelante  LCGC),  nos  ofrece  la  siguiente  definición:     “Son   condiciones   generales   de   la   contratación   las   cláusulas   predispuestas   cuya   incorporación   al   contrato   sea   impuesta   por   una   de   las   partes,   con   independencia   de   la   autoría   material   de   las   mismas,   de   su   apariencia   externa,   de   su   extensión   y   de   cualesquiera   otras   circunstancias,   habiendo   sido   redactadas   con   la   finalidad   de   ser   incorporadas  a  una  pluralidad  de  contratos”.       Esta  definición  merece  algunas  aclaraciones:       1ª/   Es   empresario   o   profesional,   a   estos   efectos,   “toda   persona   física   o   jurídica   que   actúa   en   el   marco   de   su   actividad   empresarial   o   profesional,   ya   sea     45   Marcos  Sauquet  Trías           Teoría  General  del  Contrato   Derecho  Civil  II  –  Tema  6     pública  o  privada”  (art.  4  del  Texto  Refundido  de  la  Ley  General  para  la  Defensa  de   los   Consumidores   y   Usuarios   y   otras   leyes   complementarias,   aprobado   por   RDLegislativo  1/2007,  de  16  de  noviembre:  en  adelante  TRLCU).       2ª/  Solo  es  “condición  general”  la  que  emplea  el  empresario  (o  profesional,   pues   son   aquí   términos   sinónimos)   en   la   predisposición   de   la   regla   o   cláusula   contractual   para   un   conjunto   de   futuros   contratos   (art.   2.1   LCGC:   el   predisponente   es   siempre   un   profesional).   Y   es   que   esta   productividad   contractual   es   ajena   a   quien   no   es   empresario.   Pensemos   en   las   condiciones   generales   que   elabora   un   Banco,   una   Compañía   de   Seguros,   una   empresa   de   suministro   eléctrico,   o   un   concesionario   de   coches,   con   el   propósito   de   que   sean   en   el   futuro   incorporadas   como  cláusulas  de  los  contratos  que  irá  firmando  con  la  clientela.         3ª/   Poco   importa,   conceptualmente   (pues   sí   tendrá   su   importancia   en   el   régimen   jurídico   posterior,   como   se   verá),   la   naturaleza   subjetiva   del   adherente,   que  puede  ser  un  consumidor  o,  incluso,  otro  empresario.  En  esta  materia  no  hay   un   tertium   genus:   o   se   actúa   como   empresario   o   se   actúa   como   consumidor   (no   empresario).       La   conclusión   es   que   el   contrato   (de   adhesión)   con   condiciones   generales   empieza   a   definirse   por   criterios   objetivos   (empleo   de   condiciones   generales),   terminando  por  recurrir  a  los  subjetivos  (solo  las  emplea  quien  es  empresario).       La   posibilidad   de   empleo   de   condiciones   generales   en   los   contratos   por   parte  de  empresarios,  lejos  de  entenderla  ya  como  un  privilegio  de  estos,  debe  ser   concebida   como   una   necesidad.   Y   no   solo   porque   someter   a   los   empresarios   a   negociar   y   discutir   uno   por   uno   todos   los   contratos   que   realizan   supondría   un   freno   impensable   en   su   actividad   económica   y   en   la   racionalidad   y   agilidad   del   tráfico,   sino   también   porque   a   muchos   de   los   que   con   ellos   contratan   no   les   interesa  invertir  tiempo  en  esa  negociación  (porque  no  saben,  porque  no  pueden  o   porque   sencillamente   no   quieren).   ¿Nos   imaginamos   por   un   momento   lo   que   supondría  tener  que  discutir  cláusula  por  cláusula  cualquier  contrato?,  ¿sabríamos   hacerlo?,  ¿nos  merecería  la  pena?       (C)  Finalmente,  el  contrato  de  consumo  (o  con  consumidores)  es  definido   de  la  siguiente  manera  por  el  art.  59.1  TRLCU:       “Son  contratos  con  consumidores  y  usuarios  los  realizados  entre  un  consumidor  y   un  empresario”.         Y  son  consumidores  o  usuarios  (art.  3  TRLCU):     “Las   personas   físicas   o   jurídicas   que   actúan   en   un   ámbito   ajeno   a   una   actividad   empresarial  o  profesional”.       El  criterio  utilizado  es  eminentemente  subjetivo,  pues  atiende  a  la  condición   con   que   intervienen   las   partes   contratantes:   siempre   que   una   parte   actúe   como   empresario  o  profesional,  y  la  otra  como  consumidor,  el  contrato  será  de  consumo.     46   Marcos  Sauquet  Trías           Teoría  General  del  Contrato   Derecho  Civil  II  –  Tema  6     Ahora   ya   puede   entenderse   la   relación   que   existe   entre   estas   tres   categorías   contractuales:     a) El   clásico   contrato   de   adhesión   puede   ser   con   o   sin   condiciones   generales.   Como   el   empleo   de   condiciones   generales   es   hoy   en   día   consustancial   a   la   actividad   del   empresario,   un   contrato   de   adhesión   sin   condiciones   generales   es   imaginable   en   supuestos   muy  reducidos:  bien  cuando  quien  lo  impone  es  un  particular  (no   empresario),   o   bien   cuando   es   un   empresario   que   solo   muy   ocasionalmente   utiliza   ese   contrato   en   cuestión   (posiblemente   porque  ese  contrato,  aun  enmarcándose  en  su  compleja  actividad,   no  responde  a  su  actividad  típica  o  habitual).   b) El   contrato   de   consumo   podrá   ser   con   o   sin   condiciones   generales.   En   ambos   casos   el   contrato   se   celebra   entre   un   empresario   y   un   consumidor.   La   diferencia   radica   en   que   en   el   primer  caso  el  régimen  del  contrato  aparece  predispuesto  por  el   empresario  a  través  de  aquellas  condiciones,  mientras  que  en  el   segundo   ese   régimen   no   está   predispuesto,   siendo   fruto   de   la   negociación  entre  las  partes.   c) Por  último,  el  contrato  con  condiciones  generales  podrá  o  no  ser   de  consumo.  Existiendo  condiciones  generales,  la  presencia  de  un   empresario  es  ineludible.  Pero  es  posible  que  quien  se  adhiera  a   esas   condiciones   generales   sea   otro   profesional   o   empresario,   o   sea   un   consumidor.   Solo   en   este   último   caso   el   contrato   es   de   consumo.     El  contrato  de  adhesión   Adherirse   a   un   contrato   es   prestar   el   consentimiento   a   una   oferta   contractual   que   incluye,   de   manera   más   o   menos   completa,   la   regulación   de   su   contenido   y   efectos   (la   regla   contractual).   Se   acepta   no   solo   un   determinado   tipo   contractual,   sino   toda   una   regulación   del   mismo   diseñada   por   el   oferente.   Es   posible  que  alguna  cláusula  o  estipulación  se  deje  a  la  negociación  inter  partes  (por   ejemplo,   la   entrega   de   la   cosa   o   ciertos   gastos),   pero   tal   posibilidad   no   desvirtúa   que   el   contrato   siga   siendo   de   adhesión.   Es   importante   retener   que   nuestro   Tribunal   Supremo   defiende   que   solo   hay   contrato   de   adhesión   cuando   el   contratante   no   ha   tenido   oportunidad   de   negociar   el   contenido   del   contrato;   no   basta,   pues,   que,   pudiendo   negociarlo,   renuncia   a   hacerlo   y   se   limite   a   aceptar   lo   que  le  propone  la  otra  parte.     Como   se   ha   explicado,   el   contrato   de   adhesión   puede   ser   con   condiciones   generales   o   sin   ellas.   Lo   frecuente   es   lo   primero,   y   para   tal   supuesto   reserva   nuestro   ordenamiento   toda   una   regulación   dirigida   a   equilibrar   la   posición   de   quien   se   adhiere.   Ello   se   verá   al   abordar   el   contrato   con   condiciones   generales   (infra  §4).  Pero  también  es  posible  sostener  un  contrato  de  adhesión  sin  aquellas   condiciones   generales,   pues   se   puede   imponer   un   determinado   contenido   contractual   sin   necesidad   de   que   este   participe   de   la   naturaleza   de   “condiciones     47   Marcos  Sauquet  Trías           Teoría  General  del  Contrato   Derecho  Civil  II  –  Tema  6     generales”,  lo  que  sucederá  cuando  se  imponga  ese  contenido  contractual  sin  que   el   mismo   se   prevea   para   un   conjunto   de   contratos   a   celebrar   en   el   futuro   por   el   oferente.   Y   aquí   las   posibilidades   subjetivas   están   abiertas:   puede   que   sea   un   empresario  el  que  imponga  el  contrato  (sin  condiciones  generales,  porque  quizás   no  piensa  en  el  futuro  hacer  más  contratos  como  ese),  bien  a  otro  empresario,  bien   a   un   particular;   o   puede   que   sea   un   particular   el   que   lo   imponga,   bien   a   otro   particular,  bien  a  un  empresario.       En  cuanto  al  régimen  jurídico  del  contrato  de  adhesión,  además  del  propio   según  la  categoría  a  la  que  pertenezca  (vgr;  compraventa,  arrendamiento,  contrato   de   obra,   etc.),   se   suscita   la   duda,   ante   la   falta   de   una   general   regulación   de   esta   especie   (salvando   la   concreta   regla   del   1.288),   de   si   le   puede   ser   de   aplicación   -­‐ incluso   analógica-­‐   lo   dispuesto   en   la   LCGC   o   en   el   TRLCU.   Contamos   con   alguna   sentencia  que  lo  ha  hecho,  pero  se  trata  de  una  solución  no  exenta  de  discusión.     El  contrato  de  consumo   Contrato  de  consumo  es  el  que  se  celebra  entre  un  empresario  y  un  consumidor.   Contrato  que  para  el  empresario  supone  imputarlo  al  ejercicio  de  su  actividad,  en   un   sentido   amplio   (en   suma,   siempre   que   actúe   como   tal),   y   que   para   el   consumidor  supone  que  el  bien  o  servicio  que  contrata  es  ajeno,  si  la  tuviere,  a  una   actividad   empresarial   o   profesional,   destinándose   a   satisfacer   una   necesidad   personal,   familiar   o   doméstica   (como   “destinatario   final”   lo   definía   la   derogada   LGDCU   de   1984).   Debe   aquí   precisarse   que   el   ánimo   de   lucro   no   convierte   al   consumidor  en  empresario,  pues  para  ello  se  requeriría,  además,  habitualidad  en   la   realización   de   actos   u   operaciones   que   persiguen   el   lucro   propio.   Estos   requisitos  deben  valorarse  en  el  momento  de  perfección  del  contrato.       Reténganse   por   el   momento   estas   tres   afirmaciones   que   sirven   para   delimitar  el  contrato  de  consumo:     El   contrato   de   consumo   lo   es   con   independencia   de   que   contenga   o   no  condiciones  generales.     El   contrato   de   consumo   queda   abierto   a   cualquier   causa:   puede   serlo  una  compraventa,  o  un  arrendamiento,  o  un  préstamo,  etc.     El   contrato   de   consumo   es   siempre,   y   hasta   que   la   frontera   no   la   modifique  el  legislador,  un  contrato  civil.       ¿Qué   régimen   jurídico   tiene   el   contrato   de   consumo?   Como   categoría   bien   puede   afirmarse   a   estas   alturas   que   se   trata   de   un   contrato   típico,   pues   el   contrato   de   consumo   no   está   precisamente   huérfano   de   regulación.   Esta   regulación,   además,  se  suma  o  añade  a  la  propia  del  contrato  según  su  tipo  (es  decir,  según  sea   una   compraventa,   un   arrendamiento,   un   préstamo,   etc.).   Esa   regulación   que   se   añade  puede  presentar  hasta  tres  niveles  normativos:       1º.-­‐  Como  contrato  de  consumo  el  primer  nivel  es  general,  aplicable  a  todo   contrato   por   el   hecho   de   ser   de   consumo,   sin   más   añadidos.   Esta   regulación   está   recogida  en  el  Título  I  del  Libro  Segundo  del  TRLCU  (arts.  59  a  79).     48   Marcos  Sauquet  Trías           Teoría  General  del  Contrato   Derecho  Civil  II  –  Tema  6         2º.-­‐   El   segundo   nivel,   más   específico,   viene   dado   por   aquellas   normas   legales   que   regulan   un   determinado   contrato   de   consumo   tipificado   en   las   leyes,   bien  por  razón  del  modo  cómo  se  ha  contratado  (vgr;  contrato  a  distancia,  contrato   celebrado   fuera   de   establecimiento   mercantil),   bien   por   razón   de   su   contenido   (vgr;  contrato  de  viaje  combinado,  de  crédito  al  consumo).  Estas  reglas  se  recogen   bien  en  el  TRLCU,  bien  en  leyes  y  disposiciones  complementarias.       3º.-­‐   El   tercer   y   último   nivel   aparece   cuando   el   contrato   de   consumo   se   celebra   mediante   condiciones   generales.   En   tal   caso   deviene   aplicable   el   Título   II   del  Libro  Segundo  del  TRLCU  (arts.  80  a  91),  más  la  LCGC.       Sin   aspiración   alguna   de   exponer   el   contenido   de   estos   tres   niveles   normativos,  procedo  a  continuación  a  destacar  las  características  que  la  regulación   de   un   contrato   adquiere   por   ser   de   consumo.   Todas   estas   características   parten   de   una  premisa  común,  que  a  la  vez  pasa  a  convertirse  en  el  propósito  fundamental  de   la  regulación  de  los  contratos  de  consumo:  la  protección  del  consumidor  como  parte   débil  del  contrato  (debilidad  en  el  sentido  de  que  no  es  una  persona  informada,  o   tan  informada  como  el  empresario  con  quien  contrata).       1ª/   Impulso   a   la   transparencia   precontractual.   Se   va   incrementando   por   ley   la   carga   del   empresario   de   facilitar   una   información   previa   al   consumidor   de   aspectos   relativos   al   futuro   contrato,   información   que   dependerá   de   cada   contrato   pero   que,   con   carácter   general,   deberá   cumplir   con   lo   dispuesto   en   el   art.   60   TRLCU.  Además,  el  contenido  de  la  oferta,  promoción  o  publicidad  empleada  por  el   empresario  podrá  ser  exigido  por  el  consumidor  (art.  61).  Por  tanto,  cuidado  con   los  contenidos  publicitarios,  pues  podrán  ser  luego  exigidos  por  el  consumidor.       2ª/   Un   creciente   formalismo   en   la   prestación   del   consentimiento.   Los   contratos  de  consumo  que  son  objeto  de  regulación  en  las  distintas  leyes  (ojo,  no  lo   son  todos),  presentan  como  denominador  común  la  exigencia  de  que  se  formalicen   por  escrito  (normalmente  basta  el  documento  privado).         3ª/   La   previsión   de   un   derecho   de   desistimiento   a   favor   del   consumidor.   Aparentemente   se   quiebra,   o   mejor,   se   excepciona   el   principio   de   vinculación   e   irrevocabilidad   contractual   sentado   por   los   arts.   1.091,   1.254,   1.256,   1.257   y   1.258   CCE.   Perfeccionado   el   contrato,   el   consumidor   puede   dentro   de   plazo   decidir   desistir  de  él  (en  general,  siete  días  hábiles),  de  forma  gratuita  y  enteramente  libre   (ad   nutum).   Ahora   bien,   este   derecho   de   desistimiento   (de   reflexión   o   de   arrepentimiento,  en  otras  terminologías)  no  se  reconoce  de  forma  generalizada.  O   se  pacta  entre  las  partes,  o  viene  reconocido  por  la  ley  solo  en  ciertos  casos  (arts.   68  a  79  TRLCU).       4ª/  La  acuñación  de  una  nueva  causa  de  nulidad  parcial:  la  cláusula  abusiva.   Dejo  para  más  adelante  el  tratamiento  de  esta  cuestión  (infra  §4.6).       5ª/  El  impulso  de  las  acciones  colectivas.  De  esta  manera  se  puede  proteger   a  través  de  un  mismo  proceso  a  un  número  plural  o  indefinido  de  consumidores,     49   Marcos  Sauquet  Trías           Teoría  General  del  Contrato   Derecho  Civil  II  –  Tema  6     ahorrando  los  costes  y  la  saturación  judicial  que  se  derivaría  de  interponer  tantas   demandas   como   consumidores   afectados   (las   demandas   interpuestas   por   una   Asociación  de  Consumidores,  por  ejemplo,  suelen  constituir  una  acción  colectiva).       Acaso   sea   conveniente   terminar   la   caracterización   del   contrato   de   consumo   destacando   dos   rasgos   que   perfilan   la   protección   general   del   consumidor   en   nuestro   sistema,   ya   en   el   terreno   contractual   ya   fuera   de   él.   El   primero   es   la   irrenunciabilidad   previa   de   los   derechos   que   las   leyes   conceden   a   los   consumidores  (art.  10  TRLCU).  El  segundo,  muy  ligado,  es  la  naturaleza  imperativa   o  semi-­‐imperativa  (o  imperativa  de  mínimos:  permite  una  autorregulación  distinta   en   el   contrato   siempre   que   beneficie   al   consumidor   por   incrementar   su   nivel   de   protección)  de  la  mayoría  de  las  normas  del  llamado  “derecho  de  consumo”.     El  contrato  con  condiciones  generales   Concepto   Recordando   parte   de   lo   expuesto,   el   contrato   con   condiciones   generales   es   un   contrato   de   adhesión   que   puede   abrazar   cualquier   tipo   (causa)   contractual.   Su   caracterización   la   propicia   un   modo   de   contratar   determinado:   el   empleo   de   condiciones   generales.   Este   empleo   de   condiciones   generales   ya   nos   indica   que,   de   una   parte,   topamos   con   un   empresario,   mientras   que   el   adherente   puede   serlo   cualquiera,   empresario   o   no.   Si   volvemos   sobre   la   definición   que   el   art.   1.1   LCGC   contiene  de  condiciones  generales,  podremos  extraer  las  siguientes  notas:       1ª/   El   predisponente   es   quien   impone   el   contrato   con   condiciones   generales,   pero   con   independencia   de   su   autoría   material,   es   decir,   con   independencia   de   que   las   haya   confeccionado   el   propio   empresario   o   un   tercero.   Lo  que  define  al  predisponente  es  el  acto  de  imponer  las  condiciones,  y  no  el  hecho   de  crearlas  o  redactarlas.       2ª/   La   apariencia   y   extensión   de   las   condiciones   generales   es,   también,   irrelevante.  En  la  práctica  pueden  manifestarse  de  variadas  maneras.  Por  supuesto,   son  condiciones  generales  las  que  se  incorporan  a  un  documento  contractual  que   las   partes   suscriben,   pero   también   son   condiciones   generales   las   que,   por   ejemplo,   aparecen   impresas   en   un   ticket   de   caja,   las   que   cuelgan   de   un   anuncio   en   el   establecimiento   abierto   al   público   (vgr;   un   parking),   las   que   aparecen   en   una   página  web,  etc.       El   adherente   puede   ser   otro   empresario,   o   un   consumidor.   Al   primer   supuesto  le  será  de  aplicación  la  LCGC.  Al  segundo,  además,  el  TRLCU.  Ello  ya  nos   advierte   de   que   cuando   el   adherente   es   un   consumidor,   recibirá   un   plus   de   protección   derivado   de   la   aplicación   del   TRLCU.   Visto   al   revés,   al   adherente   empresario  se  le  niega  ese  plus  de  protección,  y  solo  contará  con  la  que  se  derive   de  la  aplicación  de  la  LCGC.  Luego  veremos  en  qué  consiste  ese  plus  de  protección.       50   Marcos  Sauquet  Trías           Teoría  General  del  Contrato   Derecho  Civil  II  –  Tema  6     La  adhesión   No   hay   duda   de   que   el   contrato   con   condiciones   generales   es   un   contrato   de   adhesión,  aseveración  que  no  impide  que  determinado  contenido  de  ese  contrato   pueda  ser  objeto  de  negociación  y  elaboración  entre  las  partes.  No  hay  obstáculo   para  que  en  un  mismo  contrato  coexistan  cláusulas  impuestas  por  el  empresario,  y   cláusulas  fruto  de  esa  negociación  bilateral.  Así  podemos  distinguir,  en  cuanto  a  su   contenido   posible,   entre   cláusulas   negociadas   individualmente   y   cláusulas   no   negociadas  individualmente.       Las   cláusulas   negociadas   individualmente   son   resultado   del   ejercicio   concreto  de  la  autonomía  privada,  lo  que  justifica  que,  frente  a  ellas,  el  adherente,   incluso   si   es   consumidor,   no   reciba   una   específica   protección.   Las   conoce   y   las   consiente  libremente  y,  como  sucede  en  cualquier  otro  contrato,  deben  respetarse   según   el   pacta  sunt  servanda  (arts.   1.091   y   1.258   CCE).   Aquí   no   hay   predisposición   ni   imposición   alguna   por   parte   del   empresario.   Por   tanto   a   ellas   no   se   aplican   ni   la   LCGC  ni  los  arts.  80  a  91  del  TRLCU.       Las  cláusulas  no  negociadas  individualmente  son  objeto  de  la  predisposición   e   imposición   por   parte   del   empresario,   y   solo   en   cuanto   a   ellas   hay   verdadero   acto   y   contrato   de   adhesión,   pues   la   otra   parte   no   puede   entrar   a   discutirlas   o   modificarlas:   le   vienen   ya   dadas   para   su   aceptación   o   rechazo.   Estas   cláusulas   pueden   ser   de   dos   clases.   A   la   primera   me   he   referido   ya:   son   las   condiciones   generales   de   contratación.   Pero   las   leyes   se   refieren   luego   (asoman   cuando   se   aborda   el   control   de   interpretación   que   se   verá)   a   las   condiciones  particulares  de   contratación.   ¿Qué   son?   Participan   de   la   misma   naturaleza   que   las   “generales”,   pues   obedecen   a   un   acto   de   predisposición   e   imposición   del   empresario.   La   diferencia   radica   en   su   ámbito   de   aplicación,   pues   mientras   las   “generales”   se   conciben   para   emplearlas   en   la   generalidad   de   los   contratos   que   realice   el   empresario,   las   “particulares”   se   prevén   para   una   parte   de   esos   contratos.   El   régimen  jurídico  de  ambas  es  el  mismo  (por  compartir  aquella  naturaleza),  y  tan   solo   merece   alguna   precisión   cuando   se   trata   de   ejercer   el   control   de   interpretación   (infra   §4.5).   Condición   general   y   condición   particular   caen   en   el   ámbito   aplicación   de   la   LCGC   y,   en   su   caso,   del   TRLCU,   salvo   que   se   trate   de   contratos  administrativos,  de  trabajo,  de  constitución  de  sociedades,  sucesorios  o   que   regulen   relaciones   familiares,   que   quedan   excluidos   de   aquel   ámbito   de   aplicación  (art.  4  LCGC).       Los   contratos   de   seguros   constituyen   un   ejemplo   habitual   de   empleo   de   ambas   clases   de   “condiciones”.   Dado   que   la   Compañía   diversifica   su   oferta   en   ramos  (vgr;  seguro  de  vehículos  a  motor,  seguro  de  hogar,  seguro  de  vida,  seguro   de   responsabilidad   civil,   etc.),   para   sus   contratos   predispone   un   clausulado   marco,   básico,   aplicable   a   todos   ellos   (dando   lugar   a   las   condiciones   generales),   y   un   clausulado  específico  para  cada  ramo  (que  serán  las  condiciones  particulares).     Los  controles   Quien  se  adhiere  a  un  contrato  con  condiciones  generales  o  particulares  cierto  que   gana   en   comodidad   (el   contrato   ya   está   elaborado),   pero   a   costa   de   asumir   determinados   riesgos.   A   nadie   escapa,   entre   otros   riesgos,   el   factor   sorpresa   que     51   Marcos  Sauquet  Trías           Teoría  General  del  Contrato   Derecho  Civil  II  –  Tema  6     puede   sobrevenirle   (:“¡ah!,   pero   ¿esto   lo   dice   el   contrato?”),   o,   incluso,   la   sensación   de  indefensión  que  puede  llegar  a  invadirle  (“claro,  como  el  contrato  lo  ha  hecho  él,   ha   barrido   para   casa”).   Para   amortiguar   y   tratar   de   corregir   estos   riesgos,   la   ley   dispone   de   unos   controles   aplicables   al   contrato   con   condiciones   generales   o   particulares.       ¿Qué  controles?  Son  el  control  de  incorporación  (o  inclusión),  el  control  de   interpretación,   y   el   control   de   validez   (o   de   contenido)   específico.   Los   dos   primeros  se  aplican,  cuando  proceda,  a  todo  contrato  con  condiciones  generales,  es   decir,  con  independencia  de  que  el  adherente  sea  o  no  un  consumidor.  El  tercer  y   último   control   queda   reservado   cuando   el   adherente   es   un   consumidor.   Si   el   adherente   no   es   consumidor   (es   otro   empresario),   los   controles   se   hallan   regulados  en  la  LCGC.  Si  es  un  consumidor,  tanto  en  la  LCGC  como  en  el  TRLCU.         ¿Cómo   funcionan   estos   controles?   No   estamos   ante   controles   rígidos,   administrativos,   ni   ante   fases   que   tengan   que   soportar   las   condiciones   generales   para   actuar   en   el   tráfico.   Estos   controles   o   filtros   representan   procesos   mentales   de   valoración   que   lleva   a   cabo   el   juez   cuando   conoce   de   un   conflicto   que   recae   sobre  un  contrato  con  condiciones  generales.  En  tal  caso,  y  para  poder  apreciar  la   validez  y  eficacia  del  contrato,  el  juez  desarrolla  sobre  el  mismo  la  actividad  propia   de   aquellos   controles,   y   por   ese   orden   lógico:   saber   qué   se   ha   incorporado,   interpretar   el   sentido   de   lo   incorporado,   e   indagar   la   validez   de   lo   incorporado   e   interpretado.  La  importancia  de  estos  controles  merece  un  desarrollo  más  atento.       ¿Qué  se  somete  a  los  controles?  Únicamente   las   condiciones   generales   y   las   particulares,   es   decir,   las   que   obedecen   a   la   predisposición   por   el   empresario.   Escapan   a   ellos   todas   aquellas   cláusulas   que   han   sido   objeto   de   negociación   individual  entre  las  partes.  Si  el  adherente  es  un  consumidor,  la  ley  presume  iuris   tantum   que   el   contenido   del   contrato   ha   sido   predispuesto   por   el   empresario,   correspondiéndole   a   éste   la   carga   de   la   prueba   de   demostrar   que   las   cláusulas   han   sido  negociadas  (art.  82.2.II  TRLCU).     El  control  de  incorporación   Este   control   de   incorporación   se   encuentra   regulado   en   los   arts.   5   y   7   LCGC   y   en   el   art.  80.1  TRLCU.  En  lo  esencial,  no  presenta  sustanciales  diferencias  por  razón  del   adherente   (si   es   o   no   consumidor).   Las   reglas   que   presiden   este   control   de   incorporación  son  las  siguientes:       1ª.-­‐   La   incorporación   de   condiciones   generales   requiere   ser   aceptada   por   el   adherente.       2ª.-­‐  Para  que  ello  sea  posible,  el  empresario  debe  informar  al  adherente  de   su  existencia  y  de  su  pretensión  de  incorporarlas  al  contrato  en  cuestión.         3ª.-­‐   Además,   y   por   último,   la   redacción   de   las   condiciones   debe   ser   clara,   concreta,   sencilla   y   transparente,   de   manera   que   suministren   una   legibilidad   y   comprensibilidad   natural.   Esto   no   es   incompatible,   cuando   proceda,   con   el   recurso   a   un   lenguaje   técnico.   La   reciente   STS   9   de   mayo   2013   (“cláusulas   suelo”   en     52   Marcos  Sauquet  Trías           Teoría  General  del  Contrato   Derecho  Civil  II  –  Tema  6     hipotecas)   ha   endurecido   la   exigencia   de   transparencia:   el   consumidor   debe   ser   informado   directa   y   claramente   de   estas   cláusulas,   pues   en   otro   caso   se   tienen   por   no  puestas  en  el  contrato.       Si   no   cumplen   con   los   anteriores   requisitos   (todos   ellos),   la   condición   general   o   particular   quedarán   excluidas,   expulsadas,   no   formarán   parte   contrato   (arts.  9  y  10  LCGC).  En  la  práctica,  suele  decirse  que  son  nulas.     El  control  de  interpretación   Superado  el  control  de  incorporación,  pasaremos  a  interpretar  las  condiciones  del   contrato.  Serán  aquí  de  aplicación  las  reglas  que,  con  carácter  general,  se  contienen   en   los   arts.   1.281   a   1.289   CCE.   A   estas   se   añaden   aquí   una   par   de   reglas   específicas   (arts.  6  LCGC  y  80.2  TRLCU).       1ª.-­‐   Si   una   condición   general   o   particular   presenta   confusión   en   cuanto   a   su   verdadero   significado,   por   presentar   varios   razonablemente   posibles,   deberá   escogerse  la  interpretación  que  más  favorezca  al  adherente.        2ª.-­‐   Si   en   un   mismo   contrato   se   contradicen   una   condición   general   y   una   particular,   será   preferible   aquella   condición   que   más   beneficie   al   adherente.   Subsidiariamente,   y   para   el   caso   en   que   no   pueda   saberse   cuál   le   beneficia   más,   se   aplica  el  criterio  según  el  cual  lo  especial  prevalece  sobre  lo  general:  la  condición   particular  se  impone.       El  control  de  validez  o  de  contenido   Ámbito   Gracias   al   control   de   incorporación,   primero,   y   al   control   de   interpretación,   después,   se   sabe   qué   condiciones   generales   y   particulares   pretenden   vincular   al   adherente   así   como   su   adecuado   significado   contractual.   Ahora,   sabiendo   lo   que   significan,   procede   atravesar   el   último   control,   dirigido   a   resolver   si   eso   que   significan  es  lícito  o  no.  Para  esto  habrá  que  tener  en  cuenta,  cómo  no,  los  límites   trazados  por  el  art.  1.255  CCE.  Pero  no  solo.  Tratándose  de  condiciones  generales  y   particulares,   la   ley   impone   un   nuevo   límite:   que   no   sean   abusivas   para   el   consumidor.  Según  el  art.  82.1  TRLCU:       “Se   considerarán   cláusulas   abusivas   todas   aquellas   estipulaciones   no   negociadas   individualmente  y  todas  aquellas  prácticas  no  consentidas  expresamente  […]”.       Así,  son  susceptibles  de  ser  declaradas  abusivas:       1º.-­‐   Las   estipulaciones   no   negociadas   individualmente.   Por   exclusión,   por   tales   hay   que   entender   en   un   contrato   con   condiciones   generales,   tanto   las   condiciones  generales  como  las  condiciones  particulares.       2º.-­‐  No  obstante  lo  anterior,  un  sector  mayoritario  entiende  que  este  control   no  alcanza  a  las  condiciones  que  definen  las  prestaciones  esenciales  del  contrato,     53   Marcos  Sauquet  Trías           Teoría  General  del  Contrato   Derecho  Civil  II  –  Tema  6     pues  sobre  éstas  se  entiende  que  hay  un  consentimiento  específico  del  consumidor   (ALFARO).  Por  eso,  por  ejemplo,  no  puede  impugnarse  el  precio  por  abusivo,  pues  se   entiende  que  ha  sido  conocido,  aceptado  y  consentido.       3º.-­‐  Las  prácticas  no  consentidas  expresamente.  Nada  que  objetar  a  que  las   prácticas   abusivas   del   empresario   deban   ser   perseguidas   y   corregidas,   pero   no   parece  muy  acertado  reservarles  la  declaración  de  nulidad  propia  de  la  infracción   por   abuso,   pues   la   nulidad   se   predica   de   un   acto   o   negocio,   más   no   de   un   comportamiento  o  actividad.     Concepto  y  efectos  de  la  cláusula  abusiva   Su   concepto   lo   ofrece   la   segunda   parte   del   art.   82.1   TRLCU   antes   trascrito,   y   que   reza  así:       “Se   consideran   abusivas   todas   aquellas   estipulaciones   […]   que,   en   contra   de   las   exigencias   de   la   buena   fe   causen,   en   perjuicio   del   consumidor   y   usuario,   un   desequilibrio  importante  de  los  derechos  y  obligaciones  de  las  partes  que  se  deriven   del  contrato”.       La   definición   general   debe   valorarse   teniendo   presente   criterios   de   contenido  (la  naturaleza  de  los  bienes  o  servicios  que  se  contratan),  sistemático  (el   resto   de   cláusulas   del   contrato)   y   circunstancial   (demás   circunstancias   concurrentes   al   celebrarlo)   (art.   82.3   TRLCU).   Y   la   cuestión   trascendental   es:   ¿cuándo  un  desequilibrio  contractual  atenta  contra  la  buena  fe?       Se   puede   ensayar   un   concepto   general   avalado   por   buena   parte   de   doctrina   (singularmente   ALFARO)   y   jurisprudencia.   Para   empezar,   la   buena   fe   se   refiere   aquí   a   la   objetiva,   es   decir,   a   aquella   que   obliga   a   respetar   un   comportamiento   leal,   honesto  y  razonable.  Suele  defenderse  que  un  parámetro  de  la  buena  fe  lo  ofrece  el   llamado   derecho   dispositivo   de   los   contratos.   Cuando   el   legislador   tipifica   y   regula   ciertos   contratos   (obsérvese   como   ejemplo   los   que   constan   en   el   CCE:   compraventa,  préstamo,  arrendamiento,  etc.),  adopta  como  patrón  un  prototipo  de   regulación   general   (útil   para   la   mayoría   de   los   casos   imaginando   lo   que   se   pretendería   desde   el   contratante   medio)   y   neutra   (fiel   al   dogma   de   igualdad,   sin   concesión   de   privilegios).   Dicho   de   otro   modo,   el   patrón   que   dibuja   nuestro   derecho   dispositivo   es   un   modelo   que   pretende   equilibrar   los   intereses   en   juego,   por   tanto,   cualquier   otro   modelo   que   se   aparte   de   él   supondrá   decantar   la   balanza   hacia  los  intereses  de  una  o  de  otra  parte  contratante.  Habrá  desequilibrio.       Es   lógico   pensar   que   si   estamos   ante   un   contrato   con   condiciones   generales   y   particulares   predispuestas   por   el   empresario,   el   desequilibrio   consistirá   en   diseñar  un  modelo  de  contrato  que  se  incline  más  por  beneficiar  a  su  patrocinador,   esto  es,  al  empresario.  En  tal  caso  la  comparación  de  estas  condiciones  generales   con   el   llamado   derecho   dispositivo   de   los   contratos   podrá   arrojar   luz   sobre   el   grado  de  distanciamiento  existente  entre  ambos.  Si  perjudica  al  consumidor,  y  no   se   halla   justificado   (desde   la   buena   fe   o   desde   aquellas   otras   circunstancias   del   82.3   TRLCU),   la   condición   general   podrá   ser   tachada   de   abusiva.   En   muchas   ocasiones   la   justificación   podrá   venir   de   la   mano   de   una   contrapartida   que   el     54   Marcos  Sauquet  Trías           Teoría  General  del  Contrato   Derecho  Civil  II  –  Tema  6     empresario   concede   al   consumidor,   y   que   sirve   para   compensar   o   amortiguar   aquel  distanciamiento;  cuanto  mayor  sea  este,  mayor  debe  ser  la  contrapartida.       Ayuda  a  aproximarnos  al  concepto  de  cláusula  abusiva  la  existencia  de  lo  que  se  ha   dado   en   llamar   “lista   negra”   de   cláusulas   abusivas.   ¿En   qué   consiste?   Pues   en   la   concreción   de   una   serie   de   cláusulas   que   para   el   legislador   merecen   ser   calificadas   como   abusivas.   Y   así   se   hizo   ya   por   la   LCGC,   que   introdujo   esa   lista   en   la   entonces   vigente  LGDCU  de  1984.  La  lista,  en  la  actualidad,  se  encuentra  recogida  en  los  arts.  85   a   90   TRLCU.   De   los   29   supuestos   anteriores   se   ha   pasado   ahora   a   38;   sensible   ampliación   que   en   muchos   casos   responde   a   una   “legalización   de   la   jurisprudencia”   (incorporar  a  la  ley  decisiones  judiciales  sobre  cláusulas  controvertidas).  Sin  embargo,   sobre   la   naturaleza   y   eficacia   de   esta   “lista   negra”   conviene   saber   que   ni   la   lista   es   exhaustiva   (no   están   todas   las   que   son),   ni   es   automática   (decidirá   el   juez   caso   por   caso),   ni   es   lo   suficientemente   expresiva   (contiene   a   menudo   expresiones   vagas   o   imprecisas).     Los  efectos  de  la  declaración  de  una  cláusula  como  abusiva  están  previstos   en  los  arts.  8  a  10  LCGC  y,  especialmente,  en  el  art.  83  TRLCU.  La  cláusula  abusiva   es   “nula   de   pleno   derecho”.   En   principio,   pues,   subsistirá   el   resto   del   contrato,   siendo   integrado   (si   lo   merece)   de   acuerdo   con   el   art.   1.258   CCE.   Si   la   nulidad   parcial   afecta   seriamente   a   la   estructura   del   contrato,   podrá   conllevar   excepcionalmente  su  nulidad  total.     Legitimación,  plazo  y  naturaleza  de  la  acción   Dejando  al  margen  las  acciones  colectivas  (la  que  procede  aquí  es  la  “acción   de   cesación”),   cuya   legitimación   se   encuentra   en   el   art.   54   TRLCU,   para   la   acción   individual  de  declaración  de  cláusula  abusiva  solo  queda  legitimado  el  adherente   consumidor.  Es  importante  retener  que  el  adherente  no  consumidor  (por  ser  otro   empresario   o   profesional)   carece   de   esta   tutela   específica   ante   las   cláusulas   abusivas  y,  en  consecuencia,  no  queda  legitimado  para  una  acción  que  no  tiene.  No   obstante,   los   esfuerzos   por   contrarrestar   una   situación   legal   que   a   no   pocos   les   parece   injustificada,   ha   llevado   a   propuestas   dirigidas   a   no   dejar   indefenso   al   adherente  empresario  o  profesional  (bien  se  ensancha  el  concepto  del  consumidor,   bien  se  recurre  al  art.  1.256  CCE).     Sin   salir   de   la   legitimación   para   declarar   nula   por   abusiva   una   cláusula,   conviene   aclarar   si   la   declaración   puede   apreciarse   de   oficio,   sin   necesidad   e   incluso   prescindiendo   de   que   tal   pretensión   sea   alegada   por   el   consumidor.   En   concreto,   ¿puede   ser   apreciada   de   oficio   por   el   juez?   La   solución   no   ha   estado   exenta   de   controversia,   pero   actualmente   la   jurisprudencia   no   duda   de   la   respuesta  afirmativa.     Por   lo   que   se   refiere   al   plazo,   nuestras   leyes   se   entretienen   sobre   esta   cuestión   al   tratar   de   la   acción   colectiva   de   cesación.   Y   la   declaran   imprescriptible,   salvo   que   se   trate   de   condiciones   generales   depositadas   en   el   Registro   General   de   Condiciones  Generales  de  la  Contratación  (v.  infra   §4.7),  en  cuyo  caso  prescribe  a  los   cinco   años,   contados   desde   el   depósito   y   siempre   que   efectivamente   se   hubieran   utilizado   (arts.   19   LCGC   y   56   TRLCU).   Tratándose   de   una   acción   individual   nada   dispone   la   ley,   lo   que   la   inclina   hacia   el   régimen   propio   de   la   acción   de   nulidad   contractual  (imprescriptibilidad,  según  communis  opinio),  por  más  que,  como  veremos   de   inmediato,   no   estamos   ante   una   nulidad   strictu   sensu.   J.Mª.   MIQUEL   propone   la     55   Marcos  Sauquet  Trías           Teoría  General  del  Contrato   Derecho  Civil  II  –  Tema  6     imprescriptibilidad   para   la   acción   de   nulidad,   al   no   existir   en   ella   una   verdadera   pretensión  en  sentido  jurídico  material,  y  un  plazo  de  prescripción  para  la  pretensión   de  restitución  de  prestaciones  ya  cumplidas,  que  podría  oscilar  entre  los  cuatro  años   del  art.  1.301  (opción  preferida  por  el  autor),  y  los  quince  años  del  general  art.  1.964   CCE  (diez  años  en  el  CCC:  art.  121-­‐20).     En   efecto   la   naturaleza   de   la   acción   no   es   diáfana.   Las   leyes   hablan   de   “nulidad”,  y  con  ésta  comparte  su  fundamento  más  de  orden  público  orientado  a  la   defensa  de  los  intereses  de  los  consumidores,  y  que  sirve,  como  se  ha  visto,  para   avalar   jurisprudencialmente   su   apreciación   de   oficio   por   el   juzgador.   Pero,   sin   embargo,   la   legitimación   para   el   ejercicio   de   la   acción   individual   es   restringida,   pues   solo   se   otorga   al   adherente   consumidor,   lo   que   le   distancia   de   la   acción   de   nulidad  para  acercarla  a  la  de  anulabilidad.  ¿Por  qué  el  empeño  de  adscribir  esta   acción   a   alguna   de   las   categorías   construidas   al   amparo   del   Derecho   civil   tradicional?   Convence   más   la   idea   de   entender   que   estamos   ante   una   acción   sui   generis,   que   puede   compartir   algo   del   contenido   propio   de   otras   acciones,   pero   sin   identificarla  con  ninguna.  Poco  sorprende,  pues,  que  se  haya  elaborado  una  nueva   categoría  de  nulidad:  la  nulidad  relativa,  con  esas  características  expuestas  que  la   sitúan   en   un   lugar   intermedio   entre   la   clásica   acción   de   nulidad   absoluta   y   la   de   anulabilidad.   El  Registro  de  Condiciones  Generales  de  la  Contratación   Este   Registro   fue   creado   por   la   LCGC   de   1998,   y   desarrollado   por   el   Real   Decreto   1828/1999,   de   3   de   diciembre   (severamente   recortado).   El   Registro   hoy   forma   parte   del   Registro   de   Bienes   Muebles,   formando   una   sección   del   mismo,   a   cargo   de   los   registradores   de   la   propiedad   y   mercantiles.   Se   trata   de   un   Registro   que   cumple   funciones   de   depósito   de   condiciones   generales   utilizadas   por   los   empresarios,  con  el  propósito  de  dotar  de  mayor  publicidad  y  seguridad  al  tráfico   contractual  que  se  abastece  de  aquéllas.  Sin  embargo  su  operatividad  no  es  mucha.   Siendo  la  inscripción/depósito  de  condiciones  generales  voluntaria,  en  la  mayoría   de  casos  el  empresario  no  se  encuentra  incentivado  para  promover  esa  inscripción.   Uno   de   los   pocos   atractivos   que   pueden   encontrar   es   la   limitación   de   plazo   para   ejercitar   una   acción   colectiva   de   cesación   contra   cláusulas   presuntamente   abusivas.   Se   ha   comentado:   si   la   condición   general   contra   la   que   se   dirige   está   inscrita,  la  acción  colectiva  (no  la  individual)  deja  de  ser  imprescriptible  para  pasar   a  una  prescripción  de  cinco  años.     Al   margen   de   lo   anterior,   la   virtualidad   de   este   Registro   es   que   a   él   acceden   las   sentencias   firmes   que   declaran   una   cláusula   abusiva,   y,   aunque   ello   no   sea   vinculante   para   jueces   y   tribunales,   sí   suministra   una   valiosa   información   para   pronosticar  la  validez  o  no  de  ciertas  cláusulas,  además  de  que,  una  vez  inscritas,   notarios  y  registradores  sí  se  hallan  vinculados  y  deberán  abstenerse  de  utilizarlas,   emplearlas  o  inscribirlas.               56   Marcos  Sauquet  Trías           Teoría  General  del  Contrato   Derecho  Civil  II  –  Tema  6   Índice  T6     Tema  6:  Contrato  de  adhesión  y  contrato  de  consumo  .........................................  45               Categorías  y  conceptos  ..............................................................................................................  45   El  contrato  de  adhesión  ............................................................................................................  47   El  contrato  de  consumo  .............................................................................................................  48   El  contrato  con  condiciones  generales  ................................................................................  50   Concepto  ........................................................................................................................................................  50   La  adhesión  ..................................................................................................................................................  51   Los  controles  ...............................................................................................................................................  51   El  control  de  incorporación  ..................................................................................................................  52   El  control  de  interpretación  ..................................................................................................................  53   El  control  de  validez  o  de  contenido  .................................................................................................  53   El  Registro  de  Condiciones  Generales  de  la  Contratación  .......................................................  56   57   ...