Tema 4 (2014)

Apunte Catalán
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Fonaments del dret administratiu
Profesor M.
Año del apunte 2014
Páginas 11
Fecha de subida 08/04/2015 (Actualizado: 08/04/2015)
Descargas 4
Subido por

Vista previa del texto

Fonaments del dret administratiu Tema IV TEMA 4.- LA POSICIÓ JURÍDICA DE L’ADMINISTRACIÓ I DELS ADMINISTRATS 1.- La submissió de l’Administració al principi de legalitat Tot el règim administratiu funciona sota l’observança i la salvaguarda del principi de legalitat, que lliguem, a una idea democràtica del poder i de la llei, basant-nos en la piràmide de Kelsen i l’escola positivista. Podríem dir que el principi de legalitat és que els poders públics s’ajustin a la llei. Però això és un concepte formal que no s’acosta a la idea que avui hem de tenir sobre el principi de legalitat. No es tracta només que els poders públics queden subjectes a la llei, ja que això passaria igual en un règim totalitari. El tema és completament diferent, lligar la idea de llei basada en la Constitució, basada en la idea que sense democràcia no hi ha Constitució, sense estat de dret no hi ha Constitució i sense separació de poders no hi ha Constitució, i que de la Constitució en deriven unes normes fruit de l’expressió d’una voluntat popular d’unes cambres legislatives elegides per sufragi universal i que, l’administració pública només pot exercitar la seva potestat reglamentària amb subjecció estricta al que li vingui ordenat per la Constitució i per les lleis.
Per tant, el principi de legalitat, en una concepció actual, l’hem de lligar indissolublement a la idea d’estat de dret i de democràcia. A partir d’aquí, es pot entrar a analitzar el que entenem per principi de legalitat i es poden fer totes les critiques que es vulguin, ja que molts cops aquest principi no es guardat. Per la qual cosa, aquí entrem en un dels paradigmes i en una de les entitats essencials del dret administratiu, que és l’articulació de sistemes per a intentar que, quan l’administració pública actua al marge o en contra del principi de legalitat es puguin posar remeis per a esmenar aquesta situació. Aquesta idea no és una idea nova, sinó que arrenca de la Revolució Francesa.
Cert és que en l’estat absolut també hi havia parlaments, però es reunien quan el poder reial ho considerava convenient i, a més a més, la seva missió principal era votar pressupostos i ocupar-se de com s’havien d’obtenir, utilitzar i distribuir els capitals públics. Per tant, no tenen res a veure amb els parlaments que sorgiran després amb el règim liberal, ja que les idees revolucionàries franceses produiran un efecte importantíssim, i és que les lleis a aplicar i les normes a les que s’hagi de subjectar el poder públic no venen de que el poder reial ho consenteixi. El poder reial intenta circumscriure’s a unes funcions de coordinació de poders i de representació de la nació, però l’autèntic poder estarà en els parlaments elegits i les normes que d’aquests surtin, s’aplicaran amb caràcter general i en base al principi d’igualtat.
La Constitució vigent intenta introduir totes aquestes qüestions. Si ens n’anem a l’article 9 CE hi trobem dues declaracions molt importants: - A l’article 9.1 ens ve a dir que la CE i tota la resta de l’ordenament jurídic vincula de manera igual als poders públics com a la ciutadania.
- L’article 9.3 diu que la CE garanteix el principi de legalitat. Aquesta expressió no va ser gaire afortunada, ja que dir això no era precisament el que es volia dir, sinó que volia dir que el que garanteixi el principi de legalitat seran institucions tals com el Tribunal Constitucional o el Poder judicial. El sistema institucional i jurídic es fonamenta en el principi de legalitat entès com la submissió de l’administració a la constitució i a les lleis que elaborin el poder legislatiu i que la potestat reglamentària s’ha d’exercir de conformitat amb les orientacions i limitacions que es contenen a la CE i a les lleis.
Tot això s’aconsegueix, o s’hauria d’aconseguir, per mitjà de dues vies: - Una via de caràcter psicològic o sociològic - Per una via de remeis concrets per a poder esmenar situacions que vagin contra el principi de legalitat.
34 Fonaments del dret administratiu Tema IV Aquesta forma d’actuar ha d’impregnar i introduir-se en totes les actuacions administratives de tal manera que l’administració no pugui adoptar cap resolució o decisió que no s’ajusti a aquest principi de legalitat.
Ara, això no sempre passa. El dret administratiu es va anar formant en un clima de desconfiança cap al poder públic, en un clima de que el poder públic potser aprofitaria qualsevol circumstància per a actuar al marge del principi de legalitat, perquè és clar que l’estat absolut no va canviar d’avui per demà, així com tampoc la mentalitat de les persones que el servien.
El dret administratiu vol articular mitjans per a intentar que totes les seves actuacions i decisions s’ajustin al principi de legalitat i, si no és així, poder disposar d’uns mitjans per a fer efectiu aquest principi de legalitat: 1) Així trobem l’autotutela administrativa. Ja vam dir que en el sistema francès l’administració es controlava a si mateixa. Malgrat que a la majoria de països europeus això s’ha matisat i corregit, l’administració pública encara continua tenint una potestat d’autocontrol, i aquest autocontrol el pot exercir per si mateixa o el pot exercir a instància de part.
o D’ofici: quan l’administració es troba davant un acte d’una norma reglamentària que entengui que infringeix el principi de legalitat, disposa dels mitjans adequats per a poder anular ella mateixa aquell acte o derogar aquell reglament que consideri il·legal. A aquesta tasca l’ajuden les institucions d’assessorament i de control de la despesa pública.
o A instància de part: els particulars afectats per una decisió administrativa, una actuació de l’administració o una manca d’actuació de la mateixa quan aquesta s’hauria de donar, poden interposar reclamacions davant la pròpia administració expressant les raons que fan que entenguin que aquesta infringeix el principi de legalitat i demanant que es corregeixi aquesta situació. Aquests recursos administratius són una possibilitat de l’administració per a tornar enrere de la seva decisió o actuació i intentar adequar-la al principi de legalitat.
2) Hi ha un altre control que en el sistema espanyol i en altres països és el control judicial, que és un control diferent al de l’administració pública. Si algú li demana, pot arribar a sentenciar que l’administració no ha actuat en aquell cas d’acord amb el principi de legalitat i, l’administració es veurà obligada a complir les sentències que en aquest sentit li vinguin donades pel poder judicial.
3) A més a més d’això, hi ha altres sistemes i altres actuacions que també poden ajudar a la salvaguarda del principi de legalitat, les institucions que podríem agrupar sota el nom de defensor del poble. Certament, aquestes institucions no poden actuar de forma compulsiva contra l’administració, ni tan sols aquestes institucions poden anar a demanar-li al poder judicial que actuï en contra de l’administració, però si que poden fer altres coses. La seva tasca és la de recollir queixes dels particulars, analitzar-les, prendre-les en consideració si és el cas i demanar antecedents a l’administració i, en últim terme, emetre recomanacions a l’administració sobre com hauria d’actuar en aquell cas concret. Això és una manera d’ajudar a la salvaguarda d’aquest principi.
4) Hi ha un altre sistema que molts cops s’oblida i que mereixeria més atenció i més profunditat en el seu funcionament, el control parlamentari. Els parlaments generals no estan per interposar accions judicials en contra de l’administració pública, però en tant en quant en els debats parlamentaris es formulin preguntes al govern i es presentin mocions i proposicions, etc., poden també ajudar a que l’administració salvaguardi el principi de legalitat.
5) La incorporació a la UE va produir dos efectes molt importants. La via judicial interna de l’Estat espanyol pogués perllongar-se en cas de presumpta infracció o vulneració del dret comunitari europeu en una altra instància: el Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) i que, esgotada a via judicial prèvia i fins i tot la via del recurs d’emparament davant el Tribunal Constitucional (TC), els particulars puguin accedir a ell. Aquest podria sentenciar si l’actuació de l’administració pública s’ajusta o no al principi de legalitat europeu.
35 Fonaments del dret administratiu Tema IV Ens hem de quedar amb la idea que el sistema de control de l’administració pública es basa en una gran desconfiança contra la mateixa. L’administració sembla que tingui una tendència inevitable en que, en determinats supòsits, caurà en una infracció del principi de legalitat. De totes maneres, això és cert, ja que l’exercici del poder provoca aquesta situació. Però si tenim mitjans per a poder reaccionar contra aquestes vulneracions, el sistema pot funcionar. Una altra cosa és que aquestes vies siguin lentes i costoses econòmicament, el que provoca que hi hagi parcel·les de l’actuació administrativa que, malgrat vulnerar el principi de legalitat, no trobin la solució adequada i que no tinguin solució.
2.- Les potestats administratives: sistemes d’atribució Ens hem de formular una pregunta, i és, qualssevol dels nivells de les estructures de les persones jurídiques que integren l’administració pública i, fins i tot dintre de cada persona jurídica, tenen atribuïdes unes capacitats generals per a poder actuar en qualssevol àmbit que elles consideren oportú? La resposta rotunda és NO.
L’administració, per a poder actuar, s’ha de plantejar en cadascun d’aquests nivells si l’ordenament jurídic li atorga o no atribucions per a poder actuar en un determinat moment. Per a veure si una administració concreta té aquesta potestat d’actuar analitzem dos grans conceptes: - Competència: és en realitat anterior a les potestats administratives. Si analitzem la CE, els EA, tota la legislació, estatal, local i autonòmica i tota la legislació sobre l’administració institucional corporativa arribaríem a una conclusió: no totes les administracions poden fer-ho tot, sinó que hi ha una distribució de funcions entre els diferents nivells. Aquesta distribució és exclusiva per a cada nivell de l’administració i, per tant, unes administracions no poden intervenir i actuar amb les funcions que tingui una altra administració pública. Aquesta distribució de funcions és el que en diem les competències administratives. Les competències administratives no són més que àmbits materials d’actuació. Les competències administratives han de ser exercides per cadascuna de les administracions públiques que la tinguin atribuïda, i per tant, les administracions no poden solaparse o envair una mateixa competència respecte d’una altra si no la té atribuïda de manera expressa.
- Potestat administrativa: L’administració ha de disposar uns mitjans per a poder exercir les seves competències. Aquests mitjans de caràcter jurídic que serveixen per a exercitar les competències que té atribuïda aquella administració pública és el que anomenem les potestats administratives.
Però és clar que no totes les potestats administratives poden ser exercitades d’igual manera per totes les administracions públiques i per a l’exercici de qualsevol competència. Per tant, quan parlem de potestats administratives hem d’anar a les fonts de l’ordenament jurídic i veure si l’administració pública que sigui té atribuïda o no una concreta potestat administrativa. Per exemple, si anem a l’art. 4 de la LBRL veiem que les entitats que integren l’administració local se’ls atribueixen una sèrie de potestats administratives. En conseqüència, si una administració pública no té atribuïda una determinada potestat administrativa, és evidentíssim que no la pot administrar, no en pot fer ús (seria contrari a l’ordenament jurídic i provocaria que aquella actuació caigués en causa de nul·litat de ple dret).
Llavors, competències i potestats es deriven de l’ordenament jurídic i em de veure en cada cas que ens diu l’ordenament jurídic sobre allò. Si no es té ni competència ni potestat no es pot actuar, i si es té competència però no es disposa de potestat, no es pot utilitzar la potestat. Veiem que són dos conceptes complementaris, ja que un dels quals serveix per a desenvolupar l’altre (les potestats per a desenvolupar les competències).
3.- L’administrat: concepte, classes i règim jurídic Les potestats les ha d’exercir l’administració segons li senyala en cada cas l’ordenament jurídic, no pot fer-ho diferent a com aquest li demana. L’administració no pot actuar simplement com un poder que imposa la seva voluntat, perquè si això fos així i res més, estaríem a l’estat anterior a l’estat de dret. La gran 36 Fonaments del dret administratiu Tema IV conseqüència que es deriva de tot això és que les relacions que es produeixen entre l’administració i els administrats (particulars) són relacions jurídiques. Són relacions jurídiques perquè estan regulades pel dret i perquè es creen àmbits de drets i d’obligacions respecte d’ambdues parts.
Aquest ha estat el gran tema des de fa dos segles de la crítica dels països i dels tractadistes subjectes al Rule of Law en quant diuen que si l’administració pot imposar la seva voluntat, no són relacions jurídiques el que tenen, sinó relacions de poder.
En el dret privat, les relacions jurídiques impliquen igualtat entre les parts i autonomia de la voluntat. És a dir, que els contractes, els pactes que es concloguin entre particulars, aquests particulars poden articular-los de la manera que els sembli millor, sempre amb unes limitacions de caràcter legal. Aquests pactes són fruit de la llibertat i la igualtat entre les parts.
Res d’això passa en l’àmbit administratiu: no hi ha igualtat ni llibertat ni autonomia de la voluntat. La qual cosa significa que no es donen relacions jurídiques entre l’administració i els particulars? Si neguem el concepte de relació jurídica en l’àmbit del dret administratiu estaríem limitant la seva essència.
- No hi ha llibertat i consegüentment autonomia de la voluntat per a pactar el que creguin convenient per la senzilla raó que l’administració, per a actuar, necessita seguir en tot moment el que li marca l’ordenament jurídic.
- Quan l’administració actua, no actua amb autonomia de la voluntat pactant amb els particulars el que té per convenient, sinó que aquesta actuació ha d’estar subjecta a les limitacions de l’ordenament jurídic.
- No hi ha igualtat entre les parts, ja que no estem (administració i particulars) no estem en un pla igual, com poden estar dos persones particulars en un àmbit de les relacions jurídico-privades. Els particulars es troben en un estat de submissió de respecte i lligam amb el que digui en cada cas l’ordenament i apliqui l’administració.
L’administració tampoc és lliure, sinó que no pot actuar per pròpia voluntat, sinó per raons d’interès general.
Aquestes relacions jurídiques ho són perquè l’ordenament jurídic estableix uns mecanismes per a que els particulars puguin defensar-se i reaccionar contra l’actuació de l’administració si consideren que aquesta no s’ajusta al principi de legalitat. Això es demostra quan veiem que al Codi Penal hi ha diverses conductes de l’administració tipificades com a delicte.
Per tant, en els sistemes del dret administratiu hi ha relacions jurídiques entre administració i administrats, el que passa és que són diferents a les del dret privat, però això no significa que deixin de ser relacions.
La situació de desigualtat és el que ha fet que a l’ordenament jurídic hi hagin regulacions concretes per a fixar l’ordenament jurídic de totes dues parts.
Es fixa: - Per a l’administració es fixa pel principi de competència, atribució de potestats, perseguir els interessos generals i salvaguardar el principi de legalitat.
- Per als particulars es fixa implantant unes regles generals i unes regles més específiques i particulars per a determinats supòsits.
Administrats Tots som administrats, qualsevol persona sotmesa a l’ordenament jurídic i a l’administració pública és un administrat.
Si ens n’anem a la Llei 30/92 veiem que parla de drets dels ciutadans en alguns casos, d’interessats en altres i fins i tot hi va haver-hi un intent (ridícul) de denominar a les persones que es relacionaven amb l’administració com a clients de l’administració.
En canvi, té plena vigència el concepte d’administrat, que és un concepte fins i tot més ampli que el concepte de ciutadà i el de interessat.
37 Fonaments del dret administratiu Tema IV Un administrat és una persona, sigui física o jurídica (de dret privat) que és susceptible de quedar vinculada per l’ordenament jurídic administratiu i que en virtut d’aquesta vinculació amb l’ordenament jurídic administratiu pot lligar relacions jurídiques amb l’administració pública.
Va més enllà del ciutadà perquè la ciutadania va lligada a la població d’una nacionalitat concreta. Sempre implica un lligam amb un subjecte de caràcter estatal. El dret administratiu, però, en molts casos no necessita fixar-se en la nacionalitat de les persones a les quals s’aplica l’ordenament jurídic administratiu, ja que la nacionalitat és indiferent en molts supòsits. El que sí que és cert és que, en altres, la nacionalitat és una condició modificativa de la capacitat dels administrats, en tan en quan, posseir o no una determinada nacionalitat pot ser l’element absolutament necessari per a lligar o no lligar una relació jurídica.
També va més enllà del concepte d’interessat. L’article 31 de la llei 30/92 ens explica el que s’ha d’entendre per interessat: l’interessat és un administrat que reuneix unes característiques especials i que, per tant, no es pot considerar l’interessat com un concepte substitutiu del d’administrat. Els administrats, pel simple fet d’entrar en contacte amb l’administració pública, ja són administrats.
La doctrina alemanya que s’ha acceptat plenament a Espanya distingia dos tipus diferents d’administrats: - Els administrats simples: qualssevol persona que té relacions amb l’administració i l’ordenament jurídic passa a convertir-se en un administrat simple. Es pot convertir en un administrat qualificat, tenint en compte que els qualificats poden ser completament temporals, no tenen per què tenir un caràcter permanent.
- Els administrats qualificats: l’ordenament jurídic pot vincular a una persona d’una manera específica.
D’aquesta especificitat se’n deriven drets i deures per a dues parts també de caràcter específic. Fins i tot la doctrina alemanya va arribar a dir que hi havia administrats qualificats que, a més a més, tenien un règim estatutari, és a dir, que el seu grau de vinculació amb l’administració era tal que se’n derivaven drets i deures de caràcter específic.
No s’estableix pròpiament una diferència entre la capacitat jurídica i la capacitat d’obrar de les persones, però sí que la capacitat d’obrar s’amplia respecte al dret civil. A l’article 30 de la Llei 30/92 ens diu que tenen capacitat d’obrar les persones que la tinguin conforme al dret civil. La capacitat d’obrar en dret administratiu s’amplia en determinats supòsits als menors d’edat, que poden fer determinades actuacions a l’administració pública que afectin als seus drets i als seus interessos sense estar assistits per la persona o persones que tinguin la seva pàtria potestat, tutela o curatela.
4.- L’activitat reglada i l’activitat discrecional Quan l’administració es troba que té atribuïda una determinada competència i per a exercitar-la fa ús de les facultats que li atorga l’ordenament jurídic ha de seguir la llei, però amb molts matisos, ja que, molts cops la llei li diu a l’administració que, davant d’un determinat fet (que té o pot tenir conseqüències jurídiques) l’administració pot adoptar diferents decisions. En altres casos, la llei li diu que davant un determinat fet ha de realitzar una determinada actuació i només aquella. El primer cas és l’activitat discrecional i la següent l’activitat reglada: - Activitat reglada Hi ha molts supòsits en els quals, davant un determinat fet, l’ordenament jurídic li diu a l’administració un doble camí: quin és el procediment que ha de seguir per a adoptar una decisió i, a més, preveu que en el cas que l’administració mantingui una actitud d’inactivitat, se’n derivin unes conseqüències. Li diu quina decisió ha de prendre tant pel que fa a la forma com al fons d’aquell fet jurídic. D’aquesta manera, quan un administrat, o bé perquè ell ho demana o bé perquè ha incorregut en alguna conducta i l’administració vol controlar-la o sancionar-la, mitjançant la consulta de l’ordenament jurídic ha de saber quina decisió és la que ha de prendre sobre aquella qüestió. Aquesta forma d’actuar és el que en diem l’activitat reglada o exercici reglat de les potestats administratives.
38 Fonaments del dret administratiu Tema IV - Activitat discrecional. Hi ha altres supòsits en els que davant un fet jurídic amb transcendència davant l’ordre administratiu, l’ordenament jurídic li marca a l’administració els procediments que ha de seguir, però en canvi, la decisió final de l’administració té un marge d’apreciació de les circumstàncies d’aquell cas. És a dir, se li dóna marge a l’administració per a prendre les seves decisions. En conseqüència, quan el procediment i la forma estan fixats per l’ordenament però la decisió final no, s’anomena activitat discrecional.
Exemple: Activitat reglada  per a edificar al carrer d’un poble hem de demanar una llicència a l’ajuntament, que ens dirà si està ajustat o no a l’ordenament jurídic. L’ajuntament diu que per sobre d’una determinada línia només pot sobresortir la caixa de l’ascensor, a la planta baixa ha d’haver un comerç, i no es poden fer finestres, sinó balcons, etc. És a dir, les ordenances senyalen exactament que pot fer-se en aquell solar. Quan es demana la llicència, aquesta té que anar acompanyada d’un projecte tècnic, que ha de corregir l’ajuntament i veure si s’adapta a la legalitat, si no, el denega. Activitat discrecional  li enviem un escrit al ministeri per a que li donin un premi al nostre profe, que pot decidir si compleix els mèrits o no.
L’apreciació de les circumstàncies depèn, en cada cas, del que senyali l’ordenament jurídic. Hi ha una certa limitació de la jurisdicció contenciosa-administrativa per a conèixer actes discrecionals, en tan en quan l’adopció o no d’un acte discrecional es pot recórrer davant la jurisdicció contenciosa-administrativa, però el que aquesta no pot fer és demanar en sentència quin hauria de ser el contingut d’aquell acte discrecional.
Per tant, si l’administració diu que els temporals de mar i s’estan menjant la platja i muntar el nostre xiringuito pot posar en perill la seguretat de les persones, si anem a queixar-nos a la jurisdicció contenciosa-administrativa, aquesta no podrà dir que es munti el xiringuito (o que no), ja que la decisió de l’administració ha estat presa seguint les pautes de l’ordenament jurídic. Això ens porta a que hi ha un cert àmbit de l’administració que encara està relativament exempt de control jurisdiccional.
Per molt que la interpretació de la Constitució ens digui que tots els actes, resolucions i actuacions de l’administració són recorribles davant la jurisdicció contenciosa-administrativa i que el TC hagi revalidat això, el cert és que encara hi ha un àmbit en el qual el poder judicial no pot arribar a entrar. Per tant, és molt difícil arribar, en aquests supòsits, arribar a tenir una sentència que anul·li una sentència o acte de caràcter discrecional si ha estat presa amb els paràmetres que li senyala l’ordenament.
Un anàlisi de la doctrina ens planteja dos problemes: - El lligam entre una activitat discrecional de l’administració i l’ús, per part de l’administració, d’uns conceptes jurídics indeterminats - La discrecionalitat tècnica Són dos conceptes diferents però quan parlem de discrecionalitat no podem separar unes coses de les altres.
La pràctica ens ensenya que aquests conceptes es barregen i solapen els uns amb els altres.
5.- L’activitat discrecional i els conceptes jurídics indeterminats Els conceptes jurídics indeterminats són aquells conceptes jurídics que tenen un caràcter genèric i que, per tant, s’han d’omplir de contingut. En el cas administratiu en trobem moltíssims i se’n fa un ús molt important en matèria discrecional.
Quan estem parlant d’interessos generals, d’interessos públics, de seguretat, de salubritat, de perill contra la salut o el benestar de les persones, etc. l’administració està utilitzant conceptes jurídics indeterminats.
Hi ha conceptes jurídics indeterminats que davant de determinats fets jurídics ja s’omplen per si mateixos de contingut, malgrat que sempre hi haurà un grau d’apreciació per part de l’administració. Per exemple, una administració local quan declara que un edifici està en estat de ruïna i convé enderrocar-lo, aquesta decisió es basa en un concepte jurídic indeterminat: l’estat ruïnós, que es apreciable segons els ulls de cadascú, tot i que les lleis urbanístiques ens donen uns paràmetres que ha de contemplar l’administració per a declarar la ruïna. La conseqüència és que hi ha alguns conceptes jurídics indeterminats prefixats per l’ordenament jurídic. D’altres els ha de basar l’administració basant-se en la realitat i en el compliment de les competències que li atorga l’ordenament jurídic. Per exemple, com es medeix el perill que una epidèmia sigui un perill cert o no cert? Això no està prefixat per paràmetres de l’ordenament jurídic, pel qual l’AP 39 Fonaments del dret administratiu Tema IV s’ha de basar en apreciacions seves i prendre una decisió. Per tant, ens trobem davant uns conceptes jurídics indeterminats amb molt poc contingut.
Controlar si els conceptes jurídics indeterminats han estat adoptats d’acord a criteris objectius és molt complicat, especialment en aquells supòsits en els quals el concepte jurídic indeterminat que s’ha utilitzat té un contingut molt general.
Quan comencem a trobar les expressions de “l’administració podrà, l’administració apreciarà, l’administració ponderarà.. etc.” això és pura activitat discrecional, que és molt possible que s’assenti sobre conceptes jurídics indeterminats.
6.- La discrecionalitat tècnica Hi ha un altre tipus de discrecionalitat en la que la decisió no es recolza tant en conceptes jurídics indeterminats com en l’apreciació objectiva de la concurrència de determinades circumstàncies. D’això en diem la discrecionalitat tècnica.
No es tracta que es prengui la decisió administrativa en base a unes predeterminacions de caràcter tècnic.
Per exemple, quan ens diuen que les bigues de les galeries d’una mina estan en mal estat, això no es discrecional, sinó que hi ha instruccions tècniques que ens diuen que això no és aixi.
Per tant, no ve que hi hagi una norma de caràcter tècnic que reguli aquella decisió. La DT és quan l’administració atorga a determinades autoritats o òrgans els atorga competència o potestat per a que en base a criteris objectius decideixin si aquell fet jurídic ha de ser considerat d’una manera o d’una altra i si es pot prendre la decisió d’una manera o d’una altra. Quan estem en un concurs a l’administració (tribunals d’oposicions) hi ha unes persones que jutgen i prenen decisions, etc. O quan es corregeix un examen de dret s’està exercint discrecionalitat tècnica.
És difícil de controlar a causa de les opinions de cadascú.
Consisteix en que l’administració, a uns determinats òrgans administratius (individuals o col·legiats) els hi encomana que jutgin sobre unes determinades qüestions i, per tant, l’apreciació s’ha de basar en criteris objectius, tot i que el grau d’apreciació pot ser molt lliure en aquests supòsits.
En conseqüència, sempre que l’administració pugui adoptar diferents decisions sobre un mateix fet jurídic i que aquelles decisions les prengui perquè l’ordenament jurídic li diu que efectivament les pot prendre i les ha de prendre d’aquella manera, estem davant d’activitat discrecional.
L’objectiu últim de l’administració i la seva raó d’existir ja és en si mateix un concepte jurídic indeterminat.
En conseqüència, si a l’administració, l’ordenament jurídic no li marca d’una manera molt específica com ha d’actuar i li dóna marge, pot prendre decisions diverses i ser totes elles legals.
La discrecionalitat, però, d’alguna manera pot arribar a controlar-se, ja que si això no fos així quedaria immune aquest àmbit del control jurisdiccional.
7.- La desviació de poder La desviació de poder s’aplica tant a actuacions que s’han elaborat i dictat conforme a les potestats reglades i a les potestats discrecionals. Aquesta és una figura que apareix al s.XIX a la jurisprudència del Consell d’Estat de França. A la última part del s.XIX i a principis del XX impera a França un clima de que l’administració té un objectiu del qual no se’n pot separar: la persecució dels interessos públics i generals.
D’aquesta manera, si l’administració, en la seva actuació, pren un camí diferent a la de la persecució dels interessos públics, aquesta conducta ha de ser objecte de correcció, pel qual el Consell d’Estat va idear la figura de la desviació de poder (l’administració es desvia del camí que li marca l’ordenament jurídic, ja que utilitza els poders d’una manera diferent a la que aquest l’obliga).
40 Fonaments del dret administratiu Tema IV La desviació de poder és, a la vegada, molt fàcil i molt difícil d’entendre. Si partim de la base que l’administració s’aparta de la persecució dels interessos generals, és una figura molt difícil d’entendre en tota la seva complexitat. Això és així perquè els interessos públics s’han d’omplir de contingut i no ens podem quedar amb una referència de tipus genèrics, ja que no podem parlar d’ells sense definir-los. Omplir de contingut aquest concepte d’interès públic és molt difícil i es fa examinant les competències i les potestats que atorga l’ordenament jurídic a l’administració, intentant deduir si aquestes competències i aquestes consegüents potestats han estat o no utilitzades per l’administració d’acord amb els propis principis i objectius que senyala l’ordenament jurídic i veure si l’exercici de les competències per mitjà de les potestats l’ha utilitzat l’administració no per a afavorir els interessos generals, sinó altres tipus d’interès (com per exemple els privats o els públics des d’unes vies inadequades).
Això va portar a que la figura de la desviació de poder a França adquirís una amplitud que no ha tingut en altres països, en tan en quan que el Consell d’Estat ha considerat sempre que l’administració incorre en desviació de poder no solament quan l’objectiu que intenta assolir és un interès diferent de l’interès públic, sinó que, a més a més, en la desviació de poder s’havien d’incloure aquells supòsits en els que l’administració ignora de manera deliberada tràmits importants i essencials del procediment administratiu i aquesta omissió té per objecte arribar a aconseguir un objectiu que entra en conflicte amb la idea que s’ha de tenir dels interessos públics.
Així, a la doctrina francesa trobem que dintre de la figura de la desviació de poder trobem figures d’infracció jurídica que no existeixen en altres ordenaments.
Aquesta figura es té en la majoria de països que segueixen el sistema de dret administratiu, entre ells Espanya. A Espanya, la recepció d’aquesta figura és molt més feble que no pas a França, a causa de: - La confluència de diferents circumstàncies d’ordre polític, ja que tot i que tenia una democràcia formal, molts cops aquesta no es convertia en una democràcia real. Això va produir que la figura de la desviació de poder es contemplés d’una manera molt reservada per part dels poders públics, en tan en quan podia suposar una greu intromissió en les tasques de govern i d’administració. Per tant, la deficient estructura política del règim de la restauració va fer que la desviació de poder fos acollida d’una manera formal però molt poc profunda.
- Per una altra banda, va ajudar i contribuir a això la pròpia feblesa de la jurisdicció-contenciosa administrativa. Aquesta no tenia res a veure amb el poder que va prendre a França, era una última via plagada d’obstacles, en la qual predominaven els elements formals sobre les qüestions de fons, per tant, un clima molt poc favorable en aquest aspecte per a acceptar una figura agosarada com és aquesta.
Aquesta situació perdura en el temps, no solament la llei de la jurisdicció de 1956 continua en la mateixa tònica, sinó que la llei de la jurisdicció vigent (1998) continua considerant la desviació de poder com una figura residual i de caràcter menor enfront d’altres maneres de poder controlar l’actuació de l’administració.
Si agafem l’article 70.2 de la Llei de la jurisdicció contenciosa-administrativa veiem que les sentències que pronunciï la jurisdicció seran de caràcter estimatori quan la disposició, acció o acte de l’administració incorregués en qualsevol infracció de l’ordenament jurídic. En el següent apartat intenta definir el què és la desviació de poder, cosa que en el dret francès no s’ha fet mai per via legislativa, sinó que s¡ha creat per via jurisprudencial: s’entén per desviació de poder l’exercici de potestats administratives per a finalitats diferents de les fixades per l’ordenament jurídic. Aquestes finalitats diferents no han de ser necessàriament il·legals, poden ser unes activitats o finalitats perfectament legals a les que s’ha arribat per una via diferent a la que senyala l’ordenament jurídic.
41 Fonaments del dret administratiu Tema IV La figura de la desviació de poder, en tan en quan s’intenta definir de manera tant limitada i se li dona un caràcter tan especial, és una invitació a la jurisdicció a que l’apliqui amb un criteri molt més feble i menys profund com ho fa a la jurisdicció a França.
Si analitzéssim la jurisprudència des d’almenys la meitat de s.XX fins ara del Tribunal Suprem, arribaríem a la conclusió de que l’apreciació de la concurrència de desviació de poder en una activitat administrativa es dóna en molt escasses ocasions, perquè la jurisdicció és més aviat partidària que davant una disposició o acte de l’administració que entengui que infringeix l’ordenament jurídic i observi la concurrència de desviació de poder s’inclina quasi sempre per a anul·lar els actes o disposicions amb qualsevol vici de l’ordenament jurídic que no per l’apreciació de la desviació de poder. Això no se sap perquè passa.
Té senyalat un límit en l’ordenament jurídic, ja que l’article 71.2 ens diu que els òrgans jurisdiccionals no podran determinar el contingut discrecional dels actes anul·lats. Si resulta que la desviació de poder s’ha apreciat com a conseqüència de l’actuació discrecional d’unes potestats, difícilment es pot substituir l’actuació de l0administració.
Si la desviació de poder s’apreciés sobre un ús de potestats reglades, llavors sí que efectivament la jurisdicció podria dir quin ha de ser el contingut de l’acte anul·lat.
En definitiva, la desviació de poder és una figura transcendental però que no es practica de la manera que s’haurà de practicar per mitjà de la jurisdicció contenciosa-administratuva.
8.- El control de la discrecionalitat La Llei 30/92 senyala unes causes de nul·litat de ple dret dels actes administratius o d’anul·labilitat. La llei de la jurisdicció ens diu que les infraccions de l’ordenament jurídic comporten l’anul·lació dels actes administratius i tot això és relativament fàcil de detectar quan estem parlant d’activitat reglada, ja que la vulneració de l’ordenament jurídic serà més senzilla de determinar. En canvi, el problema es troba en com podem arribar a exercir un control últim sobre l’administració pública quan aquesta actua exercitant potestats discrecionals.
En les activitats discrecionals hem de partir d’una doble base: - No hi ha cap prohibició a l’ordenament jurídic per a que la jurisdicció contenciosa-administrativa pugui arribar a controlar i a sentenciar sobre un acte de caràcter discrecional. Els actes discrecionals poden arribar a control jurisdiccional, i així ho ha dit el TC, emparant-se en que la Constitució no estableix distincions entre actes reglats i actes discrecionals respecte del seu control jurisdiccional.
- Per una altra part, ens trobem amb el redactat de l’article 71.2, de que per molt que la jurisdicció pugui arribar a anul·lar un acte discrecional, en sentència no pot dir quin hauria de ser el contingut d’aquell acte, substituint en aquest sentit, a l’administració pública.
- Se li afegeix una altra premissa: si resulta que l’administració, perquè li permet l’ordenament jurídic, actua de manera discrecional i no està subjecta a unes normes reglades en quan el contingut de la decisió en si, la tasca de control d’un acte discrecional es complica d’una forma extraordinària si la comparem amb la dels actes reglats.
Llavors, com es pot arribar a determinar que un acte discrecional infringeix l’ordenament jurídic i, per tant, pot ser objecte d’anul·lació (fins i tot per part de la jurisdicció contenciosa administrativa)? Aquí hi ha diferents vies per a exercitar aquest control: 1. L’administració ha guardat o no ha guardat el procediment per arribar a la presa de decisió d’un acte discrecional? a. Si no l’ha guardat i aquesta infracció procedimental és de tal entitat que cau en una nul·litat de ple dret o bé causa un estat d’indefensió als administrats, llavors el que es pot fer per 42 Fonaments del dret administratiu Tema IV part dels tribunals és anul·lar l’acte discrecional per la concurrència d’aquest o aquests vicis greus del procediment. En conseqüència, s’esborraria de l’ordenament jurídic l’acte discrecional.
b. Si no hi ha vicis de procediment entrem ja a veure si l’acte discrecional en si està o no està ajustat a l’ordenament jurídic. Com es pot arribar a l’anul·lació? La jurisprudència ens ensenya que el control de la discrecionalitat es pot fer per tres vies diferents però paral·leles:  El control dels fets determinants: tota actuació administrativa i tota relació jurídicoadministrativa s’ha de fonamentar i té el seu origen en un fet jurídic. Aquest fet jurídic existeix o no existeix? Ha estat apreciat per l’administració de manera correcta? Doncs bé, si s’arriba a la conclusió de que el fet que va motivar l’acte administratiu era inexistent o de que era un fet diferent al que va servir de fonament a l’acte o va ser un fet que no es va interpretar en tota la seva complexitat manca la base sobre la qual reposa i es dedueix l’aplicació de l’activitat discrecional i, en conseqüència, l’acte discrecional pot ser objecte d’anul·lació per aquesta manca de base fàctica.
 El control per l’aplicació dels principis generals del dret: sobretot aquells principis de proporcionalitat entre el fet jurídic i l’acte de l’administració. Malgrat que l’ordenament jurídic li donés potestats discrecionals a l’administració en aquell cas, l’administració ha actuat amb un criteri de consecució dels objectius públics (que inclou la pròpia defensa dels drets dels administrats) o s’ha extralimitat en l’exercici de les seves competències i ha utilitzats mitjans, apreciacions, judicis de valor que no es corresponen amb el que hauria hagut de fer. Per tant, la decisió final de l’administració incorre en infracció d’aquest principi de proporcionalitat. Aquesta manca de proporcionalitat podria ser un dels camins per a intentar anul·lar d’un acte de caràcter discrecional.
 El control per l’aplicació de la figura de desviació de poder: el que un acte sigui discrecional no significa que no s’hagi d’ajustar a la regla general de conducta de l’administració. Per tant, aquí lligaríem la desviació de poder. És possible que en l’acte discrecional hi hagi hagut una major o menor incidència de desviació de poder, i per tant, aquesta concurrència podria ser el fonament idoni per a que la jurisdicció contenciosa-administrativa anul·lés aquell acte discrecional.
La jurisdicció pot dictar una sentència anul·lant un acte discrecional de l’administració, però res més. No li pot dir a l’administració quin acte és el que hauria hagut d’adoptar. S’entén que, si la jurisdicció contenciosa-administrativa pogués arribar a determinar quin ha de ser el contingut d’un acte discrecional, llavors la jurisdicció estaria substituint a l’administració pública, i això no és el seu paper, sinó jutjar si l’administració ha actuat o no ha actuat conforme al principi de legalitat. Si la jurisdicció pogués determinar el contingut d’un acte discrecional estaria envaint competències administratives, competències i potestats que l’ordenament jurídic atribueix de manera determinant a l’administració pública.
En aquests últims temps, la jurisdicció s’ha atrevit a fer algunes declaracions a les sentències que, d’alguna manera, poden donar un camí per a controlar un futur segon acte discrecional substitutori del que ha estat anul·lat, que és per la via d’assenyalar àmbits d’aquell acte que no haurien de ser utilitzats per l’administració.
És a dir, si la jurisdicció li diu a l’administració que anul·la un acte discrecional concret per una raó concreta, és evident que aquella raó ha de quedar fora de qualsevol possible utilització en el futur per fonamentar un acte discrecional, ja que si no, les sentències no servirien absolutament de res i l’administració estaria vulnerant el que està establert i jutjat pel poder judicial.
43 Fonaments del dret administratiu Tema IV Hi ha actes de l’administració que la jurisdicció no vol jutjar, ja que considera que són absoluta potestat discrecional de l’administració i els tribunals no tenen atribuïda ni la competència ni la capacitat per a determinar si l’administració ha dictat un acte discrecional que no s’ajusta a l’ordenament jurídic.
44 ...