Derechos sobre cosa ajena- Derecho Romano (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho Romano
Año del apunte 2015
Páginas 14
Fecha de subida 23/02/2015
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Derechos sobre cosa Aliena.
También se les llama derechos reales limitados: por que recaen sobre una cosa ajena y conceden a su titular una facultad concreta y limitada de una cosa ajena por ello según la facultad que se conceda a su vez cabe distinguir diferentes tipos de derechos sobre cosa ajena: Los de goce y disfrute: la facultad que conceden a su titular es la de usar i disfrutar de una cosa ajena: las servidumbres, usufructo, uso, habitación… Garantía: garantizar el cumplimiento de una obligación. En el caso de no cumplirse el titular tendrá la facultad de pedir la venta de la cosa para cobrar su crédito.
Prenda Hipoteca,Fiducia.
También se llaman: Limitativos de la propiedad: porque si un señor es dueño de una cosa i sobre su cosa recae un derecho a favor de otra persona es evidente que en virtud de ese derecho, el señor tiene un propiedad limitada va estar privado de algunas de las facultades.
Derechos sobre cosa ajena de goce o disfrute: Servidumbre: aplicada a las personas designa esclavitud y son servi los esclavos.Aplicada a las cosas i en concreto a los inmuebles se refiere a una limitación o restricción al poder pleno o absoluto de la propiedad.
En un sentido amplio: es un derecho sobre cosa ajena En un sentido jurídico: cabe definirlas como la carga sobre un inmueble en beneficio de otro inmueble que pertenece a distinto dueño.
El fundo en el que se establece la servidumbre se llama: Predio dominante El fundo sobre que recae la servidumbre se llama: Predio sirviente. ( El que tiene limitada su libertad) Y a las relaciones entre ambos fundos se le llama en las fuentes romanas: iura praediorum que significa derecho de los predios.
Pero no significa que los juristas que con ésta terminología se olviden de que los titulares de los derechos son las personas no las cosas, lo que quieren destacar con esta terminología es una idea muy importante: la vinculación de manera permanente de la servidumbre a los predios por ello se les llama servidumbres prediales, porque no se pueden establecer sin los predios o fundos.
Origen y fundamento: Los juristas romanos a diferencia de hoy no conocen una categoría general de las servidumbres, sino que solo se conoce un número concreto o limitado que aparecen de manera progresiva a lo largo del tiempo.
Fundamento: responden a necesidades agrícolas urbanas o industriales. La razón de ser en general es promover la explotación de los fundos. Que proporcione una utilidad productiva a otro fundo. La servidumbre está vinculada a los predios con independencia de los titulares de éstos la situación no varía El contenido: Implica siempre una utilidad objetiva que un inmueble sirviente debe proporcional al fundo dominante.
Tipos: Derecho arcaico: 1) S.mancipi: las más antiguas i de mayor importancia: de paso ( senda , ganado y camino para todo uso) así como la de acueducto ( derecho de conducir el agua de nuestro fundo por uno ajeno) las demás posteriores serán 2)nec mancipi menos importancia.
Derecho Clásico: rusticas y urbanas, su criterio de distinción es aquel que tiene en cuenta el lugar donde se encuentra situado el fundo dominante como la función económico social que se persigue con la servidumbre.
Rusticas: aquellas en que el dominante está en el campo y la función de tipo de explotación agraria: De paso (en su triple modalidad) Agua , Extracción de minerales para el fundo dominante… # Servidumbre De paso: el de dominante tiene derecho (que recae en el fundo sirviente) a pasar por el camino del fundo sirviente esto responde a una utilidad objetiva.
Urbanas: las de paredes (apoyo de biga, de muro) o de vertientes de agua, s. de luces y vistas: hoy es legal, las viviendas que están delante de la mía no pueden elevar la edificación y taparme las vistas.
Derecho Postclásico: se distinguen entre servidumbres in solo (afectan al suelo) o in superficie (afectan a lo que esta edificación en el suelo) Derecho Justinianeo: reales o personales, el criterio de distinción las reales son aquellas que se basan para que un fundo sirviente proporcione una utilidad objetiva al fundo dominante. Las personales son aquellas que se constituyen en interés de una persona concreta i determinada: Usufructo, el uso i la habitación Los glosadores crean la categoría de derechos ajenos reales sobre cosa Ajena. A ello se oponía la idea de tipicidad romana antes referida.
La doctrina moderna establece tres clasificaciones de las servidumbres que se pueden aplicar sobre el derecho romano: Por su contenido: Positivas (imponen al dueño del fundo sirviente la obligación de dejar hacer algo al dueño del fundo dominante) y Negativas (prohíben hacer lo que sería lícito si no hubiera servidumbre) Por su ejercicio: Continuas (suelen ser urbanas, aquellas cuyo uso es o puede ser sin intervención de hecho alguno del hombre-la de luces-) y discontinuas ( suelen ser rusticas, las que se unas a intervalos más o menos largos dependiendo de actos del hombre-la de paso-) Existencias de señales o signos de apariencia: Aparentes ( las que se anuncien y están siempre a la vista por medio de signos externos que revelan su uso-como la de acueducto-) o no aparentes (no revelan indicio alguno exterior de su existenciacomo la de no elevar la edificación- Caracteres: Tienen importancia porque siguen siendo características de las servidumbres contempladas i regulada en nuestro código civil español.
Nadie puede tener una servidumbre sobre algo suyo: fundamento doble: - las servidumbres prediales son un derecho sobre cosa ajena, por eso es evidente que nadie puede tener una servidumbre sobre una cosa suya.
-En la naturaleza del derecho de propiedad, el propietario del inmueble no puede tener derechos limitados ya que el propietario tiene un poder pleno sobre su cosa.
La consecuencia de esta característica es que si la condición de propietario de fundo dominante i sirviente por cualquier circunstancia coincide en una misma persona la servidumbre predial se extingue por confusión.
No pueden consistir en un hacer: todas las servidumbres prediales suponen o implican una conducta pasiva del titular del predio sirviente, el dueño del predio sirviente quedara obligado a tolerar, padecer, soportar que el titular del predio dominante realice algún acto en su fundo o bien el titular del fundo sirviente( sobre el que recae) tiene que abstenerse de realizar algo en su propio fundo que de no existir la servidumbre podría perfectamente realizar ejemplo clarísimo: la servidumbre de luces i vistas en la cual se le prohíbe realizar un acto.
Consecuencia: el dueño del predio sirviente no puede ser obligado a realizar una conducta positiva porque si nos encontráramos ante esa conducta no estaríamos ante un derecho sobre cosa ajena si no que estaríamos sobre un derecho de conducta de una persona que se llama personal o de obligación Son indivisibles: el fundamento se encuentra en una idea muy acertada de los juristas romanos: los romanos conciben la servidumbre como una cualidad más del fundo. No se pueden extinguir por partes. En el caso de que algunos de los predios o ambos se dividan en dos o más partes la servidumbre no se modifica, si no que el derecho de servidumbre comprenderá cada uno de las partes en que quede dividido el predio dominante o el sirviente (tiene una limitación a su derecho de propiedad) La servidumbre no se altera aunque cambien los titulares.
Inseparables de las fincas a que activa o pasivamente pertenecen: activa – dominante, pasivamente-fundo sirviente.
Fundamento: en la concepción romana de una cualidad del fundo, que está vinculado a los fundo con independencia en lo posibles cambios de sus titulares. No se puede retener el inmueble en cuyo favor se ha constituido la servidumbre i enajenar el derecho de servidumbre de paso, tampoco se puede vender el inmueble i retener el derecho de servidumbre de paso.
Deben ser vecinos: fundamento: las servidumbres se constituyen para que un fundo( dominante) obtenga una utilidad objetiva del fundo sirviente.
Consecuencia: el término vecino no se ha de interpretar como continuo en el sentido de que estén pegados. Sino que se ha de interpretar en sentido amplio, basta que se encuentren en tal situación que permita el ejercicio de derecho de servidumbre. Dependerá del contenido de la servidumbre para ver que en determinadas sí que se requiere que los fundos sean continuos por ejemplo la servidumbre urbana de paredes (apoyo de biga). La servidumbre de paso no hace falta que estén continuos.
Debe ser útil al fundo dominante: fundamento descansa en que el derecho de servidumbre representa para el titular del fundo sirviente ( sobre el que recae) una limitación a su derecho de propiedad, a su derecho real pleno. Por ello se han de constituir para que el fundo dominante pueda obtener una utilidad objetiva del fundo sirviente por ello se excluyen por razón de una utilidad subjetiva, personal o de simple capricho.
VIDA JURIDICA: Hablar de su constitución, como se defiende procesalmente.
Modos de constitución: las servidumbres prediales se pueden constituir a través de diversos modos: Modos voluntarios: por la voluntad de las partes manifestada en un negocio inter vivos o un testamento.
Modo judicial: decisión del juez tanto en derecho clásico como justinianeo se admite que el juez pueda constituir una servidumbre entre dos fundos o las partes resultantes de la división cuando lo encuentre necesario Modo temporal: cuando se constituye por el transcurso del tiempo, cuando alguien no titular se está comportado como si tuviese ese derecho.
Constitución Tácita por destino del padre de familia: está actualmente contemplada en el art.541 del CE, consiste el propietario de dos fundos, destina, con signos visibles uno al servicio del otro y se entiende constituida por el hecho de dejar de pertenecer ambos predios al mismo propietario.
DEFENSA: Vía de una acción: acción vindicatio servitutis, que corresponde al propietario del fundo dominante contra el propietario del fundo sirviente i más adelante también contra cualquier tercero que impida el ejercicio de su derecho. Su fin es que se reconozca la servidumbre, restablecer su uso y obtener el correspondiente resarcimiento de daños La negación de una servidumbre sobre un fundo propio, como se puede negar que sobre mi fundo no hay una servidumbre: con la acción negatoria.
Interdictos: el titular de la servidumbre está protegido por interdictos de carácter prohibitorio. Con carácter restitutorio le compete también el denominado interdicto demolitorio ( antes debe de hacer una denuncia de nueva obra)para la destrucción de la obra que impide o perjudica ejercer la servidumbre.
CAUSAS DE EXTINCIÓN.
Subjetiva:  la confusión: cuando la propiedad de los predios recae en una misma persona.
 Renuncia del titular.
Objetiva:  La demolición o destrucción de los predios dominante y/o sirviente o resultar extra commecium.
Temporales:  El no uso: En derecho clásico siendo servidumbres rústicas el plazo de dos años. Siendo urbanas es necesario, además la usucapio libertatis- usucapión de la libertad- para lo que se requiere que el titular del predio sirviente realice un acto contrario a la servidumbre y el titular ésta no se oponga durante el bienio.
En derecho Justinianeo se amplía el plazo a 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.
2) Usufructo • Denominación y concepto: es un derecho sobre cosas ajenas -ius alienis rebus- que permite usarlas y percibir sus frutos -utendi fruendi- dejando a salvo su sustancia -salva rerum substantia-.
Definición que refleja: a) la naturaleza; b) contenido y c) límites de este dº.
• Caracteres: a) naturaleza (ius alienis rebus);-se deriva de la consecuencia de que nadie puede tener un usufructo sobre una cosa suyab) contenido (utendi fruendi) –consiste en usar/utilizar los frutos de una cosa ajena(el uso de una cosa por si solo puede dar lugar al derecho de uso, pero no puede darse un disfrute sin tener previamente el uso de la cosa-) límites (salva rerum substantia-alude a los límites del derecho de usufructo, esta expresión ha sido interpretada de manera distinta. El usufructuario no puede alterar el destino económico de la cosa, ejemplo: si tiene el usufructo de un inmueble dedicado a la uva no la puede convertir en una finca para olivas.
Otros autores dan un sentido más jurídico que económico, se hace referencia a que el usufructuario esta privado de la facultad del poder de disposición de la cosa, ejemplo: no se puede vender la cosa sobre la que recae el derecho de usufructo. Otros la necesidad de conservar la cosa usufructuada ( ya que una vez que se extingue hay que devolver la cosa) • Origen y fundamento: aparece vinculado al dº familiar y hereditario, ya que pretende subsanar la falta de dº sucesorios de la mujer respecto al marido.
Su FUNDAMENTO responde a la necesidad de dejar a la viuda (con la muerte de su marido) todo lo que fuera necesario para poder seguir viviendo con las mismas condiciones económicas que mientras vivía el marido, sin nombrar heredera a la mujer en perjuicio de sus hijos . Conciliar estos dos fine: 1)dejar a la mujer lo que necesite para seguir viviendo con las mismas condiciones economías con que la mujer no pueda disponer de los bienes en perjuicio de los hijos. Se logra dejando el paterfamilias a su muerte por vía de un legado el usufructo del patrimonio familiar nombrando herederos a sus hijos. De este modo consigue que la mujer al tener un usufructo sobre el patrimonio familia puede usar y disfrutar de esos bienes que garantizará su independencia economía, pero la mujer no podrá disponer de esos bienes en perjuicio de los hijos porque estos son los herederos y los propietarios del patrimonio familiar. Mientras viva la mujer ella tiene un derecho de usufructo en los patrimonios familiar de los que los hijos son propietarios pero se trata de un propiedad vacía (nuda propiedad) de facultades porque faltan el uso y disfruto ( que lo tiene la mujer) El propietario de una cosa sobre la que recae un usufructo se llama: nudo propietario. Cuando se extingue el derecho de usufructo vuelve a tenerse una propiedad plena.
• Naturaleza jurídica: - En época clásica: es un dº sobre cosa ajena, personalísimo (no se puede transmitir por un acto inter vivos ni después de la muerte) y de carácter alimentario.
- En época justinianea: se califica como servidumbre personal. Y, en todo tiempo, tiene carácter temporal.(plazo de tiempo determinado) en todas las épocas .Ya que si hubiera sido de carácter permanente equivaldría a vaciar de contenido al derecho de propiedad.(nuda propiedad)normalmente tiene carácter vitalicio.(Usufructo vitalicio)  Se diferencia de las servidumbres prediales: a) Por su carácter: al ser temporal y no permanente.
b) Por su objeto: al poder recaer sobre muebles e inmuebles, y no sólo sobre inmuebles.
c) Por su contenido: al limitar totalmente, y no en parte, las facultades del nudo propietario (propiedad desnuda) d) Por su finalidad: al ser personalísimo y establecerse en interés de una persona, y no de un predio.
 Elementos: -Sujetos: usufructuario (titular del derecho de usufructo) y el nudo propietario (el propietario de la cosa sobre la que recae un derecho de usufructo) Con Justiniano Las personas jurídicas pueden ser usufructuarias , el plazo de máximo es de 100 años.
-Objeto: a) regla general: toda cosa no consumible b) por excepción, a partir del s.I DC, se admitió las cosas consumibles, siempre que el usufructuario se comprometiera a devolver otro tanto del mismo género, especie y calidad (tantundem eiusdem generis et qualitatis). Esta figura se denomina cuasiusufructo.
Modos de constitución: se puede constituir por modos voluntarios, judiciales, modos temporales ( cuando una persona que no tiene el derecho de usufructo sin embargo se comporta como si fuera usufructuaria de una cosa durante los plazos para la usucapión sin que el propietario se oponga)Justiniano introduce: modos legales-usufructo legal-  Régimen: situación del usufructuario y del nudo propietario Situación del usufructuario: derechos y obligaciones: A) Derechos: • El básico es usar la cosa y servirse de ella, logrando todas las ventajas compatibles con su naturaleza y destino económico de la cosa. Respecto a los frutos corresponde al usufructuario todo lo que produzca el uso al que se destina la cosa. Ovejas- leche, lana – esto pertenece al usufructuario. Respecto a las mejores no se admitió que pudiera hacer mejores en la cosa sin embargo desaparece en el D. Postclásico i se admite que pueda realizar mejoras en la cosa.
Al ser un dº personalísimo,( en interés de una persona determinada) no se puede transmitir el dº, pero sí ceder su ejercicio de ese derecho( el uso y disfrute, mediante un arrendamiento)La condición de usufructuario sigue perteneciendo al que ha cedido el uso y disfrute de la cosa por ello tras su muerte no solo se extingue su derecho de usufructo sino también cesión(ceder) del uso y disfrute a la otra persona.
B) Obligaciones: por razón del tiempo, el Usufructuario tiene distintas O: 1) Una, anterior a su ejercicio efectivo: el usufructuario antes de empezar a usa y disfrutar de la cosa ajena queda obligado prestar la cautio usufructuaria.garantía por la que se obligaba de usar la cosa con la diligencia de un hombre recto a restituirla cuando se extinguiera el usufructo 2) O. simultáneas(cuando ya lo está usando y disfrutando), son: • La guarda y conservación de la cosa en buen estado.
• Servirse de ella con diligencia, haciendo las reparaciones necesarias.
• Asumir el pago de los tributos y otras cargas que afecten a la cosa.
• Y una Obligación posterior, es la de restituir la cosa usufructuada al finalizar el Usufructo.
- Situación del nudo propietario: derechos y obligaciones.
A) Obligación: no debe realizar actos en contradicción con el derecho de usufructo, que invadan la esfera de actuación del usufructuario, obstaculicen el ejercicio de usufructo.
B) Derechos: 1) Le corresponden los frutos no percibidos por el usufructuario.
2) Supervisar la cosa usufructuada.
3) La faculta de disponer de la cosa (nuda propiedad, así: enajenarla, hipotecarla, adquirir servidumbres a favor del fundo….puede vender una nuda propiedad( es decir tampoco podrá usarla hasta que el derecho de usufructo no se extinga)  Defensa: Usufructuario Nudo Propietario VINDICATIO USUFRUCTUS (ACTIO CONFESORIA) Vindicatio usufructus: Contra cualquier nudo propietario o tercero que impida su derecho de usufructo para obtener el reconocimiento de su derecho .Frente a la reivindicatio del propietario opondrá la exceptio usufructus, concediéndole el pretor los interdictos posesorios.
Usufructuario Nudo Propietario Reivindicatio EXCEPTIO USUFRUCTUS INTERDICTOS – Se protege el ejercicio de este Derecho  Causas de extinción del usufructo: 1.C. subjetivas: – La muerte o capitis deminutio del usufructuario, – La renuncia del usufructuario.
– La consolidación de los derechos de usufructuario y nudo propietario (coinciden en una misma persona).
2.C. objetivas: - La pérdida, desaparición o destrucción del objeto usufructuado.
- La transformación de la cosa que impida el ejercicio del derecho y la exclusión de la cosa del comercio.
3.C. temporales: - El no uso (durante los plazos de la usucapión y prescripción).
- El transcurso de 100 años si el usufructuario es una persona jurídica.
- En su caso, el vencimiento del plazo establecido… 3) Uso y Habitación.
Uso: es un derecho sobre cosa ajena, que permite a su titular utilizarla sin percibir sus frutos. Ejemplo: El usuario de un rebaño no puede percibir la leche, ni la lana pero si podrá utilizarlo para abonar su campo.
Habitación: es un derecho real, que atribuye a su titular la facultad de habitar en casa ajena o de arrendarla pero no cederla a título gratuito.
DERECHO SOBRE COSA AJENA DE GARANTÍA.
Cuando hablamos de garantías en general lo importante es tratar de entender porque surge determinados tipos de garantías, cuál es su fundamento.
FUNDAMENTO: El que presta dinero corre peligro de que no se le devuelva el dinero, si nos preguntamos y en roma como respondía el deudor de sus obligaciones, con su propia persona (en un primer momento) más tarde el deudor pasa a responder con todos sus bienes (responsabilidad patrimonial universal con sus bienes presentes y futuros 1911 CE.)Con esto no se elimina todo el riesgo del acreedor y no asegura que pueda ver satisfecho su crédito porque puede ocurrir que en el momento en que se contrajo la obligación el deudor tenga un patrimonio saneado pero en el momento en el que vence la deuda (que hay que cumplirla) nos encontremos con que el deudor no tiene bienes. Por ello para evitar ese inconveniente y para asegurar el cumplimiento de la obligación lo más frecuente es que el acreedor acuda a otro tipo de garantías concretas y específicas.
TIPOS: G. personales: aquellas que extienden la responsabilidad de la deuda a otra persona/s distinta del deudor vinculando su patrimonio al cumplimiento de una obligación o deuda ajena. Ejemplo: la fianza: un modo de garantía personal por la que una persona o varias (fiador) se obliga a responder con su patrimonio de una deuda ajena.
La fianza cabe distinguirla a lo largo de la evolución distintos tipos. La sponsio (forma más antigua y propia del ius civile.),la fideipromissio (propia del ius Gentium) fideiussio (forma más evolucionada y moderna y la única que subiste en Dº justinianeo) G.reales: aquellas que intensifican la responsabilidad del deudor vinculando una o más cosas de manera directa e inmediata al cumplimiento de una obligación. Una cosa o varias quedan vinculadas al cumplimiento de una obligación. (Derechos reales de garantía: son aquellos que vinculan una cosa de modo directo e inmediato al cumplimiento de una obligación y concede a su titular (acreedor) una parte del valor económico de la cosa si esa obligación no se cumple.) Modalidades históricas: garantías reales.
Hoy en día se prefieren las garantías reales, en roma las personales, y de ésta se conocen tres figuras que son otras tantas etapas históricas en su evolución: la fiducia, la prenda y la hipoteca. En síntesis cabe anticipar sus diferencias diciendo que: FIDUCIA- transmitir la propiedad de la cosa, no pluralidad fiducia sobre la cosa aunque su valor sea superior PRENDA-transmite la posesión de la cosa pero no la propiedad, No cabe la pluralidad aunque el valor sea superior.
HIPOTECA- ni transmite la posesión ni la propiedad de la cosa, Si pluralidad sobre una misma cosa- La fiducia: La fiducia es un acto en virtud del cual una persona-deudor/fiduciante-transmite a otra-acreedor/fiduciario- la propiedad de una cosa y ésta a su vez, se obliga a través de un pacto de confianza a restituirla tras ser satisfecha la deuda.
La fiducia es tan beneficiosa para el acreedor como perjudicial para el deudor, ya que al desprenderse de la propiedad de un objeto, por lo común de superior valor a la deuda garantizada es decir el deudor para garantizar una obligación transmite la propiedad de una cosa que será de valor superior a la obligación o deuda que garantiza.
El deudor: 1) ve limitada su capacidad económica, porque transmite la propiedad de una cosa .
2) no puede garantizar con la misma cosa otras obligaciones de distintos acreedores.
3) se ve privado de los frutos, que en su caso pudiera producir 4) aun pagando la deuda, no tiene seguridad de lograr la restitución del objeto mancipado ya que el acreedor fiduciario como dueño de la cosa la puede vender y el deudor fiduciante ha de conformarse con el mero ejercicio de la actio fiduciae , de carácter personal, por lo que solo podrá exigir el cumplimiento del pacto o una mera indemnización en caso de que se incumpla.
La prenda En sentido estricto en las fuentes romanas se denomina con la expresión “pignus datum.(prenda dada)” Prenda (que garantice una obligación anteriormente contraída): es un acto por el cual una persona-deudor/pignorante- transmite a otra-acreedor/pignoraticio- la posesión de una cosa, en garantía de una deuda-propia o ajena- que deberá restituirse a su cumplimiento.
Subsiste, aún, como inconveniente para el deudor la disminución de su capacidad patrimonial, al privarle del uso de la cosa, de sus posibles frutos e impedirle garantizar con ella, pese a su superior valor, otras deudas. No cabe consistir una pluralidad de prendas porque el deudor transmite la posesión de la cosa al acreedor.
La ventaja que presenta para el deudor pignorante frente a la fiducia es que en la prenda solo se transmite la posesión de la cosa de manera que una vez cumplida la obligación garantizada puede reclamar la cosa de la persona que la tenga a través de una acción real.
La Hipoteca: simple acuerdo de las partes.
En sentido estricto: en la fuentes romanas se designa con la expresión: “pignus convetum.( prenda acordada)” Refleja que algo (el objeto de la hipoteca) se entiende sin necesidad de desplazamiento material, subordinado a algo( cumplimiento de una obligación) La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone-sea quien sea su poseedor- al cumplimiento de la obligación que garantiza y otorga al acreedor un derecho de embargo o de realización de valor sobre ellos, si al vencer la deuda no se cumple.
Al no desplazarse la posesión-se basa en un acuerdo, prenda convenida- y poderse constituir varias hipotecas sobre una misma cosa hasta el límite del valor de esta cosa para garantizar obligaciones de distintos acreedores, se superan, para el deudor, los inconvenientes de la prenda.
Evolución: La fiducia desaparece, en derecho postclásico, y prenda e hipoteca coexisten, como institución única, sin clara diferencia. Ello nos obliga a hacer algunas precisiones.
1)En las fuentes romanas el término pignus comprende tanto la prenda con desplazamiento de la posesión (prenda) como la prenda sin desplazamiento de la posesión.(hipoteca).En castellano usaremos igual que en las fuentes romanas: para referirse a la prenda en sentido estricto, cuando tiene lugar el desplazamiento de la posesión se utiliza la expresión pignus datum. Mientras que para referirse la hipoteca en sentido estricto la que se constituye por el simple acuerdo de las partes es decir cuando no tiene lugar el traspaso de la posesión se utiliza la expresión pignus convetum.
2) Utilizaremos Pignus (en un sentido amplio), ya que según Marciano la diferencia entre prenda e hipoteca es sólo fonética.
3) Debemos tener presente, como se ha supuesto de relieve en doctrina, que prenda e hipoteca comportan un derecho a poseer una cosa que se ejerce en distintos momentos en el tiempo, la prenda al constituirse y la hipoteca cuando la obligación garantizada se incumple.
4) Con Justiniano se empieza a referir el Pignus datum a las cosas muebles y la hipoteca a los inmuebles, pero que dicho requisito nunca tuvo carácter de esencial, como tiene en nuestro derecho, pero también hay excepciones.
Origen: El origen se encuentra en los arrendamientos de fincas rústicas. Muchos colonos no podían ofrecer al arrendador como garantía del pago del alquiler otros bienes que los aperos de labranza y los esclavos y animales que llevaban a la finca para cultivarla. De hacerlo, difícilmente podrían explotar la finca, obtener rendimientos y con ellos pagar el canon arrendatario. Por ello se abrió camino, en la práctica, un acuerdo, por el que, se garantizaba con estas cosas el pago del alquiler, sin ser necesario el desprenderse de su posesión.
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