Tema 2 (2013)
Apunte EspañolUniversidad | Universidad Pompeu Fabra (UPF) |
Grado | Derecho - 1º curso |
Asignatura | Teoria del Derecho |
Año del apunte | 2013 |
Páginas | 7 |
Fecha de subida | 30/01/2015 |
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Tema 2. Las funciones sociales del Derecho
FUNCIONES DEL DERECHO: Control social, justicia y seguridad. El derecho cumple
esta función de control social porque disciplina a los ciudadanos. El derecho forma
parte de las instancias formales del control social aunque también las hay
informales familia. Además la familia también discrimina a qué grupo social va a
pertenecer el integrante de la familia. La familia es la primera instancia educadora
que nos encontramos.
1. Introducción
Moral:
- Individual
- Social
- Crítica o ética
Punto de vista normativo: hay personas que tienen moral éticamente inaceptable.
Sólo se debe admitir en el derecho: moral crítica y ética.
La teoría del derecho, desde su perspectiva abstracta, analiza en el ámbito
conceptual las funciones sociales del Derecho, y se divide en dos perspectivas. La
primera de ellas identifica tres funciones:
-
Control social: el derecho cumple esta función de control social
porque disciplina a los ciudadanos.
Seguridad.
Justicia.
La segunda, en cambio, parte de la teoría de Hart sobre las normas
primarias y secundarias y analiza las funciones que considera directas y las que
juzga indirectas. Raz es el autor de esta segunda perspectiva.
2. Control social, seguridad jurídica y justicia
Cada una de las funciones se puede entender desde una valoración
descriptiva (todo sistema jurídico cumple con las funciones de control social,
seguridad y justicia) o desde una perspectiva valorativa (todo sistema jurídico
debería cumplir con las funciones de control social, seguridad y justicia. Pero una
cosa es lo que el derecho es y otra lo que debería ser). Así:
Control social
Entendemos esta función del Derecho con dos significados: es una función
integradora, en tanto que resuelve los conflictos que pudieren surgir dentro del
sistema social y supervisa el funcionamiento de las demás instituciones sociales; a
su vez, tiene una función de regulación, en tanto que sirve de dirección y guía de
conductas.
Las normas sociales y las morales también tienen esta doble vertiente.
Desde una perspectiva descriptiva, diremos que:
-
Todo sistema jurídico cumple la función de control social. En
realidad, estaríamos hablando de un sistema jurídico eficaz, cuyas
normas se cumplen de modo general. A partir de aquí, vemos que,
para que las normas se cumplan de modo general, es necesario
que exista un control social eficaz, por lo que llegamos a una
reciprocidad: todo sistema jurídico eficaz cumple con la función
de control social, y sólo cumplen con tal función los sistemas
jurídicos eficaces.
Desde una perspectiva valorativa, diremos que:
-
Todo sistema jurídico debe cumplir con la función de control social.
En la búsqueda del mayor (y por tanto mejor) control social, se
entra en el debate de si el Derecho es el preponderante para
asumir tal control, o de si son los otros sistemas normativos (el
moral y el social) los que deben tener ese rol. También entra en
esta discusión la abierta entre aquellos que quieren aumentar el
control social por considerarlo eficaz, y los que quieren reducirlo
a la nada (anarquistas).
Todos los mecanismos de control pretenden que el ciudadano sea
obediente. Las técnicas utilizadas incentivan comportamientos o los desincentivan.
Estas técnicas pueden ser ejecutadas antes del hecho o después del hecho que nos
importa. Si la quiero prevenir debo implantar medidas preventivas (ej. Patrullas
policiales). De otra forma, el estado puede promover la realización de ciertas
conductas antes de que estas se produzcan (ej. Seguros de vehículos que reducen
la cuota a pagar si no se producen accidentes). Las técnicas de control social se
derivan de la combinación de las variables “incentivar/desincentivar una conducta
mediante normas” y “antes/después de tal conducta”. Son:
a)
b)
c)
d)
Incentivar una conducta deseable antes de que ésta se produzca. Son
supuestos de promoción, (ej. las subvenciones previstas para ONGs).
Desincentivar una conducta indeseable antes de que ésta se produzca.
Son éstas medidas de prevención. (Ej. controlar un evento para evitar
disturbios sería un ejemplo). Después del hecho producido se puede
actuar para reprimir la conducta que se considera indeseable.
Incentivar una conducta deseable después de que se produzca. A estas
medidas se las puede denominar premios. (ej. Dación de un bien a
quien realiza la conducta deseada por el estado).
Desincentivar una conducta indeseable después de que se produzca.
Ésta es una técnica de represión. El paradigma de esta técnica son las
sanciones (Privación de un bien aquello que considera un bien el
ciudadano medio –libertad, vida, dinero, integridad física…-). Para que
haya sanción debe estar impuesta por una autoridad competente y
establecerla a través de un procedimiento. La sanción se impone al
individuo (o allegados) que ha realizado una acción violando una
norma (acciones coactivas del estado, ya que toda sanción implica
coacción, pero no toda coacción implica una sanción). Sanción en
sentido positivo: dación de un bien por una autoridad competente a
través de un procedimiento establecido a un individuo a causa del
incumplimiento de una norma jurídica.
Dependiendo de la situación, una opción es mejor que la otra.
Las técnicas para el control social hacen referencia a su gradualidad. En buena
parte depende de que las normas sean eficaces son eficaces si son obedecidas y
si se desobedeces se aplica una sanción. Disyunción de elementos.
Es ineficaz si se desobedece y no se aplica la sanción pertinente
elementos.
conjunción de
Seguridad jurídica
Los sistemas jurídicos aplican bases de seguridad. Este concepto se refiere a
la idea de que la ciudadanía debe poder satisfacer ciertas propiedades, prever
cuáles serán las consecuencias de cualquier acto que realice; debe saber a qué
atenerse: qué comportamientos están prohibidos, son obligatorios o le están
permitidos.
Hay seguridad jurídica desde el punto de vista objetivo cuando se cumple:
a)
b)
c)
Que las normas jurídicas son claras y precisas, generen pocas dudas
acerca de su significad, i.e. que estén en el idioma de la ciudadanía del
país.
Que las normas jurídicas son conocidas. Las normas deben ser
públicas y se debe evitar, por parte del Estado, la existencia de normas
secretas, para evitar el sentimiento de inseguridad ciudadana. Además,
la ignorancia de las normas no excusa al ciudadano del cumplimiento
de las mismas. Para tal efecto, existen boletines como el BOE o el
DOGC.
Que el Estado cumple con sus propias normas, y que las hace cumplir.
Se incluye en este apartado la prohibición de dictar sanciones no
favorables de carácter retroactivo y, en general, el cumplimiento del
principio de legalidad.
Hay seguridad jurídica en sentido subjetivo si los ciudadanos pueden predecir
cuáles serán los resultados de sus acciones presentes en el futuro. No se aplicarán
sanciones a las acciones actuales. Son prácticas de experiencia pero se trabaja con
ellas como si fueran verdades –nadie conoce el futuro. No son predicciones del
futuro sino otro tipo de predicciones. Como se deberían comportar los organismos
del estado de acuerdo con las normas establecidas y se hacen con probabilidad de
éxito, no de seguridad (ej. La declaración de coimputados tiene poco peso
probatorio).
Desde una perspectiva descriptiva, diremos que:
-
Todo sistema jurídico cumple la función de seguridad. Se puede
entender que los sistemas jurídicos cumplen esta función en
algún grado, o bien que lo hacen a partir de cierto grado.
Desde una perspectiva valorativa, diremos que:
-
Todo sistema jurídico debe cumplir con la función de seguridad.
Esta idea, como valor regulativo, es probable que cuente con gran
apoyo. Parece deseable alcanzar el mayor grado de transparencia,
claridad y legalidad en la actuación de las instituciones estatales.
Si es así, se puede relacionar la seguridad jurídica con el siguiente
concepto, la:
Justicia
Distribución de bienes y servicios o cargas y beneficios sociales. Si no hay
nada para distribuir, no hay justicia; si no hay necesidad de distribución, no hay
justicia. Para que haya justicia es necesaria una escasez relativa de bienes. La
justicia es una cualidad probable de un orden social; no necesario.
Una teoría de la justicia es dar a cada uno lo que le corresponde, pero debe
determinarse qué le corresponde a cada uno. Otra teoría es que se reciba de
acuerdo con sus necesidades y aporte de acuerdo a sus posibilidades.
Es obvio que el concepto de justicia pertenece al campo de la filosofía moral.
Sin embargo, deberemos distinguir entre dos morales:
-
-
La positiva: conjunto de valores morales que comparte un
determinado grupo social (sea la sociedad en su conjunto o sólo
una subclase de la misma).
La crítica: conjunto de valores morales esclarecidos, i.e. aquellos
que resultan a partir de un proceso de justificación racional.
Desde una perspectiva descriptiva, diremos que:
-
-
-
Todo sistema jurídico cumple con criterios de justicia. La veracidad
o falsedad de esta afirmación depende de si con “criterios de
justicia” se refiere a la vertiente positiva de la moral o a la crítica.
Véamoslo:
Todo sistema jurídico cumple con la moral positiva. Esta es
probablemente cierta, puesto que las normas se adecuarán a la
moral de aquellos que las creen, sea un grupo social o la sociedad
en su conjunto.
Todo sistema jurídico cumple con la moral crítica. Resulta difícil
sostener que sea cierta. Precisamente el hecho de que no todos
los sistemas jurídicos cumplan con la moral crítica es lo que nos
hace poder decir que son injustos. Si a esta última sentencia la
analizamos desde un punto de vista valorativo, llegamos a la
conclusión más recomendable: Todo sistema jurídico debe
cumplir con la moral crítica.
La relación entre seguridad y justicia
Las posibles relaciones entre ambos conceptos, no necesariamente
verdaderas o existentes, son de:
Independencia conceptual. Esta opción no suele tenerse en cuenta, sino que
se polemiza sobre las demás.
Equivalencia de conceptos. Siempre que se da una de las dos ideas, se da la
otra.
La justicia como condición necesaria de seguridad. Sin justicia, la seguridad
jurídica no es igualmente válida. No basta, pues, con que las normas sean públicas,
claras y aplicadas por el Estado.
La seguridad como condición necesaria de la justicia. La seguridad jurídica es
una condición necesaria de la justicia, pero, por supuesto, no es una condición
suficiente. El contenido de las normas debe no contradecir los preceptos de la
moral crítica.
Puede haber un sistema injusto con seguridad jurídica (ej. Nazis prohibían
matrimonios entre arias y judíos).
¿Una condición de la justicia es que haya cierta seguridad jurídica? Si, si no hay
ningún control social estamos en lo que Hobbes nombró: Estado de Naturaleza (sin
normas, la ley del más fuerte).
Moral conjunto de normas que se utilizan como último recurso para justificar
acciones.
- Individual: la que tiene cada uno de nosotros.
- Positiva o Social: conjunto de valores, normas, deseos… que comparten
distintos miembros de un colectivo o comunidad.
- Crítica o ética: principios que existen para someter a crítica tanto la moral
individual como la social.
Punto de vista normativo: hay personas que tienen moral éticamente inaceptable.
Sólo se debe admitir en el derecho: moral crítica y ética.
Una cosa es lo que el derecho es y otra cosa lo que debería ser.
- Puede haber un sistema injusto con seguridad jurídica (ej. Nazis prohibían
matrimonios entre arias y judíos).
¿Una condición de la justicia es que haya cierta seguridad jurídica? Si, si no hay ningún
control social estamos en lo que Hobbes nombró: Estado de Naturaleza (sin normas, la
ley del más fuerte).
3. Funciones directas e indirectas
Tras el punto 2, en que hemos analizado las funciones sociales del Derecho
desde un punto de vista más abstracto, pasamos a analizarlas desde una
perspectiva más concreta.
Este esquema procede de Raz.
3.1. Criterios de distinción
Las funciones directas son aquellas que se cumplen simplemente a través
de la obediencia y aplicación del Derecho, i.e. una norma que establece una sanción
para los homicidas cumple su función en tanto que la gente no cometa homicidios
(obediencia) o que, en el caso de que alguien los cometa, sea sancionado
(aplicación).
Estas funciones directas pueden ser primarias o secundarias. Las primarias
son la razón de ser del Derecho y afectan a la población en general; las secundarias,
por su parte, son aquellas que son necesarias para el mantenimiento del Derecho.
Por ejemplo, crear un sistema educativo obligatorio se regularía mediante la
función primaria, mientras que regular la competencia de un órgano para que
pueda crear las normas necesarias para llevar a cabo ese sistema educativo (véase
el Departament d’Ensenyament) pertenecería a las funciones secundarias.
Las funciones indirectas son aquellas que se logran alcanzar a través de
actitudes, sentimientos, opiniones y modos de comportamiento que no consisten
en la simple obediencia o aplicación del Derecho, sino que son el resultado del
conocimiento de la existencia de las normas o de la sumisión a las mismas y a su
aplicación, i.e. fortalecimiento o debilitación de la autoridad en general, del respeto
a ciertos valores morales (como el valor absoluto de la vida), creación de
estratificación social, fortalecimiento del sentimiento patriótico, etc.
La relación entre ambas funciones, de acuerdo con las dos características
relevantes (conformidad con las normas y cambio de actitudes), se da de las
siguientes formas:
a)
b)
c)
d)
Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple con la función
directa.
No hay conformidad, pero se cambian las actitudes: se cumple con la
función indirecta.
Existe conformidad y cambio de actitudes: se cumple con la función
directa e indirecta.
No hay ni conformidad ni cambio de actitudes: no se cumple con
ninguna de las funciones del Derecho.
Funciones directas primarias
Podríamos dividirlas en los siguientes objetivos últimos:
Alentar y desalentar conductas
Todas las normas jurídicas tienen este objetivo último. Es por ello que
entrarán en esta categoría aquellas normas que no compartan los objetivos de las
demás categorías.
Facilitar acuerdos entre particulares
El Derecho privado (civil y mercantil) entra en esta categoría. Establece un
marco en el que las partes, que se someten a tutela jurídica voluntariamente,
pueden desenvolverse.
Proveer servicios y redistribuir bienes
El Derecho cumple con esta función cuando presta servicios tales como la
defensa nacional, educación, sanidad, construcción y mantenimiento de
infraestructuras, etc. De algún modo, siempre que se presta un servicio se produce
a la vez una redistribución de bienes (sistema tributario).
Resolver conflictos
Si bien es una función clave, no es la definitoria del Derecho; los métodos
ADR cada vez van cobrando una mayor importancia frente al Derecho.
Funciones directas secundarias
Son las que caracterizan a los sistemas normativos institucionalizados como
el Derecho frente a otros que no lo están. Las funciones directas secundarias
vienen a ser de dos tipos. Serán aquellas destinadas a:
Establecer procedimientos para cambiar el Derecho.
Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del Derecho.
Las normas que establecen los Códigos procesales son el paradigma de esta
segunda función. Tanto jueces como tribunales son clave en todo sistema jurídico,
en tanto que son los garantes de las funciones directas primarias; se encargan de
esta segunda función secundaria; además, si son respetados como órgano dentro
del Estado, promoverán una función indirecta importantísima, en la medida que el
pueblo respete el Derecho a través del respeto a sus instituciones.
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