SEGON EXAMEN (2017)

Apunte Catalán
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Fonaments del dret penal i teoria del delicte
Año del apunte 2017
Páginas 48
Fecha de subida 10/10/2017
Descargas 0
Subido por

Descripción

PROFESOR MIR PUIG

Vista previa del texto

Dret penal Tema 5: La teoria del delicte El delicte i la pena, juntament amb la dicotomia perillositat i mesures de seguretat, constitueixen els objectes centrals del Dret penal. En la seva Part Especial, el Dret penal descriu els elements que diferencien als diferents delictes, de la mateixa manera que per a cada un d’ells indica les diferents penes amb que es castiguen. Tanmateix, existeixen una sèrie de principis i elements que són comuns a tot delicte o a certs grups de delictes, de la mateixa manera que hi ha també certes consideracions que afecten a tota pena o a classes de pena; és la Part General del Dret penal la que versa fonamentalment sobre aquestes qüestions generals del delicte i la pena.
La teoria del delicte reuneix en un sistema els elements que, en base al Dret positiu, poden considerar-se comuns a tot delicte o a certs grups de delictes. La teoria del delicte és obra de la doctrina penal i constitueix la manifestació més característica i elaborada de la Dogmàtica del Dret penal, que té com a principal objectiu teòric la cerca dels principis bàsics del Dret penal positiu i la seva articulació en un sistema; la teoria del delicte constitueix un intent d’oferir un sistema d’aquestes característiques. Així doncs, la teoria del delicte no es tracta d’una proposta teòrica incondicionada sobre el que delicte hauria de ser, no es tracta d’una construcció iusnaturalista, sinó d’una elaboració sistemàtica de les característiques generals que el Dret penal positiu permet atribuir al delicte, en vista de la regulació que el primer efectua del segon.
Tot i així, això no significa que la doctrina penal no elabori la teoria del delicte amb un cert, i sovint ampli, marge de llibertat; el Dret penal positiu fixa un marc que l’elaboració de la doctrina no pot desbordar, un marc determinat pel sentit literal possible de la lletra de la llei i, en la mesura que no perjudiqui al reu, també per la seva aplicació analògica. Així doncs, tal marc constitueix un límit infranquejable per a la doctrina, tot i que realment l’interior de tal marc sovint és el suficientment ampli com per a permetre un cert marge de llibertat a la doctrina; com més generals són els principis a considerar, menys inequívocament aquests venen imposats pel Dret penal positiu i, per tant, hi ha més marge de llibertat per a la doctrina. Concretament en aquests casos, la decisió sobre tals principis depèn de les premisses valoratives, filosòfiques i polítiques de què parteixi la doctrina en cada moment històric-cultural, és per això que l’evolució històrica de la teoria del delicte reflecteix clarament una evolució ideològica al llarg de la història: el positivisme, el neokantisme, l’ontologisme fenomenològic i l’actual funcionalisme han determinat les fases més característiques de la teoria del delicte moderna.
- Positivisme: Un dels aspectes més criticables és l’intent de presentar els conceptes de la teoria del delicte com a no disponibles valorativament; aquest plantejament s’ha de rebutjar, ja que la gran majoria dels conceptes presents en la teoria del delicte són intensament valoratius.
- Neokantisme: Efectivament, va advertir de la dimensió valorativa de la teoria del delicte, tot i que no tractà el seu significat polític.
- Ontologisme fenomenològic - Funcionalisme: Des dels anys 70 es creu que la teoria del delicte ha de partir de la funció político-criminal del Dret penal, encara que certament la política criminal depèn de cada model d’Estat; existeix una vinculació axiològica entre la teoria del delicte i una concepció determinada del Dret penal en un determinat model d’Estat.
La teoria del delicte en el Dret penal d’un Estat social i democràtic de Dret Com vam dir, cada model d’Estat compta amb una concepció particular del Dret penal i la seva funció; l’Estat social i democràtic de Dret comporta una determinada funció del Dret penal que, al seu torn, ha de servir de base tant, com vam veure, per a la teoria de la pena com per a la teoria del delicte, i és que, en la mesura que el model d’Estat determina una concepció determinada del Dret penal, aquesta ha de servir de base per als dos components bàsics d’aquest últim, aquests són la pena i el delicte; Estat, Dret penal, pena i delicte són conceptes units en una estricta relació de dependència.
La teoria del delicte constitueix la determinació de les fronteres mínimes del que pot ser prohibit i penat pel Dret penal i, a més, dóna resposta a la pregunta de quins són els elements que han de concórrer, com a mínim i amb caràcter general, per a quelcom sigui penalment prohibible i penable; la resposta a aquesta pregunta depèn totalment de la funció que s’atribueixi al Dret penal i dels límits que s’imposin a aquest en el marc d’un model d’Estat determinat.
La concepció del Dret penal d’un Estat social com a mitjà de prevenció al servei de la protecció efectiva dels ciutadans suposa atribuir a les normes que castiguen un delicte amb una pena, és a dir a les normes secundàries, la funció (preventiva) de desincentivar la comissió de tal delicte. Tanmateix, com ja sabem, tal funció de prevenció que s’atribueix al Dret penal en un Estat, a més de social, democràtic de Dret ha d’estar subjecta a certs límits: - El principi de legalitat, per una bada, comporta que el delicte es determini amb la suficient precisió, és a dir que estigui específicament tipificat, i, per altra banda, exigeix que el delicte suposi una infracció d’una norma primària.
- El principi d’exclusiva protecció dels béns jurídics obliga a concebre el delicte com un atac a un bé jurídico-penal no justificat per la necessitat de salvaguarda d’un altre bé jurídic prevalent.
-El principi de culpabilitat exigeix que tal atac pugui imputar-se objectiva, subjectiva i personalment al seu autor.
- El caràcter de ultima ratio del Dret penal comporta condicionar la punibilitat del fet a que aquest manifesti una certa gravetat i mereixi la pena.
Tots aquests són els elements que la teoria del delicte intenta articular en un sistema, un sistema no només dotat, en tant que tal, de valor científic i pràctic, sinó també legítim.
Línies generals de la teoria del delicte En general, s’admet que el delicte és un comportament humà típicament antijurídic i culpable, afegint-se sovint també a tal definició inicial l’exigència, procedent de Von Liszt, que sigui també punible.
En la doctrina penal actual s’han imposat principalment dos corrents respecte aquesta definició: - El primer corrent considera que els dos pilars bàsics de tal definició són l’antijuridicitat, entenent doncs el comportament humà i la seva tipicitat com a condicions d’ella, i la culpabilitat.
- El segon corrent entén l’antijuridicitat com a objectiva contrarietat al Dret penal i la culpabilitat com a possibilitat d’imputació personal del fet antijurídic al seu autor.
Nosaltres entendrem el delicte com un fet penalment antijurídic i personalment imputable. Tal definició consta de dues parts: la primera és l’antijuridicitat penal i exigeix la tipicitat penal del fet i l’absència de causes de justificació, mentre que la segona és la imputació personal i exigeix que tal fet antijurídic sigui imputable a una infracció personal de la norma primària per part d’un subjecte penalment responsable. D’aquesta manera, en exigir-se que l’antijuridicitat sigui penal i imputable a un subjecte penalment responsable, esdevé innecessari afegir a aquesta definició el concepte de punibilitat.
L’antijuridicitat L’antijuridicitat penal és un tipus d’antijuridicitat que suposa una doble exigència: per una banda, la lesió o posada en perill d’un bé jurídico-penal el suficientment greu i mereixedora de pena com per a que el legislador l’hagi previst en un tipus de delicte i, per l’altra banda, que tal bé jurídico-penal no entri en conflicte amb altres interessos superiors que justifiquin la seva lesió o posada en perill.
- El Dret penal ha de procurar evitar lesions en els béns jurídics més importants, com ara la vida, de manera que el fet antijurídic ha de concebre’s primordialment com un fet que compromet l’existència de tals béns jurídics; el principi de danyositat o lesivitat, encarnat en l’aforisme nullum crimen sine iniuria, ha de ser doncs el punt de partida de l’antijuridicitat penal.
En els tipus de delicte es descriuen les lesions o posades en perill de béns jurídicopenals més greus i mereixedores de pena, per exemple robar. D’aquesta manera, s’exigeix la producció del resultat típic de lesió o posada en perill però també que tal resultat sigui imputable a una conducta humana perillosa ex ante.
- Tanmateix, cal destacar que, com hem dit, no tot atac típic a un bé jurídicopenal està desvalorat pel Dret penal, ja que es contemplen certes causes de justificació la concurrència d’alguna de les quals exclou l’antijuridicitat del fet.
La imputació personal Com hem dit, el fet penalment antijurídic ha de ser personalment imputable al seu autor, cosa que requereix dos aspectes: - L’injust o il·lícit penal ha de ser imputable a la infracció personal d’una norma primària. El Dret penal constitueix un conjunt de normes dirigides a motivar els ciutadans en contra de la comissió del delicte, cosa que intenta, en primer lloc, a través dels mandats prohibitius en què consisteixen les normes primàries. Tals normes primàries procuren prevenir la producció de lesions o posades en perill de béns jurídics-penals previstes en els tipus penals i no justificades, però tals normes només poden evitar legítimament tals fets dirigint-se a la ment de cada un dels seus destinataris per a que aquests efectivament evitin cometre’ls quan puguin cometre’ls; si les condicions personals i situacionals del destinatari de la norma són normals, l’autor de l’injust penal podria haver evitat cometre tal fet, de manera que infringeix la norma primària. Això és el que ocorre en la majoria dels casos, però no sempre; no ocorre quan el destinatari no pot advertir personalment la perillositat objectiva del fet o és incapaç d’evitar la comissió del mateix i quan no pot conèixer l’objectiva antijuridicitat del mateix.
- La imputació personal de l’antijuridicitat penal ha de d’atribuir-se sempre a un subjecte penalment responsable. Per a que tingui sentit dirigir la norma primària al seu destinatari basta amb que l’autor de l’injust penal tingui alguna capacitat per a complir tal norma, però això no basta per a que pugui penar-se tal autor de l’injust penal; la responsabilitat penal de l’autor exigeix quelcom més que alguna possibilitat de complir el mandat de la norma primària (això només basta per al primer requisit de la imputació personal acabat d’exposar), exigeix també que tal capacitat de compliment de la norma primària existeixi en un grau tal que pugui ser considerat normal. Així doncs, l’autor és penalment responsable quan comet el fet en condicions psíquiques de normalitat motivacional suficients com per a que procedeixi la imposició d’una pena, mentre que no és penalment responsable quan no pot ser motivat normalment per la norma en aquest sentit; per a que sigui lícit imputar un fet prohibit al seu autor com a subjecte susceptible de ser penat es requereix que aquest hagi pogut rebre la crida de la prohibició en unes condicions mentals normals.
En conclusió, no són penalment responsables dels fets penalment antijurídics que cometen subjectes com ara malalts mentals, menors d’edat penal, els que actuen amb por insuperable...
La punibilitat com a possible categoria autònoma de la definició de delicte Com vam dir, sovint les diferents definicions de delicte afegeixen a l’expressió de comportament humà típicament antijurídic i culpable l’exigència que sigui també punible. La punibilitat es tracta d’una característica del delicte molt discutida i que, en tot cas, agruparia certes condicions positives, anomenades condicions objectives de punibilitat, i certes condicions negatives, anomenades causes personals d’exclusió de la pena o excuses absolutòries, que en alguns casos la llei exigeix per a que el fet pugui castigar-se i que s’afegirien doncs a la necessitat d’antijuridicitat i imputació personal/culpabilitat. D’aquesta manera, l’absència de tals condicions positives o la concurrència de tals condicions negatives no impedeix l’antijuridicitat ni la imputació personal sinó que impedeix la conveniència político-criminal de la pena per altres raons alienes a la gravetat del fet o al mateix fet o, en definitiva, que res tenen a veure amb la possibilitat de culpar d’ell al seu autor, com ara raons d’oportunitat o polítiques. Un exemple de condició objectiva de punibilitat és l’admissió a tràmit de la sol·licitud de concurs, que és condició de les insolvències punibles; mentre que un exemple d’excusa absolutòria és el parentesc molt proper, com ara l’existent entre pares i fills, que fa impunes els furts entre ells.
Tot i que hi ha autors que s’inclinen per a analitzar una part de la punibilitat en el marc de la tipicitat, nosaltres entendrem que la punibilitat no és una categoria unitària dins la definició de delicte sinó que tan sols fa referència a dos grups d’elements de diferent naturalesa: - Per una banda, les condicions objectives de punibilitat de les que depèn l’objectiva rellevància penal del fet, i que per tant afecten a tots els subjectes que intervenen en ell, siguin autors o partíceps.
- Per l’altra, les excuses absolutòries que impedeixen castigar una determinada persona però que no exclouen l’objectiva rellevància penal del fet ni, per tant, la punibilitat d’altres persones que participen en ell; seguint l’exemple anterior, es considera un delicte impune el furt entre els pares i els fills, però es manté la punibilitat dels partíceps en tal furt que no comptin amb tal relació de parentesc.
Les condicions objectives de punibilitat afecten el caràcter penal de l’antijuridicitat del fet i, per tant, d’elles depèn l’injust penal. Donat que el tipus penal és el concepte que serveix per a seleccionar els fets que són penalment rellevants, convé incloure en el tipus penal tots els elements que condicionen l’objectiva punibilitat d’un fet, de manera que tal tipus penal serà aleshores, no només un tipus d’injust, sinó un tipus d’injust penal.
En canvi, les excuses absolutòries, que impedeixen castigar una determinada persona, en no afectar l’objectiva rellevància penal del fet, no poden impedir que subsisteixi l’antijuridicitat penal típica de tal fet. Així doncs, s’entén que tals excuses absolutòries, sense excloure l’injust penal ni la possibilitat d’imputar-lo al seu autor, no impedeixen la presència del delicte sinó, excepcionalment, el càstig corresponent al mateix quan és comès per una determinada persona.
Tema 7: El comportament humà. L’acció És habitual començar la definició de delicte afirmant que és un comportament humà o una acció; efectivament, en el Dret espanyol, només els comportaments humans poden constituir delicte. Tot i que l’article 10 del Codi Penal indiqui que són delictes les accions i omissions doloses o imprudents penades per la llei, entenent-se doncs per delicte una espècie del gènere comportament humà, això no significa ni que aquesta sigui l’única concepció possible de delicte ni que resulti convenient començar la comprovació de si un determinat fet és constitutiu de delicte examinant si concorre o no un comportament humà, al contrari; no és convenient preguntar-nos si concorre o no un comportament humà abans de saber si tal fet pot cabre en un tipus penal.
D’aquesta manera, per a dilucidar si un determinat fet constitueix o no delicte, el primer que s’ha fer és comprovar si prima faciens tal fet constitueix una lesió o posada en perill d’un bé jurídico-penal prevista en algun tipus de delicte; seria inútil començar comprovant si concorre alguna causa d’exclusió del comportament humà respecte d’un fet clarament atípic, com ara passejar pel carrer.
En suma, el comportament humà ha de considerar-se un requisit general exigit pels tipus penals. Tanmateix, cal distingir entre tal exigència d’un comportament humà com a requisit general de tot tipus penal i la necessitat que concorri l’específica conducta exigida per un tipus penal en concret; la comprovació del primer és prèvia a l’examen del segon, de manera que si, per exemple, el subjecte actua sota una força irresistible, que exclou el comportament humà, ja no és necessari comprovar quin tipus penal en concret podria haver comès. En conclusió doncs, i de manera idíl·lica, convé en primer lloc comprovar si existeix una lesió o posada en perill del bé jurídicopenal prevista en algun tipus de delicte, després comprovar si concorre un comportament humà com a requisit general de tot tipus penal i, per últim, comprovar que concorre l’específica conducta exigida per un tipus penal en concret.
Trets generals de l’evolució històrica-dogmàtica del concepte de comportament humà o acció Actualment coexisteixen 3 concepcions principals de l’acció, responsables de les profundes divergències doctrinals en aquest punt: el concepte causal, el concepte final i el concepte social de l’acció.
Concepte causal de l’acció El concepte causal de l’acció constitueix la posició tradicional i encara mantinguda per una part de la doctrina espanyola. Va tenir el seu apogeu a finals del segle XIX i inicis del XX i comprengué dos corrents, un primer caracteritzat per l’enfocament científico-naturalista de la metodologia jurídico-penal d’aleshores i un segon consistent en una versió valorativa d’índole neokantiana.
Formulat a partir d’una metodologia positivista, el concepte causal-naturalista de l’acció constitueix en la dogmàtica alemanya el pilar de l’esquema clàssic de delicte, les bases del qual foren establertes per Von Liszt i Beling; pel primer d’aquests l’acció (positiva) era (1) un moviment corporal (2) causat per un impuls de la voluntat i que (3) causava una modificació del món exterior.
El nucli essencial d’aquesta definició d’acció proposada per Von Liszt descansava en el concepte de causalitat. Pel que fa a l’impuls de la voluntat, aquest només importava en tant que causa objectiva de la conducta externa, de manera que era indiferent tant el contingut d’aquesta voluntat com si aquesta tenia intenció o no de realitzar el resultat produït, ja que només importava que ha causat el moviment corporal extern; la direcció final de la voluntat no és tinguda en compte pel concepte causal de l’acció, de manera que, a mode d’exemple, el conductor que atropella un vianant causa un resultat (atropellament) mitjançant un moviment corporal (conduir) que pot considerarse causat per un impuls de la voluntat (voluntat de conduir) encara que tal voluntat no desitgés el resultat en forma d’atropellament.
De totes maneres, aquest plantejament causal-naturalístic de l’acció resultava insatisfactori pel que respectava a l’omissió, que no es tracta d’un moviment corporal que causa una modificació en el món exterior. Així doncs, l’omissió s’explicava com una omissió voluntària d’un moviment corporal que és causa no impedient d’un canvi en el món exterior. Tanmateix, és evident que l’absència d’un moviment corporal i el no impedir un canvi són conceptes purament negatius que no permeten construir un concepte (positiu) d’omissió.
Amb la irrupció de la idea de valor en la metodologia jurídico-penal de la mà del neokantisme de Stammler, Rickert i Lask, aquesta versió naturalística del concepte causal d’acció no va poder mantenir-se en els mateixos termes. La metodologia neokantiana exigia la diferenciació de les ciències de l’esperit amb les ciències de la naturalesa, ja que les primeres, al contrari que les segones, no es conformaven amb observar i descriure fets sinó que també requerien comprendre i valorar el sentit dels mateixos; ja no bastava amb que es tractés d’un fet naturalístic aliè al valor sinó que tal fet havia de ser susceptible de suportar els judicis de valor representats per l’antijuridicitat i la culpabilitat/imputació personal. En definitiva, el que Jescheck anomenà concepte neoclàssic de delicte determinà un concepte valoratiu d’acció.
Sota aquest concepte valoratiu d’acció es creia que es podria incloure l’omissió, però no va poder ser. Encara que el concepte de l’acció hagués deixat de ser naturalístic no per això havia deixat de ser causal; l’essència de l’acció seguia sent la causalitat, de manera que es seguia considerant indiferent el contingut i direcció de la voluntat que portava a realitzar tal acció, és a dir si l’autor volia o no produir el fet típic produït, ja que només importava que tal fet obeís a una voluntat. El contingut i direcció de la voluntat es deixaven per a la culpabilitat, en la que es situava el dol.
Concepte final de l’acció El concepte final d’acció fou obra de Welzel i sorgí també com a resultat d’un gir en la metodologia jurídico-penal; així com el neokantisme valoratiu provocà la transformació de concepte naturalístic de l’acció, l’aplicació del mètode fenomenològic i ontològic proposat per Welzel al Dret penal provocà la substitució del concepte causal de l’acció per un concepte final de l’acció.
El punt de partida del finalisme és la superació del subjectivisme epistemològic propi del neokantisme de l’Escola Sud-occidental alemanya; el finalisme considera que el món empíric està ordenat prèviament al coneixement humà, és a dir que no és l’home qui determina l’ordre del real perquè aquest es troba amb un ordre ja preestablert que respon a estructures lògiques i objectives, no subjectives. A partir d’aquest punt, Welzel va deduir que l’acció és un concepte prejurídic, això és existent abans de la valoració humana i, per tant, precedent a la valoració jurídica. Així doncs, aquest concepte no descansa en la causalitat sinó en la finalitat, és a dir en dirigir-se intencionalment a una meta prèviament elegida, perquè també les forces de la naturalesa operen causalment però només l’acció humana és vident, això és coneix a on es dirigeix, a diferència de tota la resta de processos naturals, que actuen cegament.
En conclusió, l’acció humana es caracteritza per ser un exercici d’activitat final.
Per aquest concepte final han de sentir-se vinculats tant el legislador com la dogmàtica, de manera que no s’ha de poder mutilar l’acció extraient-li el seu component final; al concepte d’acció hi pertanyen tant la causalitat com, ja des d’un principi, la finalitat, la qual no és possible doncs traslladar a la culpabilitat sense buidar de contingut la pròpia acció, objecte de l’antijuridicitat. Així doncs, l’acció no només exigeix ser causada per una voluntat, sinó també ser conduïda finalment pel contingut de finalitat de tal voluntat.
La conseqüència fonamental d’aquesta concepció, doncs, és la introducció del dol, equiparat aquest a la finalitat, en el tipus d’injust dels delictes anomenats dolosos; el delicte és una acció antijurídica i tal antijuridicitat recau sobre l’acció i exigeix essencialment la finalitat, la qual en els fets dolosos equival, precisament, al dol.
D’aquesta manera, s’han trastocat totalment els fonaments de les teories causals del delicte clàssica i neoclàssica, que distingien entre antijuridicitat i culpabilitat en referència, respectivament, a les parts objectiva i subjectiva del fet.
El concepte social de l’acció El concepte social d’acció, en la seva versió proposada per Jescheck, es presenta com a superació de les insuficiències del concepte causal i del concepte final de l’acció i pretén explicar satisfactòriament totes les diferents formes de comportaments rellevants per al Dret penal.
El concepte social de l’acció reconeix a la teoria finalista haver explicat més satisfactòriament que la teoria causal el fet dolós, que constitueix el punt de partida i la regla general dels Codis Penals. Considera correcte veure l’essència del fet dolós en la finalitat i no en la causalitat, però objecta que, per altra banda, la finalitat no explica satisfactòriament l’omissió, ja que aquesta li falta la conducció final d’un procés causal precisament perquè tal conducció final ja suposa la negació de tot fer causal. A més, no voler actuar no comporta directament omissió, ja que falta el més essencial, això és el deure d’actuar, que no té res a veure amb la finalitat.
Tanmateix, el que sobretot s’argüeix en contra de la teoria finalista de l’acció és que tampoc la finalitat és el més essencial en els delictes imprudents, en els quals l’essència és la infracció de les normes de cura.
Per altra banda, la teoria causal de l’acció tampoc explicaria satisfactòriament l’omissió, ja que en l’omissió pura és obvi que falta tot procés causal efectiu. A més, també es diu que la teoria causal no s’avé massa amb l’essència del delicte dolós, que efectivament és la finalitat, com deien també els finalistes.
La teoria social de l’acció pensa que l’única forma de trobar un concepte d’acció comú als delictes dolosos, els imprudents i els d’omissió passa per trobar un denominador comú que pugui aglutinar les diferents modalitats de comportament que donen lloc a cada una d’aquelles tres classes de delictes. Aquest denominador comú no pot trobar-se en l’àmbit del ser, ja que en ell es contraposen dues categories ontològicament irreconduïbles com són la finalitat i la no finalitat quan aquesta podia tenir lloc i era esperable. Per tal de poder reunir ambdues categories en un concepte unitari d’acció cal remuntar-se doncs a un punt de vista superior de naturalesa valorativa que uneixi el que en l’àmbit del ser és incompatible. Tal punt de vista ha de ser la perspectiva social, segons la qual serà acció tot comportament humà socialment rellevant. La finalitat i la possibilitat de finalitat seran els dos criteris que, juntament amb el de transcendència exterior, concediran rellevància social a un determinat comportament humà, concretament la finalitat en els fets dolosos i la possibilitat de finalitat en la imprudència i l’omissió; en la imprudència perquè el fet podria haver-se evitat mitjançant una conducció final i, en l’omissió, perquè també el no haver fet l’esperat podria haver-se evitat finalment.
Altres conceptes actuals de l’acció Altres concepcions actuals de l’acció propostes per la doctrina, més enllà de les tres ja exposades, són les agrupables en el concepte negatiu de l’acció, que veuen en l’acció una no evitació evitable del fet, de manera que consideren l’evitabilitat el punt essencial de l’acció; les agrupables en el concepte personal de l’acció, que consideren l’acció una manifestació de la personalitat; i les agrupables en el concepte significatiu de l’acció, que conceben l’acció com interpretacions que, segons els diferents tipus de regles socials, poden donar-se al comportament humà.
Presa de posició La funció del Dret penal en un Estat social i democràtic de Dret comporta que en ell només té sentit prohibir a algú aquells comportaments de l’home que siguin externs i finals; només tals comportaments permeten el desvalor intersubjectu de la conducta necessària per a l’antijuridicitat penal i base de la prohibició personal del fet.
Cal destacar amb l’emprament del terme comportament, millor tot i que sinònim d’acció, es vol expressar que la conducta humana no importa al Dret penal com a moviment físic sinó com a dotada de significat social.
En un Estat social i democràtic de Dret només és lícit prohibir penalment comportaments externs i no merament mentals; des de la Revolució Francesa es considera fonamental limitar l’acció del Dret tan sols a l’àmbit extern i mai castigar els pensaments, que, mentre no influeixin en el món exterior, queden circumscrits a l’àmbit de la moral. En altres paraules, l’Estat social i democràtic de Dret només permet castigar conductes i no personalitats (Dret penal del fet), només fets concretament delimitats i no formes de ser o caràcters com els que castigava el Dret penal d’autor del III Reich.
El Dret penal d’un Estat social i democràtic de Dret només pot prohibir comportaments voluntaris, finals. Les normes d’un Dret penal tal es justifiquen en la seva necessitat per a evitar determinats comportaments indesitjables dels seus destinataris, de manera que no té sentit doncs que les normes penals procurin evitar comportaments que no poden ser evitats mitjançant la seva motivació normativa; aquest és el cas dels fets que l’home no condueix finalment, els fets la comissió dels quals no obeeix al control final de la seva voluntat i que, per tant, no podria el seu autor deixar de cometre’ls per efecte d’una norma que li ho prohibís. La motivació de la norma es dirigeix a la voluntat (finalitat) del seu destinatari per a que ometi, per obra de tal voluntat, determinades conductes; el subjecte no pot ometre voluntàriament (finalment) els comportaments no guiats per la seva voluntat (no finals).
Pel que fa als delictes d’omissió, cal preguntar-nos si és correcte o no afirmar la necessitat d’un comportament extern, final; els tipus omissius requereixen, igual que els de comissió positiva, un comportament humà extern constituït generalment, a més, per una activitat positiva. La no realització de la conducta descrita per la llei té lloc quasi sempre mitjançant la comissió d’una acció positiva diferent a aquella descrita per la llei; a mode d’exemple, el conductor que no es deté en el lloc de l’accident per a socórrer a la víctima omet la prestació d’auxili a través de l’acció positiva d’allunyarse de tal lloc. Realment, tal acció positiva que es comet no importa, per si sola, per a l’omissió, però sí que importa en tant que tal acció es realitza enlloc de la deguda.
Podria afirmar-se que en els delictes d’omissió existeixen tantes accions positives típiques com possibles conductes diferents i incompatibles amb l’acció esperada; el legislador hagués pogut descriure tals accions positives típiques dient que el que realitzi un comportament diferent i incompatible amb el de... tot i que certament hagués estat molt menys elegant.
També quan el subjecte omet mitjançant, no una acció positiva típica diferent i incompatible amb la deguda, sinó mitjançant la passivitat pot afirmar-se que ho fa a través d’un comportament dotat d’un significat social positiu diferent al de no fer allò esperat. Així doncs, el que roman quiet dempeus mentre observa un accident la víctima del qual podria i hauria de socórrer, realment està realitzant un comportament que socialment posseeix el significat d’estar dempeus observant sense fer res, la qual cosa ja és fer quelcom positiu.
Per aquesta via, s’evita l’absurditat d’haver d’admetre que poden existir delictes, com els d’omissió, que no requereixen cap comportament humà i que el seu tipus descansa simplement en un concepte merament negatiu, de no fer, que com a tal no és res ni pot existir. Així doncs, per aquesta via s’aconsegueix mantenir un concepte unitari de comportament humà (extern i final) com a base comuna de tot delicte.
En conclusió, les funcions principals del concepte de comportament acabat d’exposar són dues: - Funció de selecció prèvia dels fets totalment irrellevants per a la valoració jurídico-penal – funció negativa de l’acció: Tal funció negativa de selecció dels fets irrellevants per al Dret penal ha de servir per a excloure els actes merament interns i els fets no guiats per la voluntat humana.
- Funció de base substancial mínima sobre la que poden assentar-se la resta de categories del delicte i, particularment, totes les modalitats d’aquest, ja siguin dolosos, imprudents o d’omissió – funció positiva de l’acció: Comporta que el comportament hagi d’entendre’s en un sentit normatiu-social i no purament naturalístic que, d’una banda, faci possible que l’acció serveixi d’objecte dels judicis de valor d’antijuridicitat i imputació personal i, d’altra banda, ofereixi la base per a la comprensió de la conducta en l’omissió i la imprudència, dos conceptes essencialment normatius. En altres paraules, la funció positiva de l’acció consisteix en oferir el suport mínim de l’edifici del delicte.
El subjecte de l’acció D’acord amb el que s’ha dit fins aquí, tot delicte requereix el comportament d’un home, de manera que el subjecte de l’acció i, per tant, del delicte tan sols pot ser home.
Tot i així, històricament ha existit l’anomenada responsabilitat col·lectiva i, des del 2010 en virtut de la Llei Orgànica 5/2010, el Codi Penal també contempla la responsabilitat penal de les persones jurídiques.
De la responsabilitat col·lectiva a la responsabilitat individual En el Dret penal primitiu, propi d’una època en que la reacció penal constituïa l’anomenada venjança de sang, aquesta sovint requeia sobre els membres de la família a la que pertanyia l’autor del fet.
En l’Antic Règim, els crims més greus es castigaven amb penes que transcendien als familiars més pròxims, que eren desterrats o privats de certs béns o drets. Això es fonamentava en el principi de prevenció general; com deia Antón, s’esperava que l’amor als fills o als pares servís de contrapès a les temptacions criminals quan fallés l’instint de pròpia conservació.
En els furs espanyols es troben testimonis de responsabilitat col·lectiva de les ciutats en cas de penes pecuniàries a un autor insolvent o desconegut; els Furs de Lleó contemplaven tal responsabilitat col·lectiva, els de Castella la limitaven i els de Navarra la rebutjaven.
De totes maneres, el fonament de l’extensió de la responsabilitat penal a persones distintes a l’autor del delicte, que ja s’ha dit que descansa en la prevenció general, no és gens suficient per a justificar aquests tipus de responsabilitats acabats de veure, ja que la prevenció general ha d’estar sempre limitada pel principi de personalitat de la pena, una exigència d’un Estat democràtic que respecta la dignitat humana.
La responsabilitat penal de les persones jurídiques Actualment ja no es planteja la possibilitat de substituir o afegir a una responsabilitat individual la d’altres individus d’un mateix grup, sinó la qüestió de si les persones jurídiques poden cometre delictes i/o respondre penalment dels delictes comesos en el seu nom i benefici pels seus representants i treballadors.
A Roma es va rebutjar aquesta possibilitat en base al principi societas delinquere non potest. En canvi, a l’Edat Mitja i Moderna, i fins el segle XVIII, sí que va admetre’s; Bartolo de Sassoferrato traslladà al Dret penal la teoria de la ficció construint així una fingida capacitat delictiva de les persones jurídiques.
Tanmateix, a finals del segle XVIII començà a imposar-se la posició contrària a admetre la responsabilitat penal de les persones jurídiques. Aquesta posició, que esdevingué dominant a partir de Feuerbach, probablement va recolzar-se en la influència romanista de Savigny i la seva teoria de la ficció, segons la qual la persona jurídica és una pura ficció jurídica i, per tant, no pot reconèixer-se-li responsabilitat penal; aquesta només pot recaure en els únics responsables reals del delicte, aquests són els homes que es troben darrere la persona jurídica. De totes maneres, la negació de la responsabilitat penal de les persones jurídiques va trobar el seu fonament més decisiu en els principis político-criminals propis del Dret penal de l’Estat liberal, entre els quals es trobava el de personalitat de les penes.
Tot i així, a finals del segle XIX va aparèixer una nova concepció de les persones jurídiques que oferia una base teòrica per a poder afirmar la responsabilitat penal de les mateixes. Tal nova concepció es tractava de la teoria de la realitat, iniciada per Gierke, segons la qual la persona jurídica és, encara que de diferent naturalesa que l’home, un autèntic organisme realment existent. Aquesta teoria comparava, sota l’optimisme positivista, la persona jurídica amb els organismes biològics i, d’aquesta manera, afirmava que la primera tenia cervell (govern), sistema nerviós (comunicacions), cèl·lules (individus)... Els seguidors d’aquesta teoria doncs, com ara Lilienfeld i Haeckel, sostenien que la persona jurídica tenia una voluntat distinta i no sempre coincident amb la dels homes que la conformaven, és per això que la primera havia de respondre penalment pels seus actes; el que seria una ficció, afirmaven, seria fer respondre penalment per tals actes els membres que conformen tal persona jurídica, els quals no són el vertader subjecte del delicte.
La responsabilitat penal de les persones jurídiques també fou defensada des d’un punt de vista més pragmàtic; Von Liszt i Prins a l’estranger i Saldaña i Masaveu a Espanya, partiren d’exigències de Política Criminal basades en la perillositat, coherentment doncs amb la seva concepció final de la pena, i afirmaren que la persona jurídica és un instrument especialment perillós d’emmascarament per part dels que es serveixen d’ella per a delinquir, de manera que pensaven que s’havia de castigar, encara que de forma especial, la pròpia persona jurídica. El fet que el Dret reconegui la capacitat d’obrar de les persones jurídiques permet fonamentar la responsabilitat penal d’aquestes; com deia Von Liszt, qui pot concloure contractes pot concloure també contractes fraudulents o usuraris.
A nivell de Dret comparat, el Regne Unit i els EUA admeten la responsabilitat penal de les persones jurídiques simplement per raons pragmàtiques de major eficàcia. En canvi, a l’Europa continental la tradició és la contrària, tot i que en els últims anys alguns països ja han reconegut tal responsabilitat penal de les persones jurídiques, com ara França o Holanda. En aquests països, el que es preveu en tots ells són, com a mínim, mesures de seguretat o sancions no penals per a l’àmbit de l’il·lícit administratiu; en aquest punt s’ha quedat Alemanya, que admet tal responsabilitat penal de les persones jurídiques en l’àmbit del Dret penal administratiu però no en el Dret penal criminal, tot i que cada cop és més ampli el sector de la doctrina que discuteix tal irresponsabilitat penal de les persones jurídiques en l’àmbit del Dret penal criminal.
La responsabilitat penal de les persones jurídiques en el Dret penal espanyol Tradicionalment, la doctrina a Espanya s’havia mostrat contrària a la responsabilitat penal de les persones jurídiques, entesa aquesta en el sentit estricte de subjecció a penes criminals, al·legant que tal càstig vulneraria els principis de culpabilitat i de personalitat de les penes.
En la mesura que la pena (criminal) determina una greu retret a qui la pateix, tal pena ha de pressuposar la realització d’un fet que permeti i justifiqui tal retret a qui la pateix; això és la base del principi de culpabilitat i de les exigències que aquest comporta en la teoria del delicte, aquestes són una conducta voluntària d’una persona imputable objectiva, subjectiva i personalment a tal persona a títol d’autor o partícep.
El principi de personalitat de les penes també és conseqüència del principi de culpabilitat; només pot imposar-se una pena al culpable del fet que la motiva, ja que només al culpable se li pot retreure el fet i només ell mereix la reprovació de la pena.
És obvi que una persona jurídica no pot actuar per si mateixa sinó únicament a través dels seus representants, de manera que només aquests poden realitzar conductes voluntàries típicament antijurídiques i personalment imputables, és a dir cometre delictes. A més, a la persona jurídica li manca una voluntat que permeti afirmar que vol les actuacions dels seus representants, de manera que no pot ser considerada culpable d’elles, ni a títol d’autor ni de partícep. En definitiva, una persona jurídica és una creació del Dret incapaç d’actuar per si mateixa, mancada de consciència i de qualsevol sentit de responsabilitat; és per això que convé preguntar-nos en aquest punt com podria retreure’s a una pura creació jurídica un fet que no pot haver decidit ni realitzat ni evitat.
Els partidaris d’admetre la responsabilitat penal de les persones jurídiques dirigeixen la seva atenció a la realitat social, a la realitat col·lectiva de la persona jurídica, tant o més que a la pura creació jurídica constituïda per la persona jurídica. Tot i així, això suposa un retorn a la responsabilitat col·lectiva pròpia d’unes èpoques que creiem superades.
Les reflexions anteriors condueixen al següent dilema: si la responsabilitat penal de les persones jurídiques es fonamenta en el fet que tenen personalitat jurídica i actuen a través dels seus representants, això suposa retreure greument a una persona, la jurídica, el que ha fet una altra, la física, en nom de la primera; i si es fonamenta en la realitat social de la persona jurídica suposa, com hem dit, una forma de responsabilitat col·lectiva que estén el greu retret penal a tots els integrants de la persona jurídica quan realment tan sols un d’ells és el culpable del delicte.
En el primer cas s’eviten els problemes que suscita la responsabilitat col·lectiva però es cau en una altra forma de responsabilitat no personal, la responsabilitat vicària (pel fet d’un altre), de la qual si es vol escapar es cau, de nou, en la responsabilitat col·lectiva; i ni la responsabilitat vicària ni la col·lectiva són admissibles quan es tracta del greu retret ètico-social que suposa la pena criminal.
Tot i que aquestes últimes línies parlin en contra de la imposició de penes criminals a la persona jurídica, res impedeix que es prevegin per a ella mesures preventives o conseqüències jurídiques, en tot cas, desproveïdes del significat de retret ètico-social de les penes clàssiques; de la mateixa manera que s’admeten les sancions administratives i la responsabilitat civil per dany per a les pròpies persones jurídiques, que per descomptat no compten ni unes ni altra amb tal significat de retret de la pena criminal.
Abans de l’aprovació de la Llei Orgànica 5/2010, el Dret espanyol no preveia penes per a les persones jurídiques, de manera que quan un delicte tenia lloc en el marc d’una persona jurídica havien de respondre els individus responsables de les decisions de les mateixes, sempre que aquests ocupessin càrrecs socials i haguessin comès l’acció típica com a representants de la persona jurídica en aquell cas concret.
La Llei Orgànica 5/2010 va preveure, per primer cop en el Dret espanyol, penes per a les persones jurídiques. D’aquesta manera, el nostre Dret penal abandonava el principi societas puniri non potest, tot i que no el de societas delinquere non potest; la responsabilitat penal que estableix l’article 31 bis del Codi Penal no es basa en delictes comesos per les persones jurídiques sinó en delictes comesos per persones físiques per compte i profit de les primeres. Això ho diu ben clarament tal article del Codi Penal: En els supòsits previstos en aquest Codi, les persones jurídiques seran penalment responsables: - Dels delictes comesos en nom o per compte de les mateixes, i en el seu benefici directe o indirecte, pels seus representants legals o per aquells que estan autoritzats per a prendre decisions en nom de la persona jurídica o ostenten facultats d’organització i control dins la mateixa.
- Dels delictes comesos per altres individus sotmesos a l’autoritat de les persones físiques mencionades en el paràgraf anterior.
Així doncs, en aquests termes la responsabilitat penal no obliga a modificar l’afirmació que tot delicte requereix d’una conducta humana, ja que el comportament humà segueix sent el primer requisit de la definició de tot delicte, però sí que suposa que la responsabilitat penal que es preveu per a les persones jurídiques és una forma de responsabilitat pel fet d’un altre, per un delicte no comès per ella sinó per una persona física, és a dir una forma de responsabilitat en certa mesura vicària.
Per a evitar que això s’oposi al principi de culpabilitat i a la primera de les seves exigències, aquesta és el principi de personalitat de les penes, no sembla haver cap altre camí que el de negar a les penes previstes per a les persones jurídiques el significat de retret ètico-social inherent a les penes clàssiques. El Codi Penal, com ja sabem, preveu altres conseqüències jurídiques més enllà de la pena, com ara les mesures de seguretat, que no impliquen el retret ètico-social propi de la pena clàssica i, per tant, no estan subjectes al principi de culpabilitat, encara que siguin imposades per un òrgan judicial a raó d’un fet típicament antijurídic i puguin considerar-se per aquesta raó formes de responsabilitat penal. És cert que, a diferència de les mesures de seguretat, les penes que s’han previst per a les persones jurídiques tenen caràcter punitiu, tot i que tal caràcter també el tenen les sancions administratives i les penes civils i no per això comporten tal retret ètico-social propi de la pena clàssica.
Hagués estat preferible que el legislador espanyol no emprés el terme pena per a referirse a les sancions que ha contemplat per a les persones jurídiques sinó algun altre com ara mesures o sancions per a persones jurídiques. Com hem dit ja, els pressupòsits i el contingut de les noves penes per a les persones jurídiques indiquen clarament que el significat real de tals penes és molt diferent al de les penes clàssiques; tot en les noves penes és bàsicament preventiu i econòmic.
Tals penes no només suposen, com hem dit, responsabilitat sense culpa de la persona jurídica o també anomenada responsabilitat objectiva per fet aliè, sinó que tampoc requereixen culpabilitat en la persona física que comet el fet típic, de manera que tals penes poden imposar-se encara que la persona física que comet el delicte actuï sense culpabilitat, cosa que aproxima tals penes a les mesures de seguretat.
Els únics atenuants que es preveuen per a tals penes consisteixen simplement en incentius per al descobriment i la prevenció (confessar a temps el fet, col·laborar decisivament en la investigació, establir abans del judici oral un programa de prevenció de delictes...) o per a la reparació econòmica del dany causat. En la mateixa línia es pronuncia l’article 66 bis del Codi Penal quan estableix que ha de considerar-se, a l’hora de graduar les penes per a les persones jurídiques, un criteri purament preventiu consistent en la necessitat de tal pena per a prevenir la reincidència delictiva de la persona jurídica o un altre mesurador de les conseqüències econòmiques i socials per a la mateixa, especialment els efectes per als seus treballadors; en qualsevol cas, es tracta de pressupòsits diferents als de la resta de penes.
Per últim, cal destacar que les penes que es preveuen són o bé de naturalesa purament econòmica, com ara la multa, o bé específiques i diferents a les de la resta de penes clàssiques i sovint coincidents amb les anomenades conseqüències accessòries que l’article 129 del Codi Penal preveu per a les entitats sense personalitat jurídica.
Tema 8: L’absència de comportament humà Com vam dir ja, la pregunta sobre si concorre o no un comportament humà ha de ferse sempre en relació amb un determinat tipus penal; només si importa decidir la concurrència o absència d’un determinat tipus penal té sentit preguntar-nos si hi hagut alguna conducta humana que ha pogut realitzar tal tipus penal, per exemple, només si existeixen motius per a creure que pugui haver-se produït el tipus d’homicidi és precís indagar en si la mort ha estat deguda a algun comportament humà o no. En altres paraules, es comprova la presència o l’absència d’un comportament humà quan, en cas d’existir, podria haver realitzat un tipus penal; el fet del que cal preguntar-se si constitueix un comportament humà ha de ser un fet que pugui resultar típic.
La qüestió de l’absència de comportament humà només pot resultar problemàtica quan es tracta de fets produïts per un home; si un llampec o un animal lesiona una persona és obvi que tal lesió no es deu a una acció humana que pugui resultar típica. El problema es suscita quan el causant del fet és una persona, ja que no tots els fets de l’home constitueixen comportaments humans/accions en el sentit jurídico-penal; com vam veure, per a poder parlar de comportament humà/acció es requereix d’una conducta externa i final de l’home, de manera que els fets de l’home que no tinguin aquest caràcter no són comportaments humans.
El que planteja majors dificultats de diferenciació entre comportament humà/acció i mers fets de l’home sense rellevància jurídico-penal és el requisit de la finalitat; és per això que les causes d’absència d’acció que estudia la doctrina es basen fonamentalment en supòsits de fets de l’home no guiats efectivament per una voluntat, és a dir no finals.
Tals supòsits són la força irresistible, la inconsciència i els actes reflexos; els moviments corporals, és a dir els fets de l’home, produïts en una d’aquestes tres situacions no apareixen com a obra de la voluntat humana.
Tanmateix, cal destacar que l’absència d’un comportament humà en el moment decisiu per a la lesió d’un bé jurídic no significa necessàriament que tal lesió no pugui imputar-se penalment a un comportament humà anterior; això és el que succeeix quan la producció d’una lesió sense concórrer acció té lloc per efecte d’una conducta precedent que el subjecte realitzà, volent provocar tal lesió sense acció o havent de preveure-la i evitar-la. Un exemple seria un conductor que s’adorm mentre condueix i atropella un ciclista; en aquest cas no concorre acció, però l’atropellament és atribuïble igualment al conductor perquè aquest, en advertir senyals de son, hauria d’haver detingut el cotxe; en aquest supòsit no hi ha una acció en el moment decisiu de la lesió, però sí que hi ha acció anterior voluntària en haver prosseguit la conducció quan havia d’haver-se detingut.
La doctrina actio libera in causa condueix efectivament en aquests casos a imputar la lesió al comportament humà anterior. Així doncs, en aquests casos es tracta d’una lesió que, si bé no obeeix de forma immediata a un comportament humà, és lliure en la seva causa o, millor dit, ha estat causada per un comportament humà anterior al qual pot atribuir-se-li penalment tal lesió.
Absència d’acció per falta de manifestació externa Juntament amb les tres causes d’absència d’acció (força irresistible, inconsciència i actes reflexos), que suposen una falta de voluntarietat, cal destacar també la falta de manifestació externa de tal voluntarietat, com a conseqüència també del concepte de conducta humana constitutiva de delicte basada en la finalitat (tres causes d’absència d’acció) i en la transcendència al món exterior (falta de manifestació externa).
D’aquesta manera, la voluntat de delinquir no és punible si no arriba a materialitzarse en forma de comportament extern; no basta amb que hom tingui una voluntat de delinquir i que, fins i tot, tal voluntat sigui coneguda per altres persones, sinó que és necessari que el subjecte arribi a realitzar la conducta externa que desitja internament realitzar.
Les causes d’absència o d’exclusió de l’acció Força irresistible Qui obra materialment violentat per una força física irresistible/absoluta no decideix la seva actuació mitjançant la seva voluntat; quan hom és forçat per una persona no és res més que un mer instrument de la voluntat d’aquesta persona, com per exemple el que és llençat a una piscina i cau sobre un banyista al que fereix. La força física irresistible exclou doncs l’acció perquè suposa una absència de voluntat en la persona forçada.
Aquesta classe de força s’ha de distingir de la violència moral, ja que aquesta no incideix físicament sobre el cos d’un altre sinó tan sols sobre la seva ment a través d’una amenaça; per molt que tal amenaça sigui insuperable aquesta no exclou una decisió de la voluntat (coactus, tamen voluit) ni, per tant, un comportament humà voluntari, tot i que sí que impedeix, per altra banda, la imputació personal de tal conducta.
El Codi Penal només fa referència a la modalitat de violència moral quan aquesta suposa una por insuperable. Pel que fa a la força irresistible, l’actual Codi no empra tal terme expressament tot i que, de totes maneres, si ella concorre segueix impedint la presència del delicte en la mesura que suposa l’exclusió de l’acció que requereix la definició general de delicte de l’article 10 del Codi Penal.
La quantitat de la força Com hem dit, la força irresistible, per a que exclogui el comportament necessari en tot delicte, ha de suprimir per complet la voluntarietat; concretament el Tribunal Suprem parla que anul·li la voluntat i obligui a delinquir.
Tanmateix, cal destacar que existeix una menor doctrina jurisprudencial que tan sols exigeix la simple supressió de la llibertat en la determinació dels fets; tal posició és totalment insuficient per a que pugui parlar-se de força irresistible, ja que aquesta no suposa un mer vici de la voluntat sinó la falta de la mateixa.
Pel que fa a la força resistible, cal destacar que es considera que aquesta no exclou l’acció, de manera que tan sols és rellevant quan es tradueix en influència moral i provoqui por en el forçat; si tal por és insuperable el forçat quedarà exempt i, si no ho és, podrà motivar l’eximent incomplet de por o, de no bastar amb això, algun altre atenuant dels recollits a l’article 21 del Codi Penal.
La qualitat de la força Pel que fa a les classes de conductes susceptibles de constituir força insuperable, cal destacar que s’acostuma a considerar la força irresistible una força física, contraposada aquesta a una força moral. Tanmateix, la doctrina alemanya inclou també supòsits de mitjans que no actuen físicament, com ara els narcòtics o l’hipnotisme. En aquests casos, no pot dir-se que existeixi força moral, perquè en ells no es vicia la voluntat sinó que es substitueix i es passa per sobre d’ella, de manera que no podrien considerar-se inclosos en els supòsits de por insuperable aquests casos. Així doncs, donat que seria inadmissible no eximir el subjecte violentat, l’única manera de fer-ho és entendre que en tals casos s’origina una força irresistible, excloent doncs el comportament humà requerit per a poder parlar de delicte. Tot i així, algun d’aquests casos, com l’hipnotisme, pot incloure’s també en un altre tipus de causa d’absència de l’acció, la inconsciència. Així doncs, convindria distingir entre l’hipnotisme provocat per un altre per a fer delinquir el subjecte, que constituiria força irresistible i inconsciència, i hipnotisme que espontàniament origina un delicte, que donaria lloc tan sols a inconsciència.
Per altra banda, el TS ha exigit, ja des de la jurisprudència més clàssica, que la força irresistible ha de ser personal, això és provenir d’un tercer.
Relacionat amb això cal destacar els casos de força indirecta, una modalitat de força igualment idònia i generalment no aplicada a persones sinó a coses; per exemple, si hom talla els frens del cotxe d’un altre i que aquest altre atropella un vianant per aquest motiu.
La actio libera in causa i la força irresistible Concorrerà un cas de actio libera in causa quan, tot i haver-se realitzat sota força irresistible, l’acte era lliure en el seu origen per haver estat provocat pel propi subjecte forçat en un moment anterior a la presència de tal força; si l’actuació forçada fou buscada o volguda anteriorment pel propi forçat, la força no exclou tal conducta voluntària anterior que, d’aquesta manera fins i tot, podrà realitzar, en cas que el subjecte forçat hagués acceptat la lesió produïda, un tipus dolós. Tanmateix, més enllà del supòsit del dol, s’ha de tenir en compte que voler la força no significa necessàriament voler també la lesió que s’acaba produint; en aquests casos en els que es vol la força però no la lesió existeix únicament un tipus imprudent.
Per últim, cal destacar que també existeix comportament imputable, encara que la violència no hagi estat volguda, si aquesta era previsible i evitable; en aquests casos existeix també únicament un tipus imprudent.
La força irresistible en els delictes d’omissió Si també els delictes d’omissió, com vam dir, requereixen un comportament positiu, un d’incompatible amb el degut, tal comportament també pot faltar per força irresistible, ja sigui aquesta procedent d’una persona (hom impedeix per la força que A socorri a B) o no (forces de la naturalesa).
Tot i així, no és necessari que la força impedeixi tot comportament al subjecte per a poder parlar de força, de la mateixa manera que ocorre amb la força en els delictes d’acció; mentre el subjecte és forçat, aquest potser pot cridar o regirar-se. En els delictes d’acció, és obvi que aquestes altres conductes són totalment irrellevants per al Dret penal, perquè no donen lloc a un fet típic, mentre que en els delictes d’omissió, en la mesura que, com vam afirmar, pot ser típica qualsevol conducta incompatible amb la deguda, tampoc poden considerar-se rellevants per al Dret penal tals conductes que el forçat pugui realitzar si elles són inútils per a impedir l’acció deguda que podria esperar-se d’ell (per exemple, cridar en va pel que es veu impedit violentament de socórrer algú).
Indubtablement és incompatible amb el deure de socors romandre en la situació que li imposa la força irresistible, situació com estar subjecte o tancat; aquest és l’estat del subjecte forçat en el que falta el requisit de comportament humà a raó de força irresistible. En canvi, si el forçat pot demanar que un altre socorri i no ho demana, el seu silenci pot considerar-se un comportament no forçat que pot servir de base per al tipus d’omissió, tal i com estableix l’article 195.2 del Codi Penal.
Moviments reflexos Els moviments reflexos són processos nerviosos en els que l’impuls extern actua per via subcortical i perifèrica passant directament d’un centre sensori, que és la medul·la espinal, a un centre motor, que és el múscul responsable del moviment reflex, tot sense que en cap moment intervingui la consciència i, per tant, la voluntat.
D’entre els moviments reflexos, cal destacar els supòsits de paralització momentània per obra d’una impressió física, com ara un enlluernament, o psíquica. Tanmateix, la paralització momentània ha de limitar-se tan sols a aquells casos en que el subjecte no li és possible reaccionar, ja que en cas contrari es tractaria d’un cas de retràs imprudent de l’acció.
Alguns han arribat a afirmar que les reaccions equivocades d’un conductor davant una situació de perill sobtat no són moviments reflexos perquè poden controlar-se a través de l’exercici. En el trànsit, els moments de paràlisi sempre són posteriors a una conducta voluntària a la que atribuir o no causalment el resultat; la clau de volta rau en la imprudència o prudència d’aquesta conducta anterior en relació al resultat, més que no pas en la presència o absència d’una acció millor o pitjor en l’últim moment en el que s’ha reaccionat equivocadament.
Aquest punt enllaça amb la problemàtica de la actio libera in causa; tot moviment reflex que causa un delicte només condueix a la impunitat del seu autor quan tal moviment reflex no és buscat per a delinquir (es tractaria d’un delicte dolós) ni és producte imprudent d’una conducta anterior.
No són moviments reflexos les anomenades reaccions primitives, en les quals l’estímul extern no recorre totalment la interpolació d’una personalitat desenvolupada.
D’entre les reaccions primitives es diferencia entre els actes en curt circuit i les reaccions explosives; mentre les segones es materialitzen en una descàrrega motriu elemental, les primeres són més complexes.
Tots aquests casos, que integren l’anomenada zona intermèdia, no són moviments reflexos perquè es consideren formes de conducta en les que, en certa manera, intervé la voluntat; són conductes que no exclouen completament el comportament humà, tot i que sí la imputabilitat, és a dir la imputació personal del subjecte, igual com ocorre en els casos de trastorns mentals transitoris.
No hi ha a l’article 20 del Codi Penal cap causa eximent consistent en els moviments reflexos, però això no significa que aquests siguin irrellevants per al concepte de delicte; l’article 10 del Codi Penal, com ja sabem, parla d’accions i omissions, de manera que si falta l’acció no pot haver delicte, que és precisament el que ocorre quan no existeix control de la voluntat sobre els fets, com en els casos de moviments reflexos, que efectivament no depenen de la voluntat.
A més, cal destacar doncs que, com acabem de veure, no només l’article 20 pot determinar l’absència de delicte; la falta de tipicitat també determina tal cosa i tampoc es troba establerta en l’article 20 del Codi Penal.
Inconsciència Els supòsits més importants d’inconsciència són els següents tres: hipnotisme, son i embriaguesa litúrgica.
Hipnotisme Com vam dir, la doctrina alemanya considera l’hipnotisme una possible modalitat de força irresistible i no d’inconsciència, tot i que, en qualsevol cas, el kit de la qüestió no és aquest sinó el de si realment existeix la possibilitat de la comissió de delictes per hipnosi; l’Escola de Nancy afirma la possibilitat de suggestió de delictes en estat d’hipnosi, mentre que l’Escola de París nega tal possibilitat. A més, existeix una tercera possibilitat intermèdia entre aquestes dues que fa dependre de la personalitat del subjecte la possibilitat de suggestió de delictes per hipnosi.
Per altra banda, un sector doctrinal entén que la hipnosi només pot arribar a excloure la imputabilitat però no la pròpia acció; encara que pugui no semblar-ho, aquesta qüestió no és completament irrellevant.
En qualsevol cas, cal recordar les regles de la actio libera in causa, que podrien conduir a la responsabilitat de l’hipnotitzat a títol de dol, si aquest buscà ser hipnotitzat per a delinquir, o a títol d’imprudència, si no va fer-ho però va poder preveure-ho.
Son Hi ha nombrosos exemples de son, com ara el que proposa Jescheck del somnàmbul que destrueix un valuós objecte, un policia somnàmbul que durant el son agafa la seva arma, la carrega i dispara... però probablement el que té major importància pràctica és el son sobrevingut durant la conducció, responsable de molts accidents. En tots casos, falta l’acció en el moment de produir-se la lesió, però com ja vam dir només procedeix la impunitat en base a l’article 10 del Codi Penal si no s’hi oposen les regles de la actio libera in causa. Així doncs, en gran part, les lesions causades pel vehicle per haver-se adormit el seu conductor seran imputables a imprudència, ja que normalment s’adverteix que sobrevé el son a temps per a aturar-se.
Embriaguesa litúrgica L’embriaguesa litúrgica tant pot considerar-se causa d’exclusió de l’acció requerida per l’article 10 del Codi Penal com incloure’s en l’eximent d’intoxicació plena pel consum de begudes alcohòliques o altres drogues contemplat a l’article 20.1. En tot cas, cal destacar que aquesta constitueix una modalitat que, a diferència d’altres formes d’embriaguesa plena que no arriben a produir inconsciència, no només exclou la imputabilitat i, per tant, l’últim element de la definició de delicte, aquest és la imputació personal, sinó ja el primer element, aquest és el propi comportament humà.
Tema 9: Estructura del tipus penal i classes de tipus penals Després d’haver analitzat els aspectes més generals de tot tipus penal, en aquest tema s’estudiarà l’estructura del tipus penal, les diferents classes de tipus penals en funció de la combinació dels seus elements estructurals i la distinció entre elements descriptius i elements normatius en la formulació dels tipus penals.
Elements de l’estructura del tipus penal Els elements estructurals del tipus penal són tres: la conducta/comportament típic, els seus subjectes i els seus objectes.
La conducta típica Tota conducta típica ha d’integrar els dos components necessaris de tot comportament: la seva part objectiva i la seva part subjectiva. Tanmateix, aquí no es tracta de comprovar els caràcters generals de tot comportament potencialment rellevant per al Dret penal, aquests són els caràcters extern i final, sinó d’examinar si, un cop confirmada la presència d’un comportament tal, aquest reuneix tots els requisits d’un determinat tipus penal; la part objectiva i la part subjectiva d’una conducta concreta ha d’encaixar amb la part objectiva i la part subjectiva d’un tipus penal concret per a que tal conducte esdevingui una conducta típica.
La part objectiva del tipus compren l’aspecte extern de la conducta. Tanmateix, només en determinats tipus, que com veurem s’anomenen delictes de resultat, s’exigeix, a més, un efecte separat de la conducta i posterior a ella, com per exemple la mort de la víctima en el tipus d’homicidi; així doncs, tal resultat separat no és un element necessari de tot tipus.
Per altra banda, la part subjectiva del tipus està constituïda per la voluntat, ja sigui conscient (dol) o no suficientment conscient de la seva perillositat (imprudència), i de vegades també per especials elements subjectius, com ara l’ànim de lucre en el delicte de furt.
Els subjectes de la conducta típica El tipus penal suposa la presència de tres subjectes que es troben en una determinada relació recíproca: el subjecte actiu, que realitza el tipus; el subjecte passiu, que és el titular del bé jurídico-penal atacat pel subjecte actiu; i l’Estat, que està obligat a reaccionar davant tal situació a través de la pena.
Més enllà del concepte de subjecte actiu, és molt més rellevant, pel que ens interessa, el de subjecte passiu, i és que de la identitat del subjecte passiu en depèn (1) la impunitat o no de l’autor, (2) la possibilitat d’atenuar o agreujar la pena i (3) altres efectes legals.
El subjecte passiu és el titular o portador de l’interès l’ofensa del qual constitueix l’essència del delicte; així doncs, el subjecte passiu no té perquè coincidir necessàriament ni amb el subjecte sobre el que recau físicament l’acció típica ni amb l’anomenat perjudicat: - Distinció entre subjecte passiu i persona sobre la que recau físicament l’acció típica: En els delictes contra les persones és cert que ambdós subjectes coincideixen, ja que en ells el titular del bé jurídic protegit és precisament la persona sobre la que recau físicament l’acció típica. En canvi, això no succeeix en altres delictes, com ara en el d’estafa, en el qual l’engany típic pot recaure sobre una persona diferent de la que pateix el perjudici patrimonial; només aquesta última persona és el subjecte passiu, ja que és l’única titular del bé jurídic protegit, encara que físicament l’engany o l’estafa típica hagi recaigut sobre una altre persona.
Un exemple seria el d’un estafador que enganya a la dependenta d’una joieria; l’engany típic recau físicament sobre tal dependenta però el subjecte passiu és el propietari de la joieria.
- Distinció entre subjecte passiu i perjudicat: Aquest segon concepte és molt més ampli, ja que abasta no només el titular del bé jurídic lesionat de manera central a través del delicte sinó també a tots aquells que suporten conseqüències perjudicials més a menys directes a raó de tal delicte.
Així doncs, en un homicidi, el subjecte passiu és la víctima, mentre que els seus familiars són els perjudicats. Tal concepte de perjudicat posseeix gran transcendència a efectes de responsabilitat civil, que procedeix respecte tot aquell que compti amb tal caràcter.
Cal destacar que, a més de la persona física, poden ser també subjecte passiu els inimputables, la societat, la persona jurídica i el propi Estat, mentre que es discuteix si també poden ser-ho el difunt i el fetus; l’extensió del concepte de subjecte passiu a alguns d’aquests agents, com ara la societat, és possible ja que no és precís en tal concepte la titularitat d’un dret subjectiu, cosa que només ocorre amb subjectes de dret, sinó que basta amb la titularitat de l’interès essencial en el delicte.
Objectes de la conducta típica Cal distingir entre l’objecte material o de l’acció i l’objecte jurídic: - L’objecte material es tracta de la persona o de la cosa sobre la que ha de recaure físicament l’acció, d’aquí que també s’anomeni objecte de l’acció. L’objecte material pot coincidir amb el subjecte passiu, per exemple en l’homicidi, però no és precís, com per exemple en el delicte de furt, ja que l’objecte material és la cosa furtada i el subjecte passiu és la persona a la que es furta.
- L’objecte jurídic és el bé jurídic, és a dir l’interès objecte de protecció legal.
Tanmateix, cal destacar que l’objecte jurídic no equival mai a l’objecte material; en el delicte de furt, l’objecte jurídic és la propietat de la cosa, mentre que l’objecte material és tal cosa.
Classes de tipus La classificació dels tipus pot partir de les modalitats que adopten els seus elements.
Segons les modalitats de l’acció PER LES MODALITATS DE LA PART OBJECTIVA Delictes de mera activitat i de resultat Per tal de distingir entre els delictes de mera activitat i els delictes de resultat cal observar si el tipus requereix o no que l’acció vagi seguida de la causació d’un resultat separable espai-temporalment de la conducta; si no el requereix es tracta d’un delicte de mera activitat, com per exemple la violació del domicili o l’agressió sexual, mentre que si el requereix es tracta d’un delicte de resultat, com ara l’homicidi.
Així doncs, no és resultat ni la simple exteriorització del delicte ni la simple lesió del bé jurídic.
En l’exemple del delicte de violació del domicili, per exemple, es lesiona el bé jurídic de la inviolabilitat del domicili, però no és necessari que es produeixi cap resultat separable espai-temporalment, de manera que es tracta d’un delicte de mera activitat.
La distinció entre aquests dos tipus de delicte té rellevància en, per una banda, l’exigència o no de relació de causalitat entre la conducta i el resultat i, per l’altra, la determinació del temps i el lloc de delicte (només problemàtica en els delictes de resultat).
Temps i lloc del delicte L’aplicació de la llei exigeix, de vegades, saber quan i on s’ha realitzat el tipus; el temps és necessari per a saber quan una llei és anterior o posterior al delicte (cal recordar la irretroactivitat de les lleis penals excepte quan es tracta de lleis més favorables per al reu), a quin moment ha referir-se la inimputabilitat de l’autor, a partir de quan ha de començar el còmput dels terminis de prescripció del delicte...
mentre que el lloc també importa, especialment, a efectes de competència processal, sobretot quan es tracta de saber si el delicte fou comès a Espanya o a l’estranger, ja que en els delictes en que el resultat segueix immediatament a la conducta no hi haurà problema però sí en aquells en els que entre la conducta i el resultat existeix una separació temporal o especial considerable.
Per a resoldre aquestes qüestions s’han proposat fins a tres perspectives: la teoria de l’activitat, la teoria del resultat i la teoria de la ubiqüitat, depenent de si el punt de referència escollit és la conducta, el resultat o ambdós alhora. A aquestes tres s’hi afegeix també la teoria de la valoració jurídica, defensada per Mezger, que sosté que és precís aplicar un punt de referència o un altre segons els fins perseguits per les diferents institucions en que el problema es planteja. També existeix una darrera versió intermèdia que ha triomfat en el nou Codi Penal alemany i consisteix en distingir les solucions aplicables per a determinar el lloc i el temps tot i que solucionant unitàriament cadascun d’aquests dos problemes.
L’antiga LOPJ acollia la teoria del resultat per a la determinació del lloc a efectes d’aplicació de la llei en l’espai i, per la seva banda, la jurisprudència també seguia tal teoria per a la determinació de la competència processal. Tanmateix, ni l’actual LOPJ ni cap altre precepte legal determinen actualment que tal criteri del resultat hagi de ser el decisiu; és més, és la teoria de la ubiqüitat la que resulta preferible políticocriminalment per a fixar el lloc del delicte, ja que evita llacunes que condueixen a impunitats absurdes.
Pel que fa al temps del delicte, tant el Codi Penal alemany com l’espanyol en el seu article 7 adopten expressament la teoria de l’activitat, que pren de referència, com hem dit, la conducta.
Abandonant ja aquest epígraf sobre el temps i el lloc del delicte, cal destacar que tant els delictes de mera activitat com els delictes de resultat poden dividir-se en delictes instantanis, delictes permanents i delictes d’estat, en funció de si l’activitat o el resultat determinen l’aparició d’un estat antijurídic de certa duració (delictes permanents i delictes d’estat) o no (delictes instantanis): - Un exemple de delicte instantani és l’homicidi, ja que aquest es consuma en el moment en que es produeix el resultat, sense que aquest determini la creació d’una situació antijurídica duradora.
- El delicte permanent suposa el manteniment d’una situació antijurídica de certa duració per la voluntat de l’autor, com ara una detenció il·legal; tal manteniment segueix realitzant el tipus, de manera que el delicte es segueix consumant fins que s’abandona la situació antijurídica.
- En canvi, en el delicte d’estat, com ara la falsificació de document o el matrimoni il·legal, tot i que també crea una situació/estat antijurídic durador, la consumació del delicte cessa des de l’aparició d’aquest, ja que en aquest cas el tipus només descriu la producció de l’estat, i no el seu manteniment.
Tal distinció entre aquests tres tipus de delicte és rellevant sempre que la llei assigna efectes al moment de consumació del delicte, efectes com la prescripció, delimitació de complicitat i encobriment, temps del delicte... Particularment, pel que fa a la prescripció, només en el delicte permanent comença a córrer el termini quan cessa el manteniment de l’estat antijurídic, a diferència del que ocorre en els delicte d’estat i, òbviament, en els delictes instantanis, en els que el termini comença a córrer quan es consuma el delicte.
Delictes d’acció i d’omissió Els delictes d’acció són aquells en que la llei prohibeix la realització d’una conducta considerada nociva, mentre que els delictes d’omissió són aquells en que la llei ordena actuar en un determinat sentit considerat beneficiós i castiga el no fer-ho. Tanmateix, com ja vam dir, en ambdós tipus de delictes concorre una conducta/comportament positiva; en els delictes d’acció, tal acció i, en els delictes d’omissió, la realitzada enlloc de l’ordenada. Així doncs, la diferència entre aquests dos tipus de delicte no rau en l’àmbit del comportament, que en ambdós és positiu, sinó en l’àmbit normatiu de la classe i el contingut de la norma jurídica infringida; si tal norma és prohibitiva d’una conducta nociva s’origina un delicte d’acció, mentre que si tal norma és preceptiva d’una conducta beneficiosa s’origina un delicte d’omissió.
Els delictes d’omissió de mera activitat s’anomenen delictes d’omissió pura o pròpia; en ells es descriu tan sols un no fer, independentment de si del mateix es segueix o no un resultat; com ara l’omissió de socors, que es consuma tan sols amb el mer fet de no prestar socors, més enllà del resultat que pugui comportar tal no prestació de socors.
En canvi, els delictes d’omissió en que s’ordena evitar un determinat resultat s’anomenen delictes d’omissió impròpia o delictes de comissió per omissió; en ells la consumació requereix no només el no fer sinó també la producció del resultat típic, ja que es tracta de delictes de resultat. El Codi Penal ofereix varis exemples d’aquesta mena, tot i que els més importants s’anomenen supralegals i són, segons opina part de la doctrina, els propis tipus que preveuen únicament la producció d’un resultat, sense limitar les modalitats de l’acció.
Delictes de mitjans determinats i resultatius En els delictes de mitjans determinats, la descripció legal acota expressament les modalitats que pot adoptar l’acció, com ara el robatori amb força en les coses, que suposa una modalitat determinada del delicte de robatori. En canvi, en els delictes resultatius basta qualsevol conducta que causi el resultat típic, com per exemple l’article 138 del Codi Penal que, sense entrar en més detalls, parla de el que matare a otro.
Com hem vist a l’anterior epígraf, aquesta distinció és força rellevant pel que fa als delictes d’omissió, ja que és molt més fàcil admetre la possibilitat dels delictes de comissió per omissió en els tipus resultatius que en els tipus de mitjans determinats.
Delictes d’un acte, de pluralitat d’actes i alternatius En funció de si el tipus descriu una sola acció, vàries accions o vàries accions alternatives a realitzar concorrerà un delicte d’un acte, de pluralitat d’actes o alternatiu, respectivament.
Exemples de delictes d’un acte són el furt o la bigàmia; de delictes de pluralitat d’actes, el robatori (requereix apoderament i violència o intimidació o força en les coses) i l’agressió sexual; i de delictes alternatius, la violació del domicili (el tipus preveu dos modalitats, o bé l’entrada en domicili aliè o mantenir-se en ell contra la voluntat de l’habitant.
PER LA RELACIÓ DE LA PART SUBJECTIVA AMB L’OBJECTIVA Si la part subjectiva de l’acció es correspon amb la part objectiva de la mateixa concorre un tipus congruent; és el cas dels delictes dolosos, en els quals la voluntat arriba a la realització objectiva del fet.
En canvi, si la part subjectiva de l’acció no es correspon amb la part objectiva de la mateixa concorre un tipus incongruent; això pot ocórrer a raó de dos motius, o bé per excés subjectiu o bé per excés objectiu.
Per excés subjectiu, els tipus incongruents poden ser o bé portadors d’elements subjectius (diferents al dol) o constituir una forma d’imperfecta execució: - Els tipus portadors d’elements subjectius poden ser de tres tipus distints: delicte de dos actes, delictes de resultat tallat o delictes de tendència interna intensificada. Els dos primers tipus es distingeixen en funció de si la intenció de l’autor, en realitzar el fet típic, es dirigeix a realitzar una altra activitat posterior per part del mateix autor (delicte de dos actes, com ara la tinença de moneda falsa, per a la seva expedició o distribució) o a un resultat independent d’ell (delicte de resultat tallat, com ara la celebració d’un matrimoni invàlid per a perjudicar l’altra contraient, ja que no requereix de cap més acte per part de l’autor); ambdós casos, però, coincideixen en que ni el segon acte pretès (delicte de dos actes) ni el resultat perseguit (delicte de resultat tallat) és precís que arribin a produir-se realment.
Pel que fa als delictes de tendència interna intensificada, aquests no suposen que l’autor busqui quelcom més que està més enllà de l’acció típica, sinó que realitza tal acció típica conferint-li un sentit subjectiu específic. A mode d’exemple, podríem dir que, en la mesura que els delictes d’abusos sexuals requereixen d’ànim lúbric en l’autor, el ginecòleg no comet tal delicte quan toca la vagina d’una dona si ho fa amb finalitats mèdiques, però sí que el comet si busca satisfacció sexual en fer-ho.
- Els tipus d’imperfecta execució es caracteritzen perquè l’autor persegueix la consumació d’un delicte i, tot i així, tal delicte no es consumeix, aconseguint només l’autor realitzar determinats actes preparatoris, que òbviament la llei castiga, o bé arribant a efectuar tots o part dels actes d’execució sense que el delicte es consumi (temptativa).
Aquest es tracta d’un tipus incongruent per excés subjectiu perquè l’autor volia arribar més lluny, concretament a la consumació, del que ha arribat objectivament.
Per altra banda, suposen un excés objectiu els tipus imprudents/culposos; en ells es produeix un resultat no volgut per l’autor per manca de cura. En els anomenats delictes qualificats pel resultat es preveu una combinació d’un fet bàsic dolós i un resultat del mateix no volgut que agreuja la pena.
Segons els subjectes La llei habitualment no limita l’àmbit de possibles subjectius actius, sinó que es refereix a tot el que cometi l’acció típica. Tots els delictes en els que això succeeixi s’anomenen delictes comuns, contraposats als delictes especials, dels quals només poden ser subjectes actius els que posseeixen certes circumstàncies especials que la llei requereix, com ara la de ser funcionari.
Els delictes especials poden classificar-se en propis i impropis: - Els delictes especials propis són aquells que descriuen una conducta que només és punible a títol d’autor si és realitzada per certs subjectes, de manera que la resta de subjectes que cometin tal conducta no poder ser autors ni d’aquest ni de cap altre delicte comú que castigui per a ells la mateixa conducta.
Un exemple és el delicte de prevaricació de l’article 446 per part d’un jutge o magistrat, ja que si una persona no jutge dicta una sentència injusta és impune en tant que no és jutge.
- Els delictes especials impropis sí que guarden, en canvi, correspondència amb un delicte comú, del qual pot ser-ne autor el subjecte no qualificat pel delicte especial que comet l’acció.
Un exemple és el delicte de malversació per part d’autoritat o funcionari públic; si una persona que no és tal cosa realitza el mateix fet comet un delicte comú d’administració deslleial o d’apropiació indeguda.
Juntament amb els delictes especials, també impliquen una restricció de l’esfera de subjectes idonis els delictes de pròpia mà, que exigeixen o bé contacte corporal o bé realització personal; en ambdós casos no és possible la comissió del delicte emprant a una altra persona com a instrument (autoria mediata).
Per altra banda, segons la forma d’intervenció del subjecte, concorrerà un tipus d’autoria o un tipus de participació: - El tipus d’autoria requereix la realització d’un delicte de la Part Especial, consumat o no, directament o a través d’una persona que actuï com a instrument (autoria mediata), per si sol o juntament amb altres (coautoria).
- Els tipus de participació suposen la inducció o la cooperació amb l’autor d’un delicte de la Part Especial, consumat o no.
Pel que fa a la relació entre subjecte actiu i subjecte passiu, es parla de delicte d’encontre, caracteritzat per la necessitat que el segon col·labori amb el primer; un exemple seria l’abús sexual a un menor de setze anys sense concórrer violència ni intimidació.
En aquests casos es produeix el que s’anomena participació necessària, que per altra banda planteja la qüestió del tractament jurídico-penal que correspon al subjecte passiu. El TS d’Alemanya indica, en aquest punt, que si la intervenció del subjecte passiu no sobrepassa la participació que requereix el tipus, aquest ha de romandre impune, mentre que si sobrepassa la intervenció prevista pel tipus, induint o cooperant de forma innecessària, la seva conducta de ser castigada. Tot i així, la doctrina s’aparta d’aquest plantejament i sosté que si efectivament el subjecte passiu constitueix sempre l’objecte de protecció de la norma, la seva conducta ha de quedar sempre impune; nosaltres optarem per aquest últim plantejament.
Segons la relació amb el bé jurídic Si el tipus requereix la lesió del bé jurídic protegit dóna lloc a un delicte de lesió, mentre que si el tipus es contenta tan sols amb la posada en perill del mateix dóna lloc a un delicte de perill.
Tals delictes de perill poden classificar-se en delictes de perill concret i delictes de perill abstracte; en els primers la llei requereix la creació d’una efectiva situació de perill (resultat de perill), mentre que en els segons no es requereix que, en el cas concret, l’acció creï un perill efectiu, de manera que la seva pena es deu a que en general sí que tal acció sí que crea un perill efectiu.
Un exemple de delicte de perill abstracte és conduir amb una taxa d’alcohol en aire expirat superior als 0,6 mg/l, ja que no es requereix que tal conducta hagi posat en perill un bé jurídic, bastant doncs per a penar tal acció la perillositat que comporta la mateixa. En canvi, un exemple de delicte de perill concret és conduir amb temeritat manifesta i posant en perill la vida o la integritat de les persones.
Tanmateix, segons aquesta classificació, els delictes de perill abstracte, com hem dit, no requereixen cap perill efectiu, de manera que pot ser dubtós que les accions que motiven tals delictes consisteixen realment en vertaders delictes de perill; és per això que possiblement seria millor parlar de perill presumpte. A més, en aquesta línia, actualment es discuteix que romangui la tipicitat en els delictes de perill abstracte en el cas ideal que es provi que en l’acció mancava, en tot moment, tot perill; a favor de negar la seva persistència s’argumenta que deixa de tenir sentit castigar una conducta, la rellevància penal de la qual prové de la perillositat que es suposa en ella, quan tal perillositat es prova inexistent des del primer moment, en altres paraules, si la raó de la pena de tot delicte de perill (abstracte o concret) és la seva perillositat, sempre haurà d’exigir-se que no manqui en ells tot perill.
És per tot això que, enlloc d’afirmar que els delictes de perill abstracte no requereixen d’un perill efectiu, és millor basar la seva distinció respecte els delictes de perill concret en els següents termes: en els delictes de perill concret el tipus requereix com a resultat de l’acció la proximitat d’una concreta lesió, és a dir que l’acció hagi estat apunt de causar una lesió a un determinat bé jurídic, mentre que en els delictes de perill abstracte no s’exigeix tal resultat de proximitat d’una lesió a un determinat bé jurídic, sinó que basta amb la perillositat de l’acció, una perillositat que es suposa inherent a tal acció excepte que es provi que, en el cas concret, no hi ha des d’un principi cap perill.
Així doncs, tant els delictes de perill concret com els de perill abstracte són vertaders delictes de perill en la mesura que ambdós exigeixen que no s’exclogui tot el perill.
El que no es pot admetre és que en els delictes de perill abstracte falti el tipus sempre que es provi que a posteriori no va resultar cap perill concret; admetre això suposaria esborrar la distinció que la llei imposa entre els delictes de perill concret i els delictes de perill abstracte en exigir només per als primers el resultat de proximitat d’una lesió. Però sobretot, admetre això vulneraria el fonament político-criminal dels delictes de perill abstracte, un fonament consistent en la conveniència de no deixar a judici de cadascú l’estimació de la perillositat d’accions que freqüentment són lesives (perill estadístic); d’aquesta manera, conduir borratxo en principi ha de prohibir-se sempre sense necessitat que de tal acció en resulti imminent una lesió, ja que en cas contrari moltes persones conduirien borratxes confiant en que, en el seu cas, no es produirà tal resultat.
Elements descriptius i elements normatius en la formulació del tipus En la formulació del tipus, el legislador pot acudir a elements descriptius o a elements normatius: - Els elements descriptius són aquells que expressen una realitat naturalística aprehensible pels sentits; l’homicidi és un clar exemple de tipus formulat exclusivament a través d’elements descriptius, com ara matar o otro. Tanmateix, és cert que sovint els elements descriptius han de precisar-se d’acord amb criteris valoratius; en l’exemple de l’homicidi, la precisió del moment de la mort ja implica inevitablement un cert punt valoratiu, igual com passa amb el concepte de otro, que no sembla possible, almenys d’acord amb criteris biològics, distingir del fetus.
- Els elements normatius són aquells que al·ludeixen a una realitat determinada per una norma jurídica o social; és per això que es distingeix entre elements normatius jurídics i elements normatius socials. A més, ambdós poden classificar-se, al seu torn, en elements referits a una valoració o valoratius i elements referits a un sentit.
A mode d’exemple, el terme delicte de l’article 22.8 del Codi Penal remet a la definició de delicte de l’article 10, de manera que es tracta d’un element normatiu jurídic. A més, implica el desvalor del fet, de manera que posseeix caràcter valoratiu; un element normatiu jurídic referit a sentit és el terme executòriament del mateix article 22.8 del Codi Penal.
Per altra banda, l’article 185 es refereix a exhibició obscena; es tracta d’un cas d’elements normatiu social referit a una valoració. En canvi, el concepte de secret de l’article 197 del Codi Penal es tracta d’un element normatiu referit al sentit social de tal concepte.
Quadre – resum dels tipus de delicte SEGONS LES MODALITATS DE L’ACCIÓ: - Per les modalitats de la part objectiva: - Delictes de mera activitat i delictes de resultat (instantanis, permanents i d’estat) - Delictes d’acció i delicte d’omissió (d’omissió pròpia o de comissió per omissió) - Delictes de mitjans determinats i delictes resultatius - Delictes d’un acte, de pluralitat d’actes i alternatius - Per la relació de la part subjectiva amb l’objectiva: - Tipus congruents - Tipus incongruents - Tipus portadors d’element subjectius - Delictes de dos actes, de resultat tallat i de tendència interna intensificada - Tipus d’imperfecta realització SEGONS ELS SUBJECTES: - Delictes comuns i delictes especials (propis i impropis) - Delictes de pròpia mà - Tipus d’autoria i tipus de participació - Delictes d’encontre SEGONS LA RELACIÓ AMB EL BÉ JURÍDIC: - Delictes de lesió i delictes de perill (concret i abstracte) Tema 10.1: La part objectiva del tipus dolós d’acció: Relació de causalitat i imputació objectiva Plantejament Tot i que el que caracteritza el tipus dolós és el dol, que necessàriament integra la seva part subjectiva, convé començar analitzant la part objectiva, ja que aquesta comprèn l’objecte que ha de ser abastat pel dol, més enllà que abans de preguntarnos si un fet és comès amb dol o no és precís saber si efectivament tal fet s’ha realitzat.
La part objectiva del tipus dolós comprèn l’aspecte extern de la conducta constitutiva de tipus dolós, per exemple els actes externs necessaris per a matar un altre. Cada tipus de delicte dolós descriu una conducta diferent, de manera que a la Part Especial del Codi Penal li correspon la precisa determinació de la part objectiva de cada tipus dolós.
Tanmateix, tot tipus dolós requereix certs requisits mínims en la conducta externa, que s’estudien en el marc de la teoria general del tipus dolós i que, en gran part, són comuns a tot tipus objectiu, sigui dolós o imprudent. D’aquesta manera, com veurem, per a la tipicitat objectiva d’una conducta no basta amb que la mateixa encaixi ex post en la descripció literal del tipus, sinó que també es requereix que ex ante, en anarse realitzant tal conducta, fos objectivament previsible que donaria lloc a la realització del tipus; la perillositat ex ante és requisit per a l’injust penal.
En els delictes de resultat, a diferència del que ocorre en els delictes de mera activitat, no és estrany que el resultat no sigui objectivament previsible ex ante donada la falta de perillositat objectiva de la conducta. Per altra banda, en aquests delictes també pot ser dubtós si el resultat ha estat causat per la conducta perillosa en condicions tals que permetin imputar objectivament a tal conducta tal resultat o no.
En resum, els elements generals de la part objectiva del tipus, no només dolós sinó també imprudent, són els dos següents: - Un fet que encaixi en la descripció literal del tipus i imputable a una conducta perillosa ex ante.
- En els tipus que exigeixen la producció d’un resultat separat, es requereix que existeixi una determinada relació d’imputació entre tal resultat i la conducta perillosa.
Ambdós requisits s’exigeixen, com hem dit, per als tipus de resultat per la teoria de la imputació objectiva i per a la imputació jurídica d’un fet com a realitzador de la part objectiva d’un tipus de resultat. Igual que la doctrina tradicional, aquesta teoria exigeix que en els delictes d’acció, no en els de comissió per omissió, el resultat hagi estat causat per la conducta (relació de causalitat), però, a més, afegeix l’exigència d’una determinada relació de risc entre tal resultat i una conducta perillosa.
Davant un cas pràctic, la comprovació de si el fet literalment encaixable en un tipus de resultat constitueix efectivament un delicte d’acció ha de començar examinant la relació de causalitat, ja que sense ella ja no és necessari efectuar la més complexa comprovació de la perillositat ex ante de la conducta ni de la seva relació de risc amb el resultat.
A continuació es començarà l’anàlisi dels elements generals de la part objectiva del tipus dolós analitzant la relació de causalitat, tot i que cal destacar que tal relació de causalitat no és, com hem dit, l’únic element rellevant per a la imputació d’un fet a la part objectiva del tipus dolós.
La causació del resultat típic. La relació de causalitat Són diverses les respostes que s’han donat a la pregunta de quan una conducta és causa del resultat típic o, dit d’una altra manera, quan existeix relació de causalitat entre una conducta i un resultat típic.
La teoria de la condició o de l’equivalència de les condicions, ideada per J. Glaser, sosté que és causa d’un resultat tota condició de la qual ha depès la producció de tal resultat, independentment del seu major o menor grau de proximitat o importància; és degut a que precisament es considera que tota condició del resultat és igualment causa del mateix que es parla de teoria de l’equivalència de les condicions. La qüestió de quan una conducta ha estat condició d’un resultat es sol resoldre a través d’una fórmula heurística de caràcter hipotètic anomenada fórmula sine qua non; segons ella, pot considerar-se que una conducta ha condicionat causalment un resultat quan, suprimint mentalment tal conducta, és a dir imaginant que no hagués succeït, tampoc hagués succeït el resultat, sent llavors doncs la conducta condició sense la qual no s’hagués produït el resultat.
El postulat central de la teoria de la condició, segons el qual com hem dit tota condició del resultat és igualment causa del mateix, condueix certament a una determinació amplíssima de la causalitat que tendeix a infinit; la concepció d’un assassí per la seva mare seria condició sine qua non que aquest pogués matar a la seva víctima i, per tant, de la mort d’aquesta. És per això que, tot i que la teoria de la condició fou la dominant en el TS del Reich alemany, es va creure que era necessari un concepte de causalitat més restringit, per tal d’evitar absurditats com aquesta; actualment la doctrina dominant accepta que, en l’àmbit de la causalitat, és correcta la teoria de la condició i que la seva limitació sigui l’exigència de la imputació objectiva.
Per altra banda, cal destacar que, si bé és encertat el concepte de causa de la teoria de la condició, la fórmula hipotètica de la conditio sine qua non, a través de la qual sol provar-se el caràcter de condició de la conducta, presenta dificultats en certs casos: - La fórmula hipotètico-negativa de la conditio sine qua non no serveix quan es desconeix la virtualitat que pot tenir la suposada condició, és a dir quan es desconeix si una suposada condició del resultat fou tal cosa. Per exemple, si es desconeix l’efecte de la talidomida en el fetus, no es podrà saber què hagués passat de no haver-la consumit. Així doncs, s’acusa a la fórmula de la conditio sine qua non de petició de principi que pressuposa el coneixement de l’eficàcia causal de la suposada condició.
- El caràcter hipotètic de la fórmula pot conduir a negar la causalitat en casos en els que sense cap mena dubte aquesta existeix: - Quan el resultat causat s’hagués produït igual i en el mateix moment per una altre causa (processos de causalitat hipotètica); per exemple, A tira un verí al cafè que ha de beure’s B al dia següent, però en fer-ho és vist per C, que també vol matar a B i hagués tirat el mateix verí en el mateix cafè de no haver-ho fet ja A.
L’única manera que se’ns acut d’evitar el fracàs de la fórmula de la conditio sine qua non en els casos de causalitat hipotètica seria la de preguntar-nos si el resultat subsistiria en cas que no s’hagués produït una conducta com l’efectuada, és a dir eliminant mentalment no l’acció concreta sinó la classe d’acció a la que pertany; en el nostre exemple, tirar un determinat verí a un determinat cafè que ha de ser begut en un determinat moment (hagués mort B si ni A ni C haguessin tirat el verí?) - Quan el resultat és causat per dues o més condicions cada una de les quals resulta suficient per si sola per a produir-lo (causalitat cumulativa).
S’acostuma a posar l’exemple de la mort de Juli Cèsar per 23 punyalades mortals; en aquest cas, encara que s’eliminés individualment cadascuna de les 23 punyalades, romandrien les demés eficaces per si soles per a produir el resultat. Tot i així, s’ha de complir, com ocorre en aquest cas, que la supressió de cada condició no només no elimini el resultat sinó que tampoc elimini el concret moment i l’exacta forma en que es produí; aquest no seria el cas si, com ocorre freqüentment, l’eliminació d’una de les condicions hagués endarrerit la mort o fet que aquesta es produís d’una manera una mica distinta.
Més difícil és saber si la fórmula de la conditio sine qua non fracassa o no en els casos de causalitat cumulativa; si realment es donés un cas de concurrència de vàries accions totes elles productores per si soles d’un mateix resultat que s’originaria doncs igualment mediant tan sols una d’elles, fallaria la fórmula de la conditio sine qua non.
Tot i així, és difícil d’imaginar que un cas com aquest pugui arribar a succeir; normalment la pluralitat d’accions modifica el resultat, ja sigui avançant-lo en suposar una major intensitat de l’atac o, simplement, perquè canvia la forma concreta d’aparició del resultat. Si, malgrat tot, arriba a produir-se un vertader cas de causalitat cumulativa en que, tot i suprimir alternativament una de les accions, el resultat s’hagués produït exactament igual, caldria modificar la fórmula de la conditio sine qua non en els termes següents: quan vàries accions poden suprimir-se mentalment de forma alternativa però no cumulativa, sense que resulti afectat el resultat, totes elles són causa del delicte.
En conclusió, d’acord amb el concepte de causa que ofereix la teoria de la condició, la causalitat pot comprovar-se partint del coneixement de la lleis de la naturalesa, cosa que bastarà en els casos més simples, o emprant la fórmula de la conditio sine qua non quan hi hagi varis factors que, segons tals lleis, poden influir en el resultat i en els casos de causalitat indirecta o mediata, en els quals s’interposa algun factor causal entre el resultat i la conducta en qüestió.
En tals casos en que sigui precís acudir a la fórmula de la conditio sine qua non, cal recordar que aquesta consisteix en preguntar què hagués passat de no haver-se realitzat una conducta com l’efectuada, segons la seva virtualitat ex ante. Pel que fa als casos de causalitat cumulativa, aquests són molt difícils que es donin perquè també és molt difícil que la pluralitat d’accions no provoqui una modificació del resultat.
La teoria de l’equivalència de les condicions considera causals moltes conductes a les que no pot imputar-se el resultat; és aquesta la principal objecció que es fa a aquesta teoria, que estén massa el concepte de causa. Exemples com un fill que fa pujar el seu pare ric freqüentment en avions per a aconseguir que mori i heretar així d’ell, i efectivament el pare mor; o A lesiona a B, que en ser traslladat a l’hospital pateix un accident de cotxe que li provoca la mort: són exemples en els que, segons la fórmula de la conditio sine qua non, les conductes del fill i d’A són causa de la mort, ja que sense elles la mort no s’hagués produït, i és cert, però socialment no és possible afirmar que tals conductes poden determinar la imputació d’un homicidi, ja que ningú pot pensar que el fill o A han matat en el sentit que parla l’article 138 del Codi Penal.
Els efectes de l’extensió de concepte de causa de la teoria de l’equivalència de les condicions poden evitar-se en molts casos, no sempre, a través de l’exigència de dol o imprudència; d’aquesta manera, si el fill no ha volgut produir la mort del seu pare, tot i reconèixer-se la relació de causalitat, procedeix la impunitat per falta de dol i d’imprudència. Si no es limiten els seus efectes, l’admissió de la causalitat podria portar a l’absurda imposició d’una pena quan, en aquest cas, el fill persegueixi la producció del resultat típic, és a dir actuï dolosament; quan l’autor actua amb la intenció de provocar el resultat típic, si s’entén que tal resultat ha estat realitzat per una condició sense la qual no hagués estat realitzat, l’admissió de la causalitat condueix inevitablement a haver de castigar tal autor per un delicte dolós. En el nostre exemple, el fill seria castigat per assassinat dolós, ja que fer pujar a l’avió el seu pare seria causa de la mort (tipus objectiu) i aquesta hauria estat volguda pel seu autor en la mesura que tal autor volia fer-lo pujar a l’avió (tipus subjectiu); tal situació és tan absurda com inadmissible.
Per a restringir els resultats de la teoria de l’equivalència de les condicions hi ha dues possibilitats; o bé rebutjar el concepte de causa de tal teoria i optar per una concepció més restringida de la causalitat, o bé acceptar el concepte de causa de tal teoria però considerant insuficient la relació de causalitat per a permetre així la imputació objectiva del resultat. Tradicionalment s’ha seguit la primera de les opcions, però per tal via la doctrina formulà una teoria, anomenada teoria de l’adequació, que, tot i presentar-se originàriament com una teoria de la causalitat, actualment es considera una teoria que no afecta el concepte de causa sinó que ha d’operar després de constatada tal causalitat i per a seguir comprovant la imputació objectiva del resultat; sobre aquesta base s’ha elaborat l’actual teoria de la imputació objectiva, de la que després parlarem.
Les anomenades teories individualitzadores de la causalitat constituïren una primera via que seguí la doctrina durant un temps per a delimitar el concepte de causa, tot i que actualment es troben totalment abandonades. Així com la teoria de la condició sosté que tota condició ii, és a dir que tot condicionant del resultat és causa, aquestes teories parteixen de la distinció dels conceptes de causa i condició; per a elles no tota condició del resultat pot considerar-se causa del mateix, sinó tan sols aquella condició que es distingeixi per posseir una major eficàcia causal que les altres i anomenada, per aquest motiu, causa eficient/adequada. La condició que esdevé causa serà una o altra depenent del criteri que s’empri per a decidir-ho; atenent al factor decisiu, a la condició més eficaç, a l’última condició... S’agafi el criteri que s’agafi, tots elles topen amb un obstacle insalvable; la major o menor eficàcia causal d’una condició constitueix una qüestió físico-naturalística que no pot decidir la responsabilitat penal, i viceversa, la valoració d’una conducta des de l’òptica que pot importar al Dret penal no ha d’interferir en la qüestió ontològica de si un fet deu la seva existència a un altre que, així doncs, constitueix causa del primer. De fet, en excloure condicions del resultat en base únicament a una suposada insuficient influència causal de les mateixes en tal resultat, les teories individualitzadores restringien massa l’esfera de les conductes causals, ja que impedien fonamentar la responsabilitat penal en casos en que les exigències del Dret penal la imposaven.
És per això que aquestes teories actualment estan totalment abandonades. Tanmateix, el TS ha acudit i encara acudeix sovint a punts de vista pròxims a elles; en ocasions, el TS exigeix la causalitat eficient.
En aquest context cal destacar la doctrina jurisprudencial de la interrupció del nexe causal en cas d’interferència d’algun accident estrany. Tal interrupció del nexe causal no s’afirma en base a factors preexistents o concomitants, sinó només generalment per la concurrència d’una actuació posterior d’una altra persona, ja sigui la víctima o un tercer, actuació que en principi es requereix que sigui dolosa, tot i que en ocasions s’ha admès que, enlloc de dolosa, sigui imprudent; el més decisiu seria doncs no si tal actuació posterior és dolosa o imprudent sinó si pot considerar-se un accident estrany o si, per contra, era previsible.
Aquesta doctrina de la interrupció del nexe causal no pot admetre’s des del punt de vista avui dominant de la teoria de l’equivalència de les condicions, ni és tampoc, a més, coherent amb l’axioma constantment repetit per la jurisprudència espanyola de qui és causa de la causa és causa del mal causat. Tanmateix, sí que és cert que, en alguns casos, certes interferències han d’excloure la imputació objectiva, però no el nexe causal, ja que es considera que el nexe causal és ininterrompible.
Enlloc de per les teories individualitzadores de la causalitat, la doctrina dominant prefereix la limitació de la teoria de l’equivalència de les condicions que permet la teoria de l’adequació o de la condició adequada. La teoria de l’adequació consisteix en que només han de considerar-se aquelles condicions que, per a l’observador objectiu i prudent retrotret al moment de l’acció (ex ante), amb tots els coneixements de la situació de què disposa l’autor en actuar i d’aquells que hagués tingut el propi observador si hagués actuat ell (pronòstic posterior objectiu), apareguin com adequades per a produir el resultat. Així doncs, no seran adequades les condicions quan aparegui com a molt improbable que produïssin el resultat i fos imprevisible veure que el produirien; en la situació i amb les característiques descrites, el previsible ha de ser el resultat concret, amb les seves circumstàncies essencials.
Aquesta teoria permet resoldre exitosament casos com els anteriors en que la teoria de l’equivalència de les condicions anava massa lluny; no apareixerà com adequat per a produir la mort de B que A li propini uns lleus cops ni que el lesioni amb ànim de matar-lo si, no obstant, B troba la mort a raó d’un motiu tan distint com el d’un accident de l’ambulància que el traslladava a l’hospital. Tampoc serà adequada per a la mort d’un home la intervenció quirúrgica a la que es sotmet si durant la mateixa se’n va la llum; en canvi, sí que seran adequades totes aquestes conductes (cops que A propina a B i tall en el subministrament elèctric) si l’autor coneixia les circumstàncies especials que determinarien la mort, com ara que B o l’home intervingut fossin hemofílics.
La teoria de l’adequació no pot considerar-se una teoria de la causalitat sinó una teoria de la imputació objectiva, és a dir de límit de la responsabilitat sobre la base de l’efectiva causalitat.
És causa tot condició sense la qual no s’hagués produït el resultat, tal i com sosté la fórmula de la conditio sine qua non; per molt inadequada que a priori pugui semblar, a posteriori hi haurà un resultat causal. La teoria de l’adequació, ni ningú, no pot negar això, de manera que ha de reduir el seu paper a selecció de les condicions/causes que jurídicament permeten la imputació objectiva del resultat a les mateixes; no basta amb que naturalísticament s’hagi causat la mort, sinó que, a més, és precís que pugui dir-se jurídicament que s’ha matat. En altres paraules, es requereix una interpretació del verb típic des del punt de vista de la finalitat de protecció del Dret penal, que només ha de tendir a evitar, no totes les conductes, sinó aquelles que apareguin com a suficientment perilloses i arriscades en el moment de la seva realització.
La imputació objectiva del fet La teoria de la imputació objectiva del fet parteix del plantejament anterior i el desenvolupa per a fer-lo vàlid amb caràcter general; no és tracta d’un correctiu de vegades necessari de la causalitat, sinó d’una exigència general de la realització típica.
És més, el que no sempre és necessari és la relació de causalitat, que no es requereix en els delictes de comissió per omissió, els quals sí que requereixen, però, la imputació objectiva del resultat a l’omissió; la teoria de la causalitat (sine qua non) només seria aplicable a delictes dolosos d’acció, però no a delictes de comissió per omissió; la teoria de la causalitat és el primer al que s’ha d’acudir en els delictes dolosos d’acció, però mai serà suficient ni en aquests tipus de delictes ni en la resta.
En els delictes d’acció, que són els aquí considerats, la teoria de la imputació objectiva exigeix dos aspectes: la creació d’un risc jurídicament desaprovat/perillós i que tal risc i no un altre es realitzi en el resultat.
En els delictes que exigeixen la producció d’un resultat separat, sempre que falti la relació de causalitat en el sentit de la teoria de la condició, faltarà també la imputació objectiva; tot i que no tota causa del resultat suposa la creació d’un risc qualitativa i quantitativament suficient que es realitzi en el resultat.
La imputació objectiva de la conducta Per a que la conducta causant d’un resultat típic pugui considerar-se realitzadora de la part objectiva del tipus és necessari que ex ante aparegués com a creadora d’un risc típicament rellevant. Això no succeeix en els casos de disminució del risc, els casos d’absència d’un grau de risc suficient i els casos en que s’origina un risc socialment adequat.
- Casos de disminució del risc: Quan la conducta co-causant del resultat té l’objectiu d’evitar un altre risc en un mateix bé jurídic, es diu que disminueix el risc i, per tant, que tal conducta no crea un nou risc que permeti la imputació objectiva.
Aquest seria el cas de qui desvia l’acció lesiva dirigida a una part essencial d’un determinat objecte de manera que tal acció acaba recaient en una altra part menys valuosa de tal objecte.
Un exemple seria el de qui desvia un cop dirigit al cap de la víctima amb perill per a la seva vida, aconseguint que el cop doni a l’espatlla, i no al cap.
- Casos d’absència d’un determinat grau de risc – Risc insuficient: En aquests casos s’inclouen els supòsits en que ex ante no existeix un risc quantitativament suficient (risc insignificant). El criteri per a decidir l’existència de suficient risc és el mateix usat per la teoria de l’adequació: punt de vista d’una persona objectiva i prudent en el moment de l’acció (ex ante), amb els coneixements que hagués tingut ella mateixa si hagués viscut el que va viure l’autor, cosa que inclou també els coneixements especials que pogués tenir l’autor, però no els seus errors vencibles.
- Casos de risc socialment adequat: Tampoc pot imputar-se una conducta quan, tot i suposar un risc suficient, a tal risc li falta, per la seva utilitat social, rellevància típica jurídico-penal. No poden incloure’s aquí tots els casos en que el risc es troba jurídicament permès, ni tampoc aquells en que tal permissió es degui a una causa de justificació, sinó tan sols poden incloure’s aquí els riscos propis d’un tipus d’activitat en si mateixa adequada socialment, com l’esport, el trànsit, la indústria, la investigació... casos de l’anomenada adequació social en que la utilitat social típica del sector d’activitat corresponent impedeix considerar la conducta, penalment típica, això és típicament rellevant.
Cal destacar que si tota permissió d’un risc exclogués la imputació objectiva, aleshores es desbordaria l’àmbit del tipus i es desnaturalitzarien les causes de justificació, les quals es contemplen un cop comprovada la imputació objectiva d’un fet típic, i no abans.
La imputació objectiva del resultat Per a l’afirmació de la part objectiva del tipus, en els delictes que exigeixen la producció d’un resultat típic, no és suficient amb que una conducta creadora d’un risc típicament rellevant causi materialment el resultat típic; és necessari, a més, que el resultat típic produït sigui la realització del risc precisament inherent a tal conducta. Així doncs, a més de la relació de causalitat, és necessària també una relació de risc, entre la conducta i el resultat. D’aquesta manera, haurà de negar-se la imputació objectiva d’un resultat quan, tot i haver estat causat per una conducta creadora d’un risc típicament rellevant, tal resultat no suposa la realització de tal risc, sinó d’un altre factor/risc; per exemple, hom dispara un altre amb ànim homicida i el fereix de forma tal que hagués mort si no hagués estat intervingut quirúrgicament tot seguit, encara que en tal intervenció s’usa un bisturí infectat que causa una infecció que sí que porta a la mort del pacient; en aquest cas al tirador només podrà imputar-se-li un delicte de temptativa d’homicidi, però no d’homicidi, mentre que al responsable de desinfectar el bisturí se li imputarà un delicte d’homicidi imprudent.
Aquí poden incloure’s els casos que la jurisprudència tradicional consideraria com d’interrupció del nexe causal, per intervencions posteriors imprevisibles de la víctima o de tercers; per exemple el cas que el ferit de l’exemple anterior quedés viu però fos rematat per un tercer després que marxés el primer tirador. En aquests casos es produeix una desviació del curs causal que, en la mesura que no pot comptar-se amb ell ex ante, no pot imputar-se a la conducta inicial, per molt que aquesta suposés un risc suficient per a causar la mort d’una altra manera.
Aquests casos no poden resoldre’s negant tan sols el dol per error en el curs causal, ja que caldria excloure el tipus encara que el subjecte hagués desitjat o confiat en que, de no aconseguir directament el seu objectiu, aquest es realitzaria igual en virtut d’algun accident amb el que no podia comptar; això es deu a que evitar tals desviacions no pot ser objectiu de la finalitat de la norma que cal infringir en els delictes dolosos, de manera que el resultat quedaria doncs fora de l’àmbit de protecció de la norma.
...

Comprar Previsualizar