Tema 2 (2013)

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Tema 2. Las funciones sociales del Derecho FUNCIONES DEL DERECHO: Control social, justicia y seguridad. El derecho cumple esta función de control social porque disciplina a los ciudadanos. El derecho forma parte de las instancias formales del control social aunque también las hay informales familia. Además la familia también discrimina a qué grupo social va a pertenecer el integrante de la familia. La familia es la primera instancia educadora que nos encontramos.
1. Introducción Moral: - Individual - Social - Crítica o ética Punto de vista normativo: hay personas que tienen moral éticamente inaceptable.
Sólo se debe admitir en el derecho: moral crítica y ética.
La teoría del derecho, desde su perspectiva abstracta, analiza en el ámbito conceptual las funciones sociales del Derecho, y se divide en dos perspectivas. La primera de ellas identifica tres funciones: - Control social: el derecho cumple esta función de control social porque disciplina a los ciudadanos.
Seguridad.
Justicia.
La segunda, en cambio, parte de la teoría de Hart sobre las normas primarias y secundarias y analiza las funciones que considera directas y las que juzga indirectas. Raz es el autor de esta segunda perspectiva.
2. Control social, seguridad jurídica y justicia Cada una de las funciones se puede entender desde una valoración descriptiva (todo sistema jurídico cumple con las funciones de control social, seguridad y justicia) o desde una perspectiva valorativa (todo sistema jurídico debería cumplir con las funciones de control social, seguridad y justicia. Pero una cosa es lo que el derecho es y otra lo que debería ser). Así: Control social Entendemos esta función del Derecho con dos significados: es una función integradora, en tanto que resuelve los conflictos que pudieren surgir dentro del sistema social y supervisa el funcionamiento de las demás instituciones sociales; a su vez, tiene una función de regulación, en tanto que sirve de dirección y guía de conductas.
Las normas sociales y las morales también tienen esta doble vertiente.
Desde una perspectiva descriptiva, diremos que: - Todo sistema jurídico cumple la función de control social. En realidad, estaríamos hablando de un sistema jurídico eficaz, cuyas normas se cumplen de modo general. A partir de aquí, vemos que, para que las normas se cumplan de modo general, es necesario que exista un control social eficaz, por lo que llegamos a una reciprocidad: todo sistema jurídico eficaz cumple con la función de control social, y sólo cumplen con tal función los sistemas jurídicos eficaces.
Desde una perspectiva valorativa, diremos que: - Todo sistema jurídico debe cumplir con la función de control social.
En la búsqueda del mayor (y por tanto mejor) control social, se entra en el debate de si el Derecho es el preponderante para asumir tal control, o de si son los otros sistemas normativos (el moral y el social) los que deben tener ese rol. También entra en esta discusión la abierta entre aquellos que quieren aumentar el control social por considerarlo eficaz, y los que quieren reducirlo a la nada (anarquistas).
Todos los mecanismos de control pretenden que el ciudadano sea obediente. Las técnicas utilizadas incentivan comportamientos o los desincentivan.
Estas técnicas pueden ser ejecutadas antes del hecho o después del hecho que nos importa. Si la quiero prevenir debo implantar medidas preventivas (ej. Patrullas policiales). De otra forma, el estado puede promover la realización de ciertas conductas antes de que estas se produzcan (ej. Seguros de vehículos que reducen la cuota a pagar si no se producen accidentes). Las técnicas de control social se derivan de la combinación de las variables “incentivar/desincentivar una conducta mediante normas” y “antes/después de tal conducta”. Son: a) b) c) d) Incentivar una conducta deseable antes de que ésta se produzca. Son supuestos de promoción, (ej. las subvenciones previstas para ONGs).
Desincentivar una conducta indeseable antes de que ésta se produzca.
Son éstas medidas de prevención. (Ej. controlar un evento para evitar disturbios sería un ejemplo). Después del hecho producido se puede actuar para reprimir la conducta que se considera indeseable.
Incentivar una conducta deseable después de que se produzca. A estas medidas se las puede denominar premios. (ej. Dación de un bien a quien realiza la conducta deseada por el estado).
Desincentivar una conducta indeseable después de que se produzca.
Ésta es una técnica de represión. El paradigma de esta técnica son las sanciones (Privación de un bien aquello que considera un bien el ciudadano medio –libertad, vida, dinero, integridad física…-). Para que haya sanción debe estar impuesta por una autoridad competente y establecerla a través de un procedimiento. La sanción se impone al individuo (o allegados) que ha realizado una acción violando una norma (acciones coactivas del estado, ya que toda sanción implica coacción, pero no toda coacción implica una sanción). Sanción en sentido positivo: dación de un bien por una autoridad competente a través de un procedimiento establecido a un individuo a causa del incumplimiento de una norma jurídica.
Dependiendo de la situación, una opción es mejor que la otra.
Las técnicas para el control social hacen referencia a su gradualidad. En buena parte depende de que las normas sean eficaces son eficaces si son obedecidas y si se desobedeces se aplica una sanción. Disyunción de elementos.
Es ineficaz si se desobedece y no se aplica la sanción pertinente elementos.
conjunción de Seguridad jurídica Los sistemas jurídicos aplican bases de seguridad. Este concepto se refiere a la idea de que la ciudadanía debe poder satisfacer ciertas propiedades, prever cuáles serán las consecuencias de cualquier acto que realice; debe saber a qué atenerse: qué comportamientos están prohibidos, son obligatorios o le están permitidos.
Hay seguridad jurídica desde el punto de vista objetivo cuando se cumple: a) b) c) Que las normas jurídicas son claras y precisas, generen pocas dudas acerca de su significad, i.e. que estén en el idioma de la ciudadanía del país.
Que las normas jurídicas son conocidas. Las normas deben ser públicas y se debe evitar, por parte del Estado, la existencia de normas secretas, para evitar el sentimiento de inseguridad ciudadana. Además, la ignorancia de las normas no excusa al ciudadano del cumplimiento de las mismas. Para tal efecto, existen boletines como el BOE o el DOGC.
Que el Estado cumple con sus propias normas, y que las hace cumplir.
Se incluye en este apartado la prohibición de dictar sanciones no favorables de carácter retroactivo y, en general, el cumplimiento del principio de legalidad.
Hay seguridad jurídica en sentido subjetivo si los ciudadanos pueden predecir cuáles serán los resultados de sus acciones presentes en el futuro. No se aplicarán sanciones a las acciones actuales. Son prácticas de experiencia pero se trabaja con ellas como si fueran verdades –nadie conoce el futuro. No son predicciones del futuro sino otro tipo de predicciones. Como se deberían comportar los organismos del estado de acuerdo con las normas establecidas y se hacen con probabilidad de éxito, no de seguridad (ej. La declaración de coimputados tiene poco peso probatorio).
Desde una perspectiva descriptiva, diremos que: - Todo sistema jurídico cumple la función de seguridad. Se puede entender que los sistemas jurídicos cumplen esta función en algún grado, o bien que lo hacen a partir de cierto grado.
Desde una perspectiva valorativa, diremos que: - Todo sistema jurídico debe cumplir con la función de seguridad.
Esta idea, como valor regulativo, es probable que cuente con gran apoyo. Parece deseable alcanzar el mayor grado de transparencia, claridad y legalidad en la actuación de las instituciones estatales.
Si es así, se puede relacionar la seguridad jurídica con el siguiente concepto, la: Justicia Distribución de bienes y servicios o cargas y beneficios sociales. Si no hay nada para distribuir, no hay justicia; si no hay necesidad de distribución, no hay justicia. Para que haya justicia es necesaria una escasez relativa de bienes. La justicia es una cualidad probable de un orden social; no necesario.
Una teoría de la justicia es dar a cada uno lo que le corresponde, pero debe determinarse qué le corresponde a cada uno. Otra teoría es que se reciba de acuerdo con sus necesidades y aporte de acuerdo a sus posibilidades.
Es obvio que el concepto de justicia pertenece al campo de la filosofía moral.
Sin embargo, deberemos distinguir entre dos morales: - - La positiva: conjunto de valores morales que comparte un determinado grupo social (sea la sociedad en su conjunto o sólo una subclase de la misma).
La crítica: conjunto de valores morales esclarecidos, i.e. aquellos que resultan a partir de un proceso de justificación racional.
Desde una perspectiva descriptiva, diremos que: - - - Todo sistema jurídico cumple con criterios de justicia. La veracidad o falsedad de esta afirmación depende de si con “criterios de justicia” se refiere a la vertiente positiva de la moral o a la crítica.
Véamoslo: Todo sistema jurídico cumple con la moral positiva. Esta es probablemente cierta, puesto que las normas se adecuarán a la moral de aquellos que las creen, sea un grupo social o la sociedad en su conjunto.
Todo sistema jurídico cumple con la moral crítica. Resulta difícil sostener que sea cierta. Precisamente el hecho de que no todos los sistemas jurídicos cumplan con la moral crítica es lo que nos hace poder decir que son injustos. Si a esta última sentencia la analizamos desde un punto de vista valorativo, llegamos a la conclusión más recomendable: Todo sistema jurídico debe cumplir con la moral crítica.
La relación entre seguridad y justicia Las posibles relaciones entre ambos conceptos, no necesariamente verdaderas o existentes, son de: Independencia conceptual. Esta opción no suele tenerse en cuenta, sino que se polemiza sobre las demás.
Equivalencia de conceptos. Siempre que se da una de las dos ideas, se da la otra.
La justicia como condición necesaria de seguridad. Sin justicia, la seguridad jurídica no es igualmente válida. No basta, pues, con que las normas sean públicas, claras y aplicadas por el Estado.
La seguridad como condición necesaria de la justicia. La seguridad jurídica es una condición necesaria de la justicia, pero, por supuesto, no es una condición suficiente. El contenido de las normas debe no contradecir los preceptos de la moral crítica.
Puede haber un sistema injusto con seguridad jurídica (ej. Nazis prohibían matrimonios entre arias y judíos).
¿Una condición de la justicia es que haya cierta seguridad jurídica? Si, si no hay ningún control social estamos en lo que Hobbes nombró: Estado de Naturaleza (sin normas, la ley del más fuerte).
Moral conjunto de normas que se utilizan como último recurso para justificar acciones.
- Individual: la que tiene cada uno de nosotros.
- Positiva o Social: conjunto de valores, normas, deseos… que comparten distintos miembros de un colectivo o comunidad.
- Crítica o ética: principios que existen para someter a crítica tanto la moral individual como la social.
Punto de vista normativo: hay personas que tienen moral éticamente inaceptable.
Sólo se debe admitir en el derecho: moral crítica y ética.
Una cosa es lo que el derecho es y otra cosa lo que debería ser.
- Puede haber un sistema injusto con seguridad jurídica (ej. Nazis prohibían matrimonios entre arias y judíos).
¿Una condición de la justicia es que haya cierta seguridad jurídica? Si, si no hay ningún control social estamos en lo que Hobbes nombró: Estado de Naturaleza (sin normas, la ley del más fuerte).
3. Funciones directas e indirectas Tras el punto 2, en que hemos analizado las funciones sociales del Derecho desde un punto de vista más abstracto, pasamos a analizarlas desde una perspectiva más concreta.
Este esquema procede de Raz.
3.1. Criterios de distinción Las funciones directas son aquellas que se cumplen simplemente a través de la obediencia y aplicación del Derecho, i.e. una norma que establece una sanción para los homicidas cumple su función en tanto que la gente no cometa homicidios (obediencia) o que, en el caso de que alguien los cometa, sea sancionado (aplicación).
Estas funciones directas pueden ser primarias o secundarias. Las primarias son la razón de ser del Derecho y afectan a la población en general; las secundarias, por su parte, son aquellas que son necesarias para el mantenimiento del Derecho.
Por ejemplo, crear un sistema educativo obligatorio se regularía mediante la función primaria, mientras que regular la competencia de un órgano para que pueda crear las normas necesarias para llevar a cabo ese sistema educativo (véase el Departament d’Ensenyament) pertenecería a las funciones secundarias.
Las funciones indirectas son aquellas que se logran alcanzar a través de actitudes, sentimientos, opiniones y modos de comportamiento que no consisten en la simple obediencia o aplicación del Derecho, sino que son el resultado del conocimiento de la existencia de las normas o de la sumisión a las mismas y a su aplicación, i.e. fortalecimiento o debilitación de la autoridad en general, del respeto a ciertos valores morales (como el valor absoluto de la vida), creación de estratificación social, fortalecimiento del sentimiento patriótico, etc.
La relación entre ambas funciones, de acuerdo con las dos características relevantes (conformidad con las normas y cambio de actitudes), se da de las siguientes formas: a) b) c) d) Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple con la función directa.
No hay conformidad, pero se cambian las actitudes: se cumple con la función indirecta.
Existe conformidad y cambio de actitudes: se cumple con la función directa e indirecta.
No hay ni conformidad ni cambio de actitudes: no se cumple con ninguna de las funciones del Derecho.
Funciones directas primarias Podríamos dividirlas en los siguientes objetivos últimos: Alentar y desalentar conductas Todas las normas jurídicas tienen este objetivo último. Es por ello que entrarán en esta categoría aquellas normas que no compartan los objetivos de las demás categorías.
Facilitar acuerdos entre particulares El Derecho privado (civil y mercantil) entra en esta categoría. Establece un marco en el que las partes, que se someten a tutela jurídica voluntariamente, pueden desenvolverse.
Proveer servicios y redistribuir bienes El Derecho cumple con esta función cuando presta servicios tales como la defensa nacional, educación, sanidad, construcción y mantenimiento de infraestructuras, etc. De algún modo, siempre que se presta un servicio se produce a la vez una redistribución de bienes (sistema tributario).
Resolver conflictos Si bien es una función clave, no es la definitoria del Derecho; los métodos ADR cada vez van cobrando una mayor importancia frente al Derecho.
Funciones directas secundarias Son las que caracterizan a los sistemas normativos institucionalizados como el Derecho frente a otros que no lo están. Las funciones directas secundarias vienen a ser de dos tipos. Serán aquellas destinadas a: Establecer procedimientos para cambiar el Derecho.
Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del Derecho.
Las normas que establecen los Códigos procesales son el paradigma de esta segunda función. Tanto jueces como tribunales son clave en todo sistema jurídico, en tanto que son los garantes de las funciones directas primarias; se encargan de esta segunda función secundaria; además, si son respetados como órgano dentro del Estado, promoverán una función indirecta importantísima, en la medida que el pueblo respete el Derecho a través del respeto a sus instituciones.
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