TEMA 2 - La Administración y la Ley (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Instituciones Básicas del Derecho Administrativo
Año del apunte 2014
Páginas 12
Fecha de subida 31/03/2015
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Instituciones Básicas del Derecho Administrativo TEMA 2 – La Administración y la Ley TEMA 2 – LA ADMINISTRACIÓN Y LA LEY 1.
RELACIÓN ADMINISTRACIÓN Y LA LEY EN EL CONTEXTO DE LA RELACIÓN ENTRE EL EJECUTIVO Y EL LEGISLATIVO El Estado de Derecho Como todas las fórmulas expresivas de grandes conceptos políticos, la de “Estado de Derecho” ha tenido en la historia un significado cambiante y polémico. En general, tenemos la tendencia a considerar que lo que está plasmado en el Derecho forma parte de la naturaleza de las cosas; el Estado de Derecho y, por consiguiente, la sumisión de la Administración a la Ley no forman parte.
El Estado de Derecho es una manera de concebir el poder que tiene un elevado componente revolucionario y ha supuesto un enorme progreso en la historia de la humanidad.
El sentido del Estado de Derecho es muy amplio y complejo. Abarca principios de naturaleza estrictamente constitucional (como el de división de poderes), así como las reglas estructurales del sistema normativo. El Estado de Derecho es una manera de concebir el control del poder; es el resultado de una evolución histórica, de una lucha de los ciudadanos por la máxima garantía de sus derechos y libertades.
La primera manifestación y esencial del Estado de Derecho, el principio de legalidad evoca la idea de que la Administración debe actuar, en todo caso, con sujeción al ordenamiento jurídico. La Administración Pública está sometida al Derecho porque forma parte de la punción histórica por el control del poder y nace del deseo de los ciudadanos.
El Derecho es una técnica social. Las leyes jurídicas no se cumplen como un imponderable, no surgen de la naturaleza de las cosas. Es una técnica porque su eficiencia depende de la voluntad de los ciudadanos. Por lo tanto, el Derecho está vinculado a la libertad. Los Estados han resuelto la pregunta de cómo someter el poder al control de manera distinta. Hay 2 formas de regular la sumisión del poder al Derecho.
Históricamente hemos aprendido que un poder controla otro poder para garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos. Si se quiere controlar el poder del Estado, se tiene que crear otro poder que controle al Estado. Ese poder surge de la división. Dividiendo el poder conseguimos: Ø Delimitarlo.
Ø Enfrentarlo à Lo delimitamos aún más.
Por ese motivo un poder controla otro poder en virtud y gracias al Derecho, y estos se encuentran sujetos a éste.
1   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo TEMA 2 – La Administración y la Ley La división de poderes es el primer paso a la concreción de la sujeción del poder al Derecho. Un poder controla otro poder gracias al Derecho.
Kelsen distinguía dos funciones jurídicas capitales: Ø Creación; y Ø Aplicación del Derecho.
En cambio, en nuestra Constitución y en los Estados democráticos siempre hablamos de tres. El tercer poder no ha sido siempre el que conocemos ahora. Antes, era un papel neutral, exterior, que se vinculaba al monarca. Simplemente la necesidad del tercer poder es para desempatar; no olvidemos que el poder se controla y se enfrenta. Al enfrentarse los poderes, se generan disputas y surge la necesidad de resolver las controversias, por lo tanto, es necesario un tercer poder.
Hay 2 maneras de concebir la división de poderes: 1.
MODELO PIRAMIDAL (Visión Continental o europea): Es la que encontramos en nuestra CE. El vértice es la ley (poder legislativo) que es el que está conectado con el pueblo español del que emanan todos los poderes del Estado. Como el poder legislativo viene integrado por los representantes del pueblo español, éste tendrá una posición de preeminencia frente los otros poderes (ejecutivo y judicial). Además los otros poderes se encuentran sujetos a la ley, dictada por el legislativo, que en última instancia es la voluntad del pueblo.
2   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo 2.
TEMA 2 – La Administración y la Ley MODELO HORIZONTAL: En EEUU el modelo no es triangular sino horizontal à Los 3 poderes están en igualdad porque el pueblo escoge a su presidente, a sus representantes en las cámaras y a los jueces. Los jueces estatales son elegidos por el pueblo en elecciones democráticas, incluso respaldados por los partidos políticos, es decir, como cada uno de los tres poderes tiene su propia fuente de legitimidad democrática, hay una relación de legitimidad democrática directa. Por consiguiente, los tres poderes están igual de cerca del poder supremo (el pueblo).
2.
PRIMACIA DE LA LEY Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD Como hemos visto, en el Estado de Derecho todo gira en torno al Derecho y debe referirse a éste.
En el modelo español la primacía de la ley alumbra una serie de principios que son esenciales para la comprensión y la organización del Estado de Derecho: • Principio de legalidad: La Administración debe actuar con sujeción (sumisión) al ordenamiento jurídico. Esta idea se repite en los artículos de la CE: -­‐ Artículo 9.1. à “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.
-­‐ Artículo 9.3. à “La Constitución garantiza el principio de legalidad”.
-­‐ Artículo 97. à “El Gobierno debe ejercer sus funciones de acuerdo con la Constitución y las leyes”.
-­‐ Artículo 103.1. à “La Administración Pública ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.
El principio de legalidad aplicado a la Administración alude al deber de observar que la Administración tiene respecto de las normas emanadas del poder legislativo, como manifestación lógica de la primacía de éste sobre el complejo Gobierno – Administración; pero también la del sometimiento de la Administración a las reglas que integran el sistema normativo y la forma específica en que uno y otra están vinculados por las normas con rango de ley y por las de rango reglamentario.
• Principio del imperio de la ley: Los jueces y tribunales sólo están sometidos al imperio de la ley debido a su primacía. La CE, en el artículo 117, determina que los jueces son independientes e inamovibles pero que están sometidos a la Ley.
• Garantía de la efectividad: Los jueces ejercen el control del sometimiento de la Administración Pública a la Ley. La CE no es expresión de un deseo, sino que es una técnica social que tiene vocación de realidad; pretende que lo que dispone se convierta en realidad. La CE regula el control judicial en su artículo 116. El Derecho precisa de un sistema de control.
El poder judicial y, en su representación, el juez garantiza que el ejecutivo cumpla con la Ley y lo sanciona si no la cumple.
3   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo TEMA 2 – La Administración y la Ley Las imperfecciones que caracterizan al Derecho se derivan de la libertad humana y se plasman en la Constitución. La Constitución es el resultado de una manera de entender el cómo se organiza el Estado en España.
La Administración, según el art 103.1 de la CE, está sometida plenamente a la Ley y al Derecho. Los contenidos a que alude dicha norma constitucional son 2: v Sometimiento a la totalidad del sistema normativo: La Administración debe observar las leyes emanadas del Parlamento, pero también todas las restantes normas que integran el ordenamiento jurídico: La Constitución, las normas del Gobierno con rango y fuerza de ley, los Tratados Internacionales, la costumbre, los principios generales del Derecho y los reglamentos.
v La “plenitud” de la sujeción a las normas alude a la completa juridicidad de la acción administrativa. Esto es, que el Derecho es un parámetro constante de toda la actuación de la Administración Pública à Nada puede hacerse en la Administración al margen del Derecho, que debe construir un criterio permanente de toda su actividad. Ello no significa que la Administración sólo deba actuar para la aplicación del Derecho. Su meta debe ser la satisfacción de los intereses generales pero, en esta tarea, el Derecho es un factor que nunca puede ser dejado de lado.
No obstante, debemos determinar a qué obedece la Administración Pública o cómo lo hace. Toda norma jurídica puede condicionar las acciones que realizan los sujetos de Derecho de 2 formas básicas y opuestas. Podemos entender que la sujeción puede ser a lo permitido o a lo prohibido: → Vinculación positiva: La norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una determinada acción, la cual sólo podrá realizarse válida o lícitamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello. En ausencia de dicha habilitación normativa, la acción debe considerarse como prohibida à “Lo que no está permitido está prohibido”.
→ Vinculación negativa: La norma puede constituir un mero límite externo o frontera a la libre acción del sujeto, el cual podría realizar válidamente cualquier conducta sin necesidad de previa habilitación, con la única condición de que no contradigan los mandatos o prohibiciones contenidos en las normas à “Todo lo que no está prohibido por la norma se entiende permitido”.
La vinculación de la Administración Pública empezó siendo negativa, es decir, podía hacer todo excepto lo prohibido. En la actualidad, dado que la humanidad ha evolucionado hacia un mayor grado de libertad, la Administración Pública tiene una sumisión positiva respeto a la ley: sólo puede hacer aquello que le es permitido. Sin embargo, frente a la posición doctrinal dominante, que preconiza la vigencia total del principio de vinculación positiva, parece más coherente pensar que 4   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo TEMA 2 – La Administración y la Ley nuestro sistema constitucional no responde en bloque a ninguno de éstos dos regímenes de vinculación. En otros términos, uno y otro son aplicables de modo simultáneo, según los diferentes tipos de actuación administrativa y las materias sobre las que esta recaiga. Es imposible que una ley prescriba todo aquello que puede suceder (todas las circunstancias) sobre todo en materia de prestaciones sociales.
Si nos fijamos en una de las modalidades básicas de la actuación administrativa como la emanación de normas reglamentarias está sometida, en nuestro ordenamiento, al principio llamado reserva de ley. Este principio consiste en la prohibición, establecida constitucionalmente, de que el poder ejecutivo dicte directamente reglamentos sobre determinadas materias, las cuales deben ser reguladas mediante normas con rango de ley; sólo cuando la ley ha regulado dichas materias el reglamento puede entrar a completar su regulación. La reserva de ley supone, pues, una manifestación típica del régimen de vinculación positiva.
La existencia del principio de reserva de ley pone de relieve que junto a materias constitucionalmente reservadas a la ley, regidas por el principio de vinculación positiva, existen otras materias no reservadas que el ejecutivo puede regular sin necesidad de ley previa y que, por tanto, se rigen por el principio de vinculación negativa. Lo mismo sucede en el inmenso campo de las restantes actividades que la Administración realiza donde también existen algunas para cuya realización la Administración precisa de un previo apoderamiento por ley (vinculación positiva), que es innecesario, sin embargo, en otras (vinculación negativa).
La CE guarda silencio respecto el criterio en base al cual pueden distinguirse unas y otras materias.
Se cree que sigue siendo válido el criterio de la doctrina alemana, según el cual el régimen de vinculación positiva o de previo apoderamiento legal afecta a todas las actuaciones de la Administración de eficacia ablatoria; esto es, que inciden en cualquier situación jurídica de los sujetos (privados o públicos) en forma limitativa o extintiva. En las restantes, la regla general es la de la vinculación negativa.
3.
LA PLASMACIÓN TÉCNICA DE LA SUMISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN A LA LEY Hemos llegado a afirmar que cuando hablamos de la Administración Pública hablamos del poder y cuando hablamos del poder tenemos que pensar en cómo controlarlo. Cualquier poder no sujeto a control tiene la tendencia natural a incurrir en arbitrariedad. La tarea del Derecho Administrativo debe ser el control de ese poder para garantizar los derechos de los ciudadanos porque cuando hablamos de un poder público arbitrario, hablamos de un poder nocivo para los ciudadanos.
5   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo TEMA 2 – La Administración y la Ley El poder se controla sujetándolo al Derecho. Tenemos que concebir el poder como un instrumento o un medio usual del que se vale la Administración Pública para remover obstáculos, para alcanzar la función que le asigna la CE, que es servir a los intereses generales. La sujeción al Derecho puede desplegarse en 2 fases y dar lugar a dos tipos de controles que se ejecutan sobre el poder: 1.
Atribución (Creación) del poder: El poder en manos de la Administración Pública se controla des del momento que la ley habilita a la Administración Pública a usar el poder.
2.
Ejercicio del poder: Los Tribunales de Justicia deberán comprobar o verificar (controlar) que ese ejercicio del poder se ajusta a lo establecido en y por el Derecho; se trata de un poder habilitado o atribuido.
Atribución del Poder •  Control ] LEY •  Habilita AP a usar poder Ejercicio del Poder •  Tribunales •  Comprobar que Poder se ajusta Derecho SUJECIÓN PODER AL DERECHO Control del poder à Control jurídico del poder a los efectos de dispensar una garantía efectiva de los derechos y libertades de los ciudadanos. En la primera fase del proceso (atribución del poder), el gran protagonista es la Ley pero en el ejercicio del poder lo es el Poder Judicial (los jueces). El control judicial actúa como garante de la sumisión de la Administración a la Ley; tiene plenitud de control (artículo 106.1 de la CE) pero se debe ajustar a la ley.
En la fase de atribución o habilitación del poder debemos tener en cuenta cómo se atribuye el poder. Si la Ley es la que atribuye, habilita, entrega a la Administración Pública el poder del que ésta dispone, la Ley puede establecer las condiciones oportunas en relación con el poder que ésta misma entrega.
Si concebimos el poder como un instrumento del que se vale la Administración Pública, entonces el poder no es un atributo de la Administración, sino que la Ley se lo da. Todos los poderes públicos tienen una fuente común última de poder que es el pueblo español. Entonces si el pueblo español es la fuente de todos los poderes también el pueblo español es la fuente del poder de la Administración Pública a través de la Ley porque ésta es la expresión de la voluntad del pueblo.
La Administración Pública no puede atribuirse poder a sí misma. El poder de la AP es heteroatribuido (atribuido por otro, que no puede ser otro que el legislador); no es autoatribuido.
6   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo 4.
TEMA 2 – La Administración y la Ley TIPOLOGÍA DE LAS POTESTADES En el caso del poder de la Administración Pública concurre una circunstancia que singulariza el poder de la Administración. Por eso no hablamos de poder sino que hablamos de potestad.
Teóricamente, por potestad se entiende una situación de poder que habilita a su titular a imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas, o mediante la modificación del estado material de las cosas existentes.
La situación jurídica en la que nos encontramos frente al poder es la situación de obediencia, el poder sólo admite obediencia. Lo que singulariza el poder de la Administración Pública no es la obediencia que suscita de los ciudadanos, sino que es que el poder de la Administración Pública sirve a unos intereses distintos a aquellos intereses particulares o personales de los que ejercen el poder (poder fiduciario o servicial), cuando esto no sucede à corrupción.
La corrupción se produce cuando el poder que la Ley entrega a la Administración Pública para que sirva a los intereses generales sirve, en cambio, a los intereses de aquellos que encarnan el poder (partidos políticos, representantes,…). Como el poder de la Administración Pública responde a la característica de ser un poder fiduciario o servicial hablamos de potestad.
La potestad es un tipo de poder cuyo titular utiliza no para servirse sino para servir à artículo 103 CE: 1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley.
3. La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Para obtener una caracterización más clara y precisa del concepto de potestad se debe realizar una confrontación dialéctica de sus notas distintivas con las del derecho subjetivo: Ø La potestad tiene su origen siempre en la atribución de poder a un sujeto por una norma jurídica; el derecho subjetivo emana normalmente, en cambio, de una relación jurídica concreta.
Ø El derecho subjetivo posee un objeto específico, concreto y determinado, siendo su contenido la realización de una conducta igualmente específica y concreta que es exigible a uno o varios 7   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo TEMA 2 – La Administración y la Ley sujetos pasivos. La potestad, en cambio, posee un objeto genérico, consistiendo su contenido en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos o materiales sobre un sujeto o un colectivo de sujetos.
Ø El derecho subjetivo consiste en una posición de poder que se dirige a la satisfacción de un interés de su propio titular; por ello, su contenido es libremente modificable por el titular. La potestad, en cambio, es un poder fiduciario, es decir, un poder cuyo beneficiario es una persona distinta de su titular y que se confiere a éste para la protección de los intereses de terceros. Por eso las potestades son irrenunciables y su contenido inmodificable por la voluntad de su titular.
Ø El derecho subjetivo es por naturaleza transmisible a terceros, salvo los de carácter personalísimo. La potestad, por el contrario, es inalienable por su titular mediante actos singulares.
Ø El derecho subjetivo es normalmente susceptible de prescripción adquisitiva y extintiva. Las potestades, en cambio, no pueden adquirirse por prescripción, ni tampoco extinguirse por el mismo procedimiento.
Derecho Subjetivo • Emana de relación jurídica concreta • Objeto específico • Interés propio • Transmisible • Susceptible de prescripción Potestad • Origen en la atribución a un sujeto (norma) • Objeto genérico • Poder fiduciario • Inalienable • No puede adquirirse por prescripción El control de la potestad para garantizar los derechos de los ciudadanos viene dado por la atribución o la habilitación y determinación de la potestad por parte de la ley y el control judicial que limita el alcance de la potestad en función de la atribución por parte de la ley.
8   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo TEMA 2 – La Administración y la Ley La Ley puede establecer libremente las formas de atribución y delimitación de la potestad que considere oportunas. Este hecho da lugar a distintos tipos de potestades: è POTESTAD REGLADA: Potestad que la Ley atribuye, encomienda, entrega a la Administración Pública y lo hace regulando exhaustivamente las condiciones de ejercicio de ese poder.
La atribución normativa de la potestad se produce con la preconfiguración normativa completa de las condiciones de su ejercicio tanto en sus aspectos formales como materiales (rigidez de la potestad reglada).
La Administración se limita, en su grado extremo, a una aplicación de la norma, o sea, extraer de un supuesto de hecho unas consecuencias jurídicas previstas en la Ley.
El juez puede revisar que la decisión de la Administración Pública se ajuste a las condiciones que prescribe la Ley. Cuando un juez revisa las decisiones de la Administración Pública puede entender que ha actuado ilegalmente, pero no puede reconocer un derecho a la Administración Pública. Un juicio negativo determina que no se ha actuado conforme a la Ley. La plenitud del control judicial se puede observar hasta el extremo de que el juez podría sustituir el juicio de la Administración en un juicio positivo. Esto obedece a que sólo hay una única solución correcta.
o Juicio negativo: Determina que no se ha actuado acorde con la Ley.
o Juicio positivo: Reconocer el derecho de los ciudadanos.
è POTESTAD DISCRECIONAL: La ley al atribuir la potestad lo hace de tal manera que reconoce cierta libertad, cierta discreción, a favor de la Administración Pública en relación con las condiciones de ejercicio del poder. En éste supuesto se reconoce a la Administración Pública un grado de libertad en el ejercicio del poder porque el legislador entiende que entregar el poder con ese grado de libertad a la Administración Pública es la mejor manera de servir al interés general.
Esto obedece a que el Derecho es un conjunto de reglas que deben ser aplicadas caso a caso.
La Ley puede establecer el marco general, pero ésta debe ser aplicada en cada supuesto de hecho y esa aplicación es tarea de la Administración, en el ejercicio de su poder.
En este caso el legislador busca que la Administración Pública tenga libertad para apreciar las condiciones, algunas o todas, de ejercicio de la potestad correspondiente. En la Ley se produce una remisión a la Administración para que decida sobre las condiciones no prefiguradas por la norma respecto del ejercicio de la potestad.
La definición de potestad discrecional debe ser perfilada en cuanto afecta a su naturaleza: 9   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo TEMA 2 – La Administración y la Ley → La discrecionalidad no es una característica que pueda globalmente predicarse de una potestad, sino de alguno de sus elementos o condiciones de ejercicio. En toda potestad discrecional, hay elementos que lo son y otros, en cambio, que son reglados.
→ La discrecionalidad no es el producto del reconocimiento de un ámbito de libertad a la Administración, sino la consecuencia de una remisión normativa consciente. La Administración posee potestad discrecional no porque la Ley calle, sino porque la Ley quiere.
→ La discrecionalidad, en cuanto a decisión consciente del legislador, no puede ser confundida, bajo ningún concepto, con la mayor o menor indeterminación de los conceptos jurídicos.
→ La discrecionalidad supone la creación de un ámbito de indiferencia jurídica relativa: En los supuestos remitidos a su decisión, la Administración puede elegir entre diferentes soluciones. Sin embargo, esta indiferencia no es total: La decisión que se adopte deberá respetar en todo caso los principios constitucionales básicos que condicionan la actuación administrativa y los propios principios generales del Derecho.
Supuesto todo lo anterior, parece evidente que el empleo de las potestades discrecionales es plenamente susceptible a control.
La discrecionalidad no afecta al supuesto de hecho sino que afecta a la consecuencia jurídica. Esto significa que la discrecionalidad afecta al ejercicio del poder, la decisión de la Administración por la que impide (o no) o impone (o no) o condiciona (o no) cierta actividad de los particulares. Sin embargo, no podría afectar al hecho que desencadena el ejercicio de la potestad.
La naturaleza del control judicial varía en función de la naturaleza de las condiciones de la potestad: -­‐ Plenitud respecto de las condiciones normativas: La forma que utiliza la Ley para otorgar el poder afecta al control jurisdiccional. Si la Ley quiere que la Administración Pública actúe con libertad, el juez está sometido al imperio de la ley y tiene que respetar esta libertad.
-­‐ Parcialidad respecto de las condiciones definidas por la Administración por la voluntad de la Ley: El juez no puede revisar la decisión de la Administración Pública.
Existen peligros con la discrecionalidad como, por ejemplo, cuando la Administración Pública aplica un concepto jurídico indeterminado que no está actuando libremente y se deja llevar por su interpretación y evidentemente decide pero ésta decisión necesita un control y puede ser revisada totalmente por un juez. Hay una serie de mecanismos de control de la potestad discrecional: 10   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo Ø TEMA 2 – La Administración y la Ley Control indirecto: o Conceptos jurídicos indeterminados: Supuestos de hecho definidos normativamente utilizando conceptos de valor o experiencia.
o En estos casos, el control judicial es pleno porque estos conceptos se mueven en el plano cognitivo mientras que la discrecionalidad se sitúa en el volitivo, es decir, lo discrecional se refiere al ejercicio del poder, no al supuesto de hecho que desencadena dicho ejercicio. En este caso, se trata de la interpretación y aplicación de un concepto jurídico.
Ø Control directo: o Control judicial por los elementos reglados, que junto con los discrecionales, integran la potestad.
§ Un acto de contenido discrecional puede ser anulado si se dicta sin amparo en potestad alguna (falta de potestad), por un órgano que no es el correctamente habilitado para el ejercicio de la potestad (incompetencia), para supuestos de hecho no comprendidos en el ámbito de la potestad, infringiendo las reglas de procedimiento establecidas para el empleo de la potestad o utilizando la potestad para fines distintos de aquellos para los que la norma atribuyó (Fin general y específico al que debe servir la potestad).
o Control por los hechos determinantes: Es la existencia y realidad del supuesto de hecho que habilita para el empleo de la potestad. El proceso contencioso no puede revisar sólo la legalidad del acto administrativo, sino también la versión de los hechos fijada por éste.
o Control sobre la base de los Principios Generales del Derecho: Esta forma de control entra de lleno en la esfera intocable de la decisión discrecional, cuya juridicidad no puede ser contrastada con una norma escrita, pero sí, con las normas no escritas que son los Principios Generales del Derecho. La atribución de una potestad discrecional supone la no sujeción de ésta a la Ley, pero no puede suponer una exención del sometimiento al Derecho.
§ Control mediante el principio de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la CE) à Prohíbe que se ejerza el poder que atribuye la ley de manera arbitraria o discriminatoria.
La diferenciación de 2 tipos de potestades es una construcción dogmática (no real) porque identifica dos tipos de potestades que sólo se entienden en los ensayos de los autores. En realidad las normas atributivas de la potestad combinan ambas potestades (regladas con discrecionales). La Administración Pública no está ni absolutamente reglada ni absolutamente libre, no es viable regular todos los casos porque en ese caso no habría decisión de la Administración, el Derecho se 11   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo TEMA 2 – La Administración y la Ley aplicaría mecánicamente. Por el contrario, si hubiere total libertad, no habría decisión de la Administración porque sería la ley quien habría decidido o la Administración no estaría sometida al Derecho. Si la Administración Pública está sometida al Derecho no puede alcanzar tanto poder para no estar sujeta a la Ley. La Ley no puede reglar que la Administración Pública es libre de la Ley; es contradictorio e incoherente.
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