Cap. 1 Introducción Derecho Sociedades (2015)

Resumen Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Mercantil II
Año del apunte 2015
Páginas 8
Fecha de subida 09/03/2015
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LECCIÓN 1. TEORIA GENERAL DE SOCIEDADES 1.1 CONCEPTO DE SOCIEDAD EN DERECHO ESPAÑOL En la actualidad existe un predominio abrumador de los empresarios colectivos (sociedades mercantiles, especialmente capitalistas) sobre los empresarios individuales.
1.1.1 Concepto clásico de sociedad Ha sido tradicional distinguir, dentro del fenómeno asociativo, los conceptos de asociación, de sociedad, de comunidad y de cooperativa. La distinción entre asociación y sociedad residiría en el ánimo de lucro. En cuanto a la comunidad, mientras ésta presupone que una cosa o un derecho pertenece proindiviso a varias personas (art. 392 CC) para su uso o disfrute común, la sociedad excluye la cotitularidad de los socios, puesto que las cosas o derechos por ellos aportados pertenecen a la persona jurídica que nace de la constitución de la sociedad. Se ha dicho que la diferencia entre cooperativa y sociedad es, fundamentalmente, la ausencia o la presencia de una ánimo de lucro directo del ente, posteriormente repartible entre sus miembros (y ello pese a que los actuales textos legales en materia de cooperativas no hagan ausencia de la finalidad lucrativa un elemento definidor del tipo).
Así pues, desde esta postura tradicional, la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad económica con el fin de obtener un lucro que sea repartible entre todas ellas.
1.1.2 Replanteamiento del concepto de sociedad No obstante, frente a este planteamiento clásico (que tiene a su favor el claro tenor de los textos legales básicos), se ha ido abriendo paso entre la doctrina una visión distinta del problema. El recelo de los poderes públicos frente al asociacionismo, especialmente el de tipo político, pudo justificar en el siglo XIX la exigencia de ánimo de lucro para otorgar mayor margen de maniobra y libertad a las agrupaciones de personas que persiguiesen finalidades económico-lucrativas. Por el contrario, este tipo de consideraciones pierde sentido en la actualidad a al vista del amplio reconocimiento del derecho de asociación en el artículo 22 de la Constitución.
A partir de aquí, la doctrina ha afirmado que el ánimo de lucro no es esencial al concepto de sociedad. Cabría así, en una postura que comparte el autor, hablar de un concepto amplio (tan sólo sería necesaria la presencia de un acuerdo entre los socios y la existencia de un fin común, sea o no lucrativo) y un concepto restringido de sociedad (abarcaría sólo aquellas sociedades que contasen efectivamente con ánimo de lucro). La distinción puede resultar útil para resolver problemas tradicionales, como la exacta configuración de las cuentas en participación.
En todos casos, y en cuanto a su naturaleza, se suele afirmar que es un contrato plurilateral de organización. Aún así, en ocasiones no es posible aislar la existencia de un verdadero contrato (sociedades unipersonales, que es un negocio jurídico unilateral). Es un contrato de organización en el sentido de que se crea una entidad u organización que se independiza de los socios.
1.2 CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES 1.2.1 Sociedad civil y sociedad mercantil La existencia de la doble regulación del contrato de sociedad obliga a señalar las diferencias entre las sociedades civiles y las mercantiles, que no resulta sencillo. En especial por lo que se refiere a las sociedades denominadas personalistas (sociedad colectiva y comanditaria), nuestro Derecho no establece con suficiente claridad cuál es el criterio del que depende su naturaleza mercantil o civil. Es importante, pues de su resolución en uno u otro sentido depende de que las sociedades personalistas estén sometidas a uno u otro Derecho.
a) Al promulgarse el Código de comercio de 1885 la doctrina optó por el criterio de la forma: se interpretó que la mercantilidad de las sociedades dependía, en el pensamiento codificador, de la forma o clase elegida para ellas. De este modo serían siempre mercantiles las sociedades colectivas, las comanditarias y las anónimas. Es decir, serían mercantiles las sociedades que hayan optado por una de las formas mercantiles o, en su defecto, se dediquen al comercio.
b) Aquel criterio vino a ser alterado cuando, al promulgarse el CC en 1889, el artículo 1.670 estableció que las sociedades civiles, por el objeto al que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de comercio. Así, es evidente que el criterio formal queda en buena medida enturbiado. Es para este tipo de sociedades híbridas para las que tiene sentido distinguir entre mercantilidad objetiva o subjetiva. Dichas sociedades serán mercantiles desde un punto de vista objetivo (en lo que se refiere a los aspectos estructurales y de organización estarían sometidas al Código de comercio), pero subjetivamente no serían comerciantes (no adquieren el status del comerciante, ni están sometidos a las obligaciones propias de dicha condición). El criterio determinante es, pues, la mercantilidad del objeto.
c) Esta complicada interpretación no se plantea respecto de las sociedades corrientemente denominadas capitalistas (básicamente la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada), porque el artículo 2 RDL 1/2010, por el que se aprueba el TRLey de Sociedades de capital (LSC) afirma que tales sociedades serán mercantiles siempre, cualquiera que sea su objeto. Ha prevalecido el criterio de la mercantilidad por razón de la forma.
La distinción entre sociedades civiles y mercantiles no carece de relevancia práctica. Basta señalar que la calificación de una sociedad como mercantil conllevará que le sean aplicables las normas relativas al estatuto del empresario, con las obligaciones contables que ello conlleva, o que sea obligado tributario bajo el Impuesto sobre Sociedades.
1.2.2 Sociedades personalistas y capitalistas La distinción se sitúa, no tanto en la atribución de personalidad jurídica (ambas están dotadas de ella, si bien en grados distintos), cuanto a la relevancia que se concede a las condiciones personales de los socios (mayor en las primeras que en las segundas). De otra parte, la distinción se centra en la importancia que adquiere la noción del capital en las sociedades capitalistas. Por último (afirmación que deberá matizarse) también existen importantes diferencias en lo relativo a las deudas sociales. En las sociedades personalistas los socios (o parte de ellos) responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales; en las sociedades de capital los socios no responden de las deudas sociales.
Sociedades personalistas son: sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple.
Sociedades capitalistas son (principalmente): sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad comanditaria por acciones.
1.2.3 Sociedades de estructura contractual y sociedades de estructura corporativa En las primeras predomina la base contractual, es decir, el plano de relaciones entre socios entre sí. Pertenecerían a esta categoría la sociedad civil, pero también las sociedades mercantiles personalistas (colectiva, comanditaria y agrupación de interés económico). A su lado, el aspecto organizativo y de creación de un ente separado para los socios pasa a un segundo plano. Por el contrario, en las sociedades de estructura corporativa adquieren una importancia esencial los estatutos y la publicidad registral. En ellas el aspecto organizativo (creación de una organización dotada de propia autonomía que se separa nítidamente de los socios) predomina sobre el estrictamente contractual. Dentro de esta categoría entraría la asociación (como tipo básico), pero también la sociedad anónima, comanditaria por acciones, sociedad de responsabilidad limitada, cooperatva, o de garantía recíproca. Por lo general, se trata de sociedades de estructura más compleja, con una neta separación de esferas patrimoniales (la social y la de los socios), que sirven de órganos, que adoptan sus acuerdos a través de mayorías, etc.
1.3 TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES 1.3.1 Tipos más frecuentes Según el ordenamiento mercantil vigente, las sociedades de esta naturaleza pueden adoptar una de las siguientes formas: a) Sociedad colectiva: revistiendo carácter personalista, se caracteriza fundamentalmente por el hecho de que sus socios responden personal, solidaria e ilimitadamente de las deudas contraídas por la sociedad a consecuencia de la explotación de su actividad y, además, por la circunstancia de que todos ellos, en principio, tienen derecho a intervenir en la gestión, dirección o administración de la sociedad.
b) Sociedad comanditaria simple: especie de sociedad personalista, en la que, al lado de los socios colectivos, se sitúan otros socios que sólo soportan la obligación de realizar la aportación prometida, razón por la cual no responden en la forma propia de los socios colectivos, ni tienen derecho a intervenir en la gestión y administración social.
c) Sociedad anónima: tiene su capital dividido en acciones, el cual se integra por las aportaciones de los socios, quienes no responden personalmente de las deudas sociales, ni poseen, en principio, y por su simple condición de socio, derecho a asumir la dirección y administración.
d) Sociedad de responsabilidad limitada: reuniendo rasgos propios de la sociedad anónima y de las sociedades personalistas, posee las siguientes características: su capital no se encuentra dividido en acciones, sino en participaciones sociales, sus socios se benefician de la responsabilidad limitada frente a las deudas sociales (la sociedad no disfruta de este beneficio) y, en principio, tampoco tienen todos, por su simple condición de socios, derecho a participar en la gestión y administración sociales.
e) Sociedad comanditaria por acciones: sociedad cuyo capital está íntegramente dividido en acciones, pero que se caracteriza también por la existencia de socios ilimitadamente responsables.
1.3.2 Atipicidad en Derecho de sociedades Las enumeradas son las sociedades más importantes, aunque no las únicas. Así, el ordenamiento conoce también la agrupación de interés económico, la sociedad de garantía recíproca, la sociedad cooperativa y la mutua, que son tipos sociales previstos por el legislador en Leyes especiales.
Al margen de lo anterior, no puede plantearse la posibilidad de constituir sociedades mercantiles atípicas de las previstas por el legislador. La atipicidad en Derecho de sociedades tan sólo puede admitirse respecto de la posibilidad de apartarse del régimen legal dispositivo previsto para cada sociedad (a través de los pactos entre los socios inscritos en el Registro Mercantil), siempre que ello no suponga desvirtuar el tipo. No puede llegar hasta el punto de crear tipos sociales no previstos por el legislador.
1.3.3 Sociedades civiles con forma mercantil y viceversa 1.4 TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO DE SOCIEDAD 1.4.1 La naturaleza jurídica del acto constitutivo Limitándonos aquí a la perspectiva contractual de la institución, debe afirmarse que la doctrina clásica, no dudó en calificar de verdadero contracto al acto constitutivo de la sociedad (Así lo acogen los Códigos). No obstante, la afirmación ha sido objeto de varias críticas por la doctrina posterior, sin duda por haber alcanzado la teoría general del negocio jurídico una elaboración doctrinal más depurada y, además, por el creciente auge de las sociedades de capitales en las que se presentan aspectos y singularidades que aparentemente no se explican ni resuelven mediante una simple aplicación de los esquemas contractuales.
Así, sus argumentos son que: a) A diferencia de lo que ocurre en los contractos conmutativos, en el acto constitutivo de la sociedad no existen prestaciones de las partes que se crucen como contraprestación, sino prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada una de ellas y que concurren a la formación de un patrimonio social; b) También, en el negocio constitutivo de sociedad no existen partes con intereses contrapuestos que intentan armonizarse, sino una sola parte caracterizada por la persecución de un mismo interés; c) Así, se afirma la imposibilidad de aplicar al negocio constitutivo de la sociedad gran parte del régimen jurídico de los contratos bilaterales.
Por eso, en lugar de acudir a la teoría del contrato para explicar el negocio constitutivo de la sociedad, se afirma en ocasiones que éste es un acuerdo colectivo (negocio jurídico unilateral) caracterizado por venir formado por varias personas que, poseyendo un mismo interés, actúan como una sola parte.
Otro sector afirma (y es el la teoría que acoge el manual en esencia) que el contrato de sociedad es un contrato plurilateral que, sin dejar de ser contrato, no debe confundirse con el contrato bilateral sinalagmático (tesis acogida por el CCivil italiano de 1942). El autor añade que no es un contrato sólo plurilateral, sino que lo es de organización, lo que implica que se dirige igualmente a la creación de una esfera patrimonial autónoma y separada de la de los socios (dotada de su propio patrimonio y su propia personalidad jurídica). Ahora bien, ello es así por regla general, pues junto a las sociedades con pluralidad de socios el ordenamiento admite la constitución de sociedades por una sola persona; caso en el que hablaremos de negocio unilateral de constitución.
1.4.2 Elementos del contrato de sociedad A) Perfección: acuerdo entre las partes La perfección se produce cuando concurra el consentimiento de los socios en torno a los elementos esenciales del contrato. No obstante, no puede identificarse con la perfección del contrato bilateral. Esta forma especial permite resolver vicios del consentimiento y los defectos de capacidad de una de las partes de forma distinta a la que es propia de los contratos bilaterales. El consentimiento ha de versar básicamente sobre la voluntad de la unión y sobre las aportaciones que el socio se obliga a realizar. En principio ha de defenderse la libertad de forma para emitir el consentimiento, aunque el ordenamiento exige (sólo de forma obligatoria para las S.A. y S.R.L) la escritura pública y registro mercantil (art. 119 CCom).
El consentimiento deben darlo personas capaces: ser mayor de edad y tener capacidad de obrar (y menores emancipados, con una especialidad si se obliga a aportar bienes inmuebles).
Ningún problema plantean las sociedades entre cónyuges o la posibilidad de que las personas jurídicas, a su vez, constituyan sociedades.
B) Objeto del contrato de sociedad y el objeto de las obligaciones de los socios Por objeto del contrato de sociedad hay que entender las obligaciones que engendra para los socios; mientras que el objeto de las obligaciones de éstos es la aportación (dinero, bienes, derechos o trabajo) que deben realizar al patrimonio social, con el fin de que la sociedad pueda realizar la actividad para cuya consecución se constituye.
En el primer caso el objeto se reduce fundamentalmente a la obligación de aportar al fondo común para constituir un patrimonio social con el que explotar una actividad económica. Nace con la perfección del contrato de sociedad y su exigibilidad puede encontrarse en uno de los siguientes supuestos: 1’) Puede no aportarse nada en el momento constitutivo, sino en un momento posterior (sociedad colectiva y comanditaria) 2’) Debe realizarse íntegramente la aportación en el momento constitutivo (sociedad de responsabilidad limitada) 3’) Debe cumplirse parcialmente la obligación en el momento constitutivo (25%) y el resto posteriormente (sociedad anónima).
En cuanto a los efectos del incumplimiento, CCom y LSC distinguen entre el incumplimiento de la obligación (arts. 170 y 218.4) y el simple retraso o demora (art. 171).
En cuanto al objeto de la obligación de los socios (o aportación) cabe formular dos observaciones. Primero, la aportación comprometida se fija y delimita en el contrato y su naturaleza depende de la clase, tipo o forma de la sociedad. Si genéricamente los artículos 1.665 CC y 116 CCom establecen que puede consistir en dinero, bienes o industria, es necesario saber que las portaciones de los socios colectivos pueden ser de los tres tipos; que no puede aportarse trabajo a la sociedad anónima ni a la comanditaria por los socios de este nombre. De manera similar, en la SA y SRL, el trabajo de los socios puede ser objeto de prestación accesoria, pero jamás objeto de aportación a capital.
C) Causa del contrato de sociedad Entendida como la finalidad económico-social que las partes persiguen, la del contrato de sociedad será el fin común que se proponen los socios con la constitución de la sociedad, que no tiene por qué ser, siempre y en todo caso, lucrativo.
La importancia del objeto social y los relevantes efectos prácticos que de él se desprenden exigen analizar algunos de los puntos concretos. En primer lugar, conviene recordar que de la naturaleza (mercantil o industrial) del objeto social depende la mercantilidad de las sociedades colectivas y comanditarias.
En segundo lugar, cabe preguntarse cuál es el ámbito de válida actuación de los órganos que actúan en nombre de la sociedad. Hoy en día puede decirse que en el ámbito de las sociedades de capital rige un sistema aproximado al germánico: el objeto social opera como un límite, incluso externo, a la actuación de los administradores, pero no opera frente a los terceros de buena fe y sin culpa grave (en cuyo caso la sociedad quedará vinculada con este tercero incluso cuando el acto exceda del objeto social). Por lo que se refiere a las sociedades personalistas, la regla es distinta: más bien ha de entenderse que el ámbito de poder de representación de los administradores es ilimitado (así, art. 127 CCom) (cabe tener en cuenta que este tipo de sociedad no precisa contar con un objeto social determinado).
En fin, la causa ha de ser lícita, sin que pueda resultar contraria a la Ley, moral o a las buenas costumbres. Además, y en determinados casos, la Ley exige expresamente que el objeto social sea determinado (art. 117 RRM).
1.4.3 Forma de publicidad en la constitución de sociedades mercantiles Los arts. 116 y 117 del CCom imponen a las sociedades mercantiles la obligación e que el contrato de sociedad se otorgue en escritura pública y se inscriba en el RM. No obstante, a juicio del autor estos requisitos no revisten naturaleza constitutiva (la excepción son las sociedades de capital ¿¿y la SRL??). Para el autor, la sociedad, incluso antes del cumplimiento de estos requisitos, posee cierto grado de personificación y existe como tal sociedad.
1.4.4 La sociedad mercantil irregular Cuando el contrato de sociedad se constituya sin observar dichos requisitos, y la relación de la sociedad se manifiesta externamente porque se explota una actividad mercantil o industrial en su nombre, nos hallamos ante una sociedad irregular. La sociedad que no conste en escritura pública será irregular, pero no tanto porque le falte la forma, sino porque la falta la inscripción registral, que no es posible sin escritura pública. Sólo pueden suceder en las mercantiles.
El contrato genera plenas relaciones internas: las que ligan a los socios o partes del contrato entre sí, en virtud de las cuales quedan éstos obligados a poner en común lo prometido, así como a cumplir las condiciones y obligaciones asumidas, y entre ellas a elevar el contrato a escritura pública y a inscribirlo en el Registro Mercantil (arts. 117 y 119 CCom).
En cuanto a las relaciones externas, parece hoy más fundada la posición mantenida (en forma no unánime) por la doctrina y jurisprudencia, en la que, partiendo de una cierta personificación de la sociedad, se admite la validez y eficacia de los contratos estipulados por la sociedad irregular con terceros, permitiendo a los gestores que exijan el cumplimiento de las obligaciones voluntariamente asumidas por aquéllos; y a los terceros, que exijan de la sociedad y de los gestores el cumplimiento de las obligaciones sociales. La personalidad jurídica (al menos, la básica) se anudaría, pues, a la publicidad de hecho (exteriorización de la sociedad en el tráfico), y no a la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil.
Estima una parte de la doctrina que los arts. 117 y ss. CCom establecen sólo dos sanciones para la irregularidad: la inoponibilidad de los pactos sociales frente a terceros, quienes, sin embargo, pueden invocarlos a su favor, y la responsabilidad de los gestores, según el art- 120 CCom, que ha de interpretarse como una responsabilidad añadida a la de los socios y no como una responsabilidad exclusiva.
La sociedad irregular responderá con el patrimonio común que haya sido aportado por los socios. Frente a terceros, el art. 120 sólo puede entenderse en el sentido de añadir, por vía de sanción, un especial régimen de responsabilidad para los encargados de la gestión social (que fueran además responsables de la irregularidad de la sociedad) que los terceros contratantes pueden invocar.
En definitiva, podemos afirmar que a las sociedades irregulares debe serles de aplicación el régimen propio de las sociedades colectivas cuando su objeto sea mercantil. Confirmación de que ello es así la tenemos en el régimen especial previsto para la sociedad de capital devenida irregular (art. 39 LSC).
1.5 LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 1.5.1 Adquisición de la personalidad jurídica La constitución de una sociedad mercantil implica la adquisición, por parte de ésta, de personalidad jurídica distinta e independiente de la de los socios (art. 116.2 CCom), dando lugar a la creación de una esfera patrimonial más o menos separada de las de los socios, que genera una unidad de imputación jurídica.
1.5.2 Límites y abuso de la personalidad jurídica No obstante, la atribución de personalidad jurídica no es idéntica en todos los casos, existiendo grandes diferencias entre las sociedades personalistas (en las que, por ejemplo, los socios responden personal e ilimitadamente, si bien de forma subsidiaria, de las deudas sociales) y las sociedades de capitales (en las que se establece una neta separación de esferas, sin responder los socios por las deudas sociales). Por ello, es usual hablar de grados de personificación jurídica.
Podría afirmarse que la personalidad jurídica consiste en la atribución para la colectividad de socios de un determinado régimen jurídico, el cual se caracteriza por las siguientes notas: 1) Dotar a la sociedad de una individualidad que permite calificarla como empresario mercantil colectivo, al cual se atribuye un nombre comercial, una nacionalidad y un domicilio; 2) Dotar a la sociedad de capacidad y de autonomía jurídicas para actuar y contratar en su propio nombre con terceros e incluso con sus propios socios; 3) Dotar a la sociedad de un patrimonio autónomo constituido por las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a aquélla y no a éstos, de modo que los socios no responden de las deudas sociales (SA y SRL), o responden tan sólo cuando se ha agotado el patrimonio social (SC y SC respecto de los socios colectivos); 4) Por imponer al ente colectivo resultante las obligaciones y los derechos que integran el status profesional propio de los empresarios mercantiles, como si se tratase de personas físicas.
Pese a todo ello, no puede ocultarse que el expediente de la personalidad jurídica perfecta (la propia de las sociedades de capital) se utiliza con frecuencia para evadir la propia responsabilidad. Se ha hablado, al respecto, de abuso de personalidad jurídica para designar a aquellos casos en que la forma de sociedad anónima se utiliza como pantalla tras la que se esconden los socio(s).
Aun cuando la licitud de estas conductas posee grados y matices diversos, lo bien cierto es que la jurisprudencia y la doctrina moderna están reaccionando contra alguna de estas formas de uso y abuso de la personalidad jurídica a través de la técnica del levantamiento del velo, cuyo fundamento dogmático ha de buscarse en el deber de ejercitar los derechos de buena fe y en la interdicción del abuso de derecho, así como en el fraude de Ley. Busca penetrar el sustrato de la personalidad jurídica y acudir contra lo que se esconde detrás, en defensa de los terceros. Por ello ha de aplicarse con extrema mesura, respetando el carácter de ultima ratio, o remedio extremo, que sin duda tiene esta doctrina. Se han individualizado, por ello, una serie de grupos de casos típicos en los que procedería la aplicación del levantamiento de velo: confusión de esferas patrimoniales; control o dirección efectiva externa; infracapitalización material de sociedades; y finalmente, abuso de la personalidad jurídica en fraude de Ley.
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