7. Sistema i ordenament jurídic (2016)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Criminología + Derecho - 1º curso
Asignatura Teoria del dret
Profesor E.T.
Año del apunte 2016
Páginas 10
Fecha de subida 23/06/2017
Descargas 0
Subido por

Descripción

Apunts de l'assignatura teoria del dret, de primer de dret a la UAB amb la professora Emma Teodoro, de l'any 2016

Vista previa del texto

Teoria del dret 1º Dret UAB TEMA 7: SISTEMA I ORDENAMENT JURÍDIC 7.1: EL DRET COM A SISTEMA Dret: sistema per tal de caracteritzar un ordenament jurídic, estem utilitzant la noció de sistema en sentit lògic-formal.
Pensament jurídic – antecedents d’aquesta concepció: 1. Sistemes racionalistes de dret natural (Grocio, Kant, Pufendorf, Fichte): existència de principis evidents a la raó que tenen un desenvolupament de caire deductiu. Així, una proposició jurídica és inferida lògicament i deriva d’uns principis bàsics que actuen com axiomes (proposicions considerades evidents i que s’accepten sense demostració prèvia).
2. Segle XIX, amb la dogmàtica jurídica, es continua mantenint la idea del sistema, el caràcter racional i l’estructura deductiva, però es substitueixen els principis del dret natural per normes de dret positiu.
Requisits per parlar de sistema Aquests són els requisits per parlar de sistema des d’un punt de vista lògic-formal: - Unitat: quins són els criteris que ens permeten saber quan una norma pertany o no a un sistema jurídic. Quan parlem de la unitat acabem analitzant la validesa de les normes jurídiques.
- Plenitud: propietat d’un ordenament jurídic que implica sempre l’existència d’una norma jurídica per regular qualsevol cas. Partim de la base que sempre tindrem una norma per aplicar a una circumstància concreta, no obstant, poden haver-hi llacunes.
Hi ha una llacuna quan els fets sobre els quals s’ha de buscar una solució no estan regulats per cap norma, per tant, no hi ha plenitud.
- Coherència: absència d’antinòmies, no podem trobar-nos dins del mateix sistema dues o més normes que siguin totalment contràries (antinòmies) 1 Teoria del dret 1º Dret UAB 7.2: NOCIÓ D’ORDENAMENT JURÍDIC Els primers autors ens parlen del dret com a conjunt organitzat de normes, és a dir, com un ordenament jurídic. Són els partidaris d’una concepció institucional del dret (element organitzatiu i institucional). L’Estat no té monopoli de creació del dret. Pluralisme jurídic.
- Concepció institucional del dret: oposada a la teoria normativa del dret (Kelsen, Hart).
Defensen que el dret no només està integrat per normes, també el conformen altres elements essencials com són els institucionals i d’organització.
7.3: UNITAT DE L’ORDENAMENT JURÍDIC: CRITERI DE VALIDESA El criteri de validesa ens permet determinar quan una norma forma part o no d’un ordenament jurídic. La noció de validesa és ambigua, té diferents accepcions, però quan parlem de validesa ens centrem en l’anàlisi de la pertinença a un determinat ordenament jurídic, existència formal, existència fàctica d’una norma, obligatorietat i deure moral.
Una norma serà vàlida quan reuneixi les condicions que el sistema jurídic determini per tal de formar part d’aquest.
Condicions de validesa - La norma ha d’haver estat dictada per un òrgan competent. Aquest ha hagut d’estar habilitat per una norma superior que estableixi el procediment.
- En la producció / creació de la norma s’haurà d’haver respectat el procediment establert per l’elaboració d’aquesta.
- La norma no ha d’haver estat derogada per una norma posterior.
- La norma no pot ser incompatible amb una norma jeràrquicament superior del mateix ordenament jurídic.
Escola de Viena - Escola exclusivament jurídica malgrat els contactes culturals i filosòfics.
- Escola de tall netament germànic, nascuda de a segona generació de juristes guillermins i dels primers treballs de Hans Kelsen.
- Escola marginal respecte al corrent central positivista, pròpiament alemanya.
2 Teoria del dret 1º Dret UAB KELSEN 1881 – 1873 Els positivistes defensen que és dret només allò que està plasmat per una llei jurídica i que està basat en la realitat. Per tant, al jurista li interessa conèixer aquestes normes vigents definides com a dret. Per interpretar-les els juristes han de buscar allò establert per la llei escrita.
Principals idees de Kelsen - Norma: sentit d’un acte de voluntat, esquema d’interpretació (validesa jurídica).
- Validesa: mode d’existència específica d’una norma jurídica.
- Normes primàries i secundàries: basades en la coacció (sanció) - Estructura estàtica i dinàmica del sistema jurídic (sistema de normes jurídiques) o Estàtica: aquelles unitats formals en què la unitat del sistema jurídic és predicada a partir del contingut de les normes.
Exemple: sistemes religiosos.
o Dinàmica: la unitat del sistema jurídic és predicada a partir del mode de producció de les seves normes.
Els ordenaments jurídics són dinàmics i té a veure amb la unitat d’aquest ordenament jurídic, es predica de la forma com han estat produïdes les normes, no del seu contingut.
- Norma hipotètica fonamental: “Groundnorm” és la norma fictícia que valida la norma suprema de l’ordenament i per tant dóna validesa a la resta de l’ordenament jurídic.
Empírica (1934); pressuposada (1953-1960); fictícia (1974) - Llacunes i inconsistències: acceptades (1974); no hi ha relació lògica entre les normes jurídiques.
Kelsen sobre la Constitució “A través de les múltiples transformacions sofertes, la noció de Constitució ha conservat un nucli permanent: la idea d’un principi suprem que determina l’ordre estatal en la seva totalitat i l’essència de la comunitat constituïda per aquest ordre. Es defineixi d’una o altra manera, la Constitució és sempre el fonament de l’Estat, la base de l’ordenament jurídic de què es tracti. El que s’entén abans de tot sempre per Constitució – i la noció coincideix sota aquest prisma amb la forma d’Estat – és un principi en què s’expressa jurídicament l’equili-bri de les forces polítiques en el moment que es pren en consideració, és la norma que regula l’elaboració de les lleis, de les normes generals en execució de les quals s’exerceix l’activitat dels òrgans estatals, dels tribunals i de les autoritats administratives. Aquesta regla sobre la creació de les normes jurídiques essencials de l’Estat, sobre la determinació dels òrgans i el procediment de la legislació forma la Constitució en sentit propi, originari i estricte de la paraula. És la base indispensable de les normes jurídiques que regulen la conducta recíproca dels membres de la comunitat estatal, com també d’aquelles que determinen els òrgans necessaris per aplicar-les i imposar-les i la forma com aquests òrgans han de procedir, és a dir, en suma la base fonamental de l’ordenament estatal”.
3 Teoria del dret 1º Dret UAB “La teoria pura del dret, que és una teoria del dret positiu, o sia, de la realitat jurídica transposa el principi de la lògica transcendental del Kant i veu en el “Sollen” (haver d’ésser), una categoria lògica de les ciències socials normatives en general i de la ciència del dret en particular. Situa així la imputació en el mateix pla que la causalitat i li assigna un caràcter radicalment anti-metafísic i anti-ideològic, posició que és refusada amb vigor per la doctrina tradicional del dret, poc disposada a admetre que l’ordre social de l’URSS sigui un ordre jurídic que tingui els mateixos títols que el de l’Espanya franquista o el de la França democràtica i capitalista” (TPD, 1953 p-69) La jerarquia normativa de Kelsen La gran aportació del dret, en el criteri de validesa. La seva construcció teòrica és la jerarquia normativa. Estableix diferents rangs i ho representa gràficament. Llavors estableix una relació de rang, de manera que un reglament es vàlid si existeix una norma superior que el validi. Acaba a la norma suprema, la Constitució, que confereix validesa a tota la resta d’elements. Però llavors, què valida la Constitució? Per resoldre aquest dilema Kelsen “s’inventa” una norma fictícia, que es diu Groundnorm i que valida la norma suprema. És una proposta fictícia, hipotètica i fonamental. No existeix, es pressuposa, és una simple convenció per validar el sistema, només és una proposta.
Problema: per què hi ha una i només una Groundnorm com el fonament de validesa de les normes jurídiques? Resposta: funcionalisme social implícit de Kelsen - Kelsen pressuposa que la societat es compon de diferents grups socials en conflicte: la sobirania és el resultat final de l’ús violent de la força.
- O.V. Gierke i G. Jellinek donaven la mateixa explicació de la Constitució de l’ordre social.
Darrer Kelsen (1960 – 1973) - Norma és el “sentit d’un acte de voluntat”. Enunciat o proposició normativa es el “sentit d’un acte de pensament”.
- Validesa és existència específica ideal d’una norma.
- Groundnorm és una norma simplement fictícia.
- Hi ha la possibilitat de conflictes normatius (dues normes vàlides al mateix temps).
- Una norma només es deroga per un acte de voluntat específic (no per una norma posterior o per una pèrdua d’eficàcia).
- No hi ha relacions lògiques entre normes (la lògica descriptiva és inaplicable al dret).
- Existeix un procés específic d’aplicabilitat del dret o de pas específic (no lògic) de les normes generals a les individuals.
4 Teoria del dret 1º Dret UAB Solució de la norma fonamental i la jerarquia normativa L’element que confereix unitat a l’ordenament jurídic és la norma suprema. Segons Kelsen, la norma fonamental bàsica.
L’ordenament jurídic és un sistema dinàmic on s’aconsegueix la unitat entre els seus elements a partir del principi de jerarquia normativa.
Distingeix entre: - Sistemes estàtics: és una unitat lògica. Les normes particulars es dedueixen de les generals. Les normes particulars es dedueixen de les generals. Les normes mantenen vinculació entre elles a través del seu contingut. La unitat del sistema està donada a partir del contingut de les normes. Una norma serà vàlida si el contingut és deduïble lògicament d’una norma més general.
- Sistemes dinàmics: les normes forment part d’un sistema jurídic no pel seu contingut sinó en funció de la forma de producció. Per tant, una norma és vàlida, pertany a un ordenament jurídic si ha estat produïda per una norma de rang superior que estableix el mecanisme de producció d’aquesta norma + l’òrgan competent. La unitat del sistema està en funció no del contingut de les normes, sinó de com aquestes es produeixen. Una norma serà vàlida si ha estat dictada mitjançant el procediment establert per una norma de rang superior.
Un ordenament jurídic = construcció jeràrquica. Cada norma obtindrà validesa d’una norma superior i servirà per validar la norma inferior.
Com justifica Kelsen la validesa de la Constitució? - La validesa d’una Constitució es pot fonamentar en l’anterior Constitució, sempre que s’hagi seguit el procediment formal de reforma establert per la seva modificació o canvi.
Ara bé, com justifica la validesa de la primera Constitució? Kelsen recorre a la seva creació jurídica: la norma fonamental o GROUNDNORM.
1. La seva validesa no deriva d’una altra norma i sobre ella descansa i recau la validesa i unitat de tot l’ordenament jurídic.
2. És una norma que es “pressuposa”, no és una norma real que existeixi històricament.
Els juristes la pressuposen per tal d’admetre com a vàlid tot l’ordenament jurídic. És una norma hipotètica. Es pressuposa com la darrera norma, la de més rang i lliga la validesa a l’eficàcia de l’ordenament (que sigui observada).
5 Teoria del dret 1º Dret UAB HART – La regla de reconeixement Hart, per tal d’explicar la unitat de l’ordenament jurídic recorre a la Regla de reconeixement (RR). Segons Hart, una regla és vàlida, pertany a un ordenament si satisfà els criteris que estableix la regla de reconeixement.
A diferència de la norma fonamental (Groundnorm) de Kelsen, la regla de reconeixement no es pressuposa. És una norma social, una norma positiva.
Per a l’existència de la regla de reconeixement cal que els jutges i tribunals acceptin com a vinculants els criteris que aquesta regla estableixi.
Problemes que presenta 1. Circularitat - La regla de reconeixement consisteix en què jutges i tribunals acceptin com a vinculants una sèrie de criteris de validesa jurídica.
- Per saber quins són els jutges o tribunals del sistema hem d’anar a les regles d’adjudicació (que confereixen potestat jurisdiccional).
- Per saber si les regles d’adjudicació són vàlides haurem d’anar als criteris de validesa establerts en la regla de reconeixement. És a dir, als criteris acceptats com a vinculants i utilitzats per jutges i tribunals. I aquí trobem el raonament circular, sense solució.
2. Problema de la unitat o pluralitat de les Regles de reconeixement - Tot i que Hart parla de regles de reconeixement, la tesi de la unitat de la regla és una tesi central per a la teoria del dret.
- Cada sistema jurídic posseeix només una regla de reconeixement. Ara bé, tot i ser una, pot establir més d’un criteri de validesa.
- Als sistemes jurídics desenvolupats, la regla de reconeixement és complexa i estableix més d’un criteri de validesa jurídica. Ara bé, estan classificats i obeeixen el principi jeràrquic de subordinació i primacia.
3. R. Dworkin Un sistema jurídic està format per regles i principis, i, per tant, la regla de reconeixement no serveix per tal de determinar el dret d’una determinada comunitat.
- Per què? La regla de reconeixement serveix com a criteri de reconeixement de normes, no de principis.
6 Teoria del dret 1º Dret UAB Actualment...
Hi ha autors que mantenen l’existència d’una pluralitat de regles de reconeixement, parlen de “Regles de reconeixement derivades” que establiran criteris de validesa també derivats. Tot i així, indiquen que aquestes regles estan jerarquitzades entre si i per tant, com proposa Hart, acabaran referint-se a un últim criteri de validesa, és a dir, una única regla de reconeixement.
Hi ha un escenari d’un sistema jurídic en conflicte si: 1. La pluralitat de regles de reconeixement és ingent 2. Els jutges i tribunals no poguessin determinar quins són els criteris de validesa jurídica i la seva jerarquia.
7.4: PLENITUD DE L’ORDENAMENT JURÍDIC La plenitud és la propietat per la qual l’ordenament jurídic té sempre una norma per regular qualsevol cas, és a dir, que per qualsevol supòsit de fet que es presenti hi haurà una norma que el reguli.
Llacunes Sector sense regulació jurídica dins d’un ordenament jurídic. Absència de regulació jurídica. Es poden presentar casos no contemplats des del punt de vista normatiu per l’ordenament jurídic.
Cal vigilar no confondre-les amb les falses llacunes.
Falses llacunes: inadequació de les normes jurídiques. Casos per als que l’ordenament jurídic preveu una solució jurídica però que no són d’aplicació, ja que la seva aplicació no es considera admissible, justa o adequada.
Mètodes d’integració de les llacunes en l’ordenament jurídic 1. L’expedient de la norma general excloent Els supòsits no regulats expressament per l’ordenament jurídic es situarien dins de l’àmbit d’aplicació d’una norma fonamental, general i negativa. Aquesta norma establiria com a lícit o permès allò no prohibit. És a dir, serien supòsits de lliure disposició aquells que no hagin estat específicament regulats, prescrits per una norma jurídica.
2. Auto integració Mètode que integra les llacunes utilitzant el propi ordenament jurídic. Concretament, la pròpia font dominant, és a dir, la llei. No recorre a altres ordenaments jurídics.
Mínima referència a altres fonts del dret diferents a la dominant.
7 Teoria del dret 1º Dret UAB Processos d’auto integració: a. Analogia legis: procediment d’argumentació o raonament que permet aplicar una norma jurídica a un cas que la norma no regula però que és semblant al supòsit de fet que la norma recull. Existeix un element essencial d’igualtat jurídica. Existeix una relació de semblança entre cas i cas. L’argument per analogia es recull a l’article 4.1 del Codi Civil. No es permet l’analogia (article 4.2 Codi Civil): - Lleis penals, excepcionals i temporals.
- Lleis prohibitives ni sancionadores, ni les que limiten les capacitats de les persones o els drets subjectius.
b. Analogia iuris: procediment d’argumentació o raonament que consisteix en recórrer als principis generals del dret per tal d’integrar les llacunes. Aquests principis s’extreuen mitjançant un procediment d’abstracció de les normes.
Particularment els buscarem en les normes constitucionals.
Partim d’una sèrie de normes de les que en deduirem un principi general, que utilitzarem per tal de resoldre el cas no previst expressament en l’ordenament jurídic. Es dóna una relació de subsumpció entre el cas no regulat i el principi general que identifiquem per tal de regular-ho.
3. Heterointegració Mètode que integra les llacunes utilitzant fonts diferents de la font dominant, és a dir, no recorre a la llei per integrar la llacuna. Utilitzarà el costum, la jurisprudència, l’equitat, doctrina científica o bé altres ordenaments jurídics.
7.5: COHERÈNCIA DE L’ORDENAMENT JURÍDIC Un ordenament jurídic és coherent sempre que no contingui antinòmies, és a dir, dues o més normes incompatibles entre si.
Antinòmia: conflicte entre normes El conflicte entre dues o més normes es produeix quan aquestes preveuen solucions incompatibles per resoldre jurídicament un mateix cas. I, per tant, no es poden aplicar simultàniament.
Es produeix incompatibilitat si: 1. Existeix una obligació i una prohibició que tinguin per objecte regular una mateixa conducta.
8 Teoria del dret 1º Dret UAB 2. Existeix una obligació i un permís negatiu que tinguin el mateix objecte.
3. Existeix una prohibició i un permís positiu que tinguin el mateix objecte.
Diferents graus de superposició a) Inconsistència total – total La inconsistència total – total o incompatibilitat absoluta entre normes es produeix quan per un mateix supòsit de fet, per un mateix àmbit de regulació, hi ha dues normes contràries.
Exemple: Norma X: les botigues han de tancar els diumenges.
Norma Y: les botigues han d’estar obertes els diumenges.
b) Inconsistència total – parcial La inconsistència total – parcial es produeix quan hi ha incompatibilitat entre una norma d’àmbit d’aplicació P G general i una altra norma d’àmbit d’aplicació particular dins d’un mateix ordenament jurídic.
Exemple: Norma G: les botigues han d’estar tancades els diumenges.
Norma P: les botigues han d’estar obertes els diumenges de gener.
Les condicions d’aplicació de la norma parcial entren dins de l’àmbit de la norma general.
c) Inconsistència parcial – parcial La inconsistència parcial – parcial es produeix quan els àmbits N Y d’aplicació de dues normes només s’oposen en part. El conflicte només apareix en casos determinats.
Exemple: Norma X: les botigues han de tancar els festius.
Norma Y: les botigues han d’obrir els dilluns.
El conflicte en aquest cas apareix els dilluns festius.
Criteris objectius de solució d’antinòmies (BOBBIO) Bobbio proposa resoldre antinòmies a través de 3 criteris: 1. Criteri jeràrquic: la norma de rang jeràrquic superior preval sobre la de rang inferior.
L’article 9.3 de la Constitució espanyola consagra el principi de la jerarquia normativa.
La Constitució preval sobre la llei i aquesta sobre les altres normes de rang inferior.
2. Criteri cronològic: la norma posterior deroga l’anterior, pel principi lex anterior derogat lex posterior. Aquest principi es consagra a l’article 2.2 del Codi civil.
3. Criteri d’especialitat: la norma especial (partitiva o particular) preval sobre la general.
9 Teoria del dret 1º Dret UAB Entre els principis anteriors predomina, en cas de conflicte entre aquests criteris, el criteri jeràrquic. Podem afirmar que existeix certa “jerarquització” d’aquests principis.
Casos a considerar 1. Conflicte entre una norma superior i anterior i una norma inferior i posterior, es resoldrà a favor del criteri jeràrquic.
2. Si les normes incompatibles tenen el mateix rang jeràrquic, són contemporànies i tenen la mateixa extensió personal i material, els criteris objectius per tal de resoldre les antinòmies no serveixen. El jutge pot recórrer a criteris com a. Aplicar principis generals de l’ordenament jurídic.
b. Aplicar el principi de preferència de la llei més favorable.
3. La Constitució espanyola de 1978 introdueix a l’article 149.3 el criteri de competència.
Aquest criteri s’utilitza de vegades per resoldre antinòmies entre normes estatals i normes dictades per les Comunitats Autònomes.
10 ...

Tags:
Comprar Previsualizar