resumen asignatura (2015)

Resumen Español
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Relaciones laborales - 2º curso
Asignatura régimen jurídico de la empresa
Año del apunte 2015
Páginas 55
Fecha de subida 02/03/2015
Descargas 0
Subido por

Vista previa del texto

RESUMEN REGIMEN JURIDICO TEMA 4 El trabajador 1 EL TRABAJO ASALARIADO Art. 1.1 ET: "La presente Ley será de aplicación a los Wes que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".
Los elementos definitorios del ámbito de aplicación son el carácter personal de la prestación laboral, la voluntariedad, la retribución y, sobre todo, las notas de dependencia y ajenidad. No obstante el art. 1.3 ET excluye ciertas relaciones porque les falta algún elemento definitorio (exclusiones declarativas), o aún teniéndolos todos (exclusión constitutiva).
Notas definitorias “trabajo asalariado”: – Prestación personal: los servicios deben ser prestados personalmente por el Wor. En caso contrario, la relación queda excluida del ámbito laboral. No obstante, el carácter personal no se desvirtúa por la sustitución ocasional del Wor.
– Voluntariedad: Debe ser libre y voluntariamente asumida - excluida la prestación obligatoria – .
– Dependencia: Es el Wor bajo el poder de organización y dirección de otra persona, – War dentro del circulo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario – quedando excluido el W autónomo.
Como indicios tradicionales de dependencia se considera el War en locales del empleador, sometimiento a una jornada completa y un horario regular, la exclusividad a un único empleador, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del mismo, así como a su control y vigilancia, penalización por el retraso en la incorporación al W, etc.
Así y todo la dependencia admite graduaciones diversas y no debe confundirse con los indicios de la misma.
– Ajenidad: – en los riesgos, en los frutos, en la titularidad de la organización y en el Mercado – – en los riesgos: el Wor cede a cambio del salario el resultado de su W, el cual ingresa en el patrimonio del empresario, desentendiéndose del resultado, recayendo el riesgo económico exclusivamente en el empleador. – retribución fija, por horas, sin aportar materiales ni herramientas propias, etc. – . Existe la flexibilidad de que reciba una retribución variable. A la inversa, cabe la posibilidad de una retribución fija y ser Wor por cta propia o autónomo.
La flexibilización supone que un Wor se considere por cta ajena pese a que aporte medios de producción – vehículo propio, cámara fotográfica o participación limitada en el capital social.
– En los frutos: El Wor cede a cambio de una contraprestación los frutos de su W al empresario el cual los adquiere en virtud de un titulo – el contrato de W – .
– en la titularidad de la organización: la cesión no se fundamenta en el contrato de W, de modo que el empresario incorpora a su patrimonio el resultado en virtud de su propiedad de los medios de producción.
– En el mercado: El Wor presta sus servicios para el empresario que es quien acude al mercado con posibilidad de perder o ganar, lo que supone que el Wor lo hace para otro, un cliente, pero no por cta ajena.
Pag 1 de 55 2 CRITERIOS DE CALIFICACIÓN La flexibilidad de las notas definitorias – poco concretas – puede resultar problemática. Si a ello añadimos supuestos que caben indicios de dependencia, autonomía, o ajeneidad (las llamadas zonas grises), así como la voluntad de las partes en disimular la relación laboral, dificultan su concreción de la relación. Por ello hay que tener en cta ciertos criterios generales seguidos por los tribunales para determinar el carácter laboral o no de una relación de W.
En primer lugar, la calificación que las partes den a la relación jurídica o contrato que las une resulta indiferente, teniendo relevancia solamente a efectos de calificación el contenido obligacional.
Del mismo modo, la inclusión de cláusulas tendentes a disfrazar la verdadera naturaleza de la relación – posibilidad de sustitución del Wor, etc. – carecen de valor si no se prueba que hayan tenido efectividad.
En segundo lugar, el cumplimiento de ciertas obligaciones formales (alta en el RETA o en el RG) resulta irrelevante a efectos calificatorios – solo tiene valor indiciario – .
En tercer lugar, el art. 8.1 ET establece una presunción de laboralidad (el contrato de W “se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél“ ) si bien lo único que se presume si se prueban las notas de dependencia y ajenidad, es que existe contrato.
En cuarto lugar, el hecho de que la negociación colectiva haya entrado a regular las relaciones de W de un determinado sector de actividad es, sin duda, un poderoso elemento de calificación.
En fin, la labor calificadora de los tribunales se orientará en función de los indicios que se presenten en cada caso concreto.
3 RELACIONES DE W EXCLUIDAS DEL ORDENAMIENTO LABORAL 3.1. El W autónomo Quedan excluidas del ámbito de aplicación del ET las relaciones laborales en que no se den las notas definitorias de prestación personal, voluntariedad, dependencia y ajenidad.
Resulta a veces difícil determinar si se dan las notas de ajenidad y dependencia sobre todo respecto de ciertos tipos de contratos de sociedad (la figura de socio industrial), o al contrato de ejecución de obra o al de arrendamiento de servicios, contratos que por sus dificultades prácticas de diferenciación con el contrato de W, se suelen calificar de contratos afines.
En cuanto al socio industrial (el contrato de sociedad consiste en “poner en común dinero o industria para obtener una finalidad lucrativa). La existencia de vínculo social excluye la existencia de dependencia y ajenidad , y por tanto de contrato de W – que es un contrato de intercambio, no asociativo – , pese a que el socio industrial puede ser excluido de las pérdidas y de la intervención en la admon de la sociedad. El art. 1.2. LETA declara incluidos dentro de su ámbito de aplicación a “los socios industriales de sociedades regulares colectivas y sociedades comunitarias”, siempre que cumplan con los requisitos del art. 1.1. de la propia norma legal.
Los socios Wes en las cooperativas de W asociado quedan excluidos de la normativa laboral, en razón del vínculo societario, pese a ello se aplican reglas similares a las del contrato de W: prohibido a menores de 16 años, derecho a percibir anticipos, los menores de 18 no pueden trabajar de noche ni realizar trabajos peligrosos, se les aplica la LPRL, normas sobre jornadas y descansos, suspensión, expulsión, los conflictos se someten a los tribunales de lo social, etc.
En cuanto al contrato de ejecución de obra faltan las notas de dependencia y ajenidad aunque se de cierta dependencia técnica – el comitente (el que encarga) puede fijar plazos, modificaciones, etc. – o cierta ajenidad – el comitente puede asumir el riesgo - .
Pag 2 de 55 En cuanto al contrato civil de arrendamiento de servicios fue el antecedente del contrato de W.
Es el tipo contractual aplicado a relaciones de W (sobre todo de profesiones liberales) cuando se realiza sin las notas de dependencia y ajenidad.
Conforme a la DF 1ª ET “el W realizado por cta propia no estará sometido a la legislación laboral, salvo en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente”.
La LETA regula en ntro ordenamiento este tipo de W, ya que hay preceptos constitucionales – art. 35 [Derecho al W] , 40.2 [Protección del Wor] y 41 [Seguridad Social] CE – que no pueden referirse exclusivamente al W subordinado, sino que su radio de tutela se extiende al W autónomo, justificando así esta regulación. La LETA se aplica “a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a titulo lucrativo, den o no ocupación a Wes por cta ajena”.
Estos Wes autónomos se regirán por la LETA “en lo que no se opongan a las legislaciones específicas aplicables a su actividad”, por la legislación civil, mercantil o admon que regule la correspondiente relación jurídica del Wor autónomo, por los pactos establecidos entre el Wor autónomo y su cliente, y por los usos y costumbres locales y profesionales. Respecto a la legislación laboral, el art. 3.3 LETA repite la DF 1ª ET La LETA incluye en su ámbito de aplicación a “los socios industriales de sociedades colectivas y sociedades comunitarias”, siempre que realicen una actividad a título lucrativo de forma habitual, personal y directa). El socio industrial “poner en común dinero o industria para obtener una finalidad lucrativa” queda excluido de la normativa laboral.
La LETA establece una serie de derechos individuales y colectivos a los Wes autónomos: – a la no discriminación y a la garantía de los derechos fundamentales y libertades públicas.
– A la prevención de riesgos laborales.
– Garantías económicas que aseguren la percepción pactada.
– De afiliación a sindicatos o asoc profesional, así como fundar asoc Prof específicas sin autorización previa y ejercer la actividad colectiva de defensa de sus intereses profesionales.
LETA: TRADE “Trabajador autónomo económicamente dependiente” – Aquel que realiza una actividad económica o profesional a titulo lucrativo y de forma habitual, personal, directa, y predominante para una persona física o jurídica (cliente), del que depende económicamente por percibir de él, al menos el 75% de sus ingresos por rendimientos de W y de actividades económicas o profesionales. La LETA regula esta figura con especial atención: – el contrato deberá formalizarse por escrito, haciendo constar su condición de dependiente – Deberá registrarse en la oficina pública correspondiente.
– La duración del contrato deberá pactarse, considerándose indefinido en caso contrario.
– Se preve la posibilidad de acuerdos de interés profesional entre los sindicatos o asoc Prof que representen a los TRADE , y las empresas para las que trabajen.
– Tendrán derecho a una interrupción de su actividad anual de 18 días hábiles – salvo mejora – , contenida en los acuerdos o en el contrato.
– La jornada máxima y su distribución será la establecida en el acuerdo o en el contrato.
– Las causas de interrupción de la actividad profesional: mutuo acuerdo, necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles; el riesgo grave e inminente para la vida o la salud del TRADE; IT; pater/maternidad; violencia de género; – Causas de extinción del contrato: mutuo acuerdo; las consignadas válidamente en el contrato; muerte; jubilación o invalidez del Wor; desistimiento del mismo; víctima de violencia de género.
3.2. Relaciones de W expresamente excluidas del ordenamiento laboral El art. 1.3 ET excluye expresamente de su ámbito a una serie de relaciones de W. En la mayor parte de ellas se trata de relaciones en las que, de todos modos, falta algún elemento definitorio típico, por lo que en todo caso quedarían excluidas.
Pag 3 de 55 3.2.1. Funcionarios y personal estatutario de las Admon públic.
Quedan excluidos de la normativa laboral los funcionarios de carrera e interinos y el personal eventual de las distintas administraciones (del Estado, CCAA, Militar, Local e Institucional o de Org.
autónomos). Entre ellos el llamado personal estatutario de los servicios de salud. art. 8-12 EBEP 3.2.2. Prestaciones personales obligatorias El art. 1.3.b) ET excluye “las prestaciones personales obligatorias”. – el servicio militar obligatorio, las obligaciones civiles (jurados, mesas electorales, etc.), W penitenciario impuesto por condena, en caso de fuerza mayor (incendios, inundaciones, etc.) o los pequeños Ws comunales – .
Aunque excluidas de la legislación laboral, por lo general, estas prestaciones obligatorias dan lugar a protección de la SS frente a las contingencias profesionales.
3.2.3. Consejeros y administradores de sociedades El art. 1.3.c) excluye “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de admon en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”.
Se admite la condición de Wor asalariado y la de administrador-socio, siempre que el porcentaje de capital detentado por el Wor no implique la ausencia de las notas de dependencia y ajenidad. La regla general es que prevalece la ajenidad cuando el administrador no es titular del 50% de las acciones.
3.2.4. Trabajos amistosos El art. 1.3.d) excluye a “los Wos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad”. El motivo es que el W se realiza de forma gratuita – sin retribución -. Así y todo habrá que basarse en diversas circunstancias: las relaciones entre las partes, su posición socio-económica, los medios de subsistencia del Wor, las características del W realizado. La ocasionalidad suele considerarse indicio de no laboralidad – como ejemplo de relación esporádica – .
Este tipo de servicios pueden hacerse a favor de empresas con ánimo de lucro o sin él. Partidos políticos, sindicatos, confesiones religiosas, ONG,s , pueden recibir servicios de sus afiliados o socios.
Los servicios prestados por los dirigentes sindicales quedan excluidos del ET, por prestarse en virtud del vínculo asociativo y carecer de las notas de dependencia y ajenidad; lo mismo sucede con los cargos de confianza o liberados.
3.2.5. Los Ws familiares El art. 1.3.e) excluye a “los Wos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se consideran familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, y en su caso, por adopción”.
El motivo es que se presume la ausencia de ajenidad como consecuencia de la inserción del Wor en esa especie de sociedad de facto “fundamentada en la unidad familiar de convivencia como elemento personal y en la unidad económica como elemento real. No concurre la ajenidad por cuanto los frutos se destinan a un fondo social o familiar común.
3.2.6. Intermediarios autónomos en operaciones mercantiles El art. 1.3.f) excluye “la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma”.
El motivo de la exclusión se encuentra en la aparente falta de ajenidad – asumiendo el riesgo y ventura – , y de la dependencia o no a la hora de autorregularse. (agentes mediadores de seguros privados).
Pag 4 de 55 3.2.7 Transportistas titulares de autorizaciones administrativas El art. 1.3.g) excluye a “la actividad de las personas prestadoras del servicio de transportes al amparo de autorizaciones admon de las que son titulares”. – transporte de mercancías de vehículos de más de 2 toneladas de masa máxima autorizada ( incluye el peso del vehículo y su carga) – .
4 RELACIONES LABORALES ESPECIALES El art. 2.1 ET señala que dichas relaciones deben respetar los derechos básicos reconocidos en la CE. Es difícil encontrar un nexo común que explique la especialidad de estas relaciones. En unos casos, se trata de las peculiaridades del Wor (altos cargos, representantes de comercio); en otros, del empleador (servicio doméstico, penados, establecimientos militares, abogados).
4.1. El personal de alta dirección Son personal de alta dirección aquellos Wes que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y admon de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.
4.2. El servicio del hogar familiar Trabajos domésticos – dirección y cuidado del hogar, de sus miembros, guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos – .
4.3. Los penados en instituciones penitenciarias Los internos que desarrollen una actividad laboral en los talleres productivos de los centros penitenciarios, así como la de quienes cumplen penas de W en beneficio de la comunidad. También la de los menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento.
4.4. Los deportistas profesionales Los que en virtud de una relación con carácter regular se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cta y dentro del ámbito de organización de un club, entidad deportiva, o empresa cuyo objeto sea la realización de espectáculos deportivos a cambio de una retribución. – 4.5. los artistas en espectáculos públicos Las desarrolladas directamente ante el público así como las destinadas a la grabación de cualquier tipo para su difusión.
4.6. Los representantes de comercio Son las personas que, actuando bajo esa denominación o la de mediador u otra, se obligan con uno o varios empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concretar personalmente operaciones mercantiles por cta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones, acompañando o no tal actividad principal de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación. No quedan incluidos los Wes que se dediquen a esa actividad en los locales de la empresa o teniendo en ella su puesto de W y sujetos a su horario, así como los que ostenten la titularidad de una organización empresarial autónoma (éstos son Wes autónomos).
4.7. Los Wes minusválidos en centros especiales de empleo Los que teniendo reconocida una minusvalía en grado igual o superior al 33% (y como consecuencia, una disminución de su capacidad de W igual o superior a dicho porcentaje), presten sus servicios por cta y dentro de la organización de un Centro Especial de Empleo. - se aplican los deberes y derechos básicos contemplados en el ET – .
Pag 5 de 55 4.8. Los estibadores portuarios La relación laboral especial es la que se establece entre los Wes que desarrollan su actividad en el servicio portuario de manipulación de mercancías y las denominadas “sociedades anónimas de gestión de los estibadores portuarios” (SAGEP).
En la relación especial, el contrato sólo podrá concertarse por tiempo indefinido. Las empresas titulares de una licencia de manipulación de mercancías que deseen contratar Wes en régimen laboral común para ese servicio, deberán realizar ofertas a los Wes de la SAGEP, y solo cuando no exista personal adecuado, podrán contratar libremente.
Cuando un Wor de la SAGEP sea contratado por una empresa portuaria del servicio, la relación especial con la SAGEP queda suspendida salvo que aquel contrato sea a tiempo parcial. La asignación de Wes a las empresas prestatarias se realizará por sistema de rotación. La relación laboral especial podrá extinguirse cuando el Wor rechace reiteradamente ofertas de empleo adecuadas a su categoría Prof.
4.9. Los especialistas en Ciencias de la Salud en formación Son los titulados universitarios que, previa participación en la convocatoria anual de carácter nacional de pruebas selectivas, hayan accedido a una plaza en un centro docente acreditado, para el desarrollo de un programa de formación especializada en Ciencias de la Salud, mediante el sistema de residencia, a efectos de obtención del titulo de especialista, y por cuyos servicios como Wes percibirán las retribuciones legalmente establecidas. También se aplica a especialistas que cursen una nueva especialidad, así como a los que accedan a la formación para la obtención de Diploma de Área de Capacitación Específica, por el sistema de residencia.
4.10. Los abogados que presten servicios en despachos de abogados.
Abogados por cta ajena bajo la organización y dirección del titular de un despacho. Quedan excluidos los abogados que ejerzan la profesión por cta propia, así como las colaboraciones que se concierten entre abogados cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos.
4.11. Profesores de religión en centros públicos los que no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios docentes impartan la enseñanza de la religión en centros públicos.
4.12. Personal civil de establecimientos militares Autorizada su regulación por el Gobierno por la DF 7ª del ET. El RD regula las relaciones de W entre el personal civil y el militar, así como los organismos encuadrados en el Ministerio de Defensa. Quedan excluidos de la aplicación del RD las empresas nacionales, industrias militarizadas, así como las que mediante contrato estén dedicadas a la producción de material, realización de obras o ejecución de servicios para los ejércitos. También quedan excluidos de la aplicación del RD los que trabajen en dichos establecimientos como consecuencia de su condición de funcionarios públicos, sean civiles o militares.
4.13. Personal al servicio de las Admon públic.
El EBEB no declara que regule una relación laboral especial, pero de hecho lo hace al declarar aplicables al personal laboral al servicio de las AAPP los preceptos del mismo que así lo dispongan.
Por su parte, la LO de Universidades, prevé la contratación de personal docente e investigados a través de una serie de modalidades de contratación laboral específicas de ámbito universitario.
4.14. Controladores civiles de tránsito aéreo La Ley regula ciertos aspectos de las condiciones de W de los controladores civiles de tránsito aéreo para los proveedores civiles de dichos servicios, en especial al servicio de AENA.
Pag 6 de 55 TEMA 7 1 CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO WOR El ingreso en la empresa es a través de contrato válido (consentimiento, objeto, causa). En relación al consentimiento, están las limitaciones en la capacidad para contratar, relacionadas con la edad y la nacionalidad del Wor.
1.1. La capacidad para contratar como Wor Para la válida concertación de un contrato de W cabe distinguir entre la capacidad genérica necesaria para su celebración y la específica para War en un caso concreto.
En cuanto a la edad la capacidad para concertar un contrato de W puede ser plena o limitada 1. En situación de capacidad plena se encuentran: 1. Quienes tengan plena capacidad de obrar según el CC: a) los mayores de 18 años y los menores de 18 emancipados por matrimonio.
2. Los menores de 18 y mayores de 16 que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores.
2. En situación de capacidad limitada se encuentran: 1. los mayores de 16 y menores de 18 no casados ni emancipados, con autorización expresa para contratar otorgada por su representantes legales. La autorización significa que la voluntad decisiva será la del menor y supone la capacidad para ejercitar derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación.
1.2. Limitaciones a la capacidad para War 1.2.1. Limitaciones a la capacidad para War por razón de la edad A) Las prohibiciones de War por razón de edad 1) En general está prohibido War a todos los menores de 16 años (art. 6.1 ET) excepto en los espectáculos públicos, por autorización expresa de la autoridad laboral y para actos determinados “siempre que no suponga un peligro para la salud física ni para su formación profesional y humana” (art. 6.4 ET).
Hay reglas especiales para los menores en cuanto a tiempo de W, descanso semanal y jornada continuada.
2) Prohibiciones específicas para menores de 18 años.
◦ Trabajo nocturno y horas extraordinarias.
◦ Actividades declaradas insalubres, nocivas o peligrosas, tanto para su salud como para su formación Prof y humana.
◦ La LPRL obliga al empresario a evaluar el puesto de W ocupados por los menores antes de la incorporación de los mismos, informando a los jóvenes y a sus padres o tutores de los posibles riesgos y de las medidas adoptadas para su protección.
B) Efectos de infracción de las prohibiciones legales ◦ Sancionatorios: art. 8.4 LISOS considera como infracción muy grave la transgresión de las normas sobre W de menores contemplada en el ET ◦ Contractuales: El contrato es válido, salvo que sea menor de 16 años, originando únicamente un cambio de horario – prohibición de W nocturno – art. 9.1 ET Pag 7 de 55 1.2.2. El W de los extranjeros no comunitarios A) La autorización admon para War como regla general Podrán War “de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia” art. 7.c ET . Esta legislación específica está contenida en la Ley Orgánica 4/2000 (LOE) “derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, desarrollada por el RD 557/2011 que contiene su reglamento.
Según la LOE, los extranjeros que reúnan los requisitos previstos “tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la SS, de conformidad con la legislación vigente”, así como al acceso al empleo público EBEB.
Según la LOE “los extranjeros mayores de 16 años, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o Prof, precisarán de la correspondiente autorización admon previa para residir y War”.
– la autorización de W se concede conjuntamente con la de residencia, por regla general.
– La autorización de residencia y W inicial que se condicionará al alta del Wor en la SS – para la contratación de un extranjero el empresario deberá acompañar a la solicitud de autorización un contrato de W que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de dicha autorización.
B) La autorización o permiso de W No están equiparados españoles y extranjeros en esta materia. La CE reconoce el drcho al W únicamente a los españoles; los extranjeros están sujetos a un régimen de prohibición bajo reserva de autorización.
a) Concesión inicial: La autorización de residencia y W se limitará – salvo lo previsto por Ley – a un determinado territorio y ocupación, determinándose su duración concreta.
Dicha autorización le corresponde a la CCAA de acuerdo con las competencias asumidas en sus Estatutos, coordinándose con el Estado en materia de residencia. Para su concesión se tendrá en cta la “situación nacional de empleo” – salvo excepciones –.
1º) La situación nacional de empleo será determinada por el SEPE, entendiéndose que permite la contratación de ocupaciones no catalogadas (Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura) cuando de la gestión de la oferta se concluya la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles.
2º) Supuestos en los que no hay que atender a la situación de empleo: art. 40 LOE – por razones personales: reunión de familiares, refugiados, menores tutelados, victimas de violencia de género, o se trate de extranjeros nacidos o residentes en España.
– Por razones morales: titulares de autorizaciones que quieran renovarla, los Wes necesarios para el montaje por renovación de una instalación productiva, titulares de actividades de temporada, durante dos años naturales y hayan retornado a su país, – motivos laborales o Prof: Cobertura de puestos de confianza, directivos, Prof. altamente cualificados, científicos contratados por entidades públicas, universidades o centros de I+D+I.
Wes en plantilla de una empresa o grupo de empresas en otro país, artistas de reconocido prestigio.
b) Renovación: La autorización de residencia y W se renovará a su expiración – ya sin limitación geográfica o de ocupación – en los siguientes casos: 1. Con la renovación del contrato o con uno nuevo.
2. Por concesión de prestación contributiva por desempleo otorgada por la SS 3. por concesión de prestación económica asistencial de carácter público para la inserción social 4. cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente.
Pag 8 de 55 c) Permisos especiales de W Existen reglas especiales 1. Por estudios, investigación o formación, prácticas no laborales o voluntariado.
2. Para investigadores extranjeros con fin de realizar proyectos de investigación.
3. para Prof altamente cualificados.
4. Para actividades de campaña o temporada, obras o servicios.
5. Para los Wes desplazados en el marco de una prestación transnacional.
6. Para los titulares de autorización de residencia que hayan retornado voluntariamente a su país.
7. Por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público, violencia de género, por colaboración contra redes organizadas, víctimas de trata de seres humanos.
8. Para los menores no acompañados.
d) Excepciones a la exigencia de permisos de W: 1. personal diplomático.
2. Al tipo de actividad: 1. Técnicos y científicos, profesores, invitados o contratados, personal directivo y profesorado extranjero de instituciones culturales y docentes dependientes de otro Estado, funcionarios civiles o militares, corresponsales de medios de comunicación social extranjeros, miembros de misiones científicas internacionales, que realicen en España Ws e investigaciones autorizadas por el Estado; los artistas que vengan a realizar actuaciones que no supongan una actividad continuada; los ministros, religiosos o repre de las diferentes Iglesias debidamente inscritas, limitándose a la actividad estrictamente religiosa.
2. Circunstancias personales: Españoles de origen que hubieran perdido la nacionalidad española, así como los extranjeros en situación de residencia permanente.
La residencia de larga duración permite la igualdad de condiciones con los españoles – residir durante cinco años de manera continuada –, y se reúnan las condiciones reglamentarias (pensionistas, IP absoluta, gran invalidez) c) los contingentes de autorizaciones para el empleo de extranjeros no comunitarios El actual ME y SS, teniendo en cta la situación nacional de empleo, podrá aprobar una previsión anual de ocupaciones, y en su caso, de las cifras previstas de empleos que se puedan cubrir a través de la gestión colectiva en origen determinado, empleos a los que solo tendrán acceso los que no residan en España, dirigidos a hijos o nietos de españoles, teniendo en cta las propuestas de los agentes sociales a través de las CCAA C) Infracciones admon en materia de extranjería a) infracciones de los Wes extranjeros – leves, graves o muy graves – .
LEVE: War en ocupación o ámbito geográfico distinto al contemplado – multa de 500€ – . GRAVE: War sin permiso de W cuando no se cuente con autorización de residencia – multa de 501 hasta 10.000€ – . MUY GRAVE: participar en actividades contrarias a la seguridad nacional – expulsión – .
Por otro lado, no cabe la expulsión de aquellos extranjeros “que sean beneficiarios de una prestación por IP para el W como consecuencia de un AT o EP ocurridos en España, así como de los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencia de carácter público destinada a lograr su reinserción social o laboral”.
b) Infracciones de los empresarios LEVE: la contratación de Wes cuya autorización no les habilite para la ocupación o ámbito geográfico que realizan. GRAVE: No dar de alta en la SS al Wor cuya autorización de residencia y W por cta ajena hubiera solicitado, así como no registrar el contrato. MUY GRAVE : contratar a Wes sin los permisos correspondientes, siempre que no constituya delito, así como simular la relación laboral para Pag 9 de 55 lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que no constituya delito.
En cuanto a las sanciones, son las mismas que para los Wes.
D) Las consecuencias de la falta de permiso de W en el orden contractual La LOE establece que la carencia de autorización de residencia y W, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de la SS, no invalidará el contrato de W respecto a los derechos del Wor extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los conv internacionales de protección de Wes u otras que pudieran corresponderle – prestaciones derivadas de AT – , siempre que sean compatibles con su situación. El Wor que carezca de autorización de residencia y W no podrá obtener prestaciones por desempleo. El reconocimiento de una prestación, no modifica la situación admon del extranjero.
E) Las condiciones de W de los Wes extranjeros en España Una vez obtenidos los permisos, las condiciones serán las mismas que para los Españoles, incluidas las colectivas – drcho a sindicarse o afiliarse a una org Prof. , huelga, o elegir a sus delegados sindicales – . En materia de SS y servicios sociales, pasa exactamente lo mismo.
1.2.3. El W de los extranjeros comunitarios o asimilados Los ciudadanos de los Estados Miembros de la UE y asimilados gozan del drcho de libre circulación en España, siéndoles de aplicación el régimen comunitario y la LOE en aquellos aspectos que pudiera ser más favorables, sin poder ser objeto de discriminación.
La libertad de circulación incluye el drcho a aceptar ofertas efectivas de W, el drcho a residir y a quedarse tras haber desempeñado un empleo.
1.2.4.Otras limitaciones La capacidad para War puede estar limitada por las exigencias de una titulación académica o Prof. concreta para el desempeño de determinados Ws. Así por ejemplo, la tarjeta Prof de la construcción como medio de acreditar la formación específica en materia de prevención. También puede exigirse la colegiación como requisito para prestar servicios en la empresa; Políticas de incompatibilidades en el sector público; por razones de salud para ocupar puestos de W con riesgo de EP en donde se requiere una aptitud mediante un reconocimiento médico previo y reconocimientos sucesivos; la LPRL prevé limitaciones en determinados empleos.
Pag 10 de 55 TEMA 5 1 EL EMPRESARIO LABORAL 1.1. El concepto laboral de empresario: El art. 1.2 ET atribuye la condición de empresario a las personas físicas o jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación laboral de un Wor, tanto si ello es consecuencia de la concertación de un contrato de W como si lo es de la celebración de un contrato de puesta a disposición con una ETT.
1.2. Empresarios laborales y empresarios mercantiles: Para el derecho del W es irrelevante, lo normal es que coincida, aunque puede ser empresario mercantil – no empleador –(autónomo), o empleador sin ser empresario – al servicio del hogar familiar - .
1.3. Personas jurídicas, físicas y comunidades de bienes: Estas últimas son comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal o, bajo ciertas condiciones, determinadas modalidades de grupos de sociedades.
1.4. Agrupaciones y uniones temporales de empresas: Las segundas constituyen una forma de colaboración entre empresas que se unen para realizar conjuntamente una determinada obra o servicio, sin que surja una nueva personalidad jurídica diferenciada, siendo la responsabilidad frente a terceros solidaria* e ilimitada para sus miembros. *(Responsabilidad aplicable a un grupo de personas de forma que todos responden ante la obligación en su conjunto y en primer grado, sin necesidad de previa declaración de insolvencia del principal, y el acreedor puede dirigirse contra cualquiera o contra todos a la vez para su cumplimiento).
Las agrupaciones de interés económico – Ley 12/1991 – tienen personalidad jurídica propia y sus socios están sujetos por las deudas de la agrupación, a responsabilidad subsidiaria* frente a terceros, aunque de carácter personal y solidaria entre ellos. *(Primero el acreedor actúa contra el sujeto que cargue con la responsabilidad principal, y solo si éste falla, se actúa contra el responsable subsidiario, que habrá de responder por el total, sin perjuicio de que más tarde pueda repetir la obligación contra el principal).
1.5. Empresarios privados y empresario públicos: la condición de empresario puede ser asumida por ambos, lo que significa que las admon públic pueden celebrar contratos tanto directamente como a través de las entidades públicas empresariales.
2 CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO EMPRESARIO La libertad de contratación empresarial El ordenamiento laboral no contiene ninguna previsión especial acerca de la capacidad jurídica y de obrar del empresario, por lo que hay que estar a las reglas generales sobre la materia incluidas en el CC. El ET en este sentido incluye la incapacidad del empresario como causa de extinción del contrato.
El RD 3008/1978 – documento de calificación empresarial – que podrá ser exigido “para el ejercicio de determinadas actividades industriales” trata de limitaciones para el ejercicio de determinadas actividades más que para la capacidad de contratar empleados.
El empresario que sea a la vez Wor autónomo y no tenga nacionalidad de un Estado miembro de la UE o del Espacio Económico Europeo, necesita una autorización admon para War, condicionada a la posesión homologada de una titulación necesaria, así como a la colegiación y acreditación del cumplimiento de los requisitos que exija la legislación vigente a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada. Su régimen jurídico es similar al de los Wes por cta ajena. Por otra parte, se requieren ciertos requisitos para acceder a la concertación de determinados contratos, o ciertas ayudas, vinculados al comportamiento o reunión de algunos requisitos concretos.
Pag 11 de 55 3 LA FORMA DE CONTRATO DE W 3.1.El principio de libertad de forma en el contrato de W Art 8.1 ET, el contrato de W puede ser escrito o de palabra, presumiéndose la existencia de un contrato de W entre todo el que presta un servicio por cta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquél. Si el contrato es escrito, el propio documento sirve como prueba de su existencia. En caso contrario, la acreditación puede obtenerse por cualesquiera medios de prueba en derecho que permitan la aplicación de presunción.
No obstante, el art. 8 ET, modificado por la ley 3/2012, establece la exigencia escrita, con efectos declarativos, en determinados supuestos: 1. Para los contratos formativos; a tiempo parcial, fijo-discontinuos y de relevo; W a distancia; auxiliar asociado, temporales para obra o servicio determinado cuya duración exceda de 4 semanas, interinidad y los celebrados por Wes contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.
2. Para los previstos por una disposición legal (contratos incluidos en programas de fomento, los concertados con empresas de W temporal, los del personal laboral al servicio de las admon públic, así como sus prórrogas y variaciones.
3. Cuando lo exija cualquiera de las partes, así como los derivados de cláusula prevista en convenios colectivos.
Hay que advertir que la inobservancia de la obligación de la forma escrita no afecta a la validez.
Art. 8.2 ET “de no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios“.
Por su parte, el art. 7.1 LISOS tipifica como infracción admon grave “no formalizar por escrito el contrato de W cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado el Wor”.
Existe libertad de forma en cuanto a los requisitos a que debe ajustarse un contrato escrito. Art. 64.4 ET , el comité de empresa deberá conocer los modelos de contratación escritos que se utilicen en la empresa, – derecho de información – . Así y todo, existen reglas sobre contenidos concretos para determinadas modalidades de contratación temporal, contratos a tiempo parcial, formativos y para los programas de fomento del empleo.
En ocasiones, la ley exige la forma escrita para la validez de ciertas cláusulas contractuales – periodo de prueba, horas complementarias – .
En el contrato de W escrito deberán constar los datos de la empresa, del Wor, la fecha de inicio y su duración, el tipo de contrato, la categoría Prof , las condiciones de W, el periodo de prueba, duración de las vacaciones, la remuneración y el Conv Colec aplicable.
3.2. Los derechos de información de los repre de los Wes. La copia básica del contrato El art. 8.3 del ET establece la obligación del empresario de entregar a los repre de los Wes una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito salvo los especiales del personal de alta dirección. Dicha copia “contendrá todos los datos del contrato a excepción del DNI, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, pudiera afectar a la intimidad personal”.
La copia debe entregarse en un plazo no superior a 10 días, desde la formalización del contrato, a todos los repre legales – tanto unitarios como sindicales –, quienes firmarán a los efectos de acreditar que se ha producido su entrega, y posteriormente se enviará a la Oficina de Empleo en el plazo de los 10 días siguientes a su concertación y en los términos reglamentarios que se establezcan, pudiendo ser cumplida la obligación mediante sistemas tradicionales o por medios telemáticos. Si no existiera repre de los Wes, la copia básica se remitirá directamente a dicha oficina.
Pag 12 de 55 3.4.La obligación empresarial de informar al Wor acerca de los elementos esenciales del contrato de W Art. 8.5 ET obliga a informar al Wor por escrito acerca de “elementos esenciales del contrato de W y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral”, siempre que la relación laboral tenga una duración superior a 4 semanas y tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de W formalizado por escrito “en los términos y plazos que se determinen reglamentariamente”.
Si la prestación se realizara en el extranjero durante más de 4 semanas, se prevé información adicional: duración del W extranjero, moneda de pago del salario, retribuciones en dinero o en especie y condiciones de repatriación, en su caso.
El incumplimiento de esta obligación se configura como una infracción leve.
LOS GRUPOS DE EMPRESAS O GRUPOS DE SOCIEDADES LOS GRUPOS EMPRESARIALES – Tema 5 punto 3 – .
3.1. El fenómeno de los grupos empresariales: realidad económica y apariencia jurídica los grupos empresariales están formados por sociedades formalmente independientes pero que actúan sometidos a una dirección unitaria, lo que les dota de una cierta unidad económica y origina una separación entre la realidad material y las formas jurídicas. Ello plantea la cuestión básica consistente en si las responsabilidades derivadas de la condición de empresario deben imputarse exclusivamente a la sociedad que formalmente aparece como parte del contrato de W o si debe imputarse a la sociedad dominante u otras del mismo grupo.
La jurisprudencia parte del principio de independencia y no comunicación de responsabilidades entre las sociedades integradas en un grupo, sobre la base de que los vínculos accionariales u otros, no alteran la calificación como entidades autónomas con personalidad propia.
Dicha autonomía se extiende más allá de la cuestión de corresponsabilidad; Por ejemplo: • a propósito de la también independiente documentación que es necesaria para acreditar que en una empresa integrada en un grupo concurren causas económicas que justifican la extinción colectiva de relaciones laborales.
• En orden a la responsabilidad del FOGASA, una vez se ha producido la insolvencia del empresario, aunque éste forme parte de un grupo.
• A efectos de determinar el Conv Colec aplicable a una determinada empresa – y declarando que al tratarse de empresas independientes aunque integradas en un mismo grupo, no es aplicable el Conv específico de dicho grupo, sino el conv Colec sectorial propio de su específica actividad empresarial – .
Hay excepciones por concurrencia de elementos adicionales, fundamentalmente son los siguientes: 1. La prestación de servicios por parte de los Wes en dos o más empresas del grupo – unidad de plantilla – .
2. Un alto grado de comunicación entre sus patrimonios sociales – caja única – , confusión patrimonial. Las contratas o subcontratas entre empresas de un mismo grupo no supone necesariamente confusión patrimonial, siempre que tales negocios sean reales y se apliquen precios de mercado.
3. La utilización abusiva de la personalidad jurídica en perjuicio de los Wes. – unidad de dirección en perjuicio de las sociedades controladas, y por tanto de sus acreedores.
Normalmente dichos indicios suelen venir juntos, pero en el caso de que solo aparezca uno de ellos, vale la pena una reflexión.
1. La afirmación de la existencia de una empresa unitaria con apoyo en el solo dato de la constatación de una plantilla única o de una caja única parece plenamente justificada.
1. se estaría ante un único ámbito de organización y dirección, es decir, ante una única empresa.
Pag 13 de 55 2. la actuación del grupo implica un único empresario, aún plural, ya que éste es el sujeto que hace suyo los frutos del W ajeno.
Ambos supuestos las sociedades vendrían a constituir una comunidad de bienes de tal modo que serían solidariamente responsables, además de poder exigírsele los derechos ligados a la dimensión o características de la empresa, el régimen jurídico de la movilidad del personal en el ámbito del grupo, o las instancias de representación de los Wes.
2. En el caso de apariencia externa de unidad empresarial la doctrina jurisprudencial enlaza con el empresario aparente justificando la responsabilidad frente al Wor de la sociedad. Sin embargo, no parece que deba plasmarse el reconocimiento de una sola sociedad empresarial a todos los efectos – salvo que dicha apariencia haya sido generada por confusión de plantillas y/o de patrimonios – .
3. El mero sometimiento a una dirección unitaria no basta para alcanzar la consideración de única empresa. La actuación de dichas sociedades pueden derivar perjuicios para una de tales sociedades, y por extensión, para sus socios, acreedores y Wes, pudiendo éstos exigir responsabilidades a los causantes. El ordenamiento mercantil cuenta con instrumentos de protección de los posibles perjudicados, aunque con limitaciones, – la tutela de los drchos de los Wes – ya que a diferencia de la exigencia individual de responsabilidad a los administradores, los acuerdos sociales que lesiones el interés social no puede ser impugnado por terceros – solo por los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegitimamente privados del voto, así como los administradores – .
De ahí el interés de la Sala de lo Social acerca de la comunicación de responsabilidades a otras sociedades del grupo en supuestos de abuso de personalidad jurídica diferenciada de las diversas sociedades que lo integran. Reflexión: 1. No parece que el abuso de personalidad tenga los mismos efectos que la confusión de plantillas o de patrimonios, sino que, debería ser relevante, en el plano exclusivo de la comunicación de responsabilidades empresariales, sin dar lugar a la declaración de empresa unitaria.
2. Tal responsabilidad debería declararse en el caso concreto, previa prueba de que las dificultades provienen como consecuencia de actuaciones abusivas del grupo. Esto es muy difícil de demostrar dado el hermetismo que muchas veces tiene el funcionamiento de dichos grupos.
Pag 14 de 55 CONTRATACIÓN Y SUBCONTRATACIÓN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL LA CONTRATA Y SUBCONTRATA DE OBRAS Y SERVICIOS – punto 4 – 4.1. Las cautelas legales del art. 42 ET Las empresas pueden realizar por sí mismas el objeto de su actividad empresarial, o bien encargar a otra la ejecución de determinadas tareas. A su vez, la empresa que recibe el encargo puede realizarlo ella misma o encomendar a una tercera su ejecución. Ahora bien, el art. 42 ET establece ciertas cautelas consistentes en corresponsabilidades entre los empresarios implicados.
4.2. El supuesto de hecho del art. 42 ET: las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad. Problemas interpretativos El supuesto viene referido a las contratas de obras o servicios “correspondientes a la propia actividad” de los empresarios comitentes* (persona que confiere a otra llamada comisionista el encargo de realizar, en su nombre y representación actos de carácter mercantil). Se plantean así tres problemas previos: 1. Debe tratarse de una contrata de obra y servicios, lo que no sucede en los supuestos de cesión ilegal de Wes.
2. Debe tratarse de una contrata celebrada para la “realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad” del empresario principal (Art. 42.1 ET). Es decir, cuyo objeto esté constituido por “operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que el comitente se propone prestar al público o colocar en el mercado” de tal manera que las prestaciones laborales de los Wes del contratista “se incorporen al producto o resultado final de la empresa comitente”.
En este sentido se han considerado referidas a la propia actividad por el TS: 1. las concertadas por Ayuntamientos para atender en régimen de gestión indirecta servicios de atención domiciliaria.
2. Las de comedor de un Colegio Mayor.
3. Las del tendido aéreo de lineas telefónicas para Telefónica de España.
4. Las de transporte sanitario para un Servicio Autonómico de Salud.
5. La explotación de instalaciones periféricas de saneamiento de aguas para la entidad local.
6. Los servicios informáticos de una entidad bancaria.
7. Las referidas a tareas de vigilancia de las propias instalaciones.
8. La encomienda por el INEM de la organización de cursos o actividades formativas.
9. Las actividades de promoción inmobiliaria y construcción.
10. Las obras de construcción – no el mantenimiento – de una carretera.
En las contratas complejas, en las que su objeto incluye tareas que corresponden a la propia actividad junto a otras ajenas a la misma, aquéllas comunican su condición al conjunto de la contrata.
3. El término contrata corresponde tanto las celebradas entre empresas privadas como aquéllas en las que interviene una admon públic y se conciertan al amparo de normas jurídico-públicas.
Sobre este tipo de contrataciones admon, la Ley prohibe la contratación con organismos y entidades del sector público, entre otros, a los condenados mediante sentencia firme por delitos contra la seguridad social o contra los derechos de los Wes, así como a quienes no se hallen al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de seguridad social.
4.3. Las garantías de corresponsabilidad de los empresarios principal, contratista y subcontratista Cuando concurren los presupuestos anteriores, el empresario principal está sujeto a una responsabilidad solidaria “durante el año siguiente a la terminación a su encargo” respecto “de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus Wes y de las referidas a la SS durante el periodo de vigencia de la contrata”, precisando que: 1. Por empresario principal se entiende al que encarga a un empresario contratista la realización Pag 15 de 55 2.
3.
4.
5.
6.
7.
de una obra o servicio correspondiente a su propia actividad, aunque, a su vez, pudiera ser contratista de un tercero.
La responsabilidad solidaria se proyecta, por un lado, sobre las obligaciones de naturaleza salarial – no se incluyen las percepciones extrasalariales, entre ellas los salarios de tramitación, indemnizaciones – pero sí las compensaciones por vacaciones no disfrutadas que si tienen naturaleza salarial, Art. 26.1 ET: “periodos de descanso computables como de trabajo”.
La responsabilidad solidaria alcanza también a las obligaciones referidas a la SS – cuotas impagadas, prestaciones del contratista por falta de afiliación, o altas o cotización a la SS – .
la responsabilidad del empresario principal contraída por el contratista se delimita exclusivamente a obligaciones contraídas durante el periodo de vigencia de la contrata, sin alcanzar a las nacidas en otros periodos anteriores o posteriores a la misma.
La mencionada responsabilidad puede ser exigida al empresario principal “durante el año siguiente a la terminación de su encargo”-- incluida la solidaria en materia de SS – ART. 42.2 ET: ¿“El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata"? . El plazo para exigir la responsabilidad al principal no se interrumpe por la reclamación efectuada contra el subcontratista.
Existe una responsabilidad subsidiaria del empresario principal en materia de SS tanto en tema de cotizaciones como de prestaciones por falta de afiliación, alta o cotización, que no se superpone a la solidaria prevista en el ET.
Dada la licitud de estas prácticas , la responsabilidad solidaria establecida por el art. 42.2 ET no puede extenderse a los órdenes admon y/o penal.
4.4. La obligación empresarial de comprobar que el contratista o subcontratista se encuentran al corriente en el pago de las cuotas a la SS; significado y consecuencias El art. 42.1 ET establece que el empresario deberá comprobar que el contratista esté al corriente del pago de las cuotas a la SS mediante certificación negativa emitida por la TGSS en el término de 30 días improrrogables. Sobre este tema hay que decir: • la ley no precisa en qué momento debe solicitarse dicha certificación. – se supone que antes del inicio de la contrata – .
• transcurrido el plazo legal de 30 días, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante, acarreando ciertas dudas dicha exoneración: ◦ en primer lugar, queda exonerado exclusivamente de la responsabilidad solidaria contraída por el contratista con sus Wes “durante el periodo de vigencia de la contrata” y “referida a la SS”. La exoneración no afecta a la corresponsabilidad respecto de las obligaciones salariales o de las derivadas de la LISOS, ni a la responsabilidad subsidiaria .
◦ La exoneración solo se produce en caso de no libramiento en plazo de la certificación pedida, por lo que dicha exoneración cubrirá todo el periodo de ejecución de la contrata, o si se admite que la solicitud puede presentarse una vez iniciada la ejecución de la contrata, a partir de la fecha de esa presentación.
• La LCSP (Ley de Contratos de Sector Público) prohíbe la contratación del entidades públicas con condenados mediante sentencia firme por delitos contra la SS o contra los derechos de los Wes, así como a quienes no se hallen al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de SS en los términos que reglamentariamente se determinen. Art. 49.
• El TS admite la sustitución de la certificación de la TGSS por la presentación de un justificante de pago con valor liberatorio emitido por una entidad bancaria colaboradora autorizada para actuar como oficina recaudatoria.
Pag 16 de 55 • No debe confundirse, la comprobación prevista en el art. 42 ET con la establecida en el art. 5.1 RDL 5/2011 que obliga al empresario principal a comprobar con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada la afiliación y alta en la SS de los Wes que éstos ocupen, salvo los referidos a la construcción o reparación contratada por el cabeza de familia respecto de su vivienda.
4.5. Exclusiones legales de la responsabilidad solidaria El art. 42.2,2º ET: “no habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial”. Son exclusiones declarativas, pues en tales supuestos no hay un empresario, o bien, aún habiéndolo, la contrata no estará referida a la actividad propia del empresario contratista.
4.6. Derechos de información y representación El art. 64.2 ET establece la obligación empresarial de facilitar al comité de empresa, trimestralmente, información acerca de sus previsiones en orden a supuestos de subcontratación.
Sin perjuicio de lo anterior, el art. 42.4 ET establece que el empresario principal deberá informar a los repre de los Wes sobre: 1. nombre o razón social, domicilio y nº de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.
2. Objeto, duración y lugar de ejecución de la contrata.
3. Nº de Wes ocupados por la contrata que Wen en el centro de W del empresario principal.
4. Medidas previstas para la coordinación de actividades laborales en PRL Cuando las empresas principales compartan centro de W con las contratas o subcontratas, la primera deberá disponer de un libro de registro – disponible para los repre de los Wes -que refleje toda la información anterior.
El empresario auxiliar debe informar por escrito a los repre de sus Wes de todo lo anterior – salvo lo referido a la identidad de la empresa contratista o subcontratista – así como de la identidad de la empresa principal para la que prestan sus servicios. También deberá informar de dicha identidad a la TGSS en los términos que reglamentariamente se determinen.
Los Wes de las empresas contratista o subcontratistas que no tengan repre legal propia tendrán derecho a formular a los repre de los Wes de la empresa principal de las cuestiones relativas a la ejecución de la actividad laboral – excluida reclamaciones de su propia empresa – todo ello mientras compartan centro de W.
Por otro lado, los repre de las empresas principal y contratista, cuando compartan de forma continuada centro de W , podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación a la actividad laboral en los términos del art. 81 ET , regulándose su capacidad de repre, ámbito de actuación y crédito horario.
El art. 81 ET establece que la repre legal de los Wes de las empresas contratistas podrán usar el local de reunión del comité de la empresa principal en los términos que acuerden con ésta.
4.7. Normativa específica para la subcontratación en el sector de la construcción La Ley 32/2006 establece reglas específicas para la subcontratación de determinados Wos en el sector de la construcción, especialmente lo referido a PRL.
1. Fija los requisitos exigibles a las empresas en materia de organización y medios; autonomía; preparación en PRL; de porcentaje de plantilla fija – no inferior al 30% – considerándose falta muy grave (8.16 LISOS).
2. Fija limitaciones a las cadenas de subcontrataciones: tras el primer contratista que recibe el encargo del promotor podrá haber 3 subcontratas más, teniendo en cta la prohibición de contratar autónomos o empresas con infraestructura reducida – solo herramientas manuales, Pag 17 de 55 incluidas las motorizadas portátiles – . Solo de forma excepcional se permiten subcontratas adicionales – fuerza mayor, exigencias de especialización, complicaciones técnicas – , previa aprobación de la dirección facultativa y comunicación al coordinador de PRL , al comité y a la autoridad laboral. (art. 12 LISOS – grave o muy grave – ).
3. Regula el Libro de Subcontratación, del que deberá disponer cada contratista, que deberá llevarlo en orden y al día.
4. Obliga a informar a los repre de los Wes de todas las empresas implicadas en la obra con el fin de coordinarse en cuestiones de PRL, pudiendo establecerse sistemas pactados de representación (infracción grave).
CESION DE TRABAJADORES LA CESION ILEGAL DE TRABAJADORES – punto 5 – 5.1. Alcance de la prohibición de la cesión temporal de Wes del art. 43 ET El art. 43.1 establece que “la contratación de Wes para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de W temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezca”. Añade que se entenderá que existe cesión ilegal en cualquiera de los siguientes supuestos: 1. cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los Wes de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
2. Cuando la empresa cedente carezca de una actividad u organización propia y estable, o sin medios para el desarrollo de su actividad; o cuando no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Dichos supuestos coinciden con los criterios de los Tribunales para determinar la contrata o la seudo contrata que pretenda encubrir una cesión ilegal de Wes.
1. El pretendido contratista debe poseer una infraestructura organizativa suficiente, sin que baste cumplimentar meros trámites formales.
2. La organización, control y dirección de la actividad laboral debe corresponder al contratista, sin perjuicio de supervisión por parte del principal.
3. El contratista debe asumir riesgo empresarial – el pago de salarios debe corresponder a la misma y no a la empresa comitente – .
4. El objeto de la contrata debe ser específico, determinado y diferenciable de la actividad de la empresa principal – pudiendo ser coincidentes –.
También se admite como cesión ilegal de Wes entre dos empresas con actividad y organización propias, cuando la relación entre ambas se limita al suministro... de mano de obra o fuerza de W necesaria para el desarrollo de tal servicio.
5. La calificación jurídica de una cesión – legal o ilegal – no es por lo general materia susceptible de dar lugar a un conflicto colec puesto que no se trata de determinar cómo ha de ser aplicada una norma a partir de un supuesto fáctico uniforme que afecte a un grupo homogéneo de Wes en la misma situación, aunque en ocasiones sí puede ser éste el cauce procesal adecuado.
5.2. El régimen sancionatorio de la cesión ilegal de Wes Sanciones de naturaleza contractual, admon, a aún penal a) Contractualmente: el cedente y el cesionario responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los Wes y con la SS, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
Los Wes afectados tendrán derecho a adquirir la condición de Fijos en la empresa de su elección – en caso que las dos fuesen verdaderas empresas – , adquiriendo los mismos derechos y obligaciones que los Wes de la empresa en la que ingresa – , computándose la antigüedad Pag 18 de 55 desde el inicio de la cesión ilegal, y adquiriendo la categoría profesional de las funciones efectivas desempeñadas propias de la misma.
Por lo demás, el derecho a adquirir la condición de fijo no significa que en caso de despido improcedente, se alteren las reglas de la opción de readmisión o extinción indemnizada, opción que corresponde al empresario.
b) Administrativamente, cedente y cesionario incurren en infracción muy grave, sancionada con las correspondientes multas.
c) Penalmente, cedente y cesionario podrán incurrir en el delito tipificado en el art. 312.1 del CP, que sanciona con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses quienes “trafiquen de manera ilegal con mano de obra”.
5.3.La circulación de Wes entre sociedades de un mismo grupo a) Cabe, en primer lugar, que la prestación laboral se realice de manera simultánea y alternativa a varias sociedades del grupo – plantilla única – .
b) Puede suceder, que la prestación laboral se realice de manera sucesiva a varias sociedades del grupo, a través de un mecanismo de puesta a disposición del Wor por parte de la sociedad titular del contrato de W, en favor de otra que formalmente no asume la condición de empresario. Estas prácticas están prohibidas (art. 43 ET), aunque a partir de la legalización de las ETT, las consecuencias se limitan a responsabilidad solidaria, prescindiendo del derecho a la fijeza y de las repercusiones admon.
c) En tercer lugar, el pase del Wor de una a otra sociedad puede efectuarse asumiendo la segunda formalmente la condición de empleador – celebración de contratos sucesivos – previa extinción del contrato que unía al Wor con la empresa anterior. En este caso, no se aplica el art. 43 ET, ya que la nueva empresa incorpora al Wor a su propia plantilla.
Pag 19 de 55 6 LA TRANSMISION DE LA EMPRESA 6.1. Contenido general del art. 44 ET “El cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de W de una unidad productiva autónoma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior”.
En cuanto al antiguo empresario, responderá solidariamente, durante los tres años siguientes, junto con el cesionario “de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas”, y si la cesión fuera declarada delito también de las nacidas con posterioridad. (Art. 44.3 ET).
6.2. El objeto de la transmisión 6.2.1. La transmisión total de la empresa: art. 44.2 ET para que exista sucesión de empresa lo transmitido debe afectar a “una unidad económica que mantenga su identidad, – conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica-- , esencial o accesoria”, por lo que no existe cambio de titularidad cuando se transmite alguno de los elementos que forman el conjunto empresarial o cuando no hay transmisión de elementos patrimoniales.
6.2.2. La transmisión parcial de la empresa: Cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial aunque haya que dotársele de aquellos soportes complementarios de ese quehacer autónomo y diferenciado, susceptible de vida propia, que antes recibía de la unidad empresarial a la que estaba incorporada.
Este tipo de transmisión, tiene unas características especiales – por la eventual presencia de elementos fraudulentos – . La influencia dominante del cedente hacia el cesionario – estrategia de filialización – , en donde los Tribunales en principio aceptan dichas prácticas, excepto cuando se trata de una pura diferenciación formal con fines defraudatorios de los intereses laborales.
6.2.3. Transmisión de participaciones sociales: No constituye un cambio de titularidad de la empresa a efectos del art. 44 ET, la transmisión de las acciones o participaciones sociales de la sociedad titular de la misma, excepto si la sociedad desaparece como tal al integrarse en la estructura empresarial de la adquiriente, – proceso de fusión – “las operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla” (Art. 53 Ley 3/2009 de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles).
6.3. Los procedimientos de transmisión Cabe distinguir entre los cambios por actos inter vivos y los que se realizan mortis causa 6.3.1. Cambios por actos “inter vivos” A) El arrendamiento de empresa opera como un instrumento pluridireccional de cambio en la titularidad de la empresa – respecto del propietario arrendador en relación al arrendatario y viceversa, así como del arrendatario respecto de un tercer arrendatario – . debiéndose distinguir de un simple arrendamiento del local, lo que no acarrearía compromiso laboral alguno.
B) Los contratos de ejecución de obra o de prestación de servicios Es una decisión descentralizadora del empresario principal – comitente – que encomienda unas determinadas tareas hacia el contratista que antes realizaba aquél. Al término del contrato, el comitente reasume las funciones delegadas, o en su caso, celebra un nuevo contrato.
En tales casos, es necesario que el contratista aporte la organización empresarial necesaria para la ejecución de la actividad objeto del contrato, siendo en caso contrario una cesión ilegal de Wes. Por ello al no existir una transmisión de un conjunto patrimonial organizado no es Pag 20 de 55 cesión de empresa del principal al contratista, con independencia de que el comitente sea empresario privado o admon pública, salvo, en este último caso, si la concesión viene aparejada con la entrega de la correspondiente organización empresarial.
La solución es distinta si hay cláusula al respecto en el convenio colectivo aplicable de la empresa. – supuesto de subrogación – . produciéndose con el alcance y en los términos establecidos en dicho convenio, interpretándose de manera restrictiva – por constituir una excepción a la regla general – .
C) la venta judicial de empresa Art. 149.2 de la LC (Ley concursal) considera que existe sucesión de empresa si lo enajenado en la liquidación concursal es “una entidad económica...[que mantiene]su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”.
D) Cambios no transparentes Hace referencia a aquellos que tienen lugar “por factores o circunstancias “de facto”, advertibles a través de datos o indicios tales como el “mantenimiento del mismo negocio o actividad, domicilio social, y plantilla total o parcial”, que ponen de manifiesto la continuidad de ambas empresas.
Un supuesto típico es la desaparición de una empresa y la aparición sucesiva de otra, formalmente diferente, pero dedicada a lo mismo, con coincidencias significativas en la plantilla, directivos, proveedores, local, clientes, etc 6.3.2. Cambios “mortis causa”: la muerte del empresario o extinción de su personalidad jurídica.
Art. 49.1.g) ET : “El contrato de W se extinguirá … por muerte... del empresario, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 44”.
Así pues, la extinción de los contratos de W se produciría si, tras las muerte de su titular, la empresa no continúa la actividad, disponiendo a ese respecto los herederos de un verdadero derecho al desistimiento sin causa de las relaciones laborales. Naturalmente, no hay causa de extinción si los herederos deciden continuar la actividad empresarial o transmitir la empresa a un tercero. Ello significa que si la extinción de la personalidad contratante no lleva aparejado el cese de actividad, sino que continúa siendo desarrollada por otra empresa – proceso de fusión – los contratos de W deben continuar también. El hecho de que la sociedad fusionante reciba el patrimonio social de la sociedad fusionada justifica, en efecto, la aplicación del art. 44 ET en base al correspondiente cambio de titularidad que ello comporta.
El art Art. 49.1.g) ET menciona que determinan la extinción del contrato de W la “jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la SS”, y la “incapacidad del empresario”.
El empresario puede optar por: a) poner fin a su activ empresarial, extinguiendo los contratos de W.
b) Continuarla, en cuyo caso también continuarán los contratos, sin producirse ningún cambio de titularidad, al margen de los cambios operados en cuanto a dirección o gestión empresarial.
c) Transmitirla a un tercero, en cuyo caso se aplicará el art. 44.
La extinción por muerte, jubilación o incapacidad del empresario da lugar a una indemnización equivalente a un mes de salario. (art. 49.1,g,2º ET).
6.4. El alcance de la subrogación empresarial: las obligaciones del cesionario 6.4.1. Obligaciones laborales El nuevo empresario queda “subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior” constituyendo despido la negativa del cesionario a subrogarse, aunque proceda a celebrar nuevos contratos temporales con los Wes afectados, debiéndose precisar: 1. Para la continuidad de las relaciones laborales, éstas no han de haberse extinguido válidamente con anterioridad a la transmisión o tener vicios esenciales de origen. – Wes que carezcan de la necesaria habilitación admon para el desarrollo de la activ.--.
Pag 21 de 55 2. El art. 44 ET no es una garantía absoluta de la continuidad en las relaciones laborales, sino únicamente que éstas no se extinguirán por cambio de titularidad.
3. En los casos de subrogación parcial, ésta no afectará a todos los Wes, sino, solo a, los que estaban adscritos a las tareas propias de la porción empresarial transmitida.
4. La subrogación opera sobre cualquier condición de W integrante del estatuto personal del afectado, – naturaleza del vinculo, categoría Prof, antigüedad, retribuciones, etc.-- .
5. En el supuesto de transmisión de empresa mediante liquidación concursal la Ley contempla la posibilidad de que el juez “acuerde que el adquiriente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que será asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el art. 33 del ET”.
6. El nuevo empresario se subroga también en la titularidad de las facultades directivas y organizativas inherentes a tal condición, si bien, el art. 44.8 ET lo somete a determinadas obligaciones en materia de información y consulta con los repre de los Wes. “para asegurar la viabilidad, y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los repre de los Wes podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de W”.
7. Si con motivo de la transmisión el cedente o cesionario pretendieran adoptar “medidas laborales en relación con sus Wes”, tendrán que “iniciar un periodo de consultas con los repre legales sobre las medias previstas y sus consecuencias para los Wes”. Consultas que deberán realizarse “con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto”, con la obligación de “negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo”.
6.4.2. Homologación de condiciones derivadas de Convenio colectivo Cuando el adquiriente sea ya de una organización empresarial que absorbe e integra a la que experimenta un cambio de titularidad, en la nueva empresa resultante habrá dos colectivos de personal que pudiera ser se les aplicaban convenios colec distintos.
Hay que tener en cuenta que el art. 44 ET señala, por un lado, que salvo pacto en contra, los Wes afectados por la sucesión, seguirán rigiéndose por el conv Colec que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa transferida, y por otro lado, que la aplicación de dicho conv. se mantendrá hasta su fecha de expiración... o hasta la entrada en vigor de otro conv Colec nuevo aplicable a la nueva empresa.
Así pues, en ausencia de dicho acuerdo entre empresa y repre de los Wes, el conv de origen de la empresa cedida, con independencia – pues la ley no distingue – de su mayor o menor favorabilidad en relación al propio de la empresa cesionaria, deberá continuar aplicándose hasta su expiración o hasta la negociación de uno nuevo que abarque a toda la empresa, prohibiendo mientras tanto el espigueo de uno u otro convenio.
La continuidad de la aplicación del conv de origen puede evitarse, como ya se ha dicho, mediante un acuerdo de empresa en contrario. Cabe señalar: 1. Dichos acuerdos no pueden concertarse antes de que la transmisión se haya hecho efectiva.
2. Puesto que el art. 42.4 habla de “acuerdo de empresa” suscrito “una vez consumada la sucesión”, sugiere que los legitimados para adoptar el acuerdo será los repre de los Wes en el seno de la nueva empresa; repre en la que pueden haberse integrado, aunque no necesariamente, los repre específicos de los Wes afectados, pero de la que también formarán parte los repre de los Wes de la empresa cesionaria.
3. La Directiva 2001/23CE señala que el periodo de aplicación de las garantías de mantenimiento de las condiciones derivadas del anterior convenio “no podrá ser inferior a un año”, ni tan siquiera por acuerdo, excepto si las condiciones a aplicar fueran más favorables.
6.4.3. Obligaciones en materia de SS La subrogación opera, asimismo, respecto de “los derechos y obligaciones... de SS, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y , en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiera adquirido el Pag 22 de 55 cedente”,incluyendo descubiertos de cotización, recargos por mora y posibles mejoras voluntarias causadas antes de la transmisión, lo que excluye por tanto las que pudieran causarse con posterioridad.
6.4.4. Transmisión de empresa y continuidad de los órganos de repre de los Wes.
La subrogación no altera los mecanismos de repre de los Wes en la empresa, siempre que ésta conserven su propia identidad individualizada; art. 44.5 ET “Cuando la empresa, el centro de W o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los repre legales de los Wes, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad” El problema puede ser más complejo, si no se cumple el presupuesto anterior: 1. cuando lo que se transmite es una parte de la empresa que no cuenta con órganos de repre, éstos serán los de la empresa transmitente, y si algún repre de la transmitida se viera afectado, éste perderá su condición.
2. Cuando la empresa trasmitida pasa a integrarse en otra que la absorbe, se hace necesario distinguir diferentes hipótesis: a) Si los centros de W afectados conservaran su propia identidad, se mantendrá la repre de los Wes existente en cada uno de tales centros de W.
b) Si el proceso de fusión diera lugar a una reestructuración de determinados centros de W, afectando a la dimensión de la plantilla: en tal caso, si la variación es al alza, cabe elecciones parciales para ajustar la repre, y si fuera a la baja se requiere previsión al respecto en el conv Colec o, en su defecto, acuerdo.
c) Si la reestructuración llevara al cierre del centro, los repre perderán su condición al desaparecer la base misma que sustentaba su representatividad.
6.4.5. Pactos entre empresarios. Opciones del Wor.
La subrogación entre empresarios no puede ser evitada mediante pactos entre ellos, sin embargo, no es obligatoria para el Wor – salvo en caso del derecho de oposición a la fusión de sociedades que la Ley concede a los acreedores, entre los que podrían encontrarse los Wes – , pero ello no significa que el Wor no pueda hacer uso de su facultad de desistimiento o dimisión.
6.5. El debe de notificación y la responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario 6.5.1. El deber de notificación: casos en que procede y efectos de su incumplimiento Art. 44.6 ET “el cedente y el cesionario deberán informar a los repre legales de los Wes respectivos afectados por el cambio de titularidad – o directamente a dichos Wes en el caso de no existir repre (44.7 ET) – de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la transmisión; b)Motivos de la transmisión; c) Consecuencias jurídicas económicas y sociales para los Wes, de la transmisión; d) Medidas previstas respecto de los Wes”.
Art. 44.8 ET: Dicha información deberá facilitarse por el cedente y por el cesionario“con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión” y, en todo caso, antes de que sus Wes se vean afectados en sus condiciones de empleo y de W por la transmisión”.
Además si el cambio de titularidad se realiza a través de un procedimiento de fusión, absorción o modificación del status jurídico de la empresa, rigen reglas específicas: 1. Tanto el cedente como el cesionario deberán entregar la información anterior al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.
2. Si la transmisión supusiera cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo, el comité de empresa deberá emitir un informe al respecto.
Según la Ley 3/2009, los proyectos de fusión deben referirse a “las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo...”. Además dicho proyecto debe poner a disposición de los repre de los Wes los informes de los administradores de cada una de las partes, las cuentas anuales e informes de gestión de los tres últimos años, y en su caso, de los auditores de cuentas, el balance de fusión, el proyecto de Pag 23 de 55 escritura de constitución de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, la identidad de los admon, con la fecha en la que desempeñan sus cargos, o los propuestos para su desempeño.
Los repre de los Wes están facultados para pedir entrega o envío gratuito de copia de los documentos.
Esto solo se aplica a fusiones de S.A 6.5.2. Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por obligaciones anteriores a la transmisión Art. 44.3 ET establece que los cambios de titularidad por cambios inter vivos los dos “responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas”. Cabe señalar: 1. Dicha responsabilidad alcanza a la que pudiera existir en orden de cotizaciones pendientes a la SS o en relación a prestaciones exigible por falta de afiliación, alta y cotización.
2. Se fija un plazo de tres años durante el cual cabe exigir responsabilidad solidaria. Lógicamente, determinadas obligaciones – por ejemplo, la readmisión de un despido nulo, solo puede ser asumida por el cesionario – sin perjuicio de que si dicha situación generase indemnización económica sustitutiva en favor del Wor, éste puede dirigirse a cualquiera de los responsables solidarios.
6.5.3. Responsabilidad por obligaciones posteriores a la transmisión En este caso el empresario cedente queda desvinculado, salvo si “la cesión fuera declarada delito” en cuyo caso el “cedente y el cesionario responderán solidariamente”. Cabe decir: 1. art. 311.2º CP sanciona a quienes “en los supuestos de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos (engaño, abuso de situación de necesidad) mantengan las condiciones impuestas por otro”.
2. La aplicación del art. 44.3.2º ET requiere el pronunciamiento previo de los Tribunales penales.
3. En aquellos supuestos en los que, bajo la apariencia de una sucesión se esconda un fraude de ley, Pag 24 de 55 4 CONTRATACION TEMPORAL INDIRECTA 4.1. Las empresas de W temporal Las empresas, en vez de hacer contratación directa o subcontratación, pueden hacerlo temporal e indirectamente a través de las ETT, sin que en ese caso el contrato se celebre entre la Empresa usuaria que necesita el servicio y el Wor que W en la empresa, sino que el contrato se celebra entre el Wor y la ETT.
Las ETT se regulan por lo dispuesto en la LETT (RD 4/1995). La ETT es aquélla cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria (EU), con carácter temporal, Wes por ella contratados respecto a los cuales ostenta la condición de empresario a través de un contrato mercantil de puesta a disposición por un tiempo determinado y por un precio. De esta doble contratación – laboral y mercantil – surge una compleja relación triangular entre ETT, Wor temporal y EU: 1º entre ETT y el Wor temporal, 2º entre ETT y EU 3º entre EU y Wor temporal.
No son contratistas que presten servicios dentro de la usuaria, puesto que no dirigen la actividad laboral del Wor. Para que una persona física o jurídica pueda desarrollar una actividad de una ETT debe cumplir los siguientes requisitos: 1. disponer de una estructura organizativa adecuada. – mínimo 12 Wes contratados con contratos estables – a tiempo completo o parcial por cada 1000 Wes o fracción contratados en el año inmediatamente anterior.
2. Dedicarse de forma exclusiva al desarrollo de las actividades propias de la empresa de W temporal, aunque puede actuar también como agencia de colocación.
3. Carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de SS y garantizar las obligaciones salariales y contributivas a la SS.
4. incluir en su denominación los términos “empresa de W temporal”.
5. Que le sea concedida una autorización admon con una validez de 1 año prorrogada por 2 años mas si ha cumplido sus obligaciones. Pasado este tiempo, se concede permiso sin límite.
6. Deberán constituir una garantía para responder de las posibles indemnizaciones, salarios y deudas de SS. el primer año deben tener una fianza de 25 veces el SMI en cómputo anual, y posteriormente el 10% de la masa salarial del ejercicio anterior, sin que sea inferior a la fianza señalada. Dicha fianza se devuelve al finalizar su actividad si no tiene deudas pendientes.
7. Obligación de informar a la autoridad admon y al SEPE de los contratos de puesta a disposición celebrados.
8. El incumplimiento de sus obligaciones se considera infracción grave, y en caso de funcionar sin permiso, cesión ilegal de Wes.
9. Es cesión ilegal también la celebración de contratos con las EU cuando se trate de supuestos de contratación temporal en fraude de ley.
10. Los requisitos anteriores no se aplican a ETT de otros países europeos, éstas están autorizadas a desplazar temporalmente a sus Wes para la puesta a disposición en EU establecidas en España, siempre que estén válidamente constituidas. Viceversa también. Sí se aplican en cambio los supuestos válidos de contratación.
4.2. El contrato de puesta a disposición Es el celebrado entre la ETT y la EU y tiene por objeto la cesión de Wes para prestar servicios en la EU, a cuyo poder de dirección quedarán sometidos. En lo no previsto por la LETT, se aplicará la ley civil y la mercantil.
4.2.1. Supuestos incluidos Solo puede suscribirse para atender necesidades temporales de W de la empresa usuaria y en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme el art. 15 ET (obra, o servicio determinado, Pag 25 de 55 eventualidad por circunstancias del mercado e interinidad). No es posible ampliar los supuestos.
No es válida la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba contratar directamente al Wor a la finalización del mismo, incluso aunque haya pacto de permanencia entre el Wor y la ETT.
4.2.2.
1.
2.
3.
Supuestos excluidos No se puede para contratos de formación, aunque si para el de prácticas.
Para sustituir a Wes huelguistas.
Para sustituir Wes de plantilla previamente reducida o despedida por la EU en los 12 meses inmediatamente anteriores por procedimientos de despido individual o colectivo a iniciativa del empresario, excepto en los supuestos de fuerza mayor.
4. Para puestos no evaluados en PRL.
5. Para ceder Wes a otra ETT 6. para ciertas actividades especialmente peligrosas: 1. Ws que impliquen exposición a radiaciones ionizantes en zonas controladas.
2. Ws que impliquen la exposición a agentes cancerígenos, mutagénicos o tóxicos para la reproducción, de 1ª y 2ª categoría.
3. Ws que impliquen la exposición a determinados agentes biológicos.
Respecto de las activ de la construcción, la minería, las industrias extractivas, plataformas marinas, fabricación, manipulación y utilización de explosivos y Ws con riesgos eléctricos de alta tensión, la ley prevé la posibilidad de que antes del 31 de marzo de 2011, los acuerdos profesionales o conv colec establezcan limitaciones a la celebración de contratos de puesta a disposición.
4.3. Relaciones entre el Wor y la ETT Puede concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada (coincidente con la del contrato de puesta a disposición entre ETT y EU). Si se celebra la modalidad temporal, se aplica el régimen propio de cada contrato.
El contrato temporal puede convertirse en fijo si tras la finalización del contrato de puesta a disposición el Wor sigue prestando sus servicios en la EU, más allá de la duración máx. o porque ésta decide incorporarlo a su plantilla, salvo en la admon públic en que se convertiría en indefinido no fijo.
También cabe un contrato de W para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con EU diferentes. Para ello se requiere: • que tales contratos estén plenamente determinados en el momento de la firma del contrato.
• Que respondan en todos los casos a un supuesto de contratación eventual de los contemplados en la letra b) del Apdo 1 del art. 15 ET • que se formalice en el contrato de W cada puesta a disposición con los mismos requisitos previstos en el adpo 1 de este artículo y en sus normas de desarrollo reglamentario.
También la ETT puede hacer un contrato fijo con el Wor y luego ir cediéndolo en sucesivos supuestos.
No cabe la figura del fijo discontinuo.
Su forma ha de ser escrita. La ETT deber informar al Wor de las condiciones de W. Si el contrato de W es de duración determinada, contendrá: • identificación de la EU incluyendo causa del contrato de puesta a disposición.
• Contenido de la prestación laboral.
• Riesgos del puesto de W.
• Duración estimada del contrato.
• Lugar de W, horario y remuneración.
En caso de contrato indefinido, cada vez que preste sus servicios, se le dará la información anterior – menos la remuneración – .
Según la LETT “los Wes contratados para ser cedidos a EU tendrán derecho durante los periodos de prestación de servicios a la aplicación de las condiciones esenciales de W y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la EU para ocupar el mismo puesto”, – Pag 26 de 55 remuneración, duración de jornada, horas extras, descanso, W nocturno, vacaciones y festivos” – .
Por lo que se refiere a la remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto a desarrollar en conv colec aplicable a la EU que estén vinculadas a dicho puestos de W. Deberá incluir, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones.
En cuanto a las indemnizaciones por extinción también se aplica el principio de igualdad. En caso de contemplarse en Conv Colec indemnizaciones superiores a las establecidas en el ET, se aplicaran las del conv. Cabrá prorratear la indemnización.
Las ETT deberán proporcionar formación adecuada al puesto a desarrollar, debiendo destinar un mínimo del 1% de la masa salarial a esta finalidad, asegurándose de que el Wor posee la formación necesaria teórica y práctica en materia de PRL, debiendo facilitársela en caso contrario. La ETT no puede percibir de los Wes cantidad alguna a título de gasto de selección, formación o contratación, ni tampoco cualquier otro vinculado a la contratación posterior.
4.4.Relaciones entre el Wor y la empresa usuaria La LETT establece que las facultades de dirección y control de la actividad del Wor legalmente cedido serán ejercitadas por la EU durante el tiempo de prestación de servicios en su ámbito.
La EU debe cumplir, entre otras, las siguientes obligaciones: 1. la vigilancia y control de la actividad laboral corresponde a la EU, quien da las ordenes e instrucciones y ejerce el poder de dirección. Los incumplimientos del Wor solo pueden ser sancionados por la ETT, la EU solo propone.
2. La EU tiene responsabilidad subsidiaria en cuanto a los deberes salariales y de SS durante la vigencia del contrato. Sería solidaria si fuera cesión ilegal.
3. Aunque sea la ETT la que contrata, y los Wes no computen en la plantilla de la EU, éstos adquieren una serie de derechos derivados de la prestación para la EU. Así: 1. pueden presentar reclamaciones en relación con las condiciones de W a través de los repre de los Wes de la EU.
2. La EU debe informar a los repre sobre cada contrato a puesta a disposición y entregarles una copia básica del contrato u orden de puesta a disposición.
3. Pueden utilizar los medios de transporte e instalaciones y servicios de la EU durante la duración del contrato, – transporte, comedor, guardería, formación, servicios comunes – en las mismas condiciones de los Wes de la EU.
En materia de PRL (Prevención de Riesgos Laborales): 1. La ETT es la deudora de SS y la que tiene la obligación de formación, información y vigilancia de la salud del Wor cedido. La EU debe informar a la ETT de los riesgos derivados de su puesto de W así como las medidas de protección y prevención que debe adoptar contra los mismos. La ETT debe informar al Wor y formarlo en materia de PRL según la información que reciba de la EU.
2. La EU debe, además, informar – sobre los riesgos y las medidas tomadas – al Wor por si acaso, antes del inicio de la actividad. Debe haber evaluado el puesto y haberse asegurado que el Wor es apto para el mismo – si posee la cualificación profesional requerida, si ha recibido la información y formación necesaria, etc. – .
3. Aunque la obligación de formación en materia preventiva recae en la ETT, si resultase necesario un especial entrenamiento, éste se puede realizar en la EU por la ETT antes del comienzo efectivo del W. Esta formación también puede ser impartida por la EU con cargo a la ETT previo acuerdo entre ambas.
4. Debe informar a los servicios de preve. y a los Wes designados de la incorporación de Wes.
5. La EU puede ser responsable de la protección en materia de seguridad e higiene, así como del recargo de prestaciones de SS en caso de AT o EP que tenga lugar en el centro de W si ha infringido normas de PRL.
Pag 27 de 55 CONCEPTO Y FUNCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO tema 6 del libro 1 CONCEPTO Contrato de W será aquel acuerdo entre dos personas, por el que una de ellas (Wor) se compromete a prestar un W dependiente y la otra (el empresario) se compromete a pagar un salario garantizado, esto es, ajeno a los riesgos de la empresa.
2 FUNCIÓN CONSTITUTIVA DE LA RELACION LABORAL El contrato de W cumple una función constitutiva de la relación laboral regulada por el derecho del W. Dado su naturaleza voluntaria, la relación solo puede tener un origen contractual. El ordenamiento laboral se aplica incluso a contratos nulos. Art. 9.2 ET “en caso de que el contrato resultase nulo, el Wor podrá exigir, por el W que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”. Este principio se aplica también a lo relacionado con las normas en PRL.
3 FUNCION REGULADORA DEL CONTRATO DE W: LAS CONDICIONES MAS BENEFICIOSAS DE ORIGEN CONTRACTUAL 3.1. Configuración del principio de condición más beneficiosa Las partes pueden acordar condiciones relativas a su relación, siempre que sea lícito y “sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del Wor condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o conv Colec.” art. 3.1.c ET.
El contrato es una fuente de fijación de condiciones de W subordinada a la ley y al conv colec. Cabe el establecimiento de condiciones más favorables que, naturalmente serán de obligado cumplimiento, configurándose así el principio de respeto a las condiciones más beneficiosas de origen contractual conforme al cual éstas serán inatacables y subsisten incluso si hay un cambio normativo colectivo bajo las que nacieron. Las condiciones contractuales también prevalecen sobre una circular interna de la empresa, con independencia de que la misma sea anterior o posterior al pacto individual.
3.2. Fundamento jurídico positivo: los arts. 3.1.c y 8.1 ET El art. 3.1.c admite que la relación laboral se regule por la voluntad de las partes, y el art. 8.1 establece la libertad de forma contractual, por lo que las cláusulas de garantía de las condiciones más beneficiosas de origen contractual son meramente declarativas.
3.3. El origen contractual de las condiciones. Pactos informales 3.3.1. Pactos expresos y pactos tácitos El pacto debe quedar acreditado. Si hay constancia escrita, esto no es problema, por contra, si no es así, la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad por las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual.
A) La aplicación regular y efectiva de las condiciones como indicio del carácter contractual de las mismas: La jurisprudencia a sentado la doctrina de que las condiciones que se aplican a una relación laboral deben considerarse, en principio, como condiciones contractuales – al responder a la lógica cambiaria del contrato de W – .
La efectiva concesión y sobre todo, la continuidad y regularidad en el disfrute de la mejora constituye el indicio objetivo más relevante de la existencia de una condición más beneficiosa.
B) Factores que pueden desvirtuar la naturaleza contractual de las condiciones aplicadas: Uno muy importante es la falta de reiteración, o si el origen de la condición está en un pacto que se renueva cada año, “no hay voluntad de constituir este beneficio de modo indefinido”.
La reiteración no es un dato concluyente, por lo que no existe condición más beneficiosa Pag 28 de 55 cuando la conducta no responde realmente a un compromiso de las partes. Así: ◦ cuando las mismas están ligadas a las características del trabajo desarrollado y no a una circunstancia personal del Wor. No hay por tanto condición más beneficiosa cuando la reducción de jornada de una empresa contratista se debe a la necesidad de hacer coincidir los horarios con la empresa principal. Cuando tal necesidad desaparece, es exigible la jornada habitual no reducida.
◦ La mera condescendencia o tolerancia impiden el surgimiento de condición más beneficiosa, aunque no es fácil distinguirla de los actos concluyentes que constituyen declaraciones de voluntad. Una práctica regular y continuada debe ser valorada en sí misma como indicio probatorio, a salvo de prueba en contra. En este sentido, la obligación del empresario de informar al Wor de las condiciones aplicables al contrato de W debería ser el cauce para que aquél dejara constancia de la naturaleza no contractual que deba atribuirse a las condiciones de W efectivamente aplicadas.
◦ También el error puede llegar a impedir la calificación de una determinada actuación del empresario como fuente de una condición contractual más beneficiosa. ( principio general de la irrelevancia de los errores de derecho) por lo que solo cabrá apreciar error en supuestos de clandestinidad, dolo o errores de cuenta.
◦ En las relaciones laborales con las admon públic, las condiciones contractuales más beneficiosas sólo pueden ser pactadas válidamente por el órgano de la admon públic correspondiente.
◦ La fuente de la condición más beneficiosa será un pacto, expreso o tácito, pero siempre al margen del conv colec, en el que, por hipótesis, carece de sentido buscar un reconocimiento constitutivo, ya que si es así, tales condiciones ya no serían contractuales sino normativas. (si aparece el reconocimiento en un conv colec, se eleva la fuerza vinculante de la obligación). Es más, ni aún proponiéndoselo expresamente, el conv colec podría suprimir una condición contractual más beneficiosa.
3.3.2. Limites al contenido de las condiciones contractuales A) las condiciones más beneficiosas no pueden ser contrarias a las disposiciones legales convencionales: Dichas condiciones no pueden ser ilícitas ni contrarias a las establecidas en disposiciones legales, reglamentarias o convencionales – las aplicadas por razones de uso y costumbres – . Generalmente tienen carácter mínimo frente al contrato, pero pueden contener en algún caso preceptos de derecho necesario absoluto – disposiciones que deben ser observadas en sus propios términos (inmodificable) – o máximos de derecho necesario relativo – disposiciones modificables – que deberán ser respetados por el pacto individual.
Cabe apuntar: ◦ Un límite genérico deriva del principio de igualdad de trato y no discriminación. Ello no obliga a la uniformidad entre contratos individuales. No es discriminación una mayor retribución, generalizada de origen contractual, que deja de aplicarse a Wes de nuevo ingreso.
◦ La articulación entre conv colec y contrato de W, responde, en principio, al criterio de favorabilidad . Art. 3.1.c) ET “Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados." ◦ Determinados preceptos legales establecen limites concretos al contenido de los pactos.
Art. 26.4 ET "Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario." ◦ Cabe el libre pacto cuyo contenido no colisione con normas legales o convencionales mínimas o absolutamente imperativas.
B) Efectos de las cláusulas contractuales contrarias a las disposiciones legales o convencionales: Pag 29 de 55 En el supuesto de que el contrato establezca condiciones inferiores a las legales o convencionales, o condiciones superiores a las mismas pero contrarias a tales preceptos, la cláusula contractual correspondiente será nula y deberá sustituirse por "los preceptos jurídicos adecuados".
3.3.3. Régimen jurídico de las condiciones contractuales A) Duración, modificación, y supresión de las condiciones más beneficiosas: se rigen por el régimen pactado, lo que supone que encuentran "su alcance y limites en el acto que las hace nacer o en los posteriores que modifican su contenido". Al margen de las implicaciones derivadas de la absorción y compensación, dichas condiciones no pueden suprimirse unilateralmente por la empresa, ni por conv colec. Si se podría en cambio a través del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de W.
B) Las absorción y compensación de condiciones como límite: las mejoras de orden normativo (legales, reglamentarias, convencionales) no se adicionan, como regla general, a las condiciones más beneficiosas disfrutadas a titulo individual sino que, salvo estipulación en contrario éstas últimas quedan neutralizadas por aquellas. Al presumírseles cuantías expresadas en términos absolutos, no en relación a los parámetros normativos, la eventual modificación de éstos no implica la necesidad de volver a determinar las condiciones contractuales, siempre que las mismas continúen siendo superiores o al menos iguales a las normativas modificadas. Cabe añadir: 1. La neutralización producto de la absorción y compensación solo puede afectar a condiciones homogéneas – finalidades cuanto menos análogas – .
2. Dicha absorción y compensación está establecida implícitamente en la ley (art. 26.5 ET) por lo que opera sin necesidad de cláusula expresa.
3. Cabe pactar el carácter no compensable o absorbible de una determinada condición, lo que constituiría una condición contractual más beneficiosa de necesario respeto para una norma posterior y para el propio empresario.
3.3.4. Problemática específica de las condiciones colectivas de formalización individualizada: Puesto que las mejoras pueden haberse convenido bien a un Wor, bien a varios o a todos los de la empresa, cabe distinguir dos supuestos: 1. Condiciones ofertadas por el empresario al conjunto de los Wes mediante circular u otro procedimiento similar, y de cuya aceptación nace una condición más beneficiosa de carácter colectivo o plural en los respectivos contratos de W, en este caso, la concurrencia con el conv colec se rige por la regla del art. 3.1.c) ET :“por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de W …. “.
2. Condiciones derivadas de conv colec extraestatutario u otro tipo de acuerdo informal, materialmente colectivo, pero instrumentado o reconducido formalmente, por lo general, mediante pactos individuales, expresos o tácitos. Los tribunales entienden que estas mejoras no pierden su naturaleza contractual individual.
Téngase en cuenta que el art. 41 ET permite, bajo ciertos presupuestos, la modificación de condiciones de W reconocidas a los Wes en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colec.
4 FUNCIÓN APLICATIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO 4.1. La indisponibilidad de los derechos laborales 4.1.1. El principio de indisponibilidad de los derechos en el art. 3.5 ET La regulación de la relación laboral, tanto normativa como contractual, no opera automáticamente, sino que los derechos han de ser ejercitados por las partes. Sin embargo, existen mecanismos para asegurar el ejercicio efectivo de los derechos del Wor señalando determinados límites a la libre disponibilidad de los mismos.
Pag 30 de 55 Art. 6.2 CC: el principio civil de “prohibición de la renuncia de derechos contraria al interés o al orden público o la realizada en perjuicio de tercero”.
Art. 3.5 ET: “los Wes no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por conv colec”.
4.1.2. Alcance temporal y ámbito material de la indisponibilidad El art. 3.5 ET exige las siguientes puntualizaciones: 1. Aparentemente, se formula una prohibición genérica que comprendería tanto los negocios de carácter abdicativo – sin contraprestación – , como los transaccionales – con contraprestación –, lo que podría poner en cuestión la validez de las transacciones en conciliación o los compromisos arbitrales – prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado – .
Es razonable entender sin embargo, que lo que se quiere prohibir es la renuncia pura y simple, sin compensación, y no el negocio transaccional – dentro de los límites legales – .
2. Cronológicamente, la prohibición alcanza tanto al momento anterior como al posterior a la adquisición del derecho. Sin embargo lo tribunales excluyen de su ámbito los derechos ya ingresados en el patrimonio del Wor, o la renuncia hecha una vez finalizado en contrato, planteando problemas relacionados con los finiquitos suscritos al término de la relación laboral.
3. En cuanto al ámbito material de la prohibición, quedan incluidos en la misma: 1. los derechos reconocidos en las disposiciones legales de derecho necesario.
2. Los derechos reconocidos como indisponibles por conv colec El TS ha aceptado la validez de los “actos de disposición condicionada” en los que se cede un derecho o parte de él a cambio de algo.
La prohibición no afecta a los derechos nacidos del propio contrato, que serán disponibles en todo caso por el Wor a efectos de modificación o supresión por acuerdo individual, a salvo, de la eventual presencia de vicios en la prestación del consentimiento – renuncias impropias – .
4.2. La prescripción y la caducidad de los derechos laborales 4.2.1. Distinción entre prescripción y caducidad 1. La prescripción opera sólo “cuando oportunamente se alegue por el obligado”. No se descuentan los días inhábiles, y admite interrupciones – el cómputo debe volver a empezar desde el principio, y/o suspensiones – se reanuda donde quedó suspendido – .
2. La caducidad puede se declarada de oficio, aunque no haya habido alegación de parte. Se descuentan los días inhábiles, pero no admite interrupciones, ni suspensiones .
4.2.2. La prescripción extintiva. La regla general del art. 59.1 ET “las acciones derivadas del contrato de W que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación”. Se incluyen las acciones relativas a actos previos de la celebración del contrato, como una oferta de contratación.
4.2.3. Reglas especiales para la prescripción extintiva de determinadas acciones Las reglas del art. 59.1 ET es de aplicación a las acciones “que no tengan señalado plazo especial”, por lo que cabe señalar: 1. En cuanto a las acciones que se ejerciten “para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de trato único que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato” el plazo de prescripción es el general de un año, pero el dies a quo – se dice del día desde el que comienza a computarse un plazo – será aquel “en que la acción pudiera ejercitarse”.
2. El plazo de prescripción de la acción de exigencia de la responsabilidad subsidiaria de FOGASA comienza a partir de la firmeza del auto que declaró la insolvencia de la empresa Pag 31 de 55 obligada al pago.
3. Para el ejercicio del poder disciplinario empresarial, el art. 60.2 ET establece plazos de prescripción específicos, en función de la gravedad de las faltas.
4. Para solicitar la fijación individual o plural de la fecha de disfrute de las vacaciones el ET y la LJS fijan reglas específicas.
5. En los casos de cambio de titularidad de la empresa, el art. 44 ET fija un plazo de 3 años.
4.2.4. La interrupción de la prescripción La prescripción de las acciones se interrumpe “por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor”. Cabe señalar: 1. La prescripción se interrumpe por la presentación de la demanda y posterior desistimiento de la misma y por reclamación extrajudicial.
2. Si se ejercita una acción declarativa de derechos y posteriormente otra de distinto alcance, la primera no interrumpe el plazo de prescripción de la segunda.
3. La acción por el procedimiento de conflicto colec interrumpe la prescripción respecto de las acciones individuales, reiniciándose el cómputo a partir de la firmeza de la sentencia que lo resuelve.
4. La denuncia ante Inspección de W se considera como una reclamación extrajudicial interruptoria, al igual que la reclamación al comité de empresa.
5. El intento de conciliación obligatoria previa o de mediación y la reclamación admon previa interrumpe el plazo de prescripción, incluso aunque quien lo promueva no comparezca al acto.
6. También se suspenderán los plazos de caducidad y se interrumpirán los de prescripción por la suscripción de un compromiso arbitral, celebrado en virtud de los acuerdos interprofesionales y los conv colec a que se refiere el art. 83 ET. En tales casos el cómputo de la caducidad se reanudará el día siguiente al que adquiera firmeza el laudo arbitral. Si se interpone recurso al laudo, la reanudación del plazo de caducidad tendrá lugar a partir del día siguiente a la firmeza de la sentencia que se dicte.
7. El recurso contencioso-admon contra la resolución admon que autoriza un expediente de regulación de empleo interrumpe la prescripción para el ejercicio de la acción por reclamación de cantidad correspondiente a la extinción de la relación laboral.
4.2.5. La caducidad de acciones. El art. 59.3 ET El ejercicio de la acción contra el despido o la resolución de contratos temporales caducará a los 20 días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Rige el mismo plazo a la extinción de contratos de W por las causas objetivas del art. 52 ET, así como la impugnación de las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica, y modificación sustancial de las condiciones de W y de poder disciplinario.
Si bien, “los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos”, el plazo de caducidad queda suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente. En tales casos, el cómputo se reanudará el día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurrido quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, sin que se haya celebrado. Paralelamente, las reclamación admon previa, suspenderá los plazos de caducidad, reanudándose estos últimos al día siguiente de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que debe entenderse desestimada.
Por otra parte, el FOGASA, como responsable subsidiario, puede alegar caducidad de la acción de despido si no fue citado al juicio que declaró la improcedencia del despido.
También son plazos de caducidad los de 30 días para la acción de impugnación “por las partes y por quienes pudieran sufrir perjuicio” de los acuerdos de conciliación o mediación alcanzados, y de 3 meses para la acción de reconocimiento de errores judiciales, así como para el recurso de revisión.
Pag 32 de 55 4.2.6. La prescripción de las infracciones empresariales. El art. 60.1 ET Conviene aclarar que el art. 59 ET se refiere únicamente a las acciones que pretendan una satisfacción individual, siendo distinto el plazo prescriptorio en materia de responsabilidad admon del empresario, que es de 3 años, salvo en materia de SS – 4 años – , de PRL – uno a cinco años según la gravedad de la infracción – , y de legislación de sociedades cooperativas – de 3 meses a 1 año – .
por ello, aunque la responsabilidad contractual por una cesión ilegal pueda haber prescrito, sigue viva la responsabilidad admon derivada de la misma.
3 LA FORMA DE CONTRATO DE W 3.1.El principio de libertad de forma en el contrato de W Art 8.1 ET, el contrato de W puede ser escrito o de palabra, presumiéndose la existencia de un contrato de W entre todo el que presta un servicio por cta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquél. Si el contrato es escrito, el propio documento sirve como prueba de su existencia. En caso contrario, la acreditación puede obtenerse por cualesquiera medios de prueba en derecho que permitan la aplicación de presunción.
No obstante, el art. 8 ET, establece la exigencia escrita, con efectos declarativos, en determinados supuestos: 1. Para los contratos formativos; a tiempo parcial; fijo-discontinuos y de relevo; W a distancia; auxiliar asociado; temporales para obra o servicio determinado cuya duración exceda de 4 semanas, interinidad y los celebrados por Wes contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.
2. Para los previstos por una disposición legal (contratos incluidos en programas de fomento, los concertados con ETT, los del personal laboral al servicio de las admon públic, así como sus prórrogas y variaciones.
3. Cuando lo exija cualquiera de las partes, así como los derivados de cláusula prevista en convenios colectivos.
Hay que advertir que la inobservancia de la obligación de la forma escrita no afecta a la validez.
Art. 8.2 ET “de no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios“.
Por su parte, el art. 7.1 LISOS tipifica como infracción admon grave “no formalizar por escrito el contrato de W cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado el Wor”.
Existe libertad de forma en cuanto a los requisitos a que debe ajustarse un contrato escrito. Art.
64.4 ET , el comité de empresa deberá conocer los modelos de contratación escritos que se utilicen en la empresa, – derecho de información – . Así y todo, existen reglas sobre contenidos concretos para determinadas modalidades de contratación temporal, contratos a tiempo parcial, formativos y para los programas de fomento del empleo.
En ocasiones, la ley exige la forma escrita para la validez de ciertas cláusulas contractuales – periodo de prueba, horas complementarias – .
En el contrato de W escrito deberán constar los datos de la empresa, del Wor, la fecha de inicio y su duración, el tipo de contrato, la categoría Prof , las condiciones de W, el periodo de prueba, duración de las vacaciones, la remuneración y el Conv Colec aplicable.
Pag 33 de 55 5 tema 7 del libro PROCEDIMIENTO DE COLOCACIÓN: LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO Y LAS AGENCIAS DE COLOCACION El empresario que desee elegir a un Wor para contratarlo tiene varias posibilidades: acudir a un servicio de empleo público o privado para que le proporcionen el Wor que necesite o mediante los contactos necesarios elegir directamente la propia empresa al Wor a contratar.
La colocación o intermediación laboral es la actividad consistente en “procurar a un Wor un empleo o un Wor a un empleador”, “poner en contacto las ofertas de W con los demandantes de empleo”, tiene como finalidad proporcionar a los Wes un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los Wes más apropiados a sus requerimientos y necesidades.
En todo caso hay libertad para aceptar o no al Wor – libertad de elección –.
La intermediación puede ser a través de los SEPE o mediante Agencias de colocación lucrativas o no, tanto públicas como privadas, así como por los servicios que se determinen para los Wes en el exterior.
Las agencias de colocación autorizadas podrán actuar de forma autónoma pero coordinada con los servicios públicos de empleo, y/o como entidades colaboradoras de los mismos, mediante la suscripción de convenios de colaboración. Con la nueva reforma se habilitan las ETT.
5.1. La colocación a través de los servicios públicos de empleo Los Wes que busquen empleo, deseen cambiar de W o estén percibiendo las prestaciones por desempleo, tienen la obligación de “inscribirse en la oficinas de empleo”. Algunos programas de fomento del empleo establecen la misma obligación.
Asimismo, los empresarios deberán solicitar los Wes de las oficinas públicas en caso de contrataciones subvencionadas o bonificadas, cuya norma específica lo exija.
Los perceptores de prestaciones de desempleo, podrán estar inscritos – además de en el SEPE – en agencias con o sin ánimo de lucro.
En el plazo de 10 días, las empresas deberán comunicar al SEPE las contrataciones efectuadas así como el contenido de los contratos y las prorrogas.
5.2. El papel de las Agencias privadas: no lucrativas y lucrativas Los SEPE podrán autorizar, en las condiciones que se determinan en la ley 56/2003 la existencia de agencias de colocación publicas o privadas que deberán garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna, directa o indirecta, basada en motivos de origen, incluido el racial o étnico, sexo, edad, estado civil, religión, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social, lengua dentro del Estado, y discapacidad, siempre que los Wes se hallasen en aptitud para desempeñar el W o empleo de que se trate. Deberán respetar la intimidad y dignidad de los Wes, cumplir la normativa aplicable en materia de protección de datos y garantizar a los Wes la gratuidad por la prestación de servicios.
Las ofertas referidas a un solo sexo se consideran discriminatorias – salvo por requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar. – buena fe ocupacional. En caso de conflicto, corresponde al Wor demostrar la existencia de indicios de discriminación, y al empresario probar la existencia de justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas.
Las agencias necesitan una autorización admon para el desarrollo de su actividad, pudiendo actuar como entidades colaboradoras de los servicios públicos cuando suscriban convenios, con sometimiento de control e inspección por parte de éstos.
Las ETT pueden realizar funciones de colocación cuando cuenten con la correspondiente autorización. Deberán informar expresamente y en cada caso si su actuación lo es en la condición de empresa temporal o de agencia de colocación.
La autoridad laboral, llevará un registro de las mismas, y considerará como falta muy grave ejercer actividades de intermediación laboral sin el correspondiente permiso.
Pag 34 de 55 Así pues, todas las agencias privadas de colocación, sean colaboradoras o no deberán: 1. obtener autorización del servicio público de empleo competente por razón del domicilio social de la agencia, que será única y con validez para todo el territorio español. Tendrá una vigencia inicial de 5 años, prorrogándose después de forma indefinida.
2. Suministrar al SEPE la información que se determine por vía reglamentaria.
3. Elaborar y ejecutar planes específicos para la colocación de Wes desempleados integrantes de ciertos colectivos.
4. Disponer de sistemas electrónicos compatibles y complementarios con los del SEPE.
5. Presentar con periodicidad anual, y dentro del primer trimestre de cada ejercicio, una memoria de las actividades desarrolladas.
6. Cumplir la normativa vigente en materia laboral y de SS.
7. Gratuidad de los servicios incluidos en el ámbito de colaboración con el SEPE. El lucro de las agencias de colocación se obtendrá bien del cobro a los empresarios, bien al Estado si se celebra contrato programa por objetivos, como ocurre en otros países.
Cuando se trate de agencias privadas colaboradoras autorizadas podrán recibir financiación de los Servicios Públicos de empleo mediante la suscripción de convenios. En caso de entidades con ánimo de lucro, deberán realizar al menos un 40% de su actividad con fondos no provenientes de dichos servicios públicos, en caso de ser sin ánimo de lucro, será del 10%.
pudiendo percibir retribuciones de las empresas, en ningún caso de los Wes.
Las personas que se inscriban como demandantes de empleo tendrán derecho a ser informadas por los servicios públicos sobre las agencias de colocación autorizadas que operan en su territorio, así como la gratuidad de sus servicios.
8. Velar por la correcta relación entre las características de los puestos de W ofertados y el perfil académico y/o profesional requerido.
9. Estar sujetas a actuaciones de inspección y control por parte del SEPE, Inspección de W y SS y otros órganos de control.
10. No se podrá subcontratar con terceros las realización de la actividad objeto de la autorización.
Para la selección de personal de carácter temporal al servicio de las admon públicas, no se podrán utilizar dichas agencias. El régimen sancionatorio será la LISOS.
el reconocimiento y la gestión de las prestaciones por desempleo corresponde al SEPE. No obstante, en cuanto a los efectos sobre los derechos y obligaciones de los perceptores de desempleo también corresponde a las agencias colaboradoras, las cuales informarán sobre los Wes inscritos en ellas en cuanto a los incumplimientos que puedan hacer, quedando el procedimiento sancionador en manos del SEPE.
No obstante, la negativa de participar en programas de empleo, incluidos los de inserción profesional, o en acciones de promoción, formación o reconocimiento profesional, salvo causa justificada, sólo se refiere a los ofrecidos por el SEPE, no por las agencias privadas.
El régimen jurídico regulado en la ley, solo afecta a las agencias de colocación, no a aquellas que se dediquen sólo a actuaciones de selección de personal, como los gabinetes de selección y no formen parte de una agencia de colocación.
las empresas de recolocación, se consideran agentes de colocación y por tanto en los mismos caben las agencias privadas, con o sin ánimo de lucro.
5.3. Los gabinetes de selección Son los que se encargan de la selección de Wes y pueden ser una parte de las propias agencias de colocación, aunque no se confunden con éstas, pues no necesitan ser autorizados como tales si se presentan como autónomos, sino que únicamente deben informar a los Servicios Públicos de sus actividades.
Pag 35 de 55 6 PROCEDIMIENTO DE SELECCION 6.1. Las pruebas de aptitud y los cursillos de capacitación La libertad de elección del Wor por el empresario puede verse limitada por las normas convencionales cuando exijan para contratar la superación de determinadas pruebas de aptitud o la realización de determinados cursillos de capacitación – procedimientos de selección – (pruebas de acceso, curso de formación, bolsas de W, etc.). la libertad del empresario se somete así a reglas con las que su poder en la selección y contratación se ve autolimitado, si así se ha pactado en la negociación colec. Y así se exige con carácter general para el empleo público. – EBEP – .
En general, los empresarios tienen libertad para utilizar los procedimientos de selección de personal que estimen adecuados, debiendo estar dirigidos al conocimiento de los datos necesarios para averiguar la capacidad profesional o aptitud del Wor, pero no para indagar en su esfera íntima y personal, por lo que se debe respetar los derechos fundamentales de los Wes – principio de igualdad y no discriminación y el derecho a la intimidad y a la libertad ideológica – .
No contratar al que ha superado las pruebas, pueden dar lugar a la calificación de supuesto de incumplimiento de promesa de contratar con derecho a una indemnización de daños y perjuicios, pues no puede quedar al arbitrio de una de las partes cubrir o no los puestos ofrecidos.
6.3. Las bolsas de W y las listas de espera para la contratación Puede ocurrir que se necesite contratar, y haya que acudir a bolsas de W – pactos con los repre – sin posibilidad de elegir al Wor – admon públic – . La autolimitación del empleador deriva de las normas propias establecidas por la propia admon o de la aceptación pactada con los repre de los Wes en conv colec de listas o de bolsas de W para la contratación.
7 INCENTIVOS A LA CONTRATACION DE DETERMINADOS COLECTIVOS DE WES 7.1. Medidas del fomento del empleo. Acciones positivas Los poderes públicos tienen la obligación (CE) de realizar una política orientada al pleno empleo – políticas de incentivo a la contratación – . Estas son variadas – art. 17.3 ET “medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo”. En el primer grupo están las medidas de cupo o reserva – discriminaciones favorables a grupos sociales en desventaja (mujeres o discapacitados), sin que suponga vulneración del principio de igualdad – , así como las vinculadas a modalidades contractuales atractivas para las empresas (contratos de fomento de contratación indefinida o temporal, etc. ). También cabe la posibilidad de otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos con dificultades especiales.
Se podrán establecer reservas y preferencias de modo que en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría Prof de que se trate – es uno de los contenidos posibles de los planes de igualdad – que deben existir en las empresas.
7.2. Los programas de fomento del empleo 7.2.1. Introducción A diferencia de la reserva, persiguen la incentivación de la contratación, que pueden condicionar a las empresas para que se inclinen por utilizar unos programas antes que otros. Tales medidas, pueden ser necesarias para compensar la desigualdad de colectivos con especial dificultad, por eso condicionan muchas veces la elección del Wor además de la propia contratación.
Dichos programas se basan en el art. 17.3 ET. Fomentan los de carácter indefinido, inicial o por conversión de temporales, manteniéndose sólo respecto del colectivo de minusválidos la contratación temporal de fomento del empleo. Dicho panorama gira entorno a dos factores: 1. Las competencias son compartidas entre el Estado y las CCAA. Ambas podrán poner en marcha medidas de fomento, sin invadir competencias – legislación laboral o de SS – que corresponde al Estado, aunque pueda ser encomendada su gestión a las CCAA.
Pag 36 de 55 2. La actividad de fomento puede ser: subvenciones, desgravaciones, y otras medidas, lo que permite que la política de empleo pueda encontrarse en normas laborales, de SS o fiscales.
Los riesgos que aparecen en los programas de fomento de empleo son 3: 1. El efecto “ganga” o “peso muerto” consiste en que una parte de los desempleados que obtienen un empleo tras participar en algún programa – o ser uno de los grupos objetivos del programa – lo habrían obtenido igual sin haberse ejecutado dicho programa.
2. El efecto “sustitución” tanto entre personas como entre empresas – llamado a veces “desplazamiento” – por el que algunos de los participantes de un programa acceden a empleos que hubieran obtenido otros sujetos no partícipes.
3. El efecto “rotación” por el cual los beneficiarios obtienen un empleo de corta duración como consecuencia del programa.
Los colectivos y supuestos que se suelen contemplar dentro de las medidas de fomento del empleo son: 1. los jóvenes de entre 16 y 30 años, con una tasa de desempleo del 50%.
2. los contratos formativos.
3. Los mayores de 45 años parados de larga duración – 12 meses inscritos en el SEPE dentro de los últimos 18 meses.
4. Personas con discapacidad.
5. Personas que se encuentran en situación de exclusión social.
6. Personas que tengan acreditada la condición de víctima de violencia de género o violencia terrorista.
7. Mantenimiento en el empleo de Wes de edad avanzada.
8. Para la contratación de perceptores de subsidios de desempleo mayores de 52 años y/o para sustituir a Wes en formación.
9. La contratación de cuidadores en familias numerosas.
10. Becarios e investigadores y contratación de Wes por empresas dedicadas a I+D+I 11. por cambio de puesto por riesgo durante el embarazo , la lactancia natural y/o enfermedad Prof.
12. en supuestos de regulaciones temporales de empleo.
7.2.2.1. Contrato de W por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores: a la que sólo podrán hacer uso las empresas que tengan menos de 50 Wes – el 99,23% de todas las empresas españolas – que apuesten por la creación de empleo. Tiene por objeto facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial. El contrato se celebrará por tiempo indefinido y a jornada completa, formalizándose por escrito en el modelo que se establezca.
El régimen jurídico será el ET y lo dispuesto en los conv colec, exceptuando el periodo de prueba – un año en todo caso – .
Las empresas que en los 6 meses anteriores a la celebración del contrato hubiesen realizado extinciones de contratos de W por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubieran procedido a un despido colectivo, no tendrán acceso a este tipo de contratos.
Esta limitación afecta únicamente en los casos de producirse con posterioridad a la entrada en vigor de esta ley, y para la cobertura de aquellos puestos de W del mismo grupo Prof que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro/s de W.
Estos contratos podrán realizarse hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15%, y tendrán derecho (las empresas) a los incentivos fiscales contemplados en el art. 43 del texto de la Ley de Impuesto sobre Sociedades.
• Por contratar al primer Wor menor de 30 años podrán deducir 3.000 €.
• sin perjuicio de esta deducción, las empresas con menos de 50 Wes en el momento que concierten este tipo de contrato con desempleados beneficiarios de una prestación contributiva por desempleo podrán deducir de la cuota integra el 50% del menor de los siguientes importes.
◦ El importe de la prestación que el Wor tuviera pendiente de percibir en ese momento.
◦ El importe correspondiente a 12 mensualidades de la prestación que tuviera reconocida.
Pag 37 de 55 • Las deducciones anteriores se aplicarán en la cuota íntegra del periodo impositivo correspondiente a la finalización del periodo de prueba de un año exigido en el correspondiente tipo de contrato y estarán condicionadas al mantenimiento de esta relación laboral durante al menos 3 años desde la fecha de su inicio.
No se entenderá incumplida la obligación de mantenimiento del empleo cuando el contrato se extinga, una vez transcurrido el periodo de prueba, por causas objetivas o despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, dimisión, muerte, jubilación o IPT, absoluta o gran invalidez del Wor.
El Wor contratado bajo esta modalidad que hubiera percibido, a fecha de la celebración del contrato, prestaciones por desempleo de nivel contributivo durante, al menos, 3 meses, podrá voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25% de la cuantía de la prestación que tuviera reconocida y que estuviera pendiente de percibir, siempre que se solicite en el plazo de 15 días a contar desde el inicio de la relación laboral. Pasado el plazo sin solicitud, perderá el derecho.
La compatibilidad se mantendrá durante la vigencia del contrato con el límite máximo de la duración de la prestación pendiente de percibir. En caso de cese del Wor, el beneficiario podrá optar por solicitar una nueva o reanudar la prestación pendiente de percibir. En este caso se considerará como periodo consumido únicamente el 25% del tiempo que se compatibilizó la prestación de W.
La entidad gestora y el beneficiario estarán exentos durante dicha percepción del 25% de la obligación de cotizar a la SS.
7.2.2.2. Otras bonificaciones vigentes tras el RDL 20/2012 7.2.2..2.1. Colectivos generales: 1. Las bonificaciones se dirigen exclusivamente a las empresas que tengan menos de 50 Wes, bien por la transformación de contratos en prácticas, de relevo o sustitución por jubilación en contratos indefinidos, o bien por la modalidad contractual señalada, de jóvenes de entre 16 y 30 años o desempleados de 45 años.
Con independencia de los incentivos fiscales anteriores, las contrataciones bajo esta modalidad de desempleados inscritos en el SEPE darán derecho a las siguientes bonificaciones, siempre que se refieran a estos colectivos: a) jóvenes entre 16 y 30 años. La empresa tendrá derecho a bonificación de la cuota empresarial a la SS durante tres años – 1000 € el primer año, 1.100 el segundo, y 1.200 el tercero – . Cuando los contratados sean mujeres en colectivos menos representados, las cuantías anteriores se incrementarán en 100 €/año.
b) Mayores de 45 años, 1.300 €/año durante 3 años, si son mujeres: 1.500 €/ año. Estas bonificaciones serán compatibles con otras ayudas públicas, sin que pueda superar el 100% de la cuota empresarial.
Estos incentivos están condicionados a contratos por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores, manteniendo el empleo del Wor contratado al menos 3 años, y mantendrá el nivel de empleo en la empresa durante al menos un año. En caso de incumplimiento, se deberán reintegrar dichos incentivos.
7.2.2.2.2. Bonificaciones en contrato para la formación 1. Tras el RDL 3/2012 Los contratos de formación y aprendizaje con Wes desempleados inscritos en el SEPE tendrán derecho durante la vigencia del contrato a una reducción de las cuotas empresariales a la SS por contingencias comunes, así como las correspondientes a AT y EP, desempleo, fondo de garantía salarial y formación Prof equivalente a: 1. 100% si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 Wes.
2. 75% si la empresa tienen una plantilla igual o superior a 250 Wes.
Pag 38 de 55 Asimismo, en los contratos anteriores, se reducirá el 100% de las cuotas de los Wes a la SS durante toda la vigencia del contrato, incluida la prorroga.
2. Los contratos celebrados con anterioridad al RDL 3/2012 Continuarán rigiéndose por la normativa vigente en el momento de la concertación. Téngase en cuenta que los contratos formativos de discapacitados gozan de una bonificación del 50% de la cotización, además de las subvenciones para la adaptación de los puestos de W.
7.2.2.2.3. Bonificaciones de cuotas por transformación de contratos de prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos (art. 7 ley 3/2012) Solo las empresas de menos de 50 Wes en el momento de producirse la contratación. Tendrán derecho a la bonificación en la cuota empresarial a la SS de 500 € durante el primer año. En caso de mujeres, será de 700 €. Para tener derecho a estas reducciones, la transformación debe suponer un incremento del nivel del empleo fijo en la empresa.
7.2.2.4. Contratos celebrados con Wes beneficiarios de prestaciones por desempleo para sustituir a Wes en formación • se incentiva la realización de contratos sin más o contratos de interinidad por sustitución por formación continua.
• Contratos celebrados con Wes beneficiarios de prestaciones por desempleo • pueden acogerse todas las empresas.
• Se trata de sustituir a sus Wes con Wes desempleados – que cobren el paro – durante el tiempo que aquéllos participen en acciones de formación financiadas por las admon públic.
Los incentivos son los siguientes: • el Wor desempleado contratado percibirá el 50% de la cuantía de la prestación por desempleo durante la vigencia del contrato con el límite máximo del doble del periodo pendiente de percibir.
• El empresario, durante el período de percepción de la prestación que se compatibiliza, deberá abonar al Wor la diferencia entre la cuantía de la prestación por desempleo recibida por el Wor y el salario que le corresponde, siendo asimismo responsable de la totalidad de las cotizaciones a la SS por todas las contingencias y por el total del salario indicado incluyendo el importe de la prestación por desempleo.
7.2.2.5. Personas que tengan acreditada la condición de victimas de terrorismo 1. contratación indefinida o transformación de contratos temporales en indefinidos de las personas anteriores, sin que sea necesaria la condición de desempleo: tendrán derecho, desde la fecha de celebración del contrato, a una bonificación mensual de la cuota empresarial a la SS o equivalente por Wor contratado de 1.500 €/año durante 4 años. Para todas las empresas.
2. Contratación temporal, derecho a bonificación mensual de la cuota empresarial a la SS o equivalente por Wor contratado de 600 €/año, durante la vigencia del contrato. Para todas las empresas.
7.2.2.6. Bonificaciones en caso de suspensión o reducción de jornada Las empresas tendrán derecho a una bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la SS por CC devengadas por los Wes en situaciones de suspensión de contrato o reducción temporal de jornada por causas ETOP o fuerza mayor, – que se inicien desde el 1-1-12 hasta el 31-12-13 – incluidas las suspensiones de contratos colectivas tramitadas de conformidad con la legislación concursal. La duración de la bonificación será coincidente con la situación de desempleo del Wor, sin que pueda superar los 240 días por Wor.
Para tener acceso a dicha bonificación el empresario debe comprometerse a mantener en el empleo a los Wes afectados durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción.
Pag 39 de 55 7.2.2.7. Bonificaciones de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de Wes con contratos FD en los sectores de turismo, comercio vinculado al mismo y hostelería. (ley 3/2012) Excepto las del sector público, las empresas dedicadas a la actividad encuadrada que generen actividad productiva en los meses de marzo y de noviembre de cada año y que inicien y/o mantengan en alta durante dichos meses la ocupación de los Wes contratados con carácter FD podrán aplicar una bonificación en dichos meses del 50% de las cuotas empresariales a la SS por CC, así como por los conceptos de recaudación conjunta de desempleo, FOGASA y FP de dichos Wes.
De aplicación desde la entrada en vigor de la ley hasta el 31-12-13.
7.2.3.1. Discapacitados 1. En el supuesto de contratación indefinida, tendrán derecho a una bonificación de la cuota empresarial a la SS de 4.500 €/año, o equivalente durante la vigencia del contrato. Lo mismos para transformaciones de temporales o de formación a indefinidos.
La bonificación se incrementará a 5.100 €/año si el Wor con discapacidad está incluido en los siguientes grupos a) parálisis cerebral, enferm mental o discapacidad intelectual en un grado del 33% o más.
b) Discapacidad física o sensorial, del 65% o más.
2. Si el Wor tiene 45 años o más o se trata de mujer la bonificación anterior se incrementará 1.200 €/año o 850 €/año respectivamente 3. en caso de contrato temporal de fomento del empleo serán 3.500 €/año, y si está incluido en los grupos siguientes será de 4.100 €/año: a) parálisis cerebral, enferm mental o discapacidad intelectual en un grado del 33% o más.
b) Discapacidad física o sensorial, del 65% o más. Si el Wor tiene 45 años o más o se trata de mujer la bonificación anterior se incrementará 600 €/año.
4. También están incluidos los pensionistas de la SS que tengan reconocida una pensión de IP en grado total, absoluta o gran invalidez.
También se declara en vigor el RD que regula las bonificaciones a cuotas a la SS de los contratos celebrados con personas con discapacidad de la ONCE 7.2.3.2. Victimas de violencia de género La ley Orgánica 1/2004 Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género inscritas como demandantes de empleo en el SEPE contempla un programa: • se acredita la condición en los términos que marca la ley.
• No es necesaria la condición de estar en desempleo.
• Se incrementa la bonificación a la SS en 1.500 €/año por ser mujer sin más.
• En caso de contratos temporales, 600€/año.
• Por formalizar contratos de interinidad que sustituyan a Was víctimas de violencia de género, 100% de las cuotas a la SS por CC durante todo el periodo de suspensión de la Wra sustituida o durante 6 meses por movilidad geográfica o cambio de centro.
7.2.3.4. Wes en situación de exclusión social: Empleadores por contrato indefinido, bonificaciones en la cuota a la SS, 600 €/año durante 4 años. En caso de contratación temporal 500 €/año 7.2.3.5. Contratos de interinidad durante los periodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento preadoptivo o permanente o suspensión por paternidad: En los términos del art. 48.4 y 48 bis del ET 7.2.3.7. Contratos de interinidad que sustituyan bajas por IT de discapacitados : 1oo% de las cuotas empresariales de la SS incluidas las de AT y EP Pag 40 de 55 7.2.3.8. Contratación de cuidadores en familias numerosas: 45% de las cuotas a la SS, siempre que los dos ascendientes trabajen fuera del hogar o estén incapacitados para War.
No será necesario que los dos progenitores desarrollen actividad retribuida fuera del hogar. Solo se reconoce la contratación de un cuidador por familia.
8 EL PERIODO DE PRUEBA 8.1. Concepto y regulación normativa La conclusión de un contrato de W puede ser con carácter definitivo o provisional. La provisionalidad resulta de la estipulación de un periodo de prueba que posibilita a ambas partes el conocimiento mutuo y la experimentación y les otorga la facultad de resolver en cualquier momento el contrato de W sin necesidad de alegar causa, sin preaviso y sin dar lugar a indemnización. (14 ET) .
8.2. Carácter facultativo El Art. 14 señala que “podrá pactarse” un periodo de prueba. Deberá ser expreso a través de contrato individual en el momento de empezar a prestar los servicios el Wor. No podrá establecerse en un conv colec.
8.3. Forma y duración la forma será escrita. En caso de ausencia, el carácter del contrato de W será definitivo.
La duración no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados y de 2 meses para los demás. En las empresas de menos de 25 Wes el periodo no podrá exceder de 3 meses para estos últimos.
En contratos de apoyo a emprendedores el periodo será de 1 año sea cual sea la categ Prof del Wor. No se podrá establecer un periodo de prueba en este contrato cuando el Wor ya haya realizado las funciones anteriormente. En caso de IT, maternidad, etc, el periodo de prueba se interrumpe previo acuerdo por ambas partes.
8.4. Objeto y contenido de la prueba Durante el periodo de prueba, los derechos y obligaciones laborales y de SS serán los mismos.
Existe la obligación de dar de alta y cotizar a la SS, computando a efectos de antigüedad.
Cabrá establecer el periodo de prueba para el ascenso, pero a condición que se establezca por conv colec. Un resultado negativo de la prueba, sólo repercutirá en el ascenso, pero no en la continuidad de la relación laboral.
8.5. La facultad de desistimiento y sus límites Ambas partes tienen concedida tal facultad. La extinción durante este periodo no equivale a despido sino a extinción del contrato por causa válidamente consignada, ejercitada mientras transcurre el período de prueba, sin ningún tipo de requisito formal.
8.5.1.Limitaciones derivadas del deber de experimentación del empresario o del derecho del Wor a poder demostrar sus aptitudes El art. 14.1 ET establece la obligación para empresa y Wor de “realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba”. Con esta obligación parece estarse introduciendo un elemento de objetivación del periodo de prueba que llevaría a que el empresario emitiera un juicio objetivo resultado de la superación o no de las “experiencias que constituyan el objeto de la prueba” y que vendría a limitar la facultad de desistimiento sin causa del contrato.
Conforme al art. 51.a) ET “la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento” como causa de despido objetivo.
Pag 41 de 55 La motivación de la resolución del contrato de W durante el periodo de prueba carece de trascendencia siempre que no produzca efectos inconstitucionales, por lo que no se puede hacer valer por causas ajenas al propio W, en contra de un derecho fundamental – principio de no discriminación – o la garantía de indemnidad – extinción por represalia – .
La extinción por enfermedad del Wor durante el periodo de prueba, es válida. Si se alega discapacidad conociéndola antes del inicio del periodo de prueba, se considera discriminación. Será el empresario el que deberá aportar los indicios para destruir la carga de discriminación que le aleguen.
En los contratos de prácticas el período no podrá ser superior a un mes para titulados de grado medio y de 2 meses para los de grado superior, en el resto nada precisa.
Pag 42 de 55 TEMA 8 2 LA CONTRATACIÓN POR TIEMPO INDEFINIDO ORDINARIA Y EN FOMENTO DEL EMPLEO corresponde al tema 5 de la guía docente puntos 1,2 y 3 2.1. Introducción Medidas para incentivar la contratación indefinida: 1. bonificación en la cotización de la SS u otros incentivos.
2. establecimiento de costes para el desempleo en función del tipo de contrato – indefinido o temporal -- .
3. abaratamiento indirecto en los costes de ciertos despidos a cargo del FOGASA 4. elevación de las indemnizaciones por finalización de ciertos contratos temporales de manera que el coste real se aproxime entre unos y otros contratos con el fin de disuadir los contratos temporales.
También se ha creado (1997) el contrato de fomento indefinido (CFCI), creado para facilitar la inserción laboral de colectivos con especiales dificultades de acceso al empleo. incentivado por el abaratamiento de la indemnización por despido.
2.2. Normativa aplicable y caracteres La ley 12/2001 crea el contrato de fomento indefinido cuya principal característica era que la indemnización correspondiente a la extinción por causas objetivas declaradas como improcedentes – judicialmente o reconocidas por el empresario – era de 33 días por año, máximo 24 mensualidades.
Con la aprobación de la Ley 3/2012 dicha cuantía se extiende a todos los contratos comunes, la figura anterior pierde sentido y por ello se deroga la D 1ª de la ley 12/2001 que lo contemplaba. Así y todo, todos los contratos de fomento indefinido celebrados con anterioridad a la ley 3/2012 siguen rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.
La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de Febrero de 2012 – 45 días por año por el tiempo de prestación anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y de 33 días por año por la prestación posterior a la fecha anterior, prorrateándose igualmente los periodos de tiempo inferiores a un año– .
El importe resultante no podrá ser superior a 24 mensualidades, salvo que el cálculo de los días anteriores al 12-02-12 resultase superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades.
3 LA CONTRATACION TEMPORAL DIRECTA 3.1. Preferencia del ordenamiento por los contratos por tiempo indefinido frente a los de duración determinada.
Los supuestos legales de contratación temporal son los contemplados en el art. 15 ET y en el RDCT (RD de Contratación Temporal): 1. La contratación para la realización de obra o servicio determinado.
2. La contratación de Wes eventuales por circunstancias de la producción.
3. La contratación de Wes interinos.
4. el contemplado por la Ley 43/2006 contrato de fomento del empleo para Wes con discapacidad.
A los tres primeros supuestos se les denomina “contratación temporal estructural” y al último “contratación temporal coyuntural”.
De los supuestos enumerados, tres se justifican en la naturaleza temporal del W a realizar.
Cuando el W responda a necesidades permanentes de las empresas lo que procede es la contratación fija, quedando los contratos temporales para activ extraordinarias.
Pag 43 de 55 3.2. Contrato para obra o servicio determinado 3.2.1. Objeto del contrato El objeto de estos contratos es “la realización de una obra o servicio determinado con autonomía y sustancialidad propias dentro de la activ de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta”. [art. 15.1.a) ET y 2.1 RDCT] Puede utilizarse: 1. Para Wos extraordinarios no propios de la activ de la empresa.
2. Para Wos propios de la actividad de la empresa.
◦ Bien porque sean específicos y delimitados del resto de la activ “con autonomía y sustancialidad propia” incluso aunque afecte a la activ normal.
◦ Porque no se den normalmente, activ esporádicas o extraordinarias.
La obra o el servicio tendrán “autonomía y sustancialidad propias “ cuando: 1. no estén insertos en un ciclo productivo constante.
2. Sean distintos de los que se desarrollan ordinariamente, que sean individualizadas y no permanentes.
3. Debe ser causal y no puede quedar al arbitrio de las partes.
En todo caso, el Wor debe realizar las funciones propias de la obra o servicio para la que ha sido contratado.
Los conv colec “podrán identificar aquellas tareas con sustancialidad propia dentro de la activ normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza” art. 15.1.a) ET.
Según la jurisprudencia, la falta de determinación de dichas tareas en el conv colec no impide celebrar contratos de obra o servicio determinado y, la enumeración de las mismas no es vinculante ni ajena al control jurisdiccional.
La repetición estacional cíclica y permanente de activ de obra o servicios puede convertir el contrato de obra en contrato fijo discontinuo, salvo en casos de condicionamientos presupuestarios públicos.
3.2.2. Forma del contrato: Debe ser por escrito, identificando con precisión y claridad de qué obra o servicio se trata – .
3.2.3. La duración del contrato: El ET establece una duración máxima de 3 años, ampliables hasta doce meses más por la negociación colec sectorial estatal o de ámbito inferior.
3.2.4. Jornada: Puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial 3.2.5. La extinción del contrato La extinción del contrato sin que haya acabado la obra equivale a despido, aunque se admite la extinción “gradual por tramos de obra” y por especialidades profesionales, bastando con la terminación de la parte de la obra por la que el Wor fue contratado.
El Wor a la finalización del contrato celebrado antes del 18 de Junio de 2010 tiene derecho, a una indemnización equivalente a 8 días año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que le sea de aplicación.
Para los celebrados con posterioridad a la fecha anterior, se establece un incremento progresivo de 9, 10, 11 y 12 días año de para los celebrados a partir del 1 de enero del 2012, 2013, 2014 y 2015.
Pag 44 de 55 3.3. Contrato eventual por circunstancias de la producción 3.3.1. Objeto del contrato Cuando “las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aún tratándose de la activ normal de la empresa” art. 15.1.b) y 3.1 RDCT.
El objeto es hacer frente a un aumento cuantitativo o cualitativo incluso dentro de la activ normal de la empresa, esto es, el aumento temporal de W en los supuestos antes indicados.
No se considera eventualidad el incremento de la producción derivado del lanzamiento de una nueva linea, fijando la ley una duración máx de la eventualidad, por encima de la cual se convierte en normalidad, exigiendo la contratación indefinida.
Los conv colec podrán fijar las activ en las que se podrán contratar Wes eventuales, así como el porcentaje máximo en relación a la plantilla fija.
Según la jurisprudencia, constituye objeto de este contrato en las admon públic la insuficiencia de plantilla por existencia de vacantes o puestos sin cubrir – ausencias por vacaciones – “en plural”, ya que si fuera solo una, sería de interinidad. No cabe la utilización de este contrato cuando se alegue una falta de personal, ya que la duración de la relación excede con mucho de la duración legal permitida en el contrato eventual.
3.3.2. Forma del contrato Por escrito cuando su duración sea superior a 4 semanas o a tiempo parcial. Debe expresarse con claridad y precisión la causa de la eventualidad y determinar la duración del mismo. El incumplimiento de esta obligación y la falta de forma generan la presunción de que el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contra. En caso de W a tiempo parcial, además se presumirá que ha sido a tiempo completo, salvo prueba en contra que acredite el carácter a tiempo parcial de los servicios.
3.3.3. Duración del contrato Duración máxima – 6 meses dentro de un periodo de 12 meses – [15.1.b ET y 3.2.b RDCT] Duración mínima – no existe – .
El conv colec podrá modificar tanto la duración máx como el periodo dentro del cual se puede concertar “en atención al carácter estacional de la activ”. En tal caso el periodo máx en el que podrán realizarse será de 18 meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido, y como máx. 12 meses.
El dies a quo para el cómputo del periodo de contratación, el ET indica que será “el momento en que se produzcan dichas causas” a partir de ahí, empieza a correr el plazo de 12 meses para poder contratar.
Si se prorroga el contrato más allá de los máx establecidos el contrato se presumirá por tiempo indefinido. La duración máx se establece para cada contrato, incluidas las posibles prorrogas.
3.3.4. Jornada A tiempo completo o parcial, entendiéndose que no cabrá excluir los días de inactividad.
3.3.5. La extinción del contrato Además de por cualquiera de las causas del art. 49 ET, por la finalización del plazo convenido, previa denuncia de una de las partes.
El régimen de indemnización legal por finalización es el mismo que para el contrato de obra.
Si, expirado el plazo convenido, no existiese denuncia y se continuara Wdo, habrá que distinguir según se ha agotado o no el plazo máx legal o convencional previsto. [art. 49.1.c ET y 8.2 RDCT] 1. Si se ha agotado el plazo máx, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido salvo prueba en contra que acredite la naturaleza temporal de la prestación.
2. Si no, el contrato se entenderá prorrogado hasta el plazo máx de duración.
Pag 45 de 55 3.4. Contratación de Wes interinos 3.4.1. Objeto del contrato Puede ser doble: a) Interinidad por sustitución: sustituir a un Wor de la empresa con derecho a reserva de puesto.
b) Interinidad por vacante: cubrir temporalmente un puesto de W durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.
La celebración de dichos contratos abarca tanto los supuestos de suspensión de contrato previstos en el art. 45 ET con derecho a reserva de puesto – descansos, permisos, reducciones de jornada, por estudios, cuidado de menores, desempeño de cargo público, etc. – . pudiendo en ese caso realizarse a tiempo parcial o en caso de violencia de género, cuando haya ejercitado su derecho a movilidad geográfica o al cambio de centro de W.
Hay causas de suspensión que no justifican la contratación de interinos “fuerza mayor temporal”, por causas ETOP, y con “el cierre legal de la empresa”, o “para sustituir huelguistas”.
3.4.2. Forma del contrato por sustitución: identificación del Wor sustituido y la causa, indicando si el puesto a desempeñar será el del Wor sustituido o el de otro Wor de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.
por vacante: identificación del puesto de W cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o de promoción interna. [art. 15.1.c ET y 4.2.a RDCT].
Cabe la sustitución continuada en el tiempo de un mismo Wor por diferentes causas siempre que se celebre cada vez un contrato nuevo en el que se especifique el nombre del Wor sustituido y la causa de la sustitución.
Se admite igualmente la sustitución de varios Wes por parte de un mismo Wor interino.
3.4.3. Duración del contrato a) Sustitución: la del tiempo que dure la ausencia del Wor sustituido con derecho a la reserva b) Vacante: la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción sin que pueda ser superior a 3 meses, salvo en las Admon públic en que la duración será la prevista en la normativa específica. Superada la duración máx, no puede celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto, ni tampoco prorrogarse el contrato más allá de tal duración. En ambos caso se entenderá el contrato convertido por tiempo indefinido.
3.4.4. La extinción del contrato En la interinidad por sustitución: 1. Por la reincorporación del Wor sustituido en el plazo legal o reglamentariamente establecido.
2. Por vencimiento del mismo sin reincorporación efectiva de aquél.
3. Cuando desaparezca la causa que dio lugar a la reserva del puesto de W, previa denuncia de las partes, sin necesidad de preaviso, salvo pacto en contrario. Se trata de una contratación sujeta a término, no a condición resolutoria. La no reincorporación del Wor es causa de extinción, sin que ello obligue a la empresa a convertir el contrato en interinidad por vacante, salvo pacto en contra – conv colec – .
En la interinidad por vacante: 1. Por la incorporación del nuevo Wor seleccionado o promocionado.
2. Por el transcurso del plazo máx de 3 meses o el de aplicación de la Admon públic. previa denuncia en ambos casos en el plazo de preaviso mínimo que se hubiera pactado.
3. Por adjudicación de la vacante – aunque el titular no se incorpore –.
4. por amortización de la plaza vacante.
La extinción del contrato no da derecho a la indemnización prevista para otros contratos de duración determinada.
Pag 46 de 55 3.5. Contratación temporal de fomento de empleo 3.5.1. Normativa aplicable: La contratación no causal como medida de fomento del empleo sólo se admite para ciertos colectivos con especiales dificultades para acceder al mercado de W. Ley 43/2006 y Ley 44/2007 3.5.2. Objeto del contrato: Satisfacer las necesidades de personal de las empresas, cualquiera que sea la naturaleza de las actividades, – tanto temporales como indefinidas – .
3.5.3. Limitaciones a la contratación 1. Solo podrán ser contratados los Wes discapacitados: minusvalías igual o superior al 33%, pensionistas de IP total, absoluta y gran invalidez, jubilados por incapacidad de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o retiro por incapacidad.
2. No podrán contratar temporalmente las empresas que hayan extinguido contratos indefinidos por despido improcedente o por despido colec en los 12 meses anteriores a la contratación a contar a partir de la declaración de improcedencia. – se intenta evitar el efecto sustitución – .
3. Ha de tratarse de Wes desempleados – adscritos al SEPE o por finalización de contrato temporal – .
3.5.4. Forma del contrato: Por escrito y a través de la Oficina Pública de Empleo correspondiente y en modelo oficial.
3.5.6. Extinción del contrato: A la terminación del contrato el Wor tendrá derecho a percibir una compensación económica equivalente a 12 días por año de servicio, incluso aunque al contrato de fomento del empleo le sucedan otras contrataciones temporales, en cambio si le sucede un contrato indefinido, no cabrá compensación alguna.
3.6. Reglas comunes a los distintos tipos de contratación temporal 3.6.1. La forma de los contratos: Por escrito: Todos los supuestos, excepto los eventuales de duración inferior a 4 semanas. En defecto de forma, los contratos temporales se presumen concertados por tiempo indefinido salvo que de la propia naturaleza de la activ se deduzca su carácter temporal.
3.6.2. El periodo de prueba: En los contratos temporales estructurales podrá haber período de prueba si así se hubiera estipulado por escrito en el contrato individual, sometiéndose su régimen jurídico a lo dispuesto en conv colec aplicable. Si hay encadenamientos, se podrá considerar abusivo el periodo de prueba.
3.6.3. Efectos de la suspensión del contrato: Por cualquiera de las causas de los arts. 45 “mutuo acuerdo, las pactadas en contrato, IT, maternidad, servicio militar, ejercicio cargo público, suspensión de empleo y sueldo, ETOP, excedencia forzosa, huelga, cierre legal de la empresa, violencia de género” y 46 “Excedencias” ET no comportará la ampliación de la duración de los mismos – salvo pacto en contra – .
3.6..4. Alta en la SS: El incumplimiento empresarial de dicha obligación, transcurrido el periodo de prueba legal fijado, supone la presunción de fijeza del contrato, salvo prueba en contra.
3.6.5. Efectos de la extinción de los contratos: Los contratos temporales se extinguen, previa denuncia (verbal o escrita) de cualquiera de las partes, por su llegada a término con un preaviso de 15 días cuando la duración del contrato sea superior a un año, salvo en el de interinidad en que se estará a lo pactado.
Pag 47 de 55 Expirada la duración máx o realizada la obra o servicio, la ausencia de denuncia supone la presunción de que el contrato se ha prorrogado tácitamente por tiempo indefinido – salvo prueba en contra – .
La extinción de los contratos temporales está sujeta a las mismas reglas que los contratos fijos, si bien en caso de despido improcedente se condena a la empresa a los abonos de los salarios de tramitación y a la readmisión del Wor hasta que el contrato finalice por llegada del término, o en caso contrario, al abono de la indemnización de 33 días por año o parte proporcional.
3.6.6. Principio de igualdad de trato con los Wes fijos Los Wes temporales tendrán los mismos derechos que los Wes fijos . Art. 15.6 ET.
Las cláusulas establecidas en los conv colec que establezcan diferencias en las condiciones de W o en la retribución de los Wes temporales respecto de los fijos, se considerarán abusivas.
En cuanto a los pluses de antigüedad no van necesariamente ligados a la modalidad contractual fija y cabría que pudieran percibirse en un contrato temporal. Pese a la regla general de igualdad, puede haber regulaciones diferenciadas obre ciertos aspectos de la relación laboral.
En cuanto al segundo aspecto de la antigüedad, bajo el contrato temporal, ésta no computa salvo cuando la transformación de la relación en indefinida se produzca sin solución de continuidad.
3.6.7. Fraude de ley contratación temporal El art. 15.3 ET establece que “se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley”.
La contratación ilegal se produce cuando no se dan claramente los requisitos de causalidad, forma, alta en la SS, o cuando no se denuncia y se prorroga más allá del término. En estos supuestos la ley opera mediante la técnica de presunción – esto es, que admite la prueba en contra de la naturaleza temporal – .
Son supuestos de contratación ilegal: • contratación de obra, interinidad o eventualidad careciendo de causa o habiendo superado el periodo máx.
• Contratación bajo una modalidad errónea (eventualidad en lugar de obra o en lugar de interinidad).
Son supuestos de fraude de ley cuando, su finalidad es conseguir un objetivo contrario a la ley y perjudicar la fijeza del Wor. – contratación en cadena – (criterio de unidad de vinculo). En caso de fraude de ley, se presumirá por tiempo indefinido, sin posibilidad de prueba en contrario Se considera fraude de ley el despido de un Wor fijo, y su posterior contratación temporal, o un contrato pactado inicialmente como indefinido al que se le fija un término.
3.6.8. Limite a la sucesión y encadenamiento contractual Parámetros y limites legales a la duración y utilización sucesiva de contratos temporales. Así el art. 15.5 ET dispone que adquirirán la condición de fijos los Wes que: 1. Hayan estado contratados durante más de 24 meses dentro de un periodo de 30 2. con o sin solución de continuidad 3. mediante dos o más contratos temporales de las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada.
4. Directamente o través de ETT 5. para el mismo o distinto puesto de W 6. con la misma empresa o grupo de empresas 7. exista o no sucesión o subrogación empresarial Se excluye del cómputo en el encadenamiento los siguientes contratos: 1. formativos.
2. de relevo.
Pag 48 de 55 3. De interinidad.
4. Los celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación.
5. Los utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y que dichos contratos sean considerados como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado.
6. El contrato fijo de obra.
7. Ciertos contratos de las admon públic.
Cuando se trate de contratación en cadena para un mismo puesto pero con distintos Wes, la negociación colectiva establecerá los requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva – atendiendo a las peculiaridades de cada activ – Pag 49 de 55 TEMA 8 corresponde al tema 5 de la guía docente puntos 4, 5, 6 y 7 3.7. Contratación temporal por las Admon públic 3.7.1. Contratación irregular Presenta una serie de especialidades que la distinguen de la contratación llevada a cabo por una empresa privada. Dichas especialidades se encuentran en los principios de capacidad y mérito, por lo que las consecuencias de estimar como fijos a los Wes temporales contratados irregularmente, no se da, pues si así fuera, se defraudaría la aplicación de las normas que exigen procedimientos públicos para la contratación del personal.
En primer lugar, se distinguen según se trate de irregularidades leves o graves en la duración o en las formalidades. La elección equivocada de la modalidad contractual no convierte el contrato en indefinido.
Se entiende como irregularidades graves 1. la omisión total de la formalización 2. la omisión de mención de la causa objetiva de contratación 3. la presencia de un elemento intencional elusivo de la aplicación de las garantías legales 4. la abierta superación de los plazos máx de duración, 5. la falta de expresión de la causa con los suficientes requisitos.
La jurisprudencia entiende que la situación del Wor no es la de fijo de plantilla, sino de indefinido hasta que la plaza se cubra por el procedimiento legal, – no es lo mismo que interino por vacante – , por lo que, producida la provisión existirá una causa lícita para extinguir el contrato sin indemnización.
Por tanto, la contratación temporal irregular no podrá convertirse en indefinida por aplicación del art 15.3 ET, relativo al fraude de ley, ni tampoco por superar los límites en la contratación temporal sucesiva 3.7.2. Tratamiento de las Admon públic en los art. 15.1.a) y 15.5 ET Un tratamiento especial tienen las normas sobre la duración del contrato por obra y encadenamiento de contratos previstos en el ET. La DA 15ª1. ET las declara aplicables a las Admon públic y sus organismos autónomos, aunque con algunas limitaciones.
1. El limite de 3 años “no será de aplicación a los contratos celebrados por las Admon Pública y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de W contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a 3 años” (DA 15.2 ET).
2. a los encadenamientos de contratos, se prevé que deben ser valorados en el ámbito de la Admon o de cada organismo público vinculado o dependiente – lo que supone que no se contabilizan los desarrollados en diferentes personas jurídicas administrativas – . Además la DA excluye su aplicación “respecto de las modalidades particulares de contrato de W contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades o otras normas con rango de ley.
3. No se aplica en límite de duración ni de encadenamientos a los contratos para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica.
La aplicación de estos preceptos no es obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de W de que se trate a través de los procedimientos ordinarios. Los Wes no adquirirán la condición de fijos, sino de indefinidos, siendo posible la extinción de su contrato, si una vez convocado el puesto, lo obtiene otro Wor.
Pag 50 de 55 3.7.3. Supuestos específicos de W temporal A) Trabajos temporales de colaboración social Las Admon públic y las entidades sin ánimo de lucro podrán utilizar Wes desempleados perceptores de prestaciones de desempleo para Wos de utilidad social. La duración máx. (por el tiempo que le falte por percibir la prestación) siempre que no exija cambio de residencia, y coincidiendo con sus aptitudes físicas y Prof, pagándoles únicamente la cantidad que reste hasta completar el importe total de la base reguladora de la prestación de desempleo.
La jurisprudencia entiende que conforme a la LGSS no se establece una relación laboral entre el Wor desempleado y la entidad, por lo que no puede hablarse de despido cuando la relación cesa al terminar la percepción de la prestación de desempleo.
B) Programas de colaboración SEPE Se trata de contratación subvencionada de Wes desempleados por las Corporaciones Locales, Admon del Estado, Organismos Autónomos, CCAA, Universidades e Instituciones sin ánimo de lucro – o empresas adjudicatarias – para la realización de obras o servicios de interés general.
Pag 51 de 55 MODALIDADES DE CONTRATACIÓN 5.2. Los contratos formativos. El contrato para la formación 5.2.2. Objeto del contrato Consiste en “la adquisición de formación Prof teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o un puesto de W que requiera un determinado nivel de cualificación” art. 11.2 ET. Dicho contrato persigue dos objetivos: la inserción Prof del Wor joven y la formación teóricopráctica necesaria para desempeñar un oficio o un puesto de W cualificado.
Ha de celebrarse para un puesto de W que requiera cierto nivel de cualificación – susceptible de acreditación formal o, en su defecto, el nivel de cualificación de base de cada ocupación en el sistema de clasificación de la empresa. Para puestos sin cualificación el contrato no es viable.
5.2.3. Limitaciones a la contratación 1. La edad: el Wor deberá tener más de 16 años y menos de 25, salvo ciertos colectivos desempleados que no están sujetos a límites de edad, a saber: a) discapacitados.
b) Colectivos en exclusión social previstos en la Ley por empresas de inserción cualificadas c) Las establecidas dentro del marco de acciones y medidas establecidas en la Ley 56/2003 d) excepcionalmente, con Wes de menos de 30 años hasta que la tasa de paro alcance el 15%.
2. El Wor no deberá tener la titulación requerida para celebrar un contrato de prácticas o un certificado Prof en el oficio o puesto de W objeto del contrato.
Se podrán acoger a esta modalidad los Wes que cursen formación Prof del sistema educativo.
3. No se podrán celebrar con Wes que hubieran desempeñado con anterioridad en la misma empresa por tiempo superior a 12 meses el puesto de W objeto del contrato.
4. para evitar el uso fraudulento, además de las limitaciones anteriores se contemplan una serie de garantías: a) La activ desempeñada debe estar relacionada con las activ formativas.
b) Si no se da la formación objeto del contrato, se presumirá ilegal o fraudulento, con el nacimiento de la presunción del carácter ordinario o común del contrato indefinido 5.2.4. Forma: Por escrito y en modelo oficial, constando un contenido mínimo y específico. Art. 11 RD 488/1988 El incumplimiento, genera la presunción de contrato común por tiempo indefinido.
5.2.5. Período de prueba: Se podrá estipular un periodo de prueba - El establecido con carácter general en el art. 14 ET.
5.2.6. La duración del contrato Mínima de 1 año, máx 3. No obstante mediante Conv colec podrán establecerse otras duraciones sin que pueda ser menor de 6 meses ni mayor de 3 años.
En caso de que la duración sea inferior a la máx legal, se podrá prorrogar mediante acuerdo de las partes, hasta por dos veces, sin que la duración de cada prorroga pueda ser inferior a 6 meses, y sin superar la duración total del contrato el máx legal.
Las situaciones de IT, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato, salvo los suscritos dentro del marco de la Ley 56/2003 Una vez alcanzada la duración máx, el Wor no podrá volver a ser contratado bajo esta modalidad por la misma u otra empresa, salvo que el objeto del contrato sea la obtención de una cualificación Prof distinta.
Pag 52 de 55 5.2.7. Contenido del contrato: Obligaciones del Wor 1. el Wor se compromete a prestar el W efectivo y a recibir la formación.
2. Se consideran faltas de asistencia al W las “faltas de asistencia o puntualidad a las enseñanzas teóricas”. En cambio no se exige una obligación de aprovechamiento.
Obligaciones de la empresa 1. impartir o concertar la formación teórica necesaria concediendo al Wor los permisos necesarios.
2. Tutelar el desarrollo del proceso formativo.
3. Entregar al Wor un certificado de la realización del contrato una vez finalizado éste.
4. Dar al Wor W efectivo cualificado y adecuado a la finalidad del contrato.
5. Remunerar al Wor.
Se desarrollará un régimen de alternancia entre los periodos de formación y W para favorecer una mayor relación entre éste y la formación del Wor.
El tiempo de W efectivo no podrá ser superior al 75% durante el primer año, o al 85% durante el 2º y tercer año, de la jornada máx prevista en el conv colec o, en su defecto, a la jornada máx legal.
Los Wes no podrán realizar horas extras, salvo en el supuesto de fuerza mayor – daños urgentes, siniestros – tampoco podrán realizar Wos nocturnos ni W a turnos.
La retribución se fijará en proporción al tiempo de W efectivo, de acuerdo con lo establecido en el conv colec. En ningún caso podrá ser inferior al SMI en proporción al tiempo de W efectivo.
5.2.9. Extinción: Por la llegada a su término, previa denuncia, pudiendo convertirse en contrato común por tiempo indefinido Art. 49 ET. Cuando el contrato dure más de un año, la denuncia habrá que notificarla con una antelación mínima de 15 días. En caso de incorporación a la empresa sin solución de continuidad, el tiempo de formación se deducirá del periodo de prueba y computará a efectos de antigüedad.
5.2.10 Seguridad Social: Comprenderá todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo. Tendrá derecho a la cobertura del FOGASA.
5.2.12. Programas públicos de empleo-formación: Se encuentran regulados en el art. 28 RD 395/2007 Cabe referirse a las Escuelas Taller y Casas de Oficios que presentan como rasgo común el de que los empresarios son entidades promotoras sin ánimo de lucro y la modalidad contractual a utilizar es la del contrato para la formación.
Pag 53 de 55 5.3. Los contratos formativos. El contrato de W en prácticas – RD 488/1998 – 5.3.2. Objeto del contrato: el concertado por “quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior oficialmente reconocidos de acuerdo con la Leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la Ley de referencia dentro de los cinco años siguientes a la terminación de los correspondientes estudios o de siete años cuando el contrato se concierte con un Wor con discapacidad, ” Art. 11.1 ET Mediante Conv sectorial Estatal, o en su defecto de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de W, grupos, niveles o categorías Prof objeto de este contrato.
En todo caso es importante distinguir el contrato de W en prácticas de las prácticas Prof no laborales a través de becas formativas y de las prácticas que se realicen en el marco de los programas de estudios y bajo el amparo de un Convenio de Cooperación educativa suscrito entre empresas y las Universidades, siempre que no vengan a encubrir verdaderos contratos de W.
5.3.3. Limitaciones a la contratación La Ley exige dos requisitos al Wor para poder celebrar un contrato en prácticas: 1. Podrá concertarse con quienes estén en posesión de título universitario o de formación Prof de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad que habiliten para el ejercicio Prof .
No cabe contratar en prácticas en virtud de un certificado de Prof por la misma empresa en la que se obtuvo aquél mediante un contrato para la formación.
2. El contrato debe celebrarse “dentro de los 5 años inmediatamente siguientes a la finalización de los estudios correspondientes”. En el caso de minusválidos dicho plazo será de 7 años.
El dies a quo es el de la terminación de los estudios.
El incumplimiento supondrá su conversión en contrato de W de duración indefinida, siempre que hubiera transcurrido un plazo igual o superior al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba.
5.3.4. Duración del contrato: No podrá ser inferior a 6 meses, ni superior a dos años. La duración máx opera también para sucesivos contratos, aun en distintas empresas, para una misma titulación, salvo que en el momento de la contratación el Wor estuviera en posesión del titulo superior al que se aduzca. Se permite que el conv colec sectorial pueda establecer otras duraciones “atendiendo a las características de cada sector y de las prácticas a realizar”.
Las situaciones de IT, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpen el cómputo de la duración. Art. 11.1.b) ET 5.3.5. Forma del contrato: Por escrito y en modelo oficial, habiendo de registrarse en la Oficina de Empleo correspondiente. En caso de incumplimiento, el contrato se convertirá en contrato común indefinido, salvo prueba en contra que acredite la temporalidad del mismo.
5.3.6. Período de prueba: No podrá ser superior a un mes para los contratos celebrados con Wes en posesión de titulo de grado medio, ni de dos meses para los de titulación superior, salvo lo dispuesto en conv colec que puede fijar plazos superiores a los de la Ley.
5.3.7. Tipo de trabajo: “El puesto de W deberá permitir la obtención de la práctica Prof adecuada al nivel de estudios cursados” art. 11.1.a) ET. No supone fraude de ley realizar de forma esporádica funciones distintas.
Pag 54 de 55 5.3.8. Retribución: La pactada en el contrato o en el conv colec, sin que en su defecto pueda ser inferior al 60 o al 75% del salario fijado en conv colec para un Wor comparable, durante el 1er o 2ª año de vigencia del contrato. El conv colec podrá fijar otros niveles retributivos, pero nunca por debajo del SMI. La fijación de una retribución inferior a la de los Wes con contrato común que realicen activ similares no se considera discriminatoria – el fundamento objetivo es la facilitación del empleo, adquisición de experiencia. – .
5.3.9. Extinción del contrato: Por la llegada del término convenido, previa denuncia de una de las partes. Cuando dure más de un año, la denuncia habrá que notificarse a la otra parte con una antelación mínima de 15 días. Si al término del contrato el Wor se incorporase sin solución de continuidad a la empresa, no podrá pactarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración de las prácticas a efectos de antigüedad.
5.3.10. Certificado de fin de contrato: El empresario está obligado a expedir al Wor al finalizar su contrato un certificado en el que consten la duración del contrato, puestos de W ocupados y las principales tareas realizadas en cada uno de ellos por el Wor.
5.3.11. Contratos formativos o de prácticas especiales: Es el de los médicos internos y residentes (MIR) Ley de ordenación de las profesiones sanitarias 44/2003. Se trata de una relación laboral que se denomina de residencia aplicable a quienes reciban formación dirigida a la obtención del grado en Ciencias de la salud siempre se realice por el sistema de residencia previsto en la Ley. Se considerará como personal laboral temporal desarrollando las tareas asistenciales y formativas previstas en su programa de formación.
Son también contratos formativos especiales los contratos predoctorales, que tendrá por objeto la realización de tareas de investigación de un proyecto específico y novedoso, por quienes estén en posesión del Titulo de licenciado, ingeniero, arquitecto, graduado universitario con grado de al menos 300 créditos o Máster universitario o equivalente y hayan sido admitidos a un programa de doctorado y también el contrato de acceso al Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación que sólo podrá concertarse con quienes estén en posesión del Titulo de doctor o equivalente, sin que sean de aplicación los límites de 5 o siete años, Mientras tanto, sigue en vigor el contrato del personal investigador en formación que distingue el periodo de beca del periodo de contrato en prácticas.
Pag 55 de 55 ...